הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון צ"ח 29950-05-20

לפני: כבוד השופט גיא אבנון

המבקשת/חשודה: נילי קדוש – ת"ז XXXXXX576

נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל
באמצעות משטרת ישראל – יאח"ה, להב 433

בשם המבקשת: עו"ד איתמר בן גביר
בשם המשיבה: רפ"ק עו"ד עודד בן משה, צוערת עו"ד טלי פרג'ון

החלטה

האם לחשוד זכות מוקנית להשיג (בעיון חוזר או בערר) כנגד צו שניתן במעמד צד אחד ובו הוּתַר לבצע חיפוש במכשיר הטלפון שלו? באיזה שלב על בית המשפט לערוך איזונים בין עוצמת הפגיעה בפרטיות החשוד לבין צרכי החקירה? האם עומדת לחשוד הזכות לבקש עיכוב ביצוע צו החיפוש?

רקע

1. עסקינן ב"סיבוב שני" בבקשתה של החשודה (תכונה גם: המבקשת) לבטל "צו חיפוש – חדירה לחומר מחשב" שהוצא בעניינה ביום 14.5.20, כחלק מחקירת חשדות לביצוע עבירות עדות שקר ושבועת שקר (להלן: צו החדירה). צו החדירה הוצא לבקשת היחידה החוקרת (המשיבה) במהלך דיון במעמד צד אחד בו הוצגו לבית המשפט מסמכים שסומנו גא/1-גא/12. בגדרי צו החדירה הוּתַר ליחידה החוקרת לתפוס מהחשודה טלפונים, מחשבים, חומרי מחשב ודבר המגלם חומר מחשב (להלן: חומרי המחשב) הנמצאים בבעלותה/חזקתה/שליטתה/נתפסו מידיה, ולבצע חדירה נמשכת לחומרי המחשב בידי חוקר מיומן, ללא נוכחות החשודה או עדים, מחשש שיבוש.

2. ביום 8.6.20 בשעות אחר הצוהריים פנתה החשודה לבית המשפט בבקשה בהולה "לקיום דיון דחוף בצו חיפוש לטלפון סלולרי, ו/או מחשב ו/או דבר המגלם חומר מחשב שהוצא במעמד צד אחד". כן ביקשה החשודה לעכב את ביצוע ההחלטה שהתירה חדירה לחומר מחשב, עד לקיום דיון בבקשה במעמד הצדדים (גילוי נאות: הבקשה הוגשה מחוץ לשעות העבודה, באמצעות מנהלת בתי משפט השלום במחוז מרכז, גב' מיכל ביטון-דדון, אשר הפנתה את הבקשה לטיפולי, כמוֹתב שחתום על צו החיפוש וכמי שדן בפרשיות וחקירות המנוהלות על ידי יחידת להב 433). לטענת החשודה, במהלך חקירתה מיום 31.5.20 נתפס מידיה מכשיר הטלפון שלה (להלן: הטלפון), אך רק ביום 8.6.20 נודע לבא כוחה (המייצג אותה מיום החקירה, שעות ספורות לאחר עיכובהּ) דבר קיומו של צו החדירה.

3. לטענת החשודה, לא נמסר לה במהלך חקירתה כי היא רשאית להתנגד לתפיסת הטלפון. "נהפוך הוא, כאשר שאלה המבקשת נאמר לה שלהב פועלים על פי החוק ויש צו שופט שמאפשר לקחת לה את המכשיר הנייד. המבקשת ציינה כי אינה מסכימה שאיש יחדור לה למכשיר הנייד שבו נמצאים פרטיה האישיים. המבקשת סברה בתמימותה שאכן שופט אישר לקחת את המכשיר שלה ומסרה את מספר הפלאפון שלה, אם כי הודיעה שלאור התנגדותה העקרונית היא לא מוסרת את הקוד". ב"כ החשודה הוסיף כי לאחר שנפגש עם מרשתו לשיחת היוועצות, נמשכה החקירה, ולאחר מכן נמסר לו שהחשודה תשוחרר, וכך אכן היה, כשבסמוך לאחר מכן עזב את משרדי המשיבה. לטענתו, לא הוּדע לו דבר קיומו של צו החדירה, ורק עת ביקש לברר מתי יוחזר הטלפון לחשודה, התגלה לו הדבר באקראי.

4. לטענת החשודה, הוצאת הצו במעמד צד אחד איננה עומדת עם הכללים שנקבעו אך לאחרונה בבש"פ 7917/19 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.19, להלן: עניין אוריך). כן נטען כי החשודה סבורה שחוקרי המשיבה "לא סיפרו לבית המשפט את כל האמת ואת הנתונים המדויקים מהתיק", כי חדירה למכשיר תפגע בפרטיותה של החשודה, כי "הצו התבקש במסגרת מסע דייג של היחידה החוקרת", כי צורכי החקירה אינם מחייבים את מתן הצו, וממילא ראיות שיתקבלו מהטלפון לא תהיינה קבילות. ב"כ החשודה הוסיף וביקש להשלים טיעוניו בעל-פה, במסגרת דיון במעמד הצדדים.

