הדפסה

בית משפט השלום בקריית גת ת"א 26805-06-10

בפני
כבוד ה שופט משה הולצמן

ת"א 26805-06-10

התובעת
והנתבעת שכנגד

רוטן מהנדסים בנייה ותשתיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד צבי גביש

נגד

הנתבעת 1
והתובעת שכנגד

הנתבעת 2
רולידר בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יעקב שרעבי ואח'

עיריית נתיבות
ע"י ב"כ עוה"ד חייקין, דרור לזר ואח'

ת"א 5792-09-11

התובעת מגנזי תשתיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יעקב שרעבי ואח'

נגד

הנתבעת רוטן מהנדסים בנייה ותשתיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד צבי גביש

פסק דין

מבוא
רוטן מהנדסים בניה ותשתיות בע"מ (להלן: "רוטן") שימשה כקבלן משנה של רולידר בע"מ (להלן: "רולידר") לצורך ביצוע עבודות תשתית ובנייה עבור עיריית נתיבות ובפרויקט נוסף שהוזמן על ידי משרד הביטחון במחנה רעים.
לטענת רוטן לא שולמה מלוא התמורה בגין ביצוע העבודות בפרויקטים ולכן הגישה תביעות כספיות כנגד "רולידר" בסך של 450,777 ₪, בגין הפרויקט בנתיבות, ו"תביעה שכנגד" בסך של 1,841,957 ₪ בגין הפרויקט במחנה רעים.
לטענתה של רולידר הועברו לרוטן כספים רבים ביתר במסגרת הפרויקטים האמורים שעליה להשיבם, ולכן הגישה כנגדה תביעה שכנגד בסך של 122,375.18 ₪ בגין הפרויקט בנתיבות, ובסך של 784,031 ₪ (לפני מע"מ) בגין הפרויקט במחנה רעים.
רולידר טענה כי חברת מגנזי תשתיות בע"מ (להלן: "מגנזי") השתתפה עמה במימון העלויות בפרויקט מחנה רעים בשיעור של שליש ולכן העמידה את תביעתה כנגד רוטן בעניין זה על שני שליש מהסכום הכולל הנטען על ידה בסך של 1,176,047 ₪ (לפני מע"מ).
מגנזי טענה שהשתתפה עם רולידר במימון הוצאות הפרויקט במחנה רעים בשיעור של שליש, ולכן היא זכאית להשבת הכספים ששולמו ביתר לרוטן לפי שיעור השתתפותה, בסך של 454,737 ₪.
עיקרי טענות הצדדים בכתבי הטענות
ת"א 26805-06-10 רוטן נ' רולידר ותביעה שכנגד
רוטן טענה בתביעה העיקרית (ת"א 26805-06-10), בעיקרי הדברים, כי רולידר זכתה במכרז של עיריית נתיבות לבניית חניון למשאיות בסך 2.6 מיליון ₪ כאשר עמלתה עמדה על 5%; רוטן סיימה את הפרויקט והוגש חשבון סופי על סך של 2,732,291 ₪; עיריית נתיבות אישרה חשבון סופי בסך של 2,268,668 ₪; נותר לשלם לרוטן את הסכומים הבאים- 104,780 ₪ בגין חומר נברר; 221,735 ₪ בגין ביצוע מובל לניקוז; 16,407 בגין ניהול מתמשך; 11,050 ₪ בגין ביטול גינון; 10,270 ₪ ו-14,667 ₪ בגין הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 14.7.2009; תחת לעמוד על תשלום החוב העדיפה רולידר לחתום על התחייבות להעדר תביעות כלפי עיריית נתיבות ללא מחאה; יש לחייב את רולידר בסך של 35,934 ₪ בגין החזר בלו; התביעה הועמדה על סך של 450,777 ₪.
רולידר טענה בכתב ההגנה (ת"א 26805-06-10), בעיקרי הדברים, כי זכתה במכרז לביצוע עבודות של עיריית נתיבות והתקשרה בהסכם קבלנות גב אל גב עם רוטן לביצוען כנגד עמלת קבלן ראשי בשיעור של 5.7% מכל סכום שישולם בגים ביצוע העבודה; רולידר מימנה עבור רוטן עליות שונות לצורך ביצוע העבודה ואף הקדימה תשלומים ולכן רוטן נותרה חייבת סך של 122,375 ₪; רולידר אפשרה לרוטן לפנות לעיריית בדרישה לתשלום כספים נוספים שלטענתה הגיעו לה אך דרישתה נדחתה על ידי העירייה; רולידר הודיעה מבעוד מועד לרוטן על כוונתה לחתום על כתב ויתור תביעות כלפי העירייה לצורך שחרור עכבון כספי על מנת שתוכל למצות את בירור דרישותיה והשהתה את שחרור הכספים המעוכבים אצל העירייה עד לדצמבר 2009; רולידר הציעה לרוטן כי תחת שחרור הכספים המעוכבים, רוטן תשלם את יתרת חובה כלפיה ותוגש תביעה משותפת לעירייה לצורך תשלום יתרת החוב הנטען על ידי רוטן; מכל מקום, שחרור הכספים המעוכבים כנגד מתן התחייבות להעדר תביעות נעשה תחת מחאה.
עיריית נתיבות טענה בכתב ההגנה (ת"א 26805-06-10), בעיקרי הדברים, להעדר יריבות בינה לבין רוטן מכיוון שהתקשרה בהסכם עם רולידר וההתנהלות הייתה עמה; רולידר אישרה ביום 28.12.2009 את החשבון הסופי וחתמה על הצהרת העדר תביעות; התביעה אינה מגלה עילה כנגד העירייה; העירייה שילמה לרולידר את מלוא התמורה בגין ביצוע העבודה; לתביעה לא צורפו מסמכים מהותיים.
רולידר טענה בכתב התביעה שכנגד (ת"א 26805-06-10), בעיקרי הדברים, כי רוטן חייבת לה כספים בגין הפרויקט בנתיבות ובמחנה רעים; הפרויקט בנתיבות- רולידר שילמה לרוטן כספים מעבר לאלה שאושרו על ידי העירייה; רולידר דרשה מרוטן להשיב את הכספים ששולמו לה ביתר והודיעה מבעוד מועד כי בכוונתה לפנות לעירייה לצורך שחרור כספים מעוכבים בסך של 113,433 ₪ כנגד חתימה על כתב העדר תביעות כדרישת העירייה, וזאת על מנת לאפשר לה למצות את בירור דרישותיה הכספיות כלפי העירייה; רולידר הציעה לרוטן כי תחת שחרור הכספים המעוכבים, רוטן תשלם את יתרת חובה כלפיה ותוגש תביעה משותפת לעירייה לצורך תשלום יתרת החוב הנטען על ידי רוטן; מכל מקום, שחרור הכספים המעוכבים כנגד מתן התחייבות להעדר תביעות נעשה תחת מחאה; רולידר מימנה עבור רוטן תשלומים לספקים ותשומות שונות בסכום של 333,278 ₪; יתרת חובה של רוטן כלפי רולידר בגין הפרויקט בנתיבות עומד על סך של 122,375.18 ₪, לא כולל מע"מ. פרויקט מחנה רעים- רולידר התקשרה עם רוטן לביצוע עבודות במחנה רעים בהסכם גב אל גב וכנגד עמלה בשיעור 10% מהתשלום שיתקבל; רולידר שילמה לרוטן מקדמות לפי דרישותיה ועל יסוד מצגים כוזבים באשר להיקף העבודה שבוצעה; משרד הביטחון אישר לתשלום סך של 3,573,659 ₪; רולידר שילמה לרוטן סכום עודף בסך של 1,176,047 ₪ (לא כולל מע"מ); רוטן הפעילה לחץ ואיומים כלפי רולידר , לרבות איומים אישיים כלפי מנהליה, בניסיון להוציא ממנה כספים נוספים; פרויקט מחנה רעים בוצע בעסקה משותפת בין רולידר למגנזי כאשר חלקה של רולידר הינו בשיעור 2/3 וחלקה של מגנזי בשיעור של 1/3, ולכן יתרת חובה של רוטן כלפי רולידר בגין פרויקט מחנה רעים עומד על סך של 784,031 ₪; התביעה שכנגד הוגשה על סך של 906,406 ₪ (לפני מע"מ).
