הדפסה

בית משפט השלום בקריית שמונה בב"נ 62072-09-16

בפני
כבוד ה שופטת רות שפילברג כהן

מבקשים

  1. מכלוף סיסו
  2. שלומית סיסו

נגד

משיבה
ועדה מקומית לתכנון קרית שמונה

החלטה

רקע כללי

1. המבקשים מתגוררים בקומה א' בבניין מגורים משותף, ברחוב יקותיאל אדם 309 בקריית שמונה.

ביום 26/9/16 הגישו המבקשים בקשה להורות על ביטול צו הריסה מנהלי בהתאם לסעיף 238 א(ז) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק" ו/או " חוק התכנון והבניה").

צו ההריסה הוצא ביום 25/9/16 על ידי יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה בקריית שמונה, לגבי הריסת מרפסת עם משטח עץ, בשטח של כ-16 מ"ר על קונסטרוקציות ברזל (להלן: " המרפסת") .

בנוסף הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המנהלי במעמד צד אחד.

עוד באותו יום 26/9/16, נעתרה כבוד השופטת ברכה לכמן לבקשה לעיכוב ביצועו של הצו וקבעה דיון במעמד הצדדים.

ביום 18/1/17, לאחר שהבקשה הועברה לשמיעה בפניי, הוריתי על עיכוב צו ההריסה עד להחלטה אחרת.

טענות המבקשים

2. המשיבים טענו כי הצו שהוציא יו"ר הועדה, ניתן תוך חריגה מסמכות, באופן לא ראוי, לא מידתי ולא סביר, וכי ניתן שלא לצורך, ללא אחיזה משפטית ותוך הפרה בוטה של כללי המנהל התקין וכללי הצדק הטבעי.

נטען כי בעיר קריית שמונה הוקמו מעל 200 מרפסות לא תקינות, וכי לאף אחת ממרפסות אלה לא הוצא צו הריסה מנהלי, וכי לפיכך מדובר באכיפה סלקטיבית ללא שנערך שימוע או שניתנה התראה כדין.
נטען כי המרפסת נבנתה כסוכה למשפחה לכבוד חג הסוכות שמועדו היה סמוך וקרב.
נטען כי הצו הוצא על שם מיכאל סיסו בעוד שמו של בעל הנכס הוא מכלוף סיסו.
נטען כי בצו לא נרשמה תת חלקה, כך שלא ברור נגד מי ניתן הצו, שכן מדובר בבניין משותף.

נטען כי לא קוימה חובת ההיוועצות, כנדרש בחוק, בין יו"ר הועדה ליועץ המשפטי, ובשל כך דין הצו להתבטל, שכן אילו הייתה מתקיימת היוועצות כהלכה, הרי לטעם המבקשים יו"ר הועדה לא היה נותן את הצו.

נטען כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב שעה שלא נערך למבקשים שימוע בעניין חריגות הבנייה, אף זאת תוך אכיפה סלקטיבית.

לגבי טענת האכיפה הסלקטיבית, נטען, בנוסף, כי המבקשים ראויים להגנה מן הצדק, שכן לבעלי מרפסות דומות אחרים ניתנה אפשרות להסדיר את האישורים הדרושים, ואילו המבקשים צוו להרוס את המרפסת. לעניין זה הפנו המבקשים לפרסום במקומון " חדשות הגליל", מיום 23/9/16, שם פורסמה הודעה על אכיפה בנושא מרפסות מסוכנות.

תשובת המשיבה

3. המשיבה ביקשה לדחות את הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי.

המשיבה הפנתה לכך שהמבקשים אינם טוענים כנגד יסודותיו של הצו, אינם חולקים על כך שהבנייה נעשתה ללא היתר וכן אינם חולקים על כך שמדובר בבניה " טריה".
צויין כי הבנייה נעשתה בלי היתר ושלא לפי תוכנית כך שאין אפשרות מעשית להכשירה.
לעניין סיכויי הכשרת הבנייה - צויין כי הליך של הכנת תוכנית מפורטת למקרקעין הינו הליך שמצוי בסמכותה של הועדת המחוזית לתכנון ובניה בנצרת, וכי מדובר בהליך שאורך כשנה וחצי עד שנתיים ותוצאותיו של הליך זה אינן מובטחות.
המשיבה ציינה כי לבנייה שעשו המבקשים יש פוטנציאל להתמוטטות, וכי לכך משמעות מבחינה קניינית, שעה שמדובר בבניין משותף.