5. עוד באותו היום (וליתר דיוק הלילה, ביום 8.6.20 בשעה 23:00 לערך) ניתנה החלטה בגדרה מצאתי לדחות את הבקשה, הן על הסף והן לגופה, זאת מבלי שנדרשתי לתגובת המשיבה (להלן: ההחלטה הקודמת). הואיל ונימוקי ההחלטה הקודמת יפים ורלוונטיים גם להחלטה דנן, הרי שחלקם יובאו בהמשך, בפרק הדיון. בתמצית אומר כי קבעתי שצו החיפוש ניתן מראש, בטרם נתפס הטלפון, בדיון שנערך במעמד צד אחד, ללא זכות עמידה לחשודה, ובמסגרתו הציגה היחידה החוקרת לבית המשפט חומרי חקירה רלוונטיים. החדירה לחומרי המחשב ללא נוכחות עדים, לרבות החשודה, הותרה כדין במסגרת צו החיפוש. כן קבעתי כי גם עתה אין לחשודה זכות עמידה בהליך, משמדובר בהליך חקירה, בצו שהוצא כדין, ובחשודה שאיננה בעלת חיסיון על פי דין. כאמור, בקשת החשודה נדחתה גם לגופה, לאחר שקבעתי כי לא העלתה נימוקים המצדיקים להיעתר לבקשתה, ובהתאם סירבתי להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה. בצד זאת הובהר כי ככל שתמצא החשודה להעלות טענות נוספות שטרם נדונו במסגרת החלטתי, היא רשאית לפנות בבקשה מתאימה.

6. המבקשת הזדרזה לערור על ההחלטה, וביום 11.6.20 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד לפני כבוד השופטת ד' עטר (ע"ח 21552-06-20). בתום הדיון נמחק הערר בהסכמה כשכל צד שומר טענותיו, זאת על רקע הסיפא להחלטה הקודמת בגדרה הוּתַר למבקשת להעלות טענות נוספות. הוסכם כי המבקשת תהא רשאית לפנות לבית המשפט תוך 7 ימים בבקשה לקיים דיון בטענות שטרם הועלו. ב"כ המשיבה הודיעו כי לפנים משורת הדין "מצב הדברים יוקפא ולא תיערך חדירה לתוך הטלפון, וזאת עד לדיון או להחלטה אחרת של בית משפט קמא".

7. משחלף המועד (7 ימים) בחוסר מעש של המבקשת, ביקשתי התייחסות דחופה של הצדדים (החלטה מיום 19.6.20). בהמשך לכך נעתרתי לבקשת דחייה קצרה של ב"כ המבקשת, שהגיש ביום 21.6.20 כתב טענות קצר (נושא כותרת "טענות בקצירת האומר"): (א) המבקשת מעוניינת להציג לבית המשפט חומרים חסויים שלא ייחשפו למשיבה. (ב) נסיבות התיק אינן מן החמורות, בלשון המעטה, וכאשר על הפרק פגיעה אנושה בזכות המבקשת לפרטיות, ראוי להעדיף את הזכות לפרטיות. (ג) הצו אינו נחוץ, אינו סביר ואינו מידתי. (ד) למבקשת זכות עמידה, תוך הפנייה לפסק הדין בבג"צ 8183/17 מרדכי כהנא נ' מדינת ישראל (24.10.17, להלן: עניין כהנא). (ה) במאזן הכללי, ותוך התחשבות בחומר החסוי, יש לקבל את עמדת המבקשת ולבטל את צו החיפוש. דיון בבקשה נקבע ליום 23.6.20 ולבקשת ב"כ המבקשת נדחה ליום 25.6.20.

טענות הצדדים בדיון

8. ב"כ המבקשת פתח טיעוניו בהדגשת רגישותם של תכנים המוחזקים בטלפון "חכם" בעידן המודרני, תוך הפנייה לפסיקה. אומר כבר עתה, מדובר בנקודת מוצא שאיננה שנויה במחלוקת, אשר נדונה בפסיקה ואף קיבלה ביטוי בהחלטה הקודמת. כן אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבניגוד לנסיבות בעניין אוריך, שם נטען כי משטרת ישראל ביצעה חיפוש במכשיר הטלפון של העוררים בטרם ניתן צו, בענייננו הוציא בית המשפט (מוֹתב זה) מראש ובטרם התפיסה צו חיפוש שהתיר מפורשות חדירה לחומרי המ חשב ללא נוכחות עדים, לרבות החשודה.

9. לטענת ב"כ המבקשת, בהינתן תוכן מסמך אותו ביקש להציג באופן חסוי לבית המשפט, ראוי לשקול מחדש את צו החיפוש ולהורות על ביטולו. ב"כ המשיבה נתנו הסכמה מסויגת להצגת המסמך באופן חסוי. לאחר שנדרשתי לטיעוני הצדדים מצאתי לקבל את המסמך לעיוני, אך לא מנימוקיהם, כמפורט בהחלטה שניתנה במהלך הדיון. המסמך סומן גא/1, יישאר חסוי מפני המשיבה, ויוחזר לידיו האמונות של ב"כ המבקשת לאחר מתן ההחלטה דנן (המסמך גא/1 יכונה להלן: המסמך החסוי). ב"כ המבקשת הסביר כי המסמך החסוי "למעשה מספר את הסיפור כולו". לדבריו, זהו לב התנגדותה של המבקשת לצו החדירה – חשש מפני פגיעה בפרטיותהּ על רקע תוכנו של המסמך.

10. שיקול נוסף: ב"כ המבקשת הלין על העובדה שהצו ניתן ביום 14.5.20, הטלפון נתפס רק ביום 31.5.20 (אז נחקרה המבקשת), ואור ליום 8.6.20 טרם בוצע צו החדירה, משמע, לשיטתו של ב"כ המבקשת אין מדובר בפעולה מהותית וניתן לוותר עליה. לשאלת בית המשפט האם סדר פעולות החקירה וקצב ביצוען נתון לביקורת של החשוד, השיב בשלילה, אך לטענתו בית המשפט רשאי לבחון נתון זה במסגרת החלטתו בהליך דנן.

11. במהלך הדיון ביקשתי מב"כ המבקשת להצביע על מקור סמכות חוקי לזכות העמידה של המבקשת בהליך שלפניי. בתשובה הפנה לעניין כהנא, וטען כי דחיית הבקשה בגין היעדר זכות עמידה נמצאת בסתירה לעקרונות יסוד של שיטת המשטר הדמוקרטית. הוא אמנם לא חלק על כך שצו חיפוש וחדירה צריך להינתן במעמד צד אחד, אלא שלטענתו, מרגע שחשוד מודע להוצאת צו בעניינו, הוא רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לדון בצו מחדש, ואף לעכב לשם כך את הליכי החיפוש (פרו' עמ' 5 שו' 18 – עמ' 6 שו' 5). חרף שאלותיי, לא קיבלתי מב"כ המבקשת מענה מפורש לשאלה מהו מקור הסמכות החוקי לקיום דיון (מסוג של עיון חוזר) בבקשה להוצאת צו חיפוש.

12. ב"כ המשיבה אשר התנגדו לבקשת החשודה, הגישו לעיוני דו"ח סודי עדכני (מסומן גא/2, להלן: הדו"ח הסודי) אליו צורפו כנספחים חומרי חקירה גולמיים שנאספו ברובם במועד מאוחר למועד הוצאת צו החיפוש (הערה – נספח א' לדו"ח הסודי לא צורף, כנראה בשגגה, אך מצאתי שלא להידרש לו לצורך מתן החלטה). לטענתם, המבקשת נעדרת זכות עמידה בהליך, וממילא בית המשפט בחן את מלוא טענותיה של המבקשת ומצא לדחותן במסגרת ההחלטה הקודמת. אשר לחששהּ של המבקשת מפני פגיעה בפרטיותהּ, הודגש כי החיפוש יבוצע אך ורק בהקשר לנושא החקירה כמפורט בצו החיפוש, באופן שיצמצם את הפגיעה בפרטיות. לטענת המבקשת בדבר אי קידום החדירה לטלפון, הופניתי לנספח יא' לדו"ח הסודי. עוד לטענת המשיבה, החוקרים אכן פנו למבקשת בבקשה (שסוֹרבה) שתמסור את קוד הגישה לטלפון, אך אין לראות בכך בקשה להיתר חדירה לטלפון, הואיל וזה ממילא ניתן בצו החיפוש.

13. בטרם הסתיים הדיון ביקשתי לקבל את עמדת הצדדים אשר למקור סמכות לבקש עיכוב ביצוע ההחלטה. לטענת ב"כ המבקשת, המקור קיים מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט, לאור עניין כהנא, ולנוכח הסכמת היחידה החוקרת (שניתנה בבית המשפט המחוזי) לעכב את ביצוע ההחלטה עד החלטה בבית משפט זה. על כך השיבו ב"כ המשיבה כי הם מתנגדים להמשך עיכוב ביצוע, וכי ההסכמה בבית המשפט המחוזי ניתנה לפנים משורת הדין, כפי שנאמר (שם) מפורשות.

דיון

צו חדירה לחומר מחשב – מסגרת נורמטיבית

14. סמכות חדירה לחומר מחשב נקבעה בתיקון מס' 6 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פסד"פ) בסעיף 23א, המורה כך:
(א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995.
(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.
(ג)קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979.

תובנות רלבנטיות לענייננו: (-) חדירה לחומר מחשב כמוה כחיפוש. (-) חיפוש במקום יכול להיעשות בין בצו שופט (סעיף 23 לפסד"פ) ובין בהחלטת שוטר (סעיף 25 לפסד"פ). חדירה לחומר מחשב, מנגד, תבוצע אך ורק בהתאם לצו שופט. (-) צו חדירה לחומר מחשב יפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.

15. כזכור, המבקשת איננה חולקת על כך שדיון בבקשת המשטרה להוצאת צו חדירה למחשב צריך להתבצע במעמד צד אחד, אלא שלטענתה, מרגע שהמשטרה מודיעה לחשוד על דבר קיומו של הצו, הרי שלא ניתן עוד לשבשו, ולכן קנויה לחשוד הזכות לפנות לבית המשפט, להתנגד לביצוע הצו, לבקש עיון חוזר, ולצורך כך לעכב את ביצוע הצו עד לדיון והחלטה. בטרם נבדוק כיצד מתיישבת הטענה עם אופן קיומה של חקירה, נבחן את הוראות המחוקק. עיון בפרק 3 לפסד"פ, בו מנויות ההוראות הנוגעות לצו חדירה למחשב מגלה כי נפקד מקומן של זכויות כגון עיון חוזר, השגה או ערר. נשאלת השאלה האם מדובר בחֶסֶר (לאקוּנה), שמא בכוונת מכוון, והלא מן המפורסמות כי המחוקק איננו משחית מילותיו לריק.

לצורך כך נבחן את הסמכויות שהקנה המחוקק לתפיסת חפצים. למרות הדימיון והזיקה בין סמכויות החיפוש וסמכויות התפיסה, אשר לכאורה שלובות זו בזו ומנויות באותה הוראת חיקוק (פסד"פ), המחוקק מצא להפריד ביניהן, הן מבחינה צורנית והן מבחינה מהותית. צורנית, הוראות החיפוש מנויות בפרק מס' 3 לפסד"פ ואילו סמכויות התפיסה מנויות בפרק 4. מהותית, נעמוד אך על ההבדלים הרלוונטיים להליך שבפנינו. בניגוד לצו חיפוש במקום, אותו ניתן לבצע מכוח צו שופט או בהחלטת שוטר, ובניגוד לחדירה למחשב היכולה להתבצע אך מכוח צו שופט, תפיסת חפץ מתבצעת ככלל ללא צורך בצו שופט, אלא בהתאם לסמכות שוטר (למעט תפיסת מחשב מוסדי, אשר ייתפס אך בהתאם לצו שופט) – סעיף 32 לפסד"פ. מנגד, לבעל החפץ או האדם ממנו נתפס החפץ מוקנות מספר דרכים להגן על זכותו הקניינית: (-) זכות לקבל בתוך 4 ימים העתק מחומר מחשב שנתפס (סעיף 32א(א) לפסד"פ). (-) זכות לערור לבית משפט השלום כנגד דחיית בקשה לקבל העתק חומר מחשב (סעיף 32א(ד) לפסד"פ). (-) זכות לדרוש את השבת החפץ, ודיון על כך יתקיים בבית משפט השלום (סעיף 34 לפסד"פ). (-) זכות להגיש ערר על החלטות בית משפט השלום לפי פרק 4 לפסד"פ לבית המשפט המחוזי, ואפשרות לבקש רשות ערר מבית המשפט העליון (סעיף 38א לפסד"פ).

16. עינינו הרואות, במקום בו סבר המחוקק כי ראוי ליתן אפשרות להשיג על ההחלטה לבית המשפט, הוקנתה זכות זו מפורשות, ועליה הוּספה האפשרות לערור לערכאות גבוהות יותר. זאת ועוד: סעיף 38א תוקן בתיקון מס' 12 (2005). עיון בדברי ההסבר להצעת החוק מלמד על זכות ערר ממוקדת אותה ביקש המחוקק להקנות, הצעות חוק הכנסת, 78, 17.5.2005, תיקון סעיף 38א: "מוצע לאפשר ערעור על החלטות בית המשפט בדבר החזרת מחשב תפוס והעתקת חומר מחשב לפני בית המשפט המחוזי...". משמע, המחוקק בחר להקנות לאדם ממנו נתפס החפץ זכויות ממוקדות ומפורשות, שלמימושן הוא רשאי לפנות לבית המשפט, ואף להשיג על ההחלטה לערכאות גבוהות יותר. מנגד, המחוקק בחר שלא להקנות זכות דומה כנגד צו חיפוש או צו חדירה למחשב שהוצאו על ידי בית המשפט.

האם ראוי להקנות לחשוד זכות עמידה כנגד צו חיפוש?

17. לטענת המבקשת, זכות הטיעון מוקנית לה מכוח שיטת המשפט במדינה דמוקרטית, וכדברי ב"כ המבקשת "אני טוען שעל כל דבר במדינת ישראל אפשר לערער, ודאי בצו שפוגע בפרטיות ובזכויות יסוד" (פרו' עמ' 5 שו' 12-11). אין חולק על כך שחיפוש בכליו של אדם ובמקום מגוריו בכלל, וחיפוש במחשבו ובמכשיר הטלפון שלו בפרט, פוגעים פגיעה קשה בזכותו לפרטיות, כמו גם בזכותם של הקשורים אליו. ראו עניין אוריך:

"הנה כי כן, אין זו הגזמה לומר כי חדירה למכשיר הטלפון החכם של אדם עשוי לחשוף את נבכי אישיותו ואת סיפור חייו (ראו גם: ע"פ 8627/14 דביר נ' מדינת ישראל (14.7.2015)).

חשיפת פרטיו האישיים של אדם עלולה להגיע אף כדי פגיעה חמורה בזכותו של לפרטיות – זכות המוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו גם: רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 17 (2.1.2011); בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, בפסקה 5 (28.5.2012))" (פסקה 19).

18. מדוע, אם כך, לא לאפשר דחייה קצרה של ביצוע צו החדירה, תוך מתן אפשרות לבחינה חוזרת על ידי בית המשפט, לאחר שטענותיה של החשודה תובאנה בפניו? הטעם לכך נעוץ באופי ההליך. צווים הנוגעים לחקירה נידונים לעולם ללא נוכחותו של החשוד וללא ידיעתו, בין אם מדובר בצווים הניתנים ומבוצעים בשלב החקירה הסמויה (למשל, צווי תקשורת, צווים להמצאת מסמכים ועוד), בין אם מדובר בצווים הניתנים בשלב החקירה הסמויה ומבוצעים בשלב החקירה הגלויה (למשל, צווי חיפוש), ובין אם מדובר בצווים הניתנים תוך כדי ניהול החקירה הגלויה, לאחר שהחשוד מודע לקיומה של חקירה נגדו (אם הוא נתון במעצר ואם לאו). הקניית זכות לחשוד להשיג כנגד ביצוע הצו תחתור כנגד אפשרות קידום החקירה. החשוד הוא אחד ממושאי החקירה, אך איננו צד להליך, ואיננו רשאי לפנות לבית המשפט בעניינים הנוגעים לחקירה, אלא בהתאם לזכויות מפורשות שהוקנו לו על פי חוק.

19. לטענת ב"כ המבקשת, כל אימת שנודע לחשוד דבר קיומו של צו שהוצא כנגדו, הוא רשאי לעתור לבית המשפט בבקשה לבטל את הצו. במהלך הדיון ביקשתי לשמוע את דעתו של הסנגור המלומד באשר לביצוע צו חיפוש בבית, האם מוקנית לחשוד אפשרות לבקש מהשוטרים המתדפקים על פתח ביתו (ואשר הצטיידו מראש בצו שופט) לעכב את ביצוע החיפוש עד אשר יפנה החשוד לבית המשפט ויבקש לעכב את ביצוע הצו, ולקיים עיון חוזר בהחלטה למתן הצו. נעניתי כי ברגיל הדבר אינו מעשי, "כי ברוב המקרים החיפוש מבוצע, ועד שיגיעו לבקשה אצל שופט החיפוש מזמן עבר" (פרו' עמ' 6 שו' 5-4). הקשיתי על ב"כ המבקשת ונתתי כדוגמא חיפוש המתנהל על פי צו שופט בדירה סמוכה ללשכת השופט. די לו לחשוד כי ירים את קולו ויבקש דיון חוזר בצו החיפוש, והשופט ישמע את בקשתו. על כך השיב הסנגור כי במקרה זה קמה לחשוד הזכות לבקש לעכב את החיפוש ולעיין מחדש בהחלטה. הוא שב והפנה לעניין כהנא, לזכויות יסוד של הפרט, כשלדבריו "לא יכול להיות שלא תהיה אופציה לאדם להשיג על צו חיפוש" (פרו' עמ' 6 שו' 31-29).

20. דעתי שונה. לא לחינם הבאתי דוגמת קיצון, על מנת להמחיש את הפגיעה האנושה בהליכי החקירה ככל שתתקבל טענתו של ב"כ המבקשת. צווים הנוגעים לחקירה ניתנים לאחר שבית משפט בחן חומרי חקירה רלוונטיים, נתן דעתו לפגיעה אפשרית בזכויותיו של מושא הצו (ובזכויותיהם של צדדים שלישיים) והחליט ליתן צו. לא לחינם הקנה המחוקק סמכויות אלה לבית המשפט, המפקח על פעולות המשטרה ומבקר אותן. מתן זכות לחשוד לבקש לעכב את ביצוע הצו עד לדיון חוזר (ואם כבר, מדוע לא ליתן גם זכות ערר, ואפשרות להגיש בקשת רשות ערר), לא רק תעכב את ביצוע החקירות, אלא תמנע לחלוטין את קיומן. מי יהיה הגורם שיחליט האם לעכב את ביצוע החיפוש עד לדיון בבקשת החשוד – השוטר בשטח? ואיזו תועלת תהיה בביצוע החיפוש מאוחר יותר? ומתי יבוצע החיפוש? בחלוף שבוע, שבועיים? מכאן, דעתי שלא לחינם נמנע המחוקק ממתן זכות לעיון חוזר וזכות ערר על החלטות בית המשפט למתן צווי חיפוש וחדירה לחומר מחשב. הבקשות נידונות במעמד צד אחד, ואילו החשודים נעדרי זכות עמידה בהליכים אלו. קיימים גם חריגים, לדוגמא, בקשה להקפיא עיון של המשטרה במסמכים מחמת טענה לחיסיון עורך דין-לקוח, וכידוע נקבעו כללים שנועדו לאפשר קידום החקירה בצד שמירה על החיסיון. ראו רע"פ 1230/18 עודד מליניאק נ' משטרת ישראל – יחידת אתג"ר (28.5.18):

"בקשות במעמד צד אחד להוצאת צווים למטרות חקירה, לרבות צווים המורים למוסדות רפואיים להמציא רשומות רפואיות, הן עניין שבשגרה בבתי משפט השלום. בשלב זה החשוד כלל אינו מודע לקיומה של חקירה, לא כל שכן לקיומה של בקשה כאמור, וכפי שציין חברי השופט י' עמית, בהקשר אחר, "במצב הדברים הרגיל אין לחשוד 'פתחון פה' בהליך מעין זה, שאמור להיעשות ללא ידיעתו וללא מעורבותו" (בש"פ 2529/15 MAZAR נ' היחידה לעזרה משפטית – מדור אינטרפול והפעלה בחו"ל (6.5.2015)). והדברים יפים גם לענייננו.

גם כשהדברים מגיעים לידיעת החשוד, כמו בעניינו של המבקש כאן, בעת חקירתו במשטרה ועם הפיכת החקירה לגלויה, לא עומדת לו זכות לעיין חומרים ההולכים ומצטברים נגדו, וזאת מטעמי יעילות מערכתית וחשש לשיבוש חקירה (בש"פ 296/18 יעקובוב נ' מדינת ישראל (15.3.2018))" (פסקה 11).

21. ב"כ המבקשת תלה יהבו בהחלטת בית המשפט העליון, כבוד השופט י' עמית, בעניין כהנא. הפכתי והפכתי בהחלטה, ולא מצאתי את שביקש למצוא בה הסנגור המלומד. דוּבַּר בהחלטה קצרה ביותר במסגרתה נדחתה בקשת העותר לעכב ביצוע חדירה לחומר מחשב בהתאם לצו שהוצא כדין. בית המשפט הנחה את הצדדים לפנות בבקשה מתאימה לבית משפט השלום שנתן את צו החיפוש, אשר יפעל כחוכמתו, הא ותו לו. לא נאמר דבר וחצי דבר בשאלת קיומה של סמכות עניינית להשיג כנגד קיום הצו. אם כבר, דומה שההחלטה שלא לעכב את ביצוע החיפוש עומדת בסתירה לטענותיה של המבקשת.

22. אך לאחרונה נדרש בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, כבוד השופט ע' דרויאן-גמליאל לערר בנסיבות דומות מאד, על החלטה בבקשת חשודה למנוע ביצוע צו חדירה לטלפון (ע"ח 42581-06-20 מור נ' מדינת ישראל (18.6.20, להלן: עניין מור)). באותו מקרה מצא בית משפט השלום, חברתי כבוד השופטת ז' דיבון סגל, לדחות את בקשת החשודה על הסף (בנסיבות דומות לעניינה של המבקשת, ה"ת 37207-06-20). בדיון בבית המשפט המחוזי התברר כי צו החדירה בוצע, והדיון לכאורה התייתר. חרף זאת התבקש בית המשפט לתת דעתו לעתירת הסנגור המלומד למנוע מהיחידה החוקרת שימוש בחומרי המחשב שנתפסו, מחמת חשש לפגיעה בעוררת. בית המשפט קבע כך:

"הערר הוגש בעיקרו כדי למנוע את החדירה למחשב, הטלפון הנייד של העוררת, ולחפש בו. עניין זה כבר מעשה עשוי, שכן החדירה והחיפוש בוצעו, ואין אפוא כל טעם וצורך לתת צו כמבוקש. אלא, שבא כוחה המלומד של העוררת מוסיף עתה ומבקש בקשה נוספת, למנוע שימוש במה שהושג אגב אותה חדירה. מדובר על צו חריג, שמתערב למעשה בחקירה ובשיקוליה, ומשמעותו האמיתית היא פסילת ראיות, טרם לגיבוש החקירה עד תומה ובוודאי טרם פתיחתו של הליך פלילי בכתב אישום. לבקשה זו לא אוכל להיעתר, שכן אין לה כל בסיס בדין, ולמעשה – נראה שגם עומדת היא בניגוד לדין. כיוון שכך, לא אאריך בטענות נוספות כגון עצם הזכות לערור על צו חיפוש שעל פניו ניתן כדין, אף לא בהשלכות הקשות האפשריות על ניהול חקירות, כאשר למעשה – לגישת הסנגור המלומד – מדובר ביצירת אפשרות למעגל בלתי מוגדר של נפגעים בכוח לפנות לבית המשפט ולהביא לעצירת חקירות כבר סמוך לתחילתן."

עניין אוריך

23. ב"כ המבקשת ביקש בתחילה לגזור גזירה שווה מעניין אוריך, שם הורה בית המשפט העליון, כבוד השופט י' אלרון, על קיום דיון בבקשת החשודים למנוע חדירה למכשיר הטלפון. דא עקא, אין מחלוקת על כך שהנסיבות בענייננו שונות תכלית השינוי. בעניין אוריך נטען כי משטרת ישראל ביצעה חיפוש במכשיר הטלפון של העוררים בטרם ניתן צו (ונזכיר כי בהתאם להוראת סעיף 23א(ב) לפסד"פ אין לבצע חדירה לחומר מחשב אלא לאחר שניתן צו שופט. בענייננו הוציא בית המשפט (מוֹתב זה) מראש ובטרם התפיסה צו חיפוש שהתיר מפורשות חדירה לחומרי המשב ללא נוכחות עדים, לרבות החשודה. קרי, בית המשפט היה ער לחשדות ולחומרי החקירה הרלוונטיים, ומצא להתיר צו לתפיסת חומרי מחשב ולחדירה אליהם ללא נוכחות החשודה או עדים כלשהם. נוסיף שבניגוד לטענת המבקשת בבקשתה (מושא ההחלטה הקודמת), לא נפלה שגגה מלפני היחידה החוקרת עת הודיעה לחשודה כי ברשותה צו שופט המתיר תפיסת הטלפון וחדירה אליו.

מסקנת ביניים

24. א. המחוקק אשר ראה להקנות לחשודים ולבעלי נכסים זכות השגה וערר כנגד תפיסת רכושם, לא מצא להקנות זכות דומה כנגד ביצוע צווי חיפוש וצווי חדירה לחומר מחשב.

ב. הקניית זכות לעיון חוזר ולערר כנגד צווי בית המשפט תפגע באופן אנוש ביכולתה של משטרת ישראל לקיים חקירות ולקדמן.

ג. בניגוד לעניין אוריך, בעניינה של המבקשת הוצא צו חדירה מראש וכדין, כזה המתיר ליחידה החוקרת לבצע חיפוש במכשיר הטלפון.

מכאן, המבקשת נעדרת זכות עמידה, ובקשתה לעיין מחדש בהחלטה בגדרה הוצא צו החיפוש – דינה להידחות על הסף.

לגופה של בקשה

25. הגם שניתן היה (ואולי אף נכון) לסיים כבר עתה את ההחלטה, ראיתי בכל זאת להידרש לטענותיה של המבקשת לגופה של בקשה. עיינתי במסמך החסוי שהגישה המבקשת לעיוני. לא אפרט כמובן את תוכנו, ואומר אך כי אין בו כדי להוסיף על טיעוניה של המבקשת בבקשתה הקודמת – המדובר בפירוט של חומרים מסוימים המצויים במכשיר הטלפון של המבקשת, אשר עיון בהם עלול, לטענתה, לפגוע בפרטיותה. אינני מקל ראש בטענה, אך כפי שהובהר קודם, כל חיפוש בכליו של אדם, קל וחומר במכשיר הטלפון שלו, עלול לפגוע בפרטיותו. אין דרך להימנע לחלוטין מפגיעה בפרטיות, ואולם זו מקבלת מזור מסוים (גם אם חלקי), בכך שחדירה לחומרי מחשב לא תתבצע אלא בהתאם לצו שניתן מראש על ידי בית המשפט:

"נמצאנו למדים כי על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים; וכי ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון חכם בפרט: האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש" (עניין אוריך, פסקה 24).

עיינתי גם בדו"ח הסודי ובחומרי החקירה הגולמיים שצורפו לו, ושוכנעתי כי החקירה מקודמת באופן ראוי. אין בידי לקבל את טענת ב"כ החשודה לפיה הסוגיה הנחקרת, חשד למתן עדות שקר ושבועת שקר (בניגוד לסעיפים 237(א) ו- 239 לחוק העונשין, תשל"ז-1977) איננו מצדיק את המשך החקירה, או את ביצוע החדירה למכשיר הטלפון של המבקשת. נהפוך הוא, התרשמתי כי החקירה הניבה עד כה תוצרים שיש בהם לחזק את החשדות שהוטחו בחשודה (ולא רק בה), כי יש לאפשר למשטרה להמשיך בחקירה, וכי חיפוש בטלפון חיוני לקידום החקירה.

מכאן, אילו סברתי כי לחשודה זכות עמידה בהליך דנן, הרי שדין בקשתה להידחות לגופה.

הערה בטרם סיום

26. דומה שהיחידה החוקרת כמעט יצאה מגידרה בניסיון לבוא לקראת החשודה ובא כוחה, באופן החורג מהנדרש ואף עלול לפגום בחקירה ולעכב אותה שלא לצורך. במה דברים אמורים?

כזכור, צו החדירה הוצא מבעוד מועד, ובמסגרתו התרתי לתפוס מהחשודה טלפונים, מחשבים, חומרי מחשב וכד', ולבצע "חדירה לחומר מחשב בידי חוקר מיומן, לא בפני עדים ולא בפני החשודה". מנספח ד' לדו"ח הסודי עולה כי צו החדירה הוצג לחשודה בפתח חקירתה ומכוחו נתפס מכשיר הטלפון של החשודה (הגם שלצורך תפיסת הטלפון כלל אין צורך בצו – סעיף 32 לפסד"פ). עד כאן, אין קושי. מכאן ואילך הייתה רשאית היחידה החוקרת לבצע חיפוש במכשיר הטלפון של החשודה. אלא שבשלב זה הוצג לחשודה מסמך "הסכמת מחזיק במחשב לחיפוש בחומר מחשב" עליו התבקשה לחתום, ככל שהיא מסכימה לכך (נספח ה' לדו"ח הסודי). החשודה אכן חתמה על המסמך, המיותר לכאורה, שכן ממילא בידי המשיבה צו חדירה שהוצא כדין בידי בית המשפט. ממה נפשך? ואילו סירבה החשודה לחתום על המסמך, האם אז מתבטלת סמכות החדירה שניתנה למשיבה? יותר מכך, בהמשך חקירתה הוסבר לחשודה כי עומדת לה זכות להיות נוכחת במהלך החיפוש בטלפון, או לוותר על כך, בהתאם לשיקול דעתה (נספח ו' לדו"ח הסודי). ונשאלת השאלה, מדוע סברה המשיבה כי קמה לחשודה זכות להיות נוכחת במהלך החיפוש בטלפון, בשעה שבחזקתה צו (שהוצג לחשודה), המתיר באופן מפורש חדירה לטלפון שלא בפני החשודה?

זאת ועוד: דומה שהסכמתה של המשיבה לעיכוב ביצוע החדירה לטלפון עד לדיון בבית המשפט ניתנה מעל ומעבר לנדרש (מבלי שנעלם מעיניי תוכנו של נספח יא' לדו"ח הסודי). אשוב ואפנה להחלטת בית המשפט העליון בעניין כהנא, שם נדחתה בקשת העותר לעיכוב ביצוע צו חיפוש בטלפון. וראו מהימים האחרונים ממש, עניין מור, שם קידמה משטרת ישראל את ביצוע צו החדירה לטלפון חרף התנגדות החשודה, החלטה שקיבלה גיבוי מלא מבית המשפט המחוזי.

מצופה מהיחידה החוקרת ליתן דעתה לסוגיות אלו ולהפיק לקחים, מכאן ולהבא.

תוצאה

27. אינני מוצא מקום לשנות מהחלטתי הקודמת. צו החיפוש ניתן מראש, בטרם נתפס הטלפון, בדיון שנערך במעמד צד אחד, ללא זכות עמידה לחשודה, במסגרתו הציגה היחידה החוקרת לבית המשפט חומרי חקירה רלוונטיים. החדירה לחומרי המחשב ללא נוכחות עדים, לרבות החשודה, הותרה כדין במסגרת צו החיפוש. גם עתה אין לחשודה זכות עמידה בהליך, משמדובר בהליך חקירה, בצו שהוצא כדין, ובחשודה שאיננה בעלת חיסיון על פי דין.

החשודה לא העלתה נימוקים המצדיקים להיעתר לבקשתה, והיא נדחית גם לגופה. משטרת ישראל רשאית להמשיך ולבצע את צו החיפוש המתמשך – חדירה לחומר מחשב, ללא נוכחותם של החשודה או מי מטעמה. חזקה על המשיבה כי תפעל לביצוע החיפוש תוך פגיעה מזערית בזכויותיה של החשודה ובפרטיותה (כמו גם בפרטיותם של צדדים שלישיים), לקידום מטרות החקירה שהתבקשו בבקשה לצו החיפוש, כפי שנקבע בעניין כהנא: "אני מניח כי החיפוש במחשב ובטלפון הנייד נעשה תוך פגיעה מינימלית בפרטיות העותר, על פי הנהלים או הפקודות כאמור בסעיף 26 (ב) לפקודה".

אשר לבקשת החשודה לעכב את ביצוע ההחלטה: בהיעדר זכות עמידה, אין גם זכות לחשודה לעכב את ביצוע ההחלטה, ומשכך דינו של צו החיפוש להתבצע לאלתר.

ההליך המקורי (הבקשה לצו חיפוש) נפתח אמנם כהליך חסוי, והוא נותר כזה, אך בקשת החשודה וההליכים בעניינה (ההחלטה הקודמת, הדיון וההחלטה דנן) אינ ם חסוי ים ומותר ים בפרסום.

ניתנה היום, ו' תמוז תש"פ, 28 יוני 2020, בהיעדר הצדדים, ותישלח אליהם.
דו"ח סודי וחומרי חקירה יוחזרו לנציגי היחידה החוקרת במזכירות בית המשפט.
המסמך החסוי יוחזר לב"כ המבקשת במזכירות בית המשפט.