רוטן טענה בכתב ההגנה שכנגד (ת"א 26805-06-10), בעיקרי הדברים, כי לא צורפו מסמכים רלבנטיים לתביעה שכנגד; פרויקט נתיבות- אין מחלוקת כי רולידר ורוטן התקשרו בהסכם גב אל גב לביצוע הפרויקט כאשר עמלתה של רולידר עמדה על 5.7% מכל סכום שיאושר וישולם על ידי עיריית נתיבות; רוטן נטלה חלק פעיל בעריכת החשבונות, התיעוד והקשר עם העירייה; החשבון הסופי הוכן בשיתוף פעולה עם רולידר; רולידר הציגה מצג כוזב לגבי הטיפול בדרישות רוטן מול העירייה; רולידר טרם חשפה את מלוא המסמכים; פרויקט מחנה רעים- בהמשך לפניית רולידר לרוטן לביצוע הפרויקט הוסכם בעל פה כדלקמן- א. רוטן תבצע את כל עבודות הפיתוח למעט הגינון; ב. עמלתה של רולידר תעמוד על 7% משווי המכרז; ג. רולידר תישא במימון ביניים עבור ההוצאות של רוטן ותקזז את עלות ההוצאות מהכספים שיגיעו לרוטן; ד. המדידות יהיו באחריות רולידר; משרד הביטחון אישר את הצעתה במכרז של רולידר בסך של 9,070,229 ₪; הפרויקט היה אמור להתבצע בתוך 4 חודשים; רוטן החלה לעבוד על הפרויקט ביום 2.5.2009 (טרם מועד תחילת העבודות ביום 4.5.2009) והורידה ציוד רב שנשכר על ידה; מנהלי הפרויקט מטעם רולידר, משה ורמוס ואחריו ניסים לוי, נעדרו רוב הזמן ורוטן ביצעה את הניהול השוטף; נראה שמשרד הביטחון הגדיל תחומים מסוימים כגון תמרורים ואספלט; ביום 11.5.2009 (בערך) נערכה פגישה של נציגי רולידר, מגנזי ורוטן. בפגישה זו, ניר עפרוני, מנכ"ל רולידר, הציג את מגנזי כשותפה של רולידר בפרויקט, וזאת להפתעתו של נציג רוטן, שמעון חדד, וביקש להעמיד את עמלתה של רולידר על 10% ולהוציא מידיה של רוטן את עבודות האספלט, ריהוט גן, תמרורים וצביעת כבישים למרות שרווח הקבלני בהם הינו ניכר; רוטן הביעה התנגדות אך לאחר שכל הציוד והפועלים היו בשטח היא המשיכה את העבודות תחת מחאה; רולידר גרמה לרוטן נזק בכך שלא העבירה כספים שקיבלה ממשרד הביטחון לצורך כיסוי הוצאותיה; רוטן חתמה על הסכם חרף מחאתה על שיעור העמלה מחוסר ברירה לאור מצוקה כלכלית שנקלעה אליה בשל מימון הוצאות העבודות באתר, והתנאי שהעמידה רולידר לתשלום מקדמת כספים כנגד חתימתה על ההסכם; ההסכם נחתם תחת לחץ כלכלי ורוטן עותרת לבטלו; רוטן ניהלה את הפרויקט ביד רמה ועמדה בקשר עם משרד הביטחון; רוטן דאגה ליישור והכנת השטח לקראת האספלט; רוטן מסרה את הפרויקט במועד; רולידר דחתה את דרישת רוטן לרווח הקבלני בגין האספלט, התמרורים, ריהוט גן, וצביעת כבישים, וטענה כי רוטן נותרה חייבת כספים בשים לב לתמורה שהתקבלה, ניכוי מימון העלויות, העמלה, והכספים ששולמו לה; רולידר התנהלה כלפי רוטן בערמה ובחוסר תום לב וניסתה להתעשר על חשבונה; רולידר העבירה לרוטן סך של 2,600,000 ₪; בכוונת רוטן לדרוש את המידע שאינו מצוי ברשותה לגבי הפרויקט.
רוטן הגישה כנגד רולידר ומדינת ישראל- משרד הביטחון "תביעה שכנגד" על סך של 1,841,957 ש"ח (ת"א 26805-06-10), בגין העבודות שביצעה במחנה רעים, ונקבע שתובענה זו תשמש כחלק מכתבי הטענות בהליך זה (החלטה מיום 2.5.2012; כב' השופט י. אקסלרד). רוטן חזרה על עיקר טענותיה בכתב ההגנה שכנגד, והוסיפה, בעיקרי הדברים, כי רולידר סירבה לשלם רווח קבלני בגין הוספת תמרורים ואספלט; בפגישה שנערכה ביום 7.5.2009 במשרדי רולידר ניר ניר עפרוני (מנכ"ל רולידר) דרש לשנות את תנאי ההסכם שנקשר בעל פה בין בצדדים באופן שעמלתה של רולידר, כקבלן הראשי, תעמוד על 10% במקום 7%, ובנוסף על כך רוטן לא תבצע את עבודות האספלט, ריהוט גן, תמרורים וצביעת כבישים, למרות ששיעור הרווח הקבלני בהם הינו ניכר. רוטן סירבה לשינויים וסירבה בתחילה לחתום על ההסכם. על ההסכם רשום התאריך 30.4.2009 אלא שהוא נחתם על ידי רוטן במועד מאוחר יותר בנסיבות של כפייה ועושק על ידי רולידר שהתנתה תשלום כספים בגין פרויקט שרוטן ביצעה בנתיבות; רוטן חתמה על ההסכם מחמת חוסר ברירה לאחר שכל הציוד והפועלים היו באתר ולאחר שהתקשרה עם קבלני משנה לצורך ביצוע עבודות ולא הייתה דרך חזרה, ובהמשך נטען כי ההסכם נחתם בשל מצוקה בתזרים המזומנים של רוטן בשל מימון העלויות באתר; בפגישה שנערכה ביום 11.5.2009 (בערך) התברר לשמעון חדד (נציג רוטן), להפתעתו, כי מגנזי הינה שותפתה של רולידר בפרויקט; רוטן נאלצה להעמיד יותר פועלים בשל הצבת קרוונים על ידי משרד הביטחון; רולידר התנהלה בערמה ובכלל זה הציגה בפני רוטן חשבון סופי של משרד הביטחון (המזמין) שחלקו נמחק על מנת להקשות עליה בחישוב הכספים המגיעים לה; יתרת חובה של רולידר כלפי רוטן עומדת על סך של 1,341,957 ₪, ולכך יש להוסיף פיצוי בסך של 500,000 ₪ בגין נזק למוניטין; הסעדים- להצהיר לגבי תחולת ההסכמה בעל פה בין הצדדים לגבי עמלת קבלן ראשי בשיעור של 7% בלבד, וביטול העמלה בשיעור 10% לפי ההסכם שנחתם; לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד במלוא סכום התביעה והוצאות המשפט.
ה"תביעה שכנגד" שרוטן הגישה כנגד משרד הביטחון נמחקה בהסכמה ללא צו להוצאות (ת"א 26805-06-10; החלטה מיום 30.4.2012).
רולידר הגישה כתב ההגנה שכנגד (ת"א 26805-06-10), הכחישה את הטענות שהעלתה רוטן, וטענה, בעיקרי הדברים, כי יש לקזז את יתרת החוב שרוטן חייבת כלפיה בסך של 122,375 ₪ ו-784,031 ₪ (בצירוף מע"מ) בגין הפרויקטים בנתיבות ובמחנה רעים; בהמשך לבקשת רולידר מרוטן ומקבלני משנה נוספים, רוטן מסרה הצעת מחיר לעובדים לעבודות עפר ופיתוח בלבד, לא כולל חומרים, אספלט, גינון, תמרור, צביעת כבישים ואבטחה, אלא שהצעתה הייתה גבוהה ולכן רולידר ערכה תמחור אחר למכרז של משרד הביטחון; רולידר ניהלה את הפרויקט במחנה רעים בפועל באמצעות המהנדס ניסים לוי ובסיוע המהנדס הראשי מורי רובינשטיין; רוטן מנועה מלהעלות טענות כנגד רולידר בגין סכומים שלא אושרו על ידי משרד הביטחון מכיוון שההסכם בין הצדדים הינו הסכם "גב אל גב"; ההסכם נחתם במועד שצוין בו ללא כפיה, אילוץ או לחץ; רוטן החלה את העבודות במחנה רעים לאחר חתימת ההסכם; רוטן ידעה מבעוד מועד על שיתוף הפעולה בין רולידר לבין מגנזי; טענותיה של רוטן לגבי שיעור העמלה והיקף העבודות אינן מתיישבות עם תנאי ההסכם; לפי ההסכם נמסרו לבצועה של רוטן עבודות תשתית ופיתוח (ללא חומרים ותשומות), וללא אספלט, אבטחה, ריהוט גן, תמרור סימון וצביעה שבוצעו על ידי רולידר וקבלני משנה מטעמה; חברת מידן ביצעה את עבודות האספלט, את האבטחה סיפקו חברת כנפי עטלף וחברת מוקד אבטחה, את הגינון ביצעה חברת השביל הירוק ואת עבודות התמרור, סימון וצביעה ביצעה חברת קווים; רולידר שילמה לקבלני המשנה; רולידר שילמה כספים ביתר לרוטן בשל מצגי שווא מטעמה; רוטן מתעלמת מהוצאותיה של רולידר לצורך ביצוע הפרויקט; בהתאם לחשבון הסופי שאושר על ידי משרד הביטחון, חלקה של רוטן עמד על סך של 3,610,183 ₪ וסך של 202,762 ₪ בגין עבודות חריגות, ועמלתה (80% לעבודות חריגות ו- 90% ליתר העבודות) עמדה על סך של 3,411,374 ₪; רולידר שילמה ביתר לרוטן סך של 1,006,644 ₪ (לפני מע"מ); רוטן אינה יכולה להבנות מטענה של טעות בכדאיות העסקה.