עוד נטען, כי מהנדס העיר הגיע למקום והתריע בפני המבקש כי עליו להפסיק את עבודות הבנייה ללא היתר, אך העבודות לא פסקו על אף ההתרעה.
נטען כי המבקשים פעלו שלא בתום לב שעה שלא התייחסו בבקשתם לפנייתו של מהנדס העיר, ואף הסתירו את העבודות.

נטען כי יש לדחות את הטענות בדבר אי קיום היוועצות, שכן המבקשים פעלו בחוסר תום לב, מש השמיטו מעותק צו ההריסה שצירפו לבקשה , את המסמך הנוגע לאותה היוועצות, אשר קויימה. נטען כי בנוסף הושמט מהבקשה גם אישורו הכתוב של המהנדס המלווה אדם קולמן. נטען כי המבקשים לא פירטו מדוע ההיוועצות הייתה לקויה לדידם.
נטען כי במסגרת ההיוועצות נכח מהנדס העיר, נסקר הבסיס העובדתי והמקצועי להוצאת הצו וכן העובדה שאין תוכנית מפורטת למקרקעין כך שלא ניתן להוציא היתר בניה.

לגבי אי הדיוק בציון שמו של המבקש, צויין כי אין משקל לטעות בשמו הפרטי על גבי הצו ("מיכאל" במקום "מכלוף"), וזאת כי הצו מופנה כנגד בנייה בלתי חוקית, ובמקרה זה בנייה "טרייה", ולא כנגד פלוני או אלמוני. צויין כי די בהדבקת הצו על המבנה נשוא הצו, וכי נקיבת השם הנה בבחינת למעלה מהנדרש. נאמר שפרטיו של המבקש נרשמו בצו, על אף שאין חובה לרישום זה, ומכאן שאין משקל לשגגה.

המשיבה שללה את הטענה שמדובר בסוכה, שכן לא מדובר בבניה ארעית אלא בניית קבע, ולנוכח העובדה כי חג הסוכות חלף ( במועד הגשת התשובה).

במענה לטענה בדבר אכיפה בררנית - המשיבה אישרה כי אין מחלוקת על כך שבעיר קריית שמונה קיימות עבירות בנייה רבות שאינן נאכפות בצווי הריסה , ואולם נטען כי המרפסת של המשיבים הנה, בניגוד לאותם מבנים לא חוקיים אחרים, "בניה טרייה", ובכך נבדל ענייננו מהמקרים האחרים.
נטען כי על מנת להוכיח אכיפה הבררנית יש להוכיח כי נעשתה " בניה טרייה" דומה לבניה במקרה זה ו כי לא הוצא בגינה צו הריסה מנהלי, וכי המבקשים לא עומדים בנטל זה.
המשיבה הבהירה כי העירייה פועלת במאבקה נגד עבירות בנייה שאינן טריות בדרך אחרת, שלא באמצעות צווי הריסה מנהליים, וזאת בתוכנית סדורה ובין היתר לפי חוק עזר מבנים מסוכנים.
בנוסף טענה המשיבה, כי גם אכיפה בררנית, אפילו תוכח, לא מביאה בהכרח לסעד של ביטול צו כמבוקש.
המשיבה הפנתה לעניין זה לבר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נגד ראש עיריית תל אביב יפו (05.09.07) .

נטען כי צו הריסה מנהלי נועד לתת מענה מיידי ויעיל לעבירות בנייה, וכי בקשה זו הוגשה במטרה להנציח בנייה בלתי חוקית אשר לא ניתן להכשירה.

4. במסגרת הבקשה התקיימו שני דיונים הוכחות בתיק והצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב.

המסגרת הנורמטיבית

5. סמכותו של יו"ר הוועדה להורות על הריסת מבנה או חלק ממנו, שנבנה בלא היתר או תוך סטייה מהיתר או מתוכנית מעוגן בסעיף 238 א לחוק התכנון והבנייה.
הסעיף הגדיר מספר תנאים מקדימים, שבהתקיימם ניתן יהיה להוציא צו הריסה מנהלי.
תנאים אלה הנם קיומו של תצהיר של מהנדס הוועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית, קיום התייעצות בין מוציא הצו לבין היועץ המשפטי של הרשות המקומית או ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבניין נשוא הצו, מספר דרישות נוספות לגבי הפרטים שיש לכלול בצו, הנחיות באשר לאופן פרסומו של הצו, וכן מגבלת זמן לביטולו.

סעיף 238 א(ח) לחוק הגביל את יכולתו של בית המשפט לבטל את הצו ההריסה המנהלי בקובעו שתי עילות לביטול צו הריסה-
אם הוכח לו שהבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין
או
שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

6. מעבר לשתי העילות שפורטו בחוק לביטול צו הריסה ע"י ביהמ"ש - קבעה הפסיקה כי בית המשפט רשאי לבטל צו הריסה מנהלי גם באותם מקרים בהם נפל פגם פרוצדוראלי בהליך, או פגם בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת להוצאת הצו, כגון: מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות או הפליה ( עע"מ 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נגד יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (27.11.02 )).

7. ביום 25.10.17 נכנס לתוקפו חוק התכנון והבנייה ( תיקון 116), תשע"ז – 2017, סעיף 229 שבו נקבע:

"לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו."

אם כן, הסעיף קובע 3 עילות בגינן ניתן לבטל את הצו:
הוכח כי העבודה או השימוש בוצעו כדין
לא התקיימו הדרישות למתו הצו
נפל פגם בצו

העילה השלישית הקבועה בסעיף 229 הוספה בתיקון 116 לחוק, אך היא לא הייתה קיימת בנוסחו של סעיף 238 א(ח), אם כי כאמור, היא הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון, כעילה נוספת שבגינה ניתן להורות על ביטולו של צו הריסה מנהלי

8. התכלית העיקרית של סעיף 238 א לחוק התכנון והבנייה, מכוחו הוצאו צווי הריסה מנהליים על ידי יושבי ראש ועדות התכנון והבניה, היא מתן מענה מידי ויעיל למיגורה של תופעת הבניה הבלתי חוקית, ושמירה על דיני התכנון והבנייה ושלטון החוק.
צווי ההריסה המנהליים נועדו לסלק את בניה לא חוקית, ולמנוע את הימשכה, בעודה בתחילתה ובטרם תהפוך לעובדה מוגמרת בשטח. ראו לעניין זה את הדברים שאמר כבוד השופט ג'ובראן ברע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נגד יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (5.12.06) :

"בית-משפט זה כבר קבע לא אחת, כי תכליתו של צו הריסה מנהלי הוא סילוק בניה בלתי חוקית מעל פני השטח " על אתר וכדי למנוע קביעת עובדות" (ראו ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ(2) 445, 447)."

עוד נקבע כבר כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים והאפקטיביים שהוקנו לרשויות התכנון לשם אכיפה יעילה של הפרות התכנון והבנייה ומיגור עבירות הבנייה בעודן מתבצעות.

9. על חשיבות הליך הצו המנהלי ונחיצותו ראו עוד את הדברים שאמר בית המשפט העליון ברע"פ 6034/99 לימור כהן נגד יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (14.02.2000) :

"כדי למנוע בנייה ללא היתר, לא ראה המחוקק מנוס אלא להקנות סמכות קיצונית של הריסה מינהלית. וכך אמרתי לעניין זה ברע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל -אביב-יפו נ' עורקבי [3], בעמ' 403-404:
"הסמכות להוציא צווי הריסה מינהליים לא הוענקה על-ידי המחוקק, אלא בשנת תשמ"א-1980. ראה חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 12), תשמ"א-1980. אותה עת נתברר כי בנייה בלתי חוקית פשתה כנגע ברחבי
הארץ. כדי שניתן יהיה להילחם בנגע זה ביעילות, העניק המחוקק את הסמכות הקיצונית של הריסת בניין – סמכות שחוק התכנון והבניה בנוסח המקורי לא העניק אלא לבית המשפט – ליושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. אכן, עדיין נזהר המחוקק והגביל את הסמכות בתנאים, קבע לה סייגים והכפיף אותה לביקורת שיפוטית, כדי שלא תופעל בטעות או בשרירות. עם זאת, ניכר מתוך הוראות החוק כי תכלית ברורה הייתה לנגד עיני המחוקק: שבמקרים המתאימים, שבהם נתקיימו התנאים והסייגים שנקבעו בחוק, ניתן יהיה להפעיל סמכות זאת במהירות וביעילות. יש בתכלית זאת כדי להשליך על הפרשנות הראויה של הוראות החוק בעניין זה. ראה ד"כ 90 (תשמ"א) 270-273.
...
הפיקוח על הבנייה מתמודד לא פעם עם אנשים הפורצים את גדר החוק ומקימים בניינים שלא כחוק, אם מטעמים של רווח כספי ואם מטעמים של מצוקה אישית... משום כך יש צידוק וצורך במכונה יעילה למלחמה בבנייה שלא כחוק. צו ההריסה המינהלי נועד להיות מכונה כזאת. אך די שחלק אחד של המכונה יעלה חלודה, כדי שהמכונה כולה תושבת".

דיון והכרעה

10. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, וכן בסיכומי הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. מסקנה זו מתבקשת על פי הוראותיו של חוק התכנון והבניה טרם תיקון 116, וקל וחומר כעת, לאחר שתוקן החוק כאמור.

11. בטרם אנמק את החלטתי, ואתייחס לטענות המבקשים, אציין כי המשיבה הגישה בקשה למחיקת סיכומי המבקשים על הסף, בטענה כי הסיכומים שהגישו הגיעו , יחד עם הנספחים שצירפו לכדי 86 עמודים, וזאת בניגוד להוראתי שניתנה לצדדים לצמצם טיעוניהם להיקף של עד חמישה עמודים.
אכן המבקשים ובא כוחם לא עמדו בהוראה מפורשת, וכן צירפו לסיכומים ראיות בהיקף נרחב, ושלא על פי הוראות החוק לגבי הגשת ראיה. לא אתייחס לפיכך לנספחים שהוגשו בניגוד להוראה ושלא על פי דין.

12. כאמור, תיקון 116 לחוק התכנון והבנייה נכנס לתוקף רק ביום 25/10/17, והדין החל על הצו הינו סעיף 238 א ( ח) לחוק, בנוסחו לפני התיקון, בצירוף ההלכה הפסוקה, לפיהם עילה לביטול צו הריסה מנהלי תקום אם יוכח כי הבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין, ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, או אם נפל פגם משמעותי אחר, פרוצדוראלי או מהותי בפעולת הרשות. במקרה הנוכחי לא מתקיימת אף אחת מהעילות באמורות, וזאת על פי המפורט להלן.

הבנייה בוצעה כדין

13. אין חולק כי בניית המרפסת של המבקשים נעשתה שלא כדין וללא היתר.
המבקשים לא חלקו על הנטען ע"י המשיבה, ולפיו אין אישור בנייה למרפסת.
יתרה מכך, המבקש אישר מספר פעמים בעדותו כי ידע על כך שאין תוכנית מפורטת ( תב"ע) וכי בשל כך לא ניתן לקבל היתר בנייה.
בעדותו בבית המשפט מיום 30/4/18 בעמוד 5 לפרוטוקול, ש' 8, נשאל המבקש אם המהנדס בו נעזר לפני תחילת הבנייה אמר לו שהבניה מותרת. המבקש השיב כי לא נאמר לו שהבניה מותרת, ואף אישר כי נאמר לו ש"יש בעיית תב"ע וכי עיריית קריית שמונה אינה מוכנה להוציא תב"ע"

14. מהנדס המבקשים, מר רבאח, אישר בעדותו כי הוא הגיש לעירייה בקשה לקבלת היתר בניה עבור המרפסת אך הבקשה סורבה מאחר ואין תב"ע ( עמוד 6 לפרוטוקול הדיון מיום 1/10/17).
עוד אישר המהנדס רבאח כי הגיש את הבקשה אחרי שהמרפסת כבר הייתה בנויה וקיימת, ואישר כי מסר למבקשים שיש לקבל היתר בניה על מנת לבנות מרפסת ( עמוד 7 לפרוטוקול הדיון מיום 1/10/17) .

15. אם לא די באמור לעיל, הרי שמצטרפת לעניין זה עדותו של מהנדס העיר באותה עת, אינג' חגי קול, שהעיד לגבי הגעתו לביתם של המבקשים ביום 1.9.17, שם ראה חפירה ראשונית ליסודות מרפסת. מהנדס העיד (עמ' 10 ש' 31 ואילך , מיום 1/1/17) כי הודיע לשני המבקשים כי הבניה איננה חוקית וכי עליהם לחדול ממנה. המהנדס המשיך והעיד כי המבקש ענה לו בזחיחות "תבוא אחרי הצהריים, המרפסת תהיה בנויה", וכי אכן כבר באותו יום ראה את התקדמות הבנייה עד לסיומה.
בהמשך להתנהלות זו, הוצא צו ההריסה, ואולם בבואו של מהנדס העיר להדביק את צו ההריסה על המבנה, קרעה המבקשת את הצו מול עיני המהנדס והמפקח שליווה אותו, וכשהמבקש, בעלה נוכח במקום.
השתלשלות עניינים זו, שתוארה בעדות המהנדס קול, שאותה מצאתי אמינה, ועל כך בהמשך, מוכיחה למעלה מן הצורך על מודעות איתנה של המבקשים לא רק על כך שהבנייה נאסרה בהיעדר היתר, אלא כי מתוכננת אכיפה ספציפית כנגד הפרת חוקי הבנייה על ידם.
המבקשים הקימו את המרפסת על אף ידיעה קונקרטית בדבר המצב החוקי.

ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עבודה מוגמרת

16. אין מחלוקת כי עבודת הבנייה לא הושלמה, בעת שהצו הוצא, וכי מדובר היה בעבודה שאינה מוגמרת.
כפי שפורט, צו ההריסה הוצא תוך כדי שעבודות הבנייה נעשו, החל מהיסודות, לעיניו של מהנדס העיר שביקר במקום, ובמטרה להפסיק את הבנייה בעודה בתחילתה.

בפרוטוקול הדיון מיום 30/4/17 נשאל המבקש 1 על ידי בית המשפט, באיזה מצב הייתה הפרגולה של המרפסת, כשמהנדס העיר ביקר אצלם, והוא ענה כי היא לא הייתה מושלמת מלמטה ( עמוד 6, ש' 3-4).

גם המבקשת 2 בעדותה ביום 1/10/17 העידה כי הבנייה לא הושלמה ( עמוד 3, ש' 27-30)

"ש: מהנדס העיר אומר שהוא היה אצלכם כשעוד היו יסודות, יש תמונה שהוא הציג, יש קורה. אז לא הייתה מרפסת. הוא אמר שהוא אמר לכם להפסיק לעבוד.
ת: ממש לא. הוא לא אמר כלום. ברגע שקיבלנו הוראה להפסיק את העבודה, הפסקנו. יש ברזלים, זה לא גמור, תבואו לראות. עכשיו זה לא גמור."

גם בהמשך פירטה המבקשת כי מהנדס העיר הגיע אליהם בשלב בו הייתה כבר מרפסת וכי הבנייה הייתה בשלבי סיום אך לא באופן סופי וכי היה עוד " מלא דברים לעשות" (פרוטוקול הדיון מיום 1/10/17, עמוד 4, ש' 1-5).

פגמים חמורים שנפלו בצו

17. כאמור, עילה זו הוכרה כעילה לביטול צו הריסה בפסיקתו של בית המשפט העליון, עוד בטרם תיקון החוק, והוספה כעילה סטטוטורית בתיקון 116 לחוק התכנון והבנייה.
הוצאת צו הריסה הינו אקט מנהלי שנעשה על ידי הרשות ובשל כך עומדת לרשות שמוציאה אותו חזקת התקינות המנהלית, ועל הטוען אחרת מוטל הנטל לסתור טענה זו, ראו את הדברים שנאמרו ברע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נגד מדינת ישראל (08.05.13) :

"הצו שבו עסקינן הינו "צו הריסה מינהלי" וכפי ששמו מעיד עליו, אין הוא בגדר אקט עונשי, אלא שמדובר בצו שחלים עליו כללי המשפט המינהלי (רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417 (1990); ע"פ 874/78 סואעד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המרכזי, פ"ד לה (1) 678 (1980)). ככלל, עומדת לרשות המינהלית חזקת התקינות, אשר משמעה כי הפעולה המינהלית נעשתה כדין, אלא אם הוכח אחרת. ככל שהמבקש סבור כי צו ההריסה המינהלי הוצא שלא כדין, או שנפל בו פגם, עליו הנטל להוכיח טענה זו (ראו, לעניין זה, רע"פ 9174/08 פרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב [פורסם בנבו] (16.11.2008); רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה [ פורסם בנבו] (1.11.2009))."

כפי שיובהר עוד בהמשך – לא מצאתי כי הוצאת הצו לקתה בפגמים, בוודאי לא "פגמים חמורים".

הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית

18. דוקטרינת ההגנה מן הצדק אשר מעוגנת בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, מכירה בסמכותו של בית המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק או הגינות משפטית. מקום בו קיימת פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות לא ניתן יהיה לברר את קיומו של הנאשם או לא צודק יהיה לעשות כן.
הנטל להניח תשתית עובדתית לטענת הגנה מן הצדק מוטלת על כתפי מי שמעלה טענה זו ובחינת הטענה על ידי בית המשפט מחייבת איזון בין אינטרסים שונים.
הטענה נטענת, בדרך כלל, מקום בו מדובר בהתנהגות נפסדת של הרשות ובין היתר כאשר מדובר באכיפה בררנית.

אכיפה בררנית הינה אכיפה המפלה באופן בלתי שוויוני באותן הנסיבות בין אנשים דומים וכדי לבסס טענה כזו יש להוכיח כי היא נעשתה לשם השגת מטרה פסולה, על יסוד שיקול זר או מתוך שרירותיות.

19. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים, כפי שנקבע בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד ד"ר איתמר בורוביץ (31.03.05) , שם נדונו טענות מסוג " הגנה מן הצדק" ונקבע מבחן בו שלושה שלבים לבדיקת מחדלי הרשות ולנפקותם של מחדלים אלה לגבי נאשמים בהליך פלילי.
השלב הראשון – על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליך ולעמוד על עוצמתם.
השלב השני – לבחון האם יש בקיום ההליך הפלילי, על אף הפגמים, כדי לפגוע פגיעה בתחושת הצדק וההגינות.
בשלב השלישי – בית המשפט יבחן האם ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים ומידתיים, מאשר ביטול כתב האישום.
בענייננו לא מדובר בהגשת כתב אישום, כי אם בבקשה לביטול צו הריסה, ואולם הבחינה נעשית במדדים ובכלים דומים.

20. הגנת הצדק אינה עומדת למבקשים, שכן שוכנעתי כי צו ההריסה לא הוצא בדרך של אכיפה בררנית.
המבקשים שכנעו אמנם, והמשיבה אף לא שללה את טענתם, כי בעיר קריית שמונה קיימים מבנים רבים שנבנו תוך עבירות בנייה, ואולם בין אותם מבנים, לבין המרפסת של המבקשים קיימים הבדלים המחייבים דין שונה. דין שונה זה מקורו מהבדל מהותי, שהנו היותה של המרפסת בבחינת "בנייה טרייה", לעומת המבנים האחרים שהנם בנייה ותיקה.

21. המבקשים טענו כי בקריית שמונה קיימות 1200 מרפסות שנבנו מיום 17/12/08 והמשיבה לא הגישה לגביהן כתבי אישום. בנוסף נטען כי לא בוצעו הריסות בפועל והוצאו מעט מאוד צווי הריסה, שאף הם לא בוצעו. המבקשים הגישו צילומי מרפסות, שאותן צלמו, על פי טענתם, במבנים הסמוכים למבנה המגורים שלהם. מהצילומים שהוגשו , מצטיירת תמונה עגומה ביותר לגבי אכיפת חוקי התכנון והבנייה בעיר קריית שמונה. תוספות הבנייה שהנ ציחו המבקשים בצילומים, לא רק שהן מה וות אמירה מתריסה כנגד שלטון החוק, אלא שאותם מבנים נחזים להיות סכנה ממשית לשוכני המ בנים עצמם ולציבור. בצילומים נראות מרפסות, שהוספו לבית משותף כסרח עודף, העומדות לכאורה על כלונסאות רעועות ומתנדנדות, לעיתים בקומה גבוהה. ראוי לציין, לעומת חלק מהמרפסות הבלתי חוקיות האחרות, כי המרפסת של המבקשים תוכננה על ידי המהנדס שהעיד, בגובה נמוך, ולא הוכח בפני כי מדובר ב"מבנה מסוכן".

22. למראה אותם צילומים, ביקשתי את ב"כ המשיבה להסביר את היעדרה של אכיפה עד כה, ולהשיב לטענה כי המבקשים קופחו מול אזרחים רבים שבצעו עבירות בנייה בוטות.
ב"כ המשיבה הסביר בפתח ישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה ביום 30/4/17 כי צו הריסה מנהלי מוצא לגבי בנייה שהינה " טרייה", שהשלמתה ואכלוסה נעשו תוך פרק זמן קצר, וכי הרשות המנהלית לא יכולה להוציא צו הריסה לגבי מרפסת שקיימת ושלא נבנתה באופן " טרי". ב"כ המשיבה לא שלל הטענה כי קיימות עשרות ואפילו מאות מרפסות שנבנו ללא היתר. לגבי אותם מבנים לא חוקיים וותיקים, הובהר כי נעשית אכיפה בדרך שאינה בצו הריסה מנהלי.

23. כאמור, מצאתי כי ההבדל בין המרפסת נשוא הליך זה, לבין המבנים האחרים שנבנו בעבר, מצדיק יחס שונה, ומכשיר את צו ההריסה שהוצא כדין לגבי בנייה "טרייה".
בהתאם לתצהיר מהנדס הועדה, מר חגי קול, מיום 8/9/16 - ביום 1/9/18 ביקר אצל המבקשים ומצא כי החלו בהכנות לבניית מרפסת בצמוד למבנה קיים, יצקו יסודות לעמודים והורכבה קורת פלדה בצמוד לקיר החיצוני של הבניין. מהנדס הועדה התריע בפני המבקשים כי עליהם להפסיק את הבנייה שכן היא נעשית ללא היתר, אך על אף ההזהרה המפורשת, עוד באותו היום, בצהריים, החלו המבקשים בהרכבת המרפסת בקומה א' על גבי קונסטרוקציות ברזל המורכבות מעמודים וקורות בשטח של 16 מ"ר וכן החלו בהנחת משטח עץ על גבי המרפסת.
מדובר בהתנהגות מפרת חוק, ביודעין ובזלזול, על אף אזהרה, ובכך מתקיימת נסיבה ייחודית נוספת ומובהקת.

24. אשר על כן, מצאתי כי המבקשים לא הוכיחו את טענתם בדבר אכיפה בררנית, לא הפנו למקרים אחרים בהם נעשתה בנייה טרייה ואשר לא הוצא נגדם צו הריסה מנהלי.
המבקשים טענו כי היה על המשיבים להניח ראשית ראייה לאי אכיפה בררנית. כפי שהוסבר לעיל, צד שמעלה טענה של הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית, רובצת על כתפיו החובה להוכיח את אותה טענה.
אכן, מוסכמת טענת הנאשמים כי בקריית שמונה עומדת על טילה בנייה ותיקה ללא היתר, ואולם, כאמור, הדין שונה לעניין בנייה טריה, ובכך שוני מהותי.

25. מעבר לכך, המבקשים לא פירטו ולא הוכיחו מהם אותם מניעים פסולים או שיקולים זרים שהביאו את הרשות להוציא נגדם צו הריסה מנהלי, מעבר לטענה הכללית של מאבק סמכויות בין גופי התכנון השונים. לא מצאתי כל סיבה לחשוד בקיומו של מניע זר, שבעטיו ביקשה המשיבה לאכוף את דיני התכנון והבנייה דווקא לגבי מרפסת זו, של המבקשים, בעודה נמנעת מאכיפה זהה כלפי אחרים.

26. עוד אציין כי קבלת הטענה בדבר אכיפה בררנית אין משמעה לאפשר לעבריינים התחמקות מאימת הדין ומהחוק, אלא מטרתה להביא את הרשות לבצע אכיפה נגד עוברי חוק אחרים שהחוק נגדם לא נאכף. ראה בעניין זה את עפ"א ( חיפה) 112/08 יחיאל אטיאס נגד עיריית חיפה (20.09.08) :

"כמו כן, מכיוון שגם אם תוכח טענת האפליה, הדבר לא יסייע למערער לקבל את היתר הבניה, מאחר שבהוכחת אפליה יש לכל היותר כדי לגרום לאכיפה במקומות שבהם לא נאכף החוק ולא כדי להקל עם המערער שעבר על החוק ולהביא לאי אכיפת הדין בעניינו ( ראה: בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב - יפו, מר רון חולדאי ואח', לא פורסם (2007)).."

27. יתר טענות המבקשים בבקשה נזנחו בסיכומיהם, יחד עם זאת אתייחס אליהן בקצרה.

לא קוימה חובת ההתייעצות טרם הוצאת הצו
כמפורט בסיכומי המשיבים, טענה זו נטענה בעלמא ללא פירוט או נימוק כלשהו, ומשנשאלו המבקשים בעדותם בבית המשפט על עניין זה, הם לא ידעו על מה מדובר כלל וכלל.
שוכנעתי כי המשיבה עמדה בחובת ההיוועצות הנדרשת.

28. זיהוי לא נכון של המבקש
המבקש בעדותו בעמוד 6 לפרוטוקול, ש' 13, אישר כי יש לו שני שמות גם מיכאל וגם מכלוף וכי "כולם קוראים לו סיסו", והוסיף כי ייתכן והציג את עצמו בפני מהנדס העיר כמיכאל.
לא מצאתי כל משקל לטענה, משמהותית, אין למעשה מחלוקת לגבי מיהותו של המבקש, והדעת נחה כי לא נפלה כל טעות.
גם הטענה לגבי ציון לא מדוייק של המקרקעין – דינה להידחות.

29. טענת המבקשים כי התכוונו לבנות סוכה לחג הסוכות ולא מרפסת עדיף היה שלא תישמע, נוכח מהותה של הבנייה הקשיחה, כפי שפורט. הטענה נדחית.

אשר על כל האמור לעיל - בקשת המבקשים נדחית.
צו ההריסה חוזר לתוקפו, והוא יבוצע תוך שישים יום מהיום – על פי הוראות הדין.

ניתנה היום, ב' סיוון תשע"ט, 05 יוני 2019, בהעדר הצדדים.