הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון ה"פ 4137-07-14

לפני
כבוד ה שופטת כרמית בן אליעזר

המבקשת

רויטל גייסי

ע"י ב"כ עו"ד יעקב נתנאל

נגד

משיבים

  1. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בעמ
  2. יונתן סונדרס

ע"י ב"כ עו"ד נילי ארונוביץ

3. אלי גייסי

פסק דין

לפניי המרצת פתיחה, במסגרתה עותרת המבקשת להצהיר כי אין תוקף לתניות הויתור של המבקשת על זכויותיה עפ"י סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב – 1972 ועפ"י סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז – 1967, אשר קבועות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה. נוסף על כך עותרת המבקשת להצהיר כי מימוש המשכנתה על דירתה ברחוב היקב 10/16 בראשון לציון (להלן: הדירה) בתיק ההוצל"פ שנפתח, כפוף לזכויותיה כדיירת מוגנת עפ"י חוק הגנת הדייר, ומכירת הדירה כנכס תפוס ולחלופין זכויות לסידור חלוף עפ"י סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

רקע והשתלשלות ההליכים עד כה

המבקשת ובן זוגה בעת הרלוונטית, המשיב 3, (להלן יחד: גייסי) רכשו את הדירה. אין חולק, כי בשנת 2005, נטלו גייסי מהמשיב 1, הבנק הבינלאומי הראשון (להלן: הבנק) הלוואה בסך של 735,000 ₪ (ההלוואה שימשה, בין היתר, לסילוק הלוואה קודמת שנלקחה בבנק ירושלים והובטחה במשכנתה אך אין צורך להידרש לפרטי הפרטים). להבטחת ההלוואה שיעבדו גייסי את זכויותיהם בדירה, והבנק רשם משכנתה על הדירה.

להשלמת התמונה יצויין כי במרוצת השנים, התגרשו בני הזוג, ולאחר גירושיהם, המשיכה המבקשת להתגורר בדירה יחד עם ילדיהם.

גייסי הפרו את התחייבויותיהם בהסכמי ההלוואה ולא שילמו את התשלומים החודשיים בהלוואה באופן שוטף. עקב כך, בשנת 2008, הגיש הבנק בקשה למימוש שטר המשכנתה בלשכת ההוצאה לפועל , ובהחלטה מיום 12.8.2008 מינה רשם ההוצאה לפועל את המשיב 2, עו"ד סונדרס, ככונס נכסים מטעם הבנק על זכויות גייסי בדירה (להלן: כונס הנכסים).

במסגרת הליכי המימוש נקבעו מספר מועדים לפינוי הנכס. הפינוי לא התקיים בפועל נוכח פניות המבקשת לבנק ולכונס הנכסים לעכב את הליכי המימוש ולבטל את הפינוי מסיבות שונות שפירטה בבקשותיה. המבקשת שילמה לבנק תשלומים שונים וניסתה להגיע להסדר עם הבנק, אולם משלא עמדה בהתחייבויותיה נקבע מועד פינוי נוסף (שישי במספר) ליום 24.7.2014.

המבקשת הגישה המרצת פתיחה זו ובקשה למתן צו מניעה זמני ו/או עיכוב הליכי הוצאה לפועל, ובהחלטה מיום 7.7.2014 הורה המותב הקודם שדן בתיק כי הבנק וכונס הנכסים יימנעו מהמשך הליכי מימוש המשכנתה עד למתן החלטה אחרת.

התנהל הליך ארוך וממושך מאוד במסגרתו התקיימו ישיבות רבות ונעשו ע"י בית המשפט מאמצים ניכרים לסייע לצדדים להגיע לידי הסדר, תחילה למחזור המשכנתה בתנאים בהם תוכל המבקשת לעמוד על מנת לייתר את הליך מימוש המשכנתה, ולאחר מכן בניסיון לקדם אפשרות למכירת הדירה על ידה. אולם, חרף המאמצים הניכרים שנעשו – אליהם יש לציין כי נרתמו הצדדים שניהם, וחרף התקדמות שהושגה בקידום מצבה הרישומי של הדירה, לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות ולהוציאן אל הפועל, ולפיכך אין מנוס מהכרעת התיק. בתום שמיעת הראיות ומשהגישו הצדדים סיכומיהם - הגיעה שעת ההכרעה.

טענות הצדדים

המבקשת טענה כי יש לה זכות של דיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ולבנק ולכונס הנכסים אין כל זכות למכור את הדירה כדירה פנויה ולבקש את פינוי המבקשת. כמו כן, גם אם טענה זו לא תתקבל, הרי שהמבקשת זכאית לדיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואין לפנותה מהדירה ללא סידור הדיור החלוף.
המבקשת טענה כי היא מעולם לא ויתרה על זכויותיה על פי הסעיפים האמורים. המבקשת לא ידעה על זכויותיה אלה, כיוון שהבנק לא הסביר לה על זכויותיה אלה ולפיכך היא אף לא יכלה לוותר עליהן. מכיוון שהבנק לא הבהיר למבקשת את זכויותיה מכוח החוקים האמורים, היא לא ידעה ולא הבינה את משמעות ההתניות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, ומשכך הרי שאין כל תוקף לסעיפים בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה לפיהם המבקשת לכאורה ויתרה על זכויותיה כאמור, ועל בית המשפט להכריז על בטלותם.

המשיבים 1 ו-2 (להלן יחד: המשיבים) טענו כי בקשת המבקשת נטולת כל בסיס עובדתי או משפטי ומהווה ניסיון נוסף לחמוק מתשלום חובה לבנק ולמנוע ממנו לאפשר את פירעון החוב.
בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה המבקשת ויתרה באופן מפורש על הגנות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק הוצאה לפועל. הסעיפים בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה מפרטים באופן מפורש אודות ההגנות אשר עומדות לזכות הלווים על פי דין ועל משמעות הוויתור. בנוסף, נציג הבנק הבהיר ללווים אודות ההגנות הקבועות בחוק ועל משמעות הוויתור. בנוסף, המבקשת ויתרה בשתי הזדמנויות נוספות וזאת במסגרת ההסדרים עליהם חתמה עם הבנק. ויתורה יוצר מניעות והשתק בעניין טענות ההגנות.
המבקשת העלתה טענותיה בעניין ההגנות כאמור לראשונה בבקשה אשר הגישה ללשכת ההוצאה לפועל לביטול הפינוי, 9 שנים אחרי שחתמה על הסכם ההלוואה ושטר המשכנתה, ו-6 שנים לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל. מדובר בשיהוי חמור המלמד על חוסר כנות בטענותיה.
בצד זאת, בסיכומיהם הבהירו המשיבים, כפי שיפורט להלן, כי הם מסכימים לשלם למבקשת עבור דיור חלוף בהתאם לסעיף 38 לחוק הוצאה לפועל (כפי שהסכימו למעשה עוד בפני רשמת ההוצאה לפועל).

דיון והכרעה

לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שלפניי, מצאתי, כי כפוף לחיוב המשיבים בתשלום עבור דיור חלוף כמוצע ע"י המשיבים וכפי שאושר בהחלטת כב' רשמת ההוצאה לפועל מיום 22.6.2014 (שעה שעל היקף וגובה התשלום בגין הדיור החלוף לא חלקה המבקשת), דין התביעה להידחות.

טענות המבקשת בעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל

כפי שהטעימו המשיבים בסיכומיהם, עתירת המבקשת ביחס לחיוב המשיבים בתשלום עבור דיור חלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מתייתרת וזאת מן הטעם שעוד לפני הגשת תביעה זו הסכימו המשיבים במסגרת תיק ההוצל"פ (לפנים משורת הדין לשיטתם) לשלם למבקשת עבור דיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל עבור 18 חודשי שכירות, והבנק אף הסכים להקדים את התשלום לדיור החלוף עוד לפני מכירת הדירה. בהחלטת רשמת ההוצאה לפועל מיום 22.6.2014 (נספח 11 להמרצת הפתיחה, נספח ז' לתצהיר שהוגש מטעם המשיבים), אישרה הרשמת מתווה זה וקבעה כי המבקשת תפנה את הדירה ועם פינוי הדירה ישלם הבנק כמקדמה לדיור החלוף סכום של 36,000 ₪ עבור תשעה חודשי שכירות, ולאחר מכירת הדירה הבנק ישלם למבקשת תשלום נוסף בסכום זהה. הבנק התחייב בסיכומיו כי המבקשת תקבל את התשלום עבור הדיור החלוף בעת פינוי הדירה על ידה בהתאם להחלטת הרשמת.

ואכן, נוכח התחייבות הבנק, ומשעה שהמבקשת לא השיגה על החלטת כב' הרשמת בעניין זה, ואף במסגרת התביעה הנוכחית לא העלתה כל טענה ביחס להיקפו וגובהו של התשלום שאושר ע"י רשמת ההוצל"פ כתשלום בגין דיור חלוף - אכן מתייתרת ההכרעה בשאלה זו.

חרף זאת, הקדישה המבקשת את עיקר טענותיה וסיכומיה לעניינו של סעיף זה ולא התייחסה כלל לטענה כי ההכרעה בדבר התקיימות תנאיו התייתרה. הטעם לכך הוא העובדה, שהמבקשת מנסה להסתמך על ההלכה הפסוקה שנקבעה ביחס לוויתור על הזכות לדיור חלוף בהתאם לחוק ההוצאה לפועל, ולהקיש ממנה ולהחילה גם ביחס להתקיימות ההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

אלא, שכפי שאפרט בקצרה להלן, ההלכה הפסוקה ראתה להבחין באופן ברור בין התנאים לתחולת ההגנה לפי כל אחד מדברי החקיקה.

כאמור, סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מסדיר את הזכות לדיור חלוף. במסגרת תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, תוקן הסעיף כך שבוטלה האפשרות שהייתה קבועה בסעיף 38(ג) לחוק להתנות באופן גורף על זכותו של החייב לדיור חלוף לפי הסעיף, ונקבע כי ניתן להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים שנקבעו בסעיף, לפיהם שווי הסידור החלוף יהיה בסכום שמאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צרכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים (כאשר רשם ההוצאה לפועל רשאי להאריך תקופה זו בנסיבות מיוחדות). כל זאת, בתנאי שהובהרה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו.

בענייננו, מאחר שהסכם ההלוואה ושטר המשכנתה נחתמו בשנת 2005, היינו לפני יום התחילה של תיקון 29 (יום 16.5.2009), הרי שהתיקון לחוק לא חל על המקרה הנדון, ויש לבחון את המקרה לפי ההוראה טרם התיקון, דהיינו כי הצדדים רשאים להתנות על ההגנה שמעניק החוק לסידור חלוף ובלבד שהתניה פורשה בהסכם או בשטר המשכנתה.

עם זאת, תיקון 29 לחוק קבע הוראת מעבר בסעיף 56(ד) לתיקון, אשר חלה בענייננו ולפיה יש לראות את סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל כנוסחו טרם התיקון לחוק, ובתוספת התוספת לפיה "לענין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה".

כלומר, על פי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל כנוסחו טרם התיקון לחוק, וכפי שיש לקוראו על פי הוראת המעבר, "ויתור החייב על הגנה לזכות בסידור חלוף יוכר בדין אם הויתור פורש בהסכמים והוא מחייב שהבנק יבהיר לו את זכותו לדיור חלוף ואת משמעות הויתור" (בעמ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (23.2.2014), להלן: עניין בנק דיסקונט).

ההלכה הפסוקה (שהורתה עוד טרם תיקון 29 לחוק) קבעה כי יש לפרש בצמצום את האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף (עניין בנק דיסקונט). הובהר, כי אין די באזכור טכני בהסכם של סעיף החוק שמקנה את ההגנה למעשה הויתור, אלא "החשוב הוא ... הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה" (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז פ"ד נח(3) 934 (2004). להלן: עניין מיסטר מאני). אשר לחובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נקבע כי "אינה מסתכמת ב'גילוי טכני של עובדות ונתונים' אלא 'גם, ובעיקר, חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו'..." עניין בנק דיסקונט (ראו גם: עא 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם פלקסר (15.9.2011), להלן: עניין פלקסר). בעניין בנק דיסקונט הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי "המחוקק בסעיף 56(ד) לתיקון 29 דרש לוודא כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. המחוקק לא ביקש לרמוז לחייב על זכותו ועל משמעות הויתור עליה. הו א גם לא ביקש רק 'לומר' לו על זכותו. הוא ביקש להבהיר לו את זכותו. רוצה לומר, להסביר לו מה היא זכותו... הבנק חייב להבהיר לחייב שקיימת לו זכות, את תוכנה ואת משמעות הויתור עליה", וזאת יש לעשות תחת ההנחה כי הממשכן אינו בקיא ברזי הדין, כך שעליו להבין מנוסח התניה כי קיימת לו מכוח החוק זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה בהסכמתו לתניה זו.

כאמור, בענייננו, אין צורך להידרש לשאלה אם עמד הבנק בחובתו כפי שנקבעה בפסיקה הדנה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, להסביר לגייסי את משמעותם המלאה של סעיפי הוויתור על הזכות לסידור חלוף, שכן המשיבים למעשה הסכימו להכפיף את פינוי הדירה לתשלום סידור חלוף בהיקף הקבוע בהסדר שנקבע בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל לאחר תיקון 29, כפי שאושר בשעתו גם ע"י רשמת ההוצאה לפועל (במאמר מוסגר יוער, כי הוראות סעיף 38 לחוק ביחס לשווי הדיור החלוף אינן חלות במישרין על ענייננו, אך כאמור שווי הדיור החלוף כפי שהוצע ע"י המשיבים, אושר ע"י רשמת ההוצאה לפועל, ובמסגרת הליך זה לא חלקה המבקשת על היקפו).
טענות המבקשת בעניין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 קובע:
החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.
...
(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו –
(1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו;
(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה".

המבקשת טענה כי ההלכה כאמור בעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל חלה גם על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ואין לעשות הבחנה ביניהם. אין בידי לקבל טענה זו.

בעא 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' לאה נגר (19.2.2009) (להלן: עניין נגר) עמד בית המשפט העליון על היחס בין ההגנה המוקנית לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לבין זו הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, ועל השינוי שחל בפסיקה במרוצת השנים ביחס להגנות. וכך קבע בית המשפט העליון:
"סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.... נועד להגן על חייב מפני נושים בקובעו כי לא ניתן לפנות את החייב מנכס המוחזק על ידו והמצוי בבעלותו (או בחכירתו) אשר נמכר במסגרת הליכי הוצאה לפועל או הליכי פשיטת רגל, והוא הופך לדייר של הבעלים החדש בנכס... תכליתו של הסעיף סוציאלית והוא נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה על רקע מציאות חברתית של מחסור בדירות, מתוך רצון להגן על דיירים מפני אובדן קורת הגג שלהם ומפני דרישת דמי שכירות בלתי סבירים (וראו הוראות פרק ב' ל חלק ב' ל חוק הגנת הדייר). אולם, ברבות השנים חלו תמורות במציאות החברתית והכלכלית ואין עוד קושי כבעבר למצוא קורת גג. כמו כן, חל שינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של הנושים וההגנה על קניינם לבין האינטרס של החייב לקורת גג... נוכח שינויים אלו אומצה בפסיקה הדעה כי יש לצמצם את פרישת ההגנה הקבועה בסעיף 33 ל חוק הגנת הדייר (ראו: ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד, הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי רגל נ' מור, פושטת רגל, פ"ד נ(5) 111 (1997) (להלן: עניין פרמינגר); ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 151-154 (2003) (להלן: עניין שפייזמן); רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית, פסקה ה(3) (לא פורסם, [פורסם בנבו], 31.7.06) (להלן: עניין בנק לאומי). כן ראו: בן-פורת; רייכמן, 152-158). עוד נפסק כי האיזון הראוי בין התכלית הסוציאלית להגן על דיירים לבין זכות הקנין של הנושה מצוי בהגנה הקבועה בסעיף 38 ל חוק ההוצאה לפועל (ראו והשוו: עניין בנק לאומי, פסקה ה(4); עניין פרמינגר)...

ההגנה הקבועה בהוראה זו מורה כי פינוי חייב מדירת מגורים יכול להיעשות רק אם יש לחייב ולבני משפחתו מקום מגורים סביר אחר או אם הועמד לרשותם סידור חלוף (לקריטריונים המנחים ליישומה של ההגנה ראו רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338, 343 (1996)), והיא משתלבת בהוראות נוספות הקבועות בחוק ההוצאה לפועל שנועדו לאזן בין היעילות הנדרשת בגביית חובות מן הצד האחד לשמירה על כבודם וחירותם של חייבים מן הצד השני (ראו ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 941 (2004) (להלן: עניין מיסטר מאני)). כעולה מהוראת סעיף 38(ד) ל חוק ההוצאה לפועל, ההגנה הקבועה בסעיף 38 הנ"ל מסיגה עצמה מפני ההגנות הקבועות ב חוק הגנת הדייר. עם זאת, מגמת הפסיקה היא כאמור לצמצם את תחולתה של הוראת סעיף 33 ל חוק הגנת הדייר ועל כן נקבע כי היא חלה רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום ואילו בכל יתר המקרים חלה הוראת סעיף 38 לחוק.."

פערים אלו בין שתי ההוראות משליכים, כפי שנקבע ע"י בית המשפט העליון באותה פרשה, גם על האופן שבו יש לפרש את התנאים להתנייה על זכויות החייב מכוחן:
"ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכמוה ההגנה הקבועה ב סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינן קוגנטיות והחוק קובע מפורשות כי החייב רשאי לוותר עליהן ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתה". לעניין ההגנה הקבועה ב סעיף 38 ל חוק ההוצאה לפועל נפסק כי על שטר המשכנתה לכלול ויתור מפורש, בהיר ונהיר על ההגנה (ראו עניין מיסטר מאני 945, 952-953; דוד בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות 542(ג)-547 (כרך א', 2008), וכן ראו סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל. ולשאלה האם נכון לאפשר התנאה על הגנה זו ראו: השופט א' ריבלין (כתוארו דאז) בעניין מיסטר מאני, 943-944 וכן דברי השופטת ד' דורנר שם, 953). לעומת זאת בשל ההשקפה לפיה ההגנה הקבועה ב סעיף 33 ל חוק הגנת הדייר מקנה לחייב הגנה רחבה מדי על חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה, הובעה בפסיקה הדעה כי לעניין הגנה זו די שאומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מן הנסיבות החיצונית ובהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים, היה לוותר על ההגנה ואין צורך כי הויתור ייכלל במפורש בתנאי השיעבוד (ראו עניין שפייזמן אשר הפך את ההלכה שנהגה בהקשר זה - רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, 220 (1996). אך ראו עמדת השופט לוי לפיה "טרם נס ליחה" של אותה הלכה)".

ואכן, בפסיקה נקבע כי יש להבחין בין שתי ההגנות והדין החל בעניין הגנת הדיור החלוף והוויתור עליה אינו בהכרח חל גם על הגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר והוויתור עליה (עניין פלקסר). ודוק. הדרישות הדווקניות שנקבעו בפסיקה ביחס לויתור על ההגנה מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל - למתן 'הסבר נאות', חיצוני להסכם ההלוואה ושטר המשכנתה ביחס למשמעות הזכות לדיור חלוף והוויתור עליה - נקבעו בהתחשב בתכליתה של ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, המספקת ללווה רובד ראשוני ובסיסי של הגנה המונעת את "השלכתו לרחוב", ומבטאות איזון עדין בין זכות זו של הלווה לבין זכות הקניין של הנושה, והן אינן בהכרח ישימות לעניין ההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, בייחוד לאור המגמה העקבית וארוכת השנים לצמצום תחולתה, בשל התפיסה כי האיזון המגולם בהוראותיה כבר אינו הולם את המציאות בשוק הדיור ואת רוח התקופה.

לאור האמור, המגמה הבאה לידי ביטוי בפסיקה היא לצמצום תחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, תוך קביעה כי החובות שנקבעו בפסיקה העוסקת בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, למתן 'הסבר נאות' או 'הסבר חיצוני' ביחס למהות ההגנה והויתור עליה, לא יחולו ביחס לוויתור על ההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, מקום בו ממילא אינן מתבקשות מלשונו של הסעיף (המאפשרת, על פניה, התנייה על ההגנה ובלבד שהדבר פורש בשטר המשכנתה), ועל רקע ההלכה המורה לפרש את ההגנה המוקנית במסגרתו, בצמצום. ממילא, פסיקת בית המשפט העליון אשר עסקה בדרישת ההסבר הנאות, דנה מפורשות רק בהגנת הדיור החלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, ולא אחת הקפידו השופטים אף להבהיר ולהדגיש זאת (ראו, למשל, דברי כב' השופטת דורנר בפתח חוות דעתה בעניין מיסטר מאני).

לסקירה מפורטת ומקיפה של הפסיקה בסוגייה זו, המובילה למסקנה כי המגמה הברורה בפסיקה, הנובעת מפסיקת בית המשפט העליון ובאה לידי ביטוי גם בפסיקת הערכאות הדיוניות, היא כי הדרישות שנקבעו בפסיקה ביחס לתחולת ההגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינן חלות ביחס לוויתור על ההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר – ראו הפ (חי') 50410-05-12 מאיר בן דוד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (12.6.2014) ס' 50 - 73 וההפניות שם; פסק דין זה אושר בערעור, ובית המשפט המחוזי אישר את כל הקביעות בו – עא (חי') 32710-09-14 מאיר בן דוד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (25.1.2015); גם בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נדחתה (אמנם תוך שבהמלצת בית המשפט ולפנים משורת הדין העמיד המשיב שם לרשות המערער תשלום בעד דיור חלופי – רעא 1431/15 מאיר בן דוד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (15.6.2015)). ראו גם עא (חי') 53501-11-14 ורד שלי נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (29.2.2016); להלן: עניין ורד שלי).

בהתייחס לפסקי הדין אליהם הפנתה המבקשת בסיכומיה אוסיף כי אין בהם כדי להשליך לענייננו. תא (ת"א) 2438-07 אילנה הופמן נ' יהושע איטח, עסק בהסכמי הלוואה שבית המשפט הורה על ביטולם בשל הפרת חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, והדיון בסעיפי הוויתור על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר היה למעלה מן הצורך. מעבר לכך, בהסכמי ההלוואה שם בשל שגיאה אף לא נרשם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אלא סעיף אחר לחוק.
בכל הנוגע לעא 6151/10 חנה אראל נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ  (טפחות) (12.12.2010), הרי שמדובר בהחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע ולמתן סעד זמני, במסגרתה אין שום קביעה הרלוונטית לענייננו (בהמשך ניתן בהליך זה פסק דין על דרך הפשרה, במסגרתו נדרשה המערערת לפנות את הדירה).

הנה כי כן, ולסיכום האמור עד כה, ההלכה הפסוקה הבחינה הבחן היטב בין תחולת ההגנות הקבועות בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ובסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, וקבעה, כי את האחרונה יש לפרש בצמצום, ואין מקום להחיל עליה את הדרישות הדווקניות שנקבעו בפסיקה לצורך ויתור על הגנת הדיור החלוף. לפיכך, נקבע בפסיקה, כי לשם התנייה על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אין צורך בהסבר נאות, חיצוני להסכם המשכנתה, אלא די בכך שעפ"י אומד דעת הצדדים – כפי שהוא נלמד מלשון ההסכם ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו, בהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים – הוסכם לוותר על הגנה זו, כדי לשכלל את הויתור (השוו לציטוט המובא מפסק הדין בתא 2311/06 ישינובסקי נ' בנק המזרחי, המובא בסיכומי התשובה של המבקשת, והמפנה לעניין נגר הנזכר לעיל).

בחלק מן המקרים אף נפסק, כי די בכך שבהסכם המשכון נרשם במפורש כי הלווה מסכים כי לא יהיה מוגן בהתאם להוראות הסעיף הספציפי (ראו עניין ורד שלי, בפסקה 54 לפסק הדין).

ומן הכלל אל הפרט.

זו לשון הסעיפים הרלוונטיים מהסכם ההלוואה ומשטר המשכנתה שנחתמו בענייננו:

סעיף 12(ד)(3) להסכם ההלוואה קובע:

"ויתור על זכויות דייר מוגן על פי חוק הגנת הדייר ועל פי חוק הוצאה לפועל:
הלווה מסכים ומצהיר בזה כי בכל מקרה של מימוש זכויות הבנק על-פי הסכם משכון זה, הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס כולו או מקצתו לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, או לפי כל דין אחר המאפשר התניה על הוראות החוקים הנ"ל והוא יהיה אחראי לפינוי מידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ, למסרם חפשיים מכל חזקה או כל זכויות נוגדות כלשהן. הלווה לא יהיה רשאי לדרוש כי יועמד לרשותו ולרשות בני משפחתו דיור חלופי, לא בדרך של המצאת דירה אחרת ולא בדרך של תשלום פיצויים ולא בכל דרך אחרת."

סעיף 6(ב) לשטר המשכנתה קובע:

"מבלי לפגוע באמור בפסקה (א) לעיל יהיה הבנק זכאי להוציא לפועל את המשכנתה, כמו כן יהיה הבנק זכאי להגיש בקשות למנות ללווה ו/או לממשכן כונס נכסים ו/או מפרק ו/או נאמן לצורך גביית הסכומים אשר יגיעו לבנק.
במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה, אם יהיו כאלה או כל אדם אחר שיהיה בנכס ו/או יחזיק בו, מוגן מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 וכן לא יהיה מוגן על פי הסעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 על תיקוניהם או מכוח כל חוק להגנת הדיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דיירי המשנה אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכס יהיו חייבים לפנות את הנכס. לסלק את ידם מהנכס ולמסור אותו לבנק ולגרום לכך שהנכס ימסר לבנק מיד עם דרישתו הראשונה כשהוא פנוי לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת. הלווה ו/או הממשכן, מסכים כי ביהמ"ש ו/או ראש ההוצל"פ יפסקו לחובתו ריבית מירבית."

עינינו הרואות, כי הן בהסכם ההלוואה והן בשטר המשכנתה מוזכר סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, והובהר מפורשות, כי הלווה מסכים ומצהיר כי לא יהיה מוגן בהתאם להוראות סעיף זה, וכי במקרה של מימוש המשכנתה, יהיה עליו לפנות את הנכס בהתקיים הנסיבות המתוארות בסעיפים שבהסכם.

מעבר לכך, כאמור, לא נדרש "הסבר חיצוני" או "הסבר נאות". למעלה מן הצורך אוסיף כי מעדות הגב' רונית צדקה אשר הייתה עובדת הבנק עולה כי הבהירה לגייסי כי אם הם לא יעמדו בתנאי המשכנתה יהיה הבנק רשאי לפנותם מהדירה.

יתר על כן. לאחר שגייסי לא שילמו את חובם והמשיבים ביקשו לממש את הדירה, מספר פעמים, לבקשת המבקשת , נערכו הסדרים שונים בינה לבין המשיבים לצורך הסדרת החוב אשר בסופו של דבר לא צלחו.

במסגרת הסדר תשלומים מיום 14.2.2008 (נ/2) נקבע בסעיף 7 כי הלווים מסכימים כי בהתקיים התנאים האמורים שם הבנק רשאי לנקוט בהליכים למימוש המשכנתה, מימוש ופינוי הדירה.

במסגרת הסדר תשלומים מיום 17.12.2008 (נ/6, נספח ה' לתשובת המשיבים להמרצת הפתיחה) נרשם שוב בסעיף 8 כי "החייבים מאשרים ומסכימים ומוותרים על ההגנות עפ"י חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972", וכן כי ככל שהחייבים יפרו את התחייבויותיהם המשיבים רשאים להמשיך בהליכים למכירת הדירה והחייבים מתחייבים לפנותה (סעיפים 6-7).

המבקשת אף חתמה על מעין מכתב המופנה לכונס הנכסים מיום 19.2.2013 (נספח ו' לתשובת המשיבים להמרצת הפתיחה) בו היא הצהירה והתחייבה התחייבויות שונות. בין היתר, בסעיף 8 להתחייבות היא שבה וויתרה על זכותה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כמו כן, במסגרת סעיף 4 להתחייבות זו המבקשת אף הסכימה ואישרה כי לפנים משורת הדין הבנק הסכים לדחות את הפינוי, והיא הסכימה כי יקבע מועד חדש לפינוי ליום 25.4.2013 וזאת מבלי שיהיה על הבנק או כונס הנכסים לשלוח לה הודעת פינוי חדשה והיא מוותרת על הודעת הפינוי. בסעיף 6 להתחייבות המבקשת אישרה והתחייבה לפנות את הדירה מרצונה ולמסור את החזקה על הדירה לידי כונס הנכסים וזאת לא יאוחר מיום 21.4.2013. זאת, ככל שהדירה לא תימכר ו/או החוב לא יסולק. כמו כן, המבקשת אישרה כי ידוע לה שאם היא לא תפנה את הדירה מרצונה הפינוי יבוצע על ידי קבלן הוצל"פ והיא לא תתנגד לביצוע הפינוי.

בפנייה של המבקשת למשיבים מיום 14.5.12, המבקשת ביקשה ארכה בפינוי על מנת שתוכל למכור את הדירה בעצמה (נ/8). המבקשת אף אישרה בעדותה כי היא ניסתה למכור את הדירה בעצמה (עמ' 14, ש' 3-4, 7- 16).

הנה כי כן, ממספר הסדרים ומסמכים שנחתמו בין הצדדים לאחר שגייסי לא עמדו בתשלומי ההלוואה, לרבות לאחר שהוחל בהליך מימוש המשכנתה, שבה המבקשת והבהירה כי היא מבינה כי עליה לפנות את הדירה, והיא אישרה, לפחות פעמיים נוספות, באופן מפורש, כי היא מוותרת על ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.
מהאמור עולה כי המבקשת ידעה שאם לא תעמוד בתשלומי המשכנתה ובתנאים השונים שנקבעו בהסכם ההלוואה, יהיה הבנק רשאי לפנות אותה על מנת לממש את המשכנתה, והיא ויתרה על זכותה להשאר בדירה כדיירת מוגנת.

הנה כי כן, בענייננו, אומד דעתם של הצדדים כמשתקף מהסכם ההלוואה ושטר המשכנתה, על פי לשונם והנסיבות החיצוניות האופפות אותם, היה כי המבקשת ויתרה על ההגנה המוקנית לה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, להשאר בדירה כדיירת מוגנת, והסכימה כי במסגרת מימוש המשכנתה, תפונה מן הדירה.

לאור האמור, אני דוחה את טענות המבקשת כי יש להכפיף את זכותם של המשיבים למימוש המשכנתה לזכותה להישאר בדירה כדיירת מוגנת, שעה שיש ליתן תוקף מלא לוויתורה על זכות זו.

סוף דבר, אני דוחה את התביעה וקובעת, כי כפוף לתשלום הסכום שנקבע כשווי הדיור החלוף, בהתאם להחלטת רשמת ההוצאה לפועל מיום 22.6.2014, יהיו המשיבים רשאים להמשיך בהליכי מימוש המשכנתה ולפנות את הדירה.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 7,500 ₪.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י' תמוז תשפ"א, 20 יוני 2021, בהעדר הצדדים.