רולידר הגישה הודעת צד ג' כנגד עיריית נתיבות (ת"א 26805-06-10) וטענה, בעיקרי הדברים, שככל שיתקבלו טענותיה של רוטן לתשלום יתרה התמורה הנטענת על ידה בגין העבודות שבוצעו עבור העירייה הרי שעל האחרונה לשאת בתשלום ובכלל זה בעמלתה של רולידר, וזאת בשל תנאי המכרז, ההסכם, ועשיית עושר שלא כדין; חתימה של רולידר על כתב הוויתור כלפי העירייה נעשתה תחת מחאה ולצורך צמצום נזקיה והעירייה אינה יכולה להיבנות מכך.
עיריית נתיבות הכחישה בכתב הגנתה (ת"א 26805-06-10) את טענותיה של רולידר בהודעה לצד ג'.
ת"א 5792-09-11 מגנזי נ' רוטן
מגנזי הגישה כתב תביעה על סך של 454,737 ₪ (כולל מע"מ) כנגד רוטן (ת"א 5792-09-11), וטענה, בעיקרי הדברים, כי התקשרה עם רולידר בעסקה משותפת לצורך ביצוע עבודות במחנה רעים, כאשר חלקה של מגנזי עמד על שליש בחיובים ובזכויות; רוטן שימשה כקבלן משנה לצורך ביצוע עבודות שונות; עמלתה של רוטן מכל תשלום שישולם על ידי המזמין עמדה על 90% ולגבי עבודות חריגות על 80% ומכאן שהשותפות רולידר- מגנזי הייתה זכאית לעמלה בשיעור 10% או 20% לפי העניין; במהלך ביצוע הפרויקט רוטן הפעילה לחצים על רולידר ומגנזי לתשלום מקדמות כספיות, תוך יצירת מצג כוזב לגבי היקף העבודות שבוצעו או אושרו; רולידר בעצה אחת עם מגנזי הקדימה תשלומים לרוטן; לרוטן שולמו ביתר סכומים מצטברים של 1,176,047 ₪ (לא כולל מע"מ); רוטן הפעילה לחצים, ובכלל זה איומים על נציגי רולידר ומגנזי, לצורך קבלת כספים נוספים למרות שאינה זכאית לכך; מגנזי זכאית לשליש מיתרת חובה של רוטן.
רוטן טענה בכתב ההגנה לתביעת מגנזי (ת"א 5792-09-11), בעיקרי הדברים, כי התביעה קנטרנית ויש לסלקה מחמת העדר יריבות; לא היה קשר חוזי או אחר עם מגנזי בנוגע לפרויקט במחנה רעים; מגנזי התקשרה עם רוטן לביצוע פרויקט ברמת אביב ובין הצדדים נטושה מחלוקת המתבררת בבית המשפט (בינתיים ניתן פסק דין- מ.ה.); רולידר התקשרה עם מגנזי ללא ידיעתה או הסכמתה של רוטן; רוטן ביצעה את כל העבודות במחנה רעים, למעט הגינון, וסיפקה את המנהלים, המהנדסים והפועלים; רולידר הפרה את ההסכם עם רוטן וטרם המציאה את החשבון הסופי שאושר על ידי משרד הביטחון.; רוטן עמדה בהתחייבויותיה לפי ההסכם.
דיון והכרעה
חוות דעת המומחה
המומחה במינוי בית המשפט, המהנדס אברהם שני ז"ל (להלן: "המומחה") התייחס בחוות דעתו לטענות הצדדים לגבי הפרויקטים בנתיבות ובמחנה רעים, ולהלן עיקרי ממצאיו.
הפרויקט בנתיבות- המומחה מצא כי אין מקום לטענת רוטן כי הגדלת מידות המובל מ- 25 מ' ל- 87 מ' מחייב את הגדלת מחיר העבודה מכיוון שהתארגנות למובל של 25 מ' זהה לזאת של מובל של 87 מ'; רוטן לא סיפקה ראיות לכך שסיפקה מצע באיכות גבוהה יותר ("מצע ב'") מאשר נדרשה בכתב הכמויות ("מצע ג'" או "חומר נברר"), ואין הצדקה לחייב את העירייה לשלם בגין חומר איכותי יותר ככל שרוטן עשתה בו שימוש; רוטן לא סיפקה ראיות לגבי עליית מחיר הברזל ועוד, וגם אם חלה התייקרות בחומרים הקבלן כפוף למחירי המכרז. המדד בתקופה הנדונה היה נמוך ועמד על כ-5% ובחודשים מאי- אוקטובר 2009 עמד על 2.2%; העירייה שמרה על זכותה בהסכם להגדיל או להקטין את היקף העבודה או את הכמויות מבלי שיש בכך כדי להשליך על הצעת הקבלן, וכן לבצע חלק מהעבודות מבלי לשלם פיצוי לקבלן (סע' 9.3 ו-9.4 להסכם); טענות רוטן לתשלום נוסף בגין חומר נברר, ביצוע מובל, ניהול מתמשך וביטול הגינון נעדרות תימוכין בהסכם; רוטן נותרה חייבת לרולידר סך של 122,375.18 ₪.
מחנה רעים- המומחה ציין כי טענת רוטן לפיה נשאה בעלויות בסך של 2,800,000 ₪ לצורך ביצוע העבודות לא נתמכה בראיות; משרד הביטחון שילם סך של 8,139,277.45 ₪; רולידר הוציאה סך של 4,326,332.16 ₪ (לעומת הערכת רוטן בסך של 3,616,809 ₪); רוטן ביצעה עבודות בסך של 3,610,183 ₪ ועבודות חריגות בסך של 202,762.29 ₪, סה"כ 3,812,945.29 ₪; עמלות רולידר לפי 10% ו- 20% בגין עבודות חריגות הינן בסך 401,570.76 ₪; רולידר שילמה עבור חיובי רוטן ממאי ועד דצמבר 2009 סך של 1,817,489.37 ₪; רולידר העבירה לרוטן סך של 2,600,000 ₪; רולידר שילמה לרוטן ביתר סך של 1,006,644.44 ₪.
המומחה מצא כי רוטן חייבת לרולידר בגין הפרויקטים בנתיבות ומחנה רעים סך של 1,129,019.62 ₪, וככל שיש לקבל את טענתה כי עמלת רולידר הינה בשיעור של 7% בלבד, הפרש העמלה הינו בסך של 108,305.49 ₪, ויתרת החוב תעמוד על סך של 1,020,714.13 ₪.
רוטן העלתה הסתייגויות לגבי מידת האובייקטיביות שניתן ליחס למומחה לאור קשרי עבודה שהתקיימו בינו לבין רולידר ומגנזי, האופן שבו בדק את הנתונים, חלקה על ממצאיו, ובכלל זה טענה כי המומחה אימץ את טענותיה של רולידר ללא בדיקה ראויה וכחותמת גומי מטעמה. רולידר ומגנזי טענו שיש ליתן משקל ראוי לכך שהמומחה מונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים, בדיקתו הייתה ראויה, וממצאיו נסמכו על הנתונים והמסמכים שהוגשו לעיונו על ידי הצדדים.
סבורני שאין מקום להטיל דופי במומחה בשל קשרי העבודה שלפי הטענה התקיימו בינו לבין רולידר ומגנזי, בשים לב לטענות הצדדים ולחומר הראיות שבפניי, ולטעמי הטעמים שפירטתי בהחלטתי מיום 29.8.2016 שבה דחיתי את בקשתה של רוטן לפסילתו של המומחה עומדים בעינם גם לאחר שמיעת הראיות.
ראוי לציין כי מגעיו של המומחה עם רולידר ומגנזי היו מעטים ונקודתיים. המומחה שימש בעבר כמפקח מטעם חברת "אקרשטיין" על עבודה שביצעה עבורה רולידר כקבלן ביצוע, ובעניין אחר נתן ייעוץ לרולידר בתיקון קו ביוב. מגנזי נעזרה בשירותיו המקצועיים של המומחה פעם אחת לצורך קבלת ייעוץ בעניין ביסוס קרקע בשל תקלה שאירעה בפרויקט מסוים, ומעבר לכך רולידר ומגנזי לא הסתייעו בשירותיו של המומחה בשנים האחרונות. יש לשים לב שהמומחה סיפק שירותים שונים בתחום מומחיותו לגופים רבים במהלך השנים והשירותים שנתן בעבר לרולידר ומגנזי היו לזמן קצוב ובהיקף מצומצם.
מעבר לכך, חוות דעתו של המומחה נועדה לסייע לבית המשפט להכריע במחלוקות העומדות בפניו, אך היא אינה בבחינת תחליף לשיקול דעתו, וראיתי לנכון לבסס את קביעותיי בשים לב לטענות הצדדים ולכלל חומר הראיות שהונח בפניי.
פרויקט נתיבות
העירייה טענה להעדר יריבות בינה לבין רוטן מכיוון שרולידר היא זו שנגשה למכרז ובעקבות זכייתה במכרז נקשר עמה הסכם לביצוע העבודה, בעוד שלא נקשר הסכם בין העירייה לבין רוטן.
רוטן אינה חולקת על כך שלא נקשר הסכם בכתב בינה לבין העירייה (עדותו, ע' 29, ש' 8), אך בסיכומי התשובה טענה כי העירייה התייחסה לפניותיה של רוטן באמצעות שמעון חדד, השיבה במענה ענייני, ולא העלתה טענה של העדר יריבות, מה גם שהיא ידעה שרוטן הינה קבלן המשנה מטעם רולידר, ולכן היא מושתקת מלהעלות טענה להעדר יריבות. עוד נטען לקיומה של יריבות מכוח עשיית עושר שלא במשפט, עוולות נזיקיות, ולעניין זה נטען לגבי מצג שווא רשלני שנעשה על ידי נציגי העירייה כלפי רוטן לתוספת תשלום בגין הגדלתו של מובל ניקוז, וגרם הפרת חוזה בין רוטן לבין רולידר.
בהלכה הפסוקה נקבע כי בין קבלן משנה לבין המזמין יכולה לקום יריבות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, או מכוח התחייבות ישירה שנוצרה במהלך העבודה בשים לב לנסיבותיו המיוחדות של המקרה העומד לדיון (רע"א 3420/04 פרנץ חברה לבניה ולנכסים בע"מ נ' ונטורה הנרי אלומיניום לבניין בע"מ. פסקה 6. 25.5.2005).
בענייננו, סבורני שבין העירייה לבין רוטן לא נוצרה יריבות ישירה במישור החוזי, מהטעם שרולידר היא זו שנגשה למכרז וההסכם נקשר בינה לבין העירייה. התקיימו אמנם מגעים בין שמעון חדד (נציג רוטן) לבין נציגי העירייה, והדעת נותנת שנציגי העירייה ידעו ששמעון חדד הינו נציג רוטן ששימשה כקבלן משנה של רולידר (ולמען הסדר אציין שמעיון במכתבים ששמעון חדד הגיש לעירייה עולה שהציג את עצמו, בדרך כלל, כרכז פרויקטים מטעם רולידר), אלא שסבורני שמגעים אלה נעשו על מנת לקדם את ביצוע הפרויקט ולא די בהם על מנת לבסס קשר חוזי ישיר בין רוטן לבין העירייה. מעבר לכך, לא מצאתי מצאתי כי העירייה הציגה מצגים והבטחות כלפי נציגי רוטן לגבי עדכון התשלום בשל הגדלת המובל, כטענת רוטן, ולכך אתייחס בהרחבה בהמשך.
לא מצאתי לנכון לקבל טענה נוספת של רוטן לגבי קיומה של יריבות בינה לבין העירייה, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
הלכה פסוקה היא כי במקום שבו נוצרו שתי מערכות חוזיות נפרדות, האחת בין המזמין לבין הקבלן הראשי, והשנייה בין הקבלן הראשי לבין קבלן המשנה, הרי שלאחרון לא תצמח בדרך כלל (ולמעט מקרים חריגים) עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כלפי המזמין, מכיוון שהאחרון התקשר עם הקבלן הראשי, שילם לו עבור העבודה שבוצעה לפי הסכם ההתקשרות, ואין מקום לראותו כמי שקיבל טובת הנאה שלא כדין.
"נראה, כי לא נתקיימו התנאים להעמדת עילה בעשיית עושר ולא במשפט. ראשית, שתי מערכות היחסים - האחת בין המזמין והקבלן, והשניה בין הקבלן והספק- הן שתי מערכות עובדתיות ומשפטיות נפרדות. בנסיבות המקרה, אין לקשור את הקבלן עם הספק וליצור ביניהם מערכת יחסים המעמידה לספק עילה בעשיית עושר ולא במשפט נגד המזמין, מתוך הנחה כי הספק זיכה במישרין את המזמין. שנית, לא היתה התעשרות של המזמין, אשר תקנה לספק עילת תביעה נגדו. המזמין שילם או היה חייב לשלם לקבלן עבור עבודות הבניה, על פי החוזה עם הקבלן. העבודה שבוצעה עבורו על ידי הקבלן, כולל החומרים, בוצעה בתמורה למה שהיה על המזמין לשלם לקבלן ולכן אין לראותו כזוכה בטובת הנאה מן הספק, שגרמה לו להתעשרות על חשבונו.".
יעקב פריצקר ושות', חברה לבניין חיפה בע"מ נ' עופר, שירותי שאיבת בטון בע"מ (4.5.1998).
עוד נקבע כי במקרים חריגים בלבד תעמוד לקבלן המשנה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כלפי המזמין, כך למשל במקרה שבו קבלן המשנה סיפק את העבודה, הקבלן הראשי נקלע לקשיים, והמזמין טרם שילם לקבלן הראשי את התמורה בגין ביצוע העבודה.
"הנה כי כן, במקרה בו מתקיימים התנאים הבאים: החוליה האמצעית, קרי: הקבלן הראשי פשט את הרגל או נכנס להליכי פירוק; קבלן המשנה סיפק את הטובין או את העבודה שהתחייב לספק להנאת המזמין, והמזמין טרם שילם לקבלן הראשי את התמורה המתייחסת לרכיב העבודה שביצע קבלן המשנה- נראה שאכן ניתן יהיה לבסס את תביעת קבלן המשנה נגד המזמין בהסתמך על עילת עשיית עושר".
ע"א (מחוזי ת"א) 61810-01-13‏ ‏ רשות שדות התעופה בישראל נ' כרמל אחזקות (אי.אל) בע"מ (23.3.2014).
בענייננו, העירייה הינה גוף איתן מבחינה פיננסית, והיא שילמה לרולידר, הקבלן הראשי, את מלוא התמורה לפי החשבון הסופי שאושר לפי תנאי ההסכם שנקשר ביניהן, ורולידר העבירה לרוטן את חלקה לפי ההסכם.
רולידר חתמה אמנם על אישור העדר תביעות כלפי העירייה תחת מחאה, אך זאת נעשה לצורך קבלת יתרת התמורה מהעירייה, ולפי בקשתה של רוטן על מנת שלא לחסום את דרכה מלהגיש תביעה כספית במישרין כנגד העירייה.
ראוי לציין כי רולידר לא מצאה לנכון להגיש תביעה כספית מטעמה כנגד העירייה, והסתפקה בהגשת הודעה כנגד צד שלישי כלפיה, וזאת בגין התביעה שרוטן הגישה כנגד רולידר והעירייה.
מעבר לכך, גם אם היה מקום לקבל את טענה של רוטן לגבי קיומה של עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר כנגד העירייה- הגם שלטעמי אין לכך מקום בענייננו- סבורני שלא עלה בידה להוכיח את טענותיה לגופן, ולכך אתייחס ביתר הרחבה בהמשך.
פרויקט נתיבות- המובל
אין מחלוקת כי לאחר זכייתה של רולידר במכרז העירייה הודיעה על הגדלת המובל מ-25 מ' ל- 87 מ'. הארכת המובל גררה הגדלה של התשלום לפי מחירי היחידה שצוינו בכתב הכמויות המקורי (בסך של 304,738 ₪; סעיף 2א', נספח 10 למוצגי העירייה), אלא שרוטן טענה שאין בכך די ויש לזכותה בסכום נוסף בסך של 221,735 ₪, בשים לב לעלייה החדה במחירי הבטון והברזל בתקופה שלאחר הזכייה במכרז.
ראוי לציין כי בסעיף 9.3 לתנאי המכרז (נספח 1 למוצגי העירייה) נקבע כי העירייה רשאית, בין היתר, להקטין או להגדיל את היקף העבודה, מבלי שהקבלן יהיה זכאי לפיצוי בגין כך. בסיור קבלנים שנערך ביום 5.5.2008 בנוכחות המהנדס ברגינסקי (נציג העירייה) ושמעון חדד (עדותו, ע' 29, ש' 18-21) הובהר כי מחירי ההסכם הינם קבועים וכי העירייה יכולה להקטין או להגדיל את היקף העבודה ללא שינוי במחיר, והבהרות אלה עלו על הכתב בפרוטוקול סיור הקבלנים (סעיף 2.4 לפרוטוקול סיור קבלנים; נספח 2 למוצגי העירייה; עדות שמעון חדד; ע' 30, ש' 1; "זה פרוטוקול שיצא"). רולידר הגישה את הצעתה למכרז ביום 15.5.2008, לאחר סיור הקבלנים (עדות שמעון חדד; ע' 31, ש' 3-4), ובנסיבות העניין יש להחזיק את רולידר ורוטן כמי שהתניה האמורה הייתה בידיעתן.
ראוי לציין כי בסעיף 2.2 לתנאי המכרז צוין כי במקרה של סתירות או אי התאמות בהוראות הכלולות במסמכי המכרז תינתן עדיפות לפרוטוקול סיור הקבלנים, ולאחר מכן לתנאי המכרז.
המומחה ציין בחוות דעתו (סעיף 3.8.7), והעיד בחקירתו הנגדית (ע' 51, ש 15-20) כי העלויות הנוגעות להתארגנות לצורך ביצוע מובל באורך של 25 מ' זהה לזאת של מובל באורך של 87 מ', וככל שהמובל ארוך יותר העלות לצורכי התארגנותה הינה נמוכה יותר באופן יחסי. עוד ציין כי לא הוצגו בפניו נתונים לגבי ההתייקרות במחירי הברזל והבטון, ומכל מקום קבלן שזכה במכרז אינו יכול לדרוש שינוי במחיר אלא לעמוד במחיר שנקבע במכרז.
רוטן טענה כי הסכימה להמשיך בביצוע העבודה, ובכלל זה לבצע את המובל, למרות התייקרות ניכרת במחירי הברזל והבטון בתקופה הרלבנטית, מכיוון שנסמכה על מצגים מפורשים של נציגי העירייה לתוספת תשלום בגין הגדלת המובל, ואלמלא מצגים אלה לא הייתה מסכימה לבצע את הפרויקט, וזאת גם במחיר של מימוש הערבות הבנקאית שהעמידה על מנת לצמצם את הנזקים שנגרמו לה, ובנסיבות העניין על העירייה לשלם את התוספת שנתבעה על ידה.
רוטן טענה בכתב התביעה (סעיף 12) כי יש לחייב את רולידר והעירייה בסכום התביעה "... בין בעילה של הפרת חוזה ו/או רשלנות מצד הנתבעת 1 ובין בגין עילה של עשיית עושר ולא במשפט מצד הנתבעת 2". יוצא אפוא כי יש ממש בטענת העירייה בסיכומיה כי הטענות שהעלתה רוטן לגבי הסתמכותה על מצג שווא רשלני שנעשה כלפיה ועל הבטחה שלטונית שניתנה לה על ידי נציגי העירייה לגבי תוספת תשלום בשל הגדלת המובל, לא בא זכרן בכתב התביעה והינן בבחינת הרחבת חזית המריבה.
עם זאת, וגם אם אניח שיש מקום לדון בטענותיה הנ"ל של רוטן לגופן סבורני שרוטן לא הניחה תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחתן ודינן של טענות אלה להידחות גם לגופן.
שמעון חדד טען בתצהירו (סע' 6 ו-29) שלאחר שנודע לו על כי העירייה החליטה להגדיל את מובל הניקוז ב- 400% (ויש לציין, למען הדיוק, כי המובל הוארך מ-25 מ' ל-87 מ', פי שלוש בקירוב מאורכו המקורי במכרז), לא הסכים לבצע את המובל, אך נציגי העירייה ביקשו ממנו להמשיך בפרויקט והבטיחו לעדכן בהמשך את המחירים, וכן התחייבו כי בכל מקרה לא ייגרם הפסד כספי. שמעון חדד הפנה בהמשך תצהירו לחלופת מכתבים בין הצדדים שצורפו כנספחים נח'- עב' לתצהירו. ראוי לציין כי טענותיו של שמעון חדד לגבי המצגים האמורים נטענו באופן כללי למדי וללא התייחסות לפרטים חיוניים כגון זהותם של אותם נציגי עירייה שעשו את המצגים, המועדים הרלבנטיים לעשייתם ועוד, הגם שהיה מקום להרחיב ולפרט בעניין זה, בשים לב לנטל המונח על רוטן להוכיח את טענותיה. מעבר לכך, הדעת נותנת ששמעון חדד היה מעלה על הכתב את דבר קיומה של הבטחה מפורשת שניתנה לו לגבי עדכון התשלום, בסמוך לאחר שזו ניתנה, כך כנטען, בתקופה שלפני ביצוע המובל, וזאת בשים לב לפניות רבות בכתב שנעשו על ידו (ולעיתים גם על ידי ניר עפרוני, מנכ"ל רולידר), בנוגע לעניינים שונים הנוגעים לפרויקט, ואשר צורפו כנספחים לתצהירי הצדדים, אלא שלא מצאתי ולו פנייה אחת בכתב שהופנתה לעירייה, בתקופה שקדמה להשלמת המובל, שבה הועלתה טענה כי במועד כלשהוא ניתנה הבטחה מפורשת על ידי נציג של העירייה, תוך ציון שמו המפורש, לגבי עדכון התשלום. ראוי לציין כי העדרה של הודעה מעין זו, בתקופה הרלבנטית, מעוררת לכל הפחות תמיהה לאור טענתו של שמעון חדד כי רוטן הסכימה לבצע את הקמת המובל על יסוד מתן ההבטחה האמורה.
עיון במסמכים הרלבנטיים שהוצגו על ידי הצדדים, ובכלל זה במכתבים שהוחלפו ביניהם, אינו מוביל למסקנה כי נעשה מצג, או ניתנה הבטחה ברורה ומפורשת, לעדכון התשלום בשל הגדלת המובל.
בפרוטוקול ישיבה מיום 20.7.2008, שבה נכח גם שמעון חדד, נמסר לגבי הארכת המובל, וצוין ששמעון חדד הודיע שאין אפשרות לבצע את המובל לפי מחירי החוזה (נספח 4 למוצגי העירייה); במכתביו של ניר עפרוני מימים 28.7.2008 ו-31.7.2008 לשמעון עזריאל, מהנדס העיר נתיבות (להלן: "עזריאל"), פורטו העליות במחירי הברזל והבטון ממועד הגשת המכרז ועד להוצאת צו להתחלת העבודה (20.7.2008) (נספחים נח'- נט', למוצגי רוטן); בפנייתו של עזריאל (בכתב יד) לבוריס ברגינסקי, שהיה המהנדס הממונה מטעם העירייה על הפרויקט (להלן: "ברגינסקי"), מיום 29.7.2008, התבקשה התייחסות למכתבה של רולידר מיום 28.7.2008 (נספח 5 למוצגי העירייה); עזריאל ביקש ביום 4.8.2008 התייחסות נוספת של ברגינסקי למכתבו של ניר עפרוני מיום 31.7.2008, וביקש ממנו לערוך את כתב הכמויות לפי התוספת המבוקשת על ידי רולידר, על מנת שיוכל לפנות לגורמים שונים בעירייה (נספח 5 למוצגי העירייה); ברגינסקי העביר לעזריאל, במכתבו מיום 8.8.2008 (נספח 6 למוצגי העירייה), טבלת השוואות לגבי מחירי הברזל והבטון; במכתבו של עזריאל לשמעון חדד, מיום 27.8.2008 (נספח ס' למוצגי רוטן), צוין כי בפגישה שנערכה ביום 30.7.2008 עם ניר עפרוני ובשיחות רבות נוספות הובהר כי "... כל תוספת כספית מעבר למתחייב בחוזה טעונה חוו"ד של היועמ"ש", וכפי שהובהר בשיחת טלפון ארוכה שנערכה ביניהם ביום 26.8.2008 היועץ המשפטי של העירייה נמצא בחו"ל ויש להמתין לחוות דעתו; במכתבו של ניר עפרוני לעזריאל, מיום 1.9.2008 (נספח סא' למוצג רוטן), ניתן למצוא אישור לקיומה של הפגישה האמורה מיום 30.7.2008, וצוין כי העבודות להקמת המובל הסתיימו וטרם התקבלה תשובה והתייחסות מטעם העירייה לנזקים שנגרמו בשל השינויים שבוצעו מטעם העירייה; מתשובתו של עזריאל (בכתב יד), מיום 2.9.2008, שנרשמה על פני המכתב הנ"ל עולה כי היועץ המשפטי של העירייה דחה את הבקשה לעדכון התשלום בגין השינויים במידות המובל ולטעמו אין מקום לעדכון התשלום בשים לב למצב הכלכלי במשק ולהוראות ההסכם.
רוטן הפנתה בסיכומיה, בין היתר, למכתבו של עו"ד עמיחי סגל, מיום 14.9.2008 (נספחים סב' ו-9 למוצגי רוטן והעירייה), שבו נטען, בין היתר, כי נציגי העירייה הודיעו לרולידר שהמליצו למהנדס העיר לעדכן את התשלום בגין הארכת המובל, והוא מסר את המלצתו בעניין זה ליועץ המשפטי, תוך שהובהר כי המלצתו של היועץ המשפטי הינה פורמלית בלבד ורולידר התבקשה לבצע את העבודה.
לא מצאתי לנכון ליתן משקל של ממש לאמור במכתב הנ"ל מכיוון שהטענות שהועלו בו אינן מתיישבות עם חומר הראיות.
במכתב שהוציא עזריאל לעו"ד יריב סומך, היועץ המשפטי של העירייה, ביום 15.9.2008 (נספח 10 למוצגי העירייה), נטען כי הטענות שהועלו במכתבו של עו"ד סגל אינן משקפות את התנהלות הדברים בפועל, ולעניין זה נטען, בין היתר, כי בישיבה שנערכה במשרדו ביום 30.7.2008, בהשתתפות ניר עפרוני, שמעון חדד וברגינסקי, הובהר על ידו כי העירייה תגדיל את המובל, כאשר על פי ההסכם העירייה רשאית להורות על הגדלה לפי מחירי היחידה שבהסכם; העירייה מודעת לעליות החדות שהתרחשו לאחרונה במחירי הברזל והבטון, ורולידר יכולה להגיש בקשה לפיצוי בגין ההתייקרות ברכיבים אלה שתיבחן לגופה ותועבר לאישור הגורמים המוסמכים בעירייה; עזריאל המליץ בפני גזברית העירייה, במכתבו מיום 14.8.2008, לאשר תוספת בסך של 60,876 ₪; עזריאל הודיע לשמעון חדד ולרולידר, במכתבו מיום 16.12.2008 (נספח 11 למוצגי העירייה) שעוד ביום 2.9.2008 הודיע לניר עפרוני כי היועץ המשפטי לעירייה דחה את פנייתם להגדלת התשלום בשל המובל (ראו גם נספחים 14, 18, 20, ו- 23 למוצגי העירייה).
שמעון חדד העיד שעו"ד סגל הודיע במכתבו הנ"ל על עצירת העבודה ומימוש הערבות, ועזריאל הודיע שילחם על מתן תוספת בתשלום בגין המובל. "... עמיחי סגל שאומר תעצרו, תיקחו את הכסף ולא רוצים להמשיך את העבודה" (ע' 33, ש' 1-3), אלא שאין בידי לקבל את גרסתו, מכיוון שמכתבו של עו"ד סגל יצא לאחר שהושלמה העבודה להקמת המובל (סע' 9-10 למכתב), כך לטענת רוטן, וביום שלמחרת הוצא מכתבו של עזריאל לעו"ד יריב סומך (שנסקר לעיל) ששלל את הטענות שהועלה עו"ד סגל בדבר ההבטחה שניתנה לתשלום התוספת, ומכאן שגרסתו של שמעון חדד שלפיה עזריאל הבטיח לפעול באופן נמרץ לתשלום התוספת בעקבות מכתבו של עו"ד סגל, אין לה על מה שתסמוך.
במכתביו של שמעון חדד, מימים 12.2.2009 ו-7.4.2009 (נספחים סג' למוצגי רוטן), נטען כי בפגישה שנערכה ביום 11.2.2009 הוכח בפני נציגי העירייה שיש אפשרות לשלם תוספת בגין הקמת המובל, חרף הסתמכותה של העירייה על תנאי ההסכם, אלא שלא מצאתי התייחסות במכתבים האמורים או בתצהירו של שמעון חדד לגבי הטעמים שהועלו באותה פגישה.
בסיכום פגישה שנערכה ביום 30.6.2009 בהשתתפות נציגי הצדדים (נספח ע' למוצגי רוטן) צוין על ידי עזריאל שהעבודה בוצעה ברמה גבוהה ולשביעות רצון המזמין, והוסכם שרולידר תגיש בקשותיה בעניינים הכספיים שנותרו תלויים ועומדים ובכלל זה לגבי המובל. במכתבו של עזריאל לשמעון חדד, מיום 14.7.2009 (נספח עב' למוצגי רוטן) צוין, בין היתר, כי בישיבה שנערכה ביום 11.2.2009 הובהר שהיועץ המשפטי דחה את הבקשה לתוספת תשלום בגין המובל.
מעיון בשפעת המסמכים שהוצגו בפניי עולה כי רולידר, באמצעות שמעון חדד, טענה שלא תוכל לבצע את המובל שהוגדל על יסוד יחידות המחיר שצוינו בחוזה וכי תשקול לפרוש מהפרויקט גם במחיר של מימוש הערבות הבנקאית. רולידר העבירה לעירייה נתונים לגבי העליות במחירי הברזל והבטון, ונראה שאין חולק בין הצדדים לגבי העליות שחלו במחיריהם לאחר זכייתה של רולידר במכרז. נציגי העירייה בדקו את הנתונים ובהמשך עזריאל, מהנדס העירייה, המליץ בפני הגזברית והיועץ המשפטי (במכתב פנימי) לאשר תוספת תשלום בגין המובל בסך של 60,876 ₪, שלא אושרה על ידי היועץ המשפטי.
עם זאת, לא מצאתי בכתובים תימוכין של ממש לטענותיה של רוטן כי נציגי העירייה (ששמם המפורש לא צוין כלל בתצהירו של שמעון חדד) עשו מצג מפורש בפני שמעון חדד, או בפני ניר עפרוני, לגבי מתן תשלום נוסף בגין הארכת המובל, או שנעשתה כלפיהם התחייבות מפורשת בעניין זה, או שנאמר להם כי התוספת תאושר- קרוב לוודאי- על ידי היועץ המשפטי לעירייה, או שנדרש אישורו הפורמלי בלבד בעניין זה, בתקופה שקדמה לביצוע המובל, או עד להשלמתו, או לאחר מכן.
בחינת העדויות שניתנו בדיונים מובילה למסקנה דומה.
שמעון חדד העיד כי עזריאל וברגינסקי ביקשו ממנו שלא לפרוש מהפרויקט בשל שינוי אורך המובל והבטיחו לפעול למתן תוספת תשלום, ומשכו את העניין במשך חודשיים- שלושה, ו"כל הזמן הבטיחו מחר תקבלו תשובה. יש לכך תכתובת ענפה" (ע' 31, ש' 20-23), "למה יש תכתובות של שמעון עזריאל שכל הזמן מבטיח, שרץ לגזברית" (ע' 32, ש' 15-16), אלא שגרסתו אינה נתמכת בחומר הראיות. לא מצאתי במכתביו של עזריאל, שהוצגו על ידי הצדדים, וחלקם נסקר לעיל, הבטחה או הבטחות לתוספת תשלום בגין הארכת המובל, ולכל היותר הודיע כי הדבר כפוף לאישור היועץ המשפטי לעירייה שדחה את הפנייה בעניין זה.
ברגינסקי הצהיר שנמסר לנציגי רולידר כי הדרישה לתוספת במחיר בגין ביצוע המובל הינה בסמכות היועץ המשפטי לעירייה והגזברית, והיועץ המשפטי דחה את הדרישה בעניין זה (סעיפים 11, 13-14, 17-18). ברגינסקי העיד בחקירתו הנגדית כי לא הודיע לשמעון חדד שניתנה המלצה לגבי תוספת התשלום ו"שיהיה בסדר" (ע' 61, ש' 26-28), וכי המלצתו של עזריאל לגזברית להוסיף 60,876 ₪ בגין המובל ניתנה במסמך פנימי שמוען לגזברית וליועץ המשפטי בלבד (ע' 62, ש' 1-2; נספח 10 למוצגי העירייה). גרסתו של ברגינסקי נתמכת בתוכן המסמכים שהוצגו והינה מהימנה עליי.
רוטן טענה בסיכומיה שיש לזקוף לחובתה של העירייה את אי הבאתו של עזריאל לעדות. לא מן הנמנע שהיה מקום להביא לעדות את עזריאל, מכיוון ששימש כמהנדס העירייה, קיים פגישות עם ניר עפרוני ושמעון חדד, והוציא מסמכים שונים (שחלקם נסקר לעיל), ועדותו הינה רלבנטית לסוגיה הנדונה, אלא שלא מצאתי שאי הבאתו לעדות עולה לכדי מחדל ראייתי המצדיק את קבלת גרסתה של רוטן בעניין המצג הנטען בשים לב לכלל חומר הראיות, ומהטעמים הבאים- שמעון חדד לא העלה בתצהירו טענה שלפיה עזריאל נתן הבטחה מפורשת לגבי העמדת תוספת תשלום בגין המובל. כאשר שמעון חדד נשאל בחקירתו הנגדית היכן עזריאל התחייב להגדלת התשלום העיד "הוא לא אמר את המילה התחייבות" (24.4.2017; ע' 32, ש' 19-20). בהמשך העיד כי "אמר שהוא ידאג לתשלום ילחם בשבילנו..." (ע' 33, ש' 2), אלא שאמירה זו, ככל שאכן ניתנה, הינה בבחינת הבטחה להשתדלות בפני בעלי הסמכות לאשר את תוספת התשלום, והכוונה ליועץ המשפטי של העירייה והגזברית, אך לא ניתן לראות בה התחייבות או אישור לתוספת תשלום.
עזריאל המליץ אמנם בפני הגזברית והיועץ המשפטי לעירייה להגדיל את התשלום ב-60,876 ₪ בשל עליית מחירי הברזל והבטון, אלא שזו נעשתה במסמך פנימי שלא מוען כלל לרולידר או לשמעון חדד (סעיף 2.ה. בנספח 10 למוצגי העירייה), והוא הבהיר לניר עפרוני ולשמעון חדד, טרם תחילת העבודות, כעולה מהכתובים, כי הסמכות לקבלת ההחלטה בעניין תוספת התשלום בגין המובל מוקנית ליועץ המשפטי ולגזברית, ובהמשך האישור בעניין זה לא ניתן.
רוטן טענה בסיכומיה כי ידעה על המלצתו הפנימית של עזריאל לגבי תוספת התשלום והמתינה להחלטה, תוך שהפנתה לעדותו של ברגינסקי (ע' 62, ש' 9-12), אך סבורני שלא דייקה בטענתה זו ואין בידי לקבלה.
מעדותו של ברגינסקי עולה שלא הודיע לרולידר ולרוטן על המלצתו הפנימית של עזריאל (ע' 62, ש' 3-4). כאשר הופנה למכתבו של עזריאל שהוצא ביום 15.9.2008 ליועץ המשפטי לעירייה (נספח 10 למוצגי העירייה) ונטען בפניו כי עזריאל כתב ששמעון חדד ידע על ההמלצה וממתין להחלטה העיד "אם שמעון כתב, אז כן" (ע' 62, ש' 7-11), אלא שהשאלה הייתה מטעה מכיוון שעזריאל לא כתב את הדברים שיוחסו לו.
במכתבו הנ"ל של עזריאל ליועץ המשפטי לעירייה צוין בסעיף 2.ה. "ב-14.8.08 כתבתי מכתב לגזברית ולך (נספח ד') ופירטתי את בקשתה של חברת רולידר, וכן המלצתי לאשר תוספת בסך של 60,876 ₪. הפניה אליכם הייתה פנימית בהמשך לישיבות ולסיכומים עם חב' רולידר. על מכתב זה אתה כתבת את חוו"ד, "כי לפי ההסכם הקבלן לא זכאי לתוספת התייקרות". ... ב-2/9/08 העברתי למר ניר עפרוני את חוות דעתך לעניין התוספת המבוקשת " (הדגשה לא במקור- מ.ה.).
יוצא אפוא שהמלצתו של עזריאל הייתה פנימית והוצגה בפני הגזברית והיועץ המשפטי בלבד. מעיון בחומר הראיות עולה כי עזריאל לא חשף את המלצתו בפני ניר עפרוני ושמעון חדד, והודעתו מיום 2.9.2008 לגבי עמדתו של היועץ המשפטי נרשמה בכתב יד כתשובה למכתב של רולידר (נספח סא' למוצגי רוטן). רוטן לא העלתה בכתב התביעה ובתצהיריה טענה מפורשת כי ידעה על המלצתו הנ"ל של עזריאל, או הסתמכה עליה, ומכתבו הנ"ל של עזריאל (נספח 10 למוצגי העירייה) לא צורף כלל למוצגיה, והדעת נותנת שהוא נחשף בפניה לראשונה במסגרת ההליך המשפטי.
רוטן טענה בסיכומיה שניר עפרוני אישר בעדותו (עמ' 104-105) כי הובטח לרולידר ולרוטן שאישורו של היועץ המשפטי לגבי תוספת התשלום למובל הינו פורמלי בלבד ולכן הסכימו לבצע את המובל, כפי שנטען במכתבו של עו"ד סגל (מיום 14.9.2008; נספח סא' למוצגי רוטן), אלא שניר עפרוני לא אמר כלל את הדברים שיוחסו לו ואין מקום לקבל את הטענה. ניר עפרוני נשאל בחקירתו הנגדית האם נכונה הטענה שהועלתה במכתבו של עו"ד סגל שאישורו של היועץ המשפטי לעירייה לתוספת התשלום הינו פורמלי ועל יסוד מצג זה בוצע המובל, והעיד "לא יודע להגיד אם זה נכון או לא" (ע' 104, ש' 27-28, ע' 105, ש' 1-3). לשאלה האם העלה הסתייגות לגבי תוכן המכתב העיד שאינו זוכר את המכתב, ולא זכר שניתנה הבטחה לתוספת תשלום. "... לא זוכר אם זה הובטח" (ע' 105, ש' 4-9). ראוי להזכיר שמעדותו של שמעון חדד עולה בבירור שעזריאל לא התחייב לתוספת תשלום (24.4.2017; ע' 32, ש' 19-20).
רוטן טענה בסיכומיה כי התנהלותם של נציג העירייה עולה לכדי הבטחה שלטונית להגדלת התשלום בגין המובל, אך אין בידי לקבלה. הטענה לא הועלתה בכתב התביעה של רוטן והעלאתה בסיכומים הינה בגדר הרחבת חזית המריבה, ומכל מקום לא הוכח כי ניתנה הבטחה או התחייבות בעניין זה.
רוטן טענה כי העירייה התנהלה בחוסר תום לב, אלא שלא מצאתי לנכון לקבל את הטענה. נציגי העירייה הודיעו עוד בתחילת הדרך, וטרם תחילת העבודות, לגבי הגדלת המובל והבהירו שלפי תנאי ההסכם והמכרז העירייה יכולה לבצע שינויים בהיקף העבודה ללא פיצוי לקבלן (והכוונה לרולידר), ובפני רוטן עמדה האפשרות שלא לבצע את העבודה.
מעדותו של ניר עפרוני עולה שרוטן הייתה יכולה להודיע שאין בכוונתה לבצע את המובל, ואז היה בודק האם רולידר יכולה לסגת מהתחייבותה לפי תנאי המכרז, וככל שהדבר לא היה ניתן רולידר הייתה מבצעת את העבודה באמצעות קבלן משנה אחר (31.10.2017; ע' 106; ש' 7-10).
רוטן טענה בסיכומיה כי העיריה עיכבה בחודש וחצי את מתן תשובתו של היועץ המשפטי, מיום 20.7.2008 ועד ליום 2.9.2008, שבמהלכו רוטן השלימה את בניית המובל, ולא הודיעה לה שיש להמתין לאישורו, אלא שאין בידי לקבל את הטענה מכיוון שעזריאל הודיע לניר עפרוני ושמעון חדד בישיבה שנערכה עוד ביום 30.7.2008 שהגדלת התשלום בגין המובל כפופה לקבלת אישורו של היועץ המשפטי לעירייה (נספח 7 למוצגי העירייה ), ואין חולק שלא ניתנה התחייבות בעניין זה (עדותו הנ"ל של שמעון חדד), ומכאן שהמידע בעניין זה נמסר לרוטן טרם תחילת העבודות, והיה באפשרותה לכלכל בהתאם את צעדיה.
להשלמת התמונה אציין שלא ברור מעיון בחומר הראיות מהו המועד שבו רוטן החלה לבצע את המובל ויותר מכך מהו המועד שבו סיימה את הקמתו.
התקופה לביצוע העבודות נקבעה ל-180 יום (מיום 29.7.2008 ועד ליום 30.1.2009; נספח 3 למוצגי העירייה).
מהודעתה של רולידר מיום 1.9.2008 עולה כי ביצוע המובל הושלם עד לתחילת ספטמבר 2008 (נספח 8 למוצגי העירייה). עם זאת, הודעה זו אינה מתיישבת עם בקשתה של רולידר (באמצעות שמעון חדד) מתחילת ינואר 2009 להאריך את ביצוע העבודות בעוד שלושה חודשים על מנת לסיימן, בשים לב להגדלת המובל, שינויים נלווים בעבודות בגין הגדלתו, ומבצע "עופרת יצוקה", והעירייה נעתרה לכך (נספחים 13 ו-18 למוצגי העירייה). הדעת נותנת שניתן היה להתחקות אחר המועדים הרלבנטיים להקמת המובל באמצעות יומני העבודה, אלא שהיומנים הנוגעים לפרויקט נתיבות לא הוצגו (וזאת במובחן מהצגת יומני העבודה של פרויקט מחנה רעים).
סבורני שיש לזקוף לחובתה רוטן את העמימות הראייתית לגבי מועדי התחילה והסיום של הקמת המובל, בשים לב לטענותיה לגבי הקמת המובל בהסתמך על המצגים הנטענים של נציגי העירייה.
רוטן טענה לתחולתו של חוזה מדף ממשלתי על יחסי הצדדים, ולטעמה החוזה האמור מאפשר למזמין להגדיל את ההזמנה בכללותה עד לשיעור של 25% וסעיף מסוים בכתב הכמויות עד לשיעור של 50%, בעוד שהגדלת המובל חרגה מכך, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
הטענה לא עלתה כלל בכתב התביעה ויש לראותה כהרחבת חזית המריבה.
מעבר לכך, יש לדחות את הטענה לגופה בשים לב להעדרה של יריבות חוזית בין רוטן לבין העירייה, חוזה המדף האמור כלל לא הוצג לעיוני, ולא הוצגו ראיות של ממש על מנת להוכיח כי לפי הנוהג הקיים בענף הבנייה יש ליחס לאותו חוזה מדף עדיפות או בכירות ביחסים שבין המזמין לבין הקבלן הראשי.
גם אם היה מקום לקבל את טענותיה של רוטן בשל הגדלת המובל- וסבורני שאין זה המצב בענייננו- ראוי לציין שלא עלה בידה להניח תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחת טענותיה באשר לתוספת התשלום שנתבעה על ידה בסך של 221,735 ₪.
כל שנטען בתצהירו של שמעון חדד כי רוטן ורולידר טענו לגבי זכאותן לקבלת הסכום הנטען ללא פירוט נתונים, הצגת תחשיב, או הפנייה לראיות בעניין זה.
למרות שאין מחלוקת בין הצדדים שמחירי הברזל והבטון עלו בתקופה הרלבנטית, לא מצאתי שרוטן הציגה ראיות של ממש (כגון- קבלות, חשבוניות מס), לגבי העלויות שנגרמו לה בפועל בגין רכישתם, ולא ברור אפוא מהן העלויות הקונקרטיות שבהן נשאה בגין עליית מחירי הבטון והברזל.
בפני רוטן עמדה האפשרות לבצע את העבודות או שלא לבצען, לאחר שהתברר לה כי העירייה הגדילה את המובל, והתוספת לתשלום בגין הגדלתו תיעשה לפי המחירים שצוינו בכתב הכמויות ולא מעבר לכך, ככל שלא יתקבל אישור של הגורמים המוסמכים, אלא שהיא בחרה לבצען.
ככל שרוטן השליכה את יהבה על כך שאותם גורמים מוסמכים בעירייה יעתרו בסופו של יום לבקשתה בעניין תוספת התשלום, למרות שלא ניתנה התחייבות לכך, הרי שנטלה על עצמה ביודעין את הסיכון הכרוך בכך שבקשתה תידחה, כפי שאירע בסופו של דבר.
בנסיבות העניין, שיקוליה של רוטן לגבי ביצוע העבודות נגעו לכדאיות הכלכלית הכרוכה בביצוע ההסכם שנקשר בינה לבין רולידר, וסבורני שהיא אינה יכולה להיבנות מכך.
רוטן הסתמכה בסיכומיה על פסק דין שניתן ב-ס"ע (ב"ש) 1916-05-12 ענבל שורר ארואטי נ' עיריית אשדוד (5.12.2013), וראיתי לנכון לציין, למען הסדר הטוב, כי פסק הדין בוטל בהסכמת הצדדים בערכאת הערעור (ע"ע (ארצי) 3488-01-14 עיריית אשדוד נ' ענבל שורר ארואטי; 7.2.2016).
פרויקט נתיבות- מצע
רוטן טענה כי סיפקה מצע באיכות גבוהה יותר מזה שנדרש בכתב הכמויות ולכן היא זכאית לתשלום נוסף בסך של 104,780 ₪, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
אין מחלוקת בין הצדדים שבכתב הכמויות (בתת פרק 51.03 סלילה, מצעים וכמויות) צוין, בין היתר, שרוטן תספק "מצע ג". טענתה של רוטן לפיה סיפקה מצע איכותי יותר לא נתמכה בראיות של ממש. כל שנטען בתצהירו של שמעון חדד בעניין זה הינו כי "מגיע תשלום בגין שימוש בחומר נברר במקום מצע "ג" על פי דרישת העירייה" ו-"בגין הדרישה להשתמש בחומר נברר שהינו יקר ממצע "ג"- 104,780 ₪". נראה שאין מחלוקת שעבודת הסלילה אכן בוצעה לשביעות רצונה של העירייה, אך לא הוצגו ראיות של ממש לגבי סוג המצע שנרכש, הכמות הרלבנטית, והתשלום ששולם עבורו.
הטענה כי העירייה דרשה מרוטן מצע איכותי יותר מ"מצע ג" לפי הדרישה בכתב הכמויות לא עלתה כלל בכתב התביעה ויש לראותה כהרחבת חזית המריבה.
מעבר לכך, לא הוכח בפניי כי העירייה ביקשה מרוטן לעשות שימוש במצע איכותי יותר מאשר "מצע ג'", ויש יותר מיסוד לטענת העירייה כי רוטן העלתה את הטענה בעניין זה בדיעבד ולאחר ביצוע העבודה.
מכל מקום, העירייה דחתה את הדרישה בעניין זה תוך שהבהירה כי מעולם לא דרשה מרוטן לספק מצע מסוג שונה (סעיפים 20-32 ונספחים 14-21 לתצהיר ברגינסקי).
רוטן טענה בסיכומיה כי המונח "מצע ג'" אינו מופיע ב"ספר הכחול" שהינו המקור המקצועי המחייב בפרויקט, אלא שברגינסקי העיד כי "מצע ג'" מופיע בספר הכחול כ"חומר נברר", ניתן למצוא במפרט הכללי לעבודות סלילה וגישור של מע"צ הגדרה של "מצע סוג ג' (חומר נברר)" (נספח 22 לתצהיר ברגינסקי).
ברגינסקי הוסיף והעיד שעל פי ממצאי בדיקות מעבדה שנערכו עולה שרוטן סיפקה חומר מסוג "מצע ג'" (26.10.2017; ע' 63, ש' 12-32).
בהמשך להסכמת הצדדים (ע' 63, ש' 2) בדיקות המעבדה האמורות של חברת "איזוטסט" הוגשו לתיק ביום 30.10.2017, ומעיון בממצאים עולה שהחומר שנבדק הינו מסוג "מצע ג- אבן גרוסה", ויש בכך כדי לשמוט את הבסיס מטענות רוטן בעניין זה.
רוטן טענה בסיכומיה כי עדותו של ברגינסקי לגבי בדיקות המעבדה הינה בבחינת עדות כבושה מכיוון שעלתה לראשונה בחקירתו הנגדית, אלא שסבורני שאין בכך כדי לסייע לרוטן. גרסתו של ברגינסקי בעניין בדיקות המעבדה הועלתה לראשונה בחקירתו הנגדית, והיה מקום להעלותה ולהציג את הבדיקות במועד הגשת הראיות כמקשה אחת, אך מעיון בטפסי הבדיקות עולה שאלה הוזמנו על ידי רוטן, וכך גם העיד ברגינסקי (ע' 63, ש' 24), ויש להחזיק את רוטן כמי שידעה על ממצאי הבדיקות בסמוך למועד שניתנו.
מכל מקום, גם אם היה עולה בידי רוטן להוכיח כי הניחה מצע איכותי ויקר יותר מזה שצוין בכתב הכמויות- וכאמור לא הוצגו ראיות בעניין זה- עדיין לא הייתה הצדקה לחייב את העירייה בהפרש התשלום מכיוון שהעירייה לא נדרשה לכך ולא נתנה את אישורה לרכישת מצע איכותי יותר טרם הביצוע, והפנייה אליה בעניין זה נעשתה לאחר ביצוע העבודה.
פרויקט נתיבות- ביטול סעיף גינון
רוטן טענה שיש לחייב את העירייה בגין הרווח הקבלני שנמנע ממנה בשל ביטול סעיף הגינון במכרז, בסך של 11,050 ₪, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
רוטן התייחסה בסיכומיה למסכת היחסים החוזית שבין העירייה לבין רולידר, ובכלל זה טענה כי העירייה הייתה מנועה מלהעביר את עבודות הגינון לקבלן אחר בשים לב לסעיף 48(ה) להסכם שביניהן, אך סבורני שאין בטענות אלה כדי לסייע לה בהעדר יריבות חוזית בינה לבין העירייה.
מעבר לכך, סבורני שאין מקום לקבלת הטענות גם לגופו של עניין מהטעמים שיפורטו בהמשך.
ברגינסקי הודיע לרולידר במכתבו מיום 9.3.2009 על הקפאת עבודת הגינון (ועבודות נוספות), והוסיף כי הודעה על המשך או ביטול העבודות תימסר בהמשך לאחר בדיקת התקציב על ידי הגורמים הרלבנטיים (נספח 17 למוצגי העירייה).
אין מחלוקת כי רוטן לא החלה את עבודת הגינון, לא הועלתה טענה מפורשת שנגרמו לה הוצאות בגין עבודה זו, ולא הוצגו ראיות לכך, והיא מיקדה את טענתה ברווח הקבלני שנמנע ממנה, על עבודה שלא ביצעה.
שמעון חדד, במכתבו מיום 24.6.2009, הודיע לברגינסקי על הדרישה לרווח קבלני כנהוג בשוק בגין ביטול סעיפים בהסכם, ועל כך השיב ברגינסקי (בכתב יד) כי ההסכם אינו מתייחס למניעת רווח קבלני בשל ביטול עבודות (נספח 19 וראו גם נספח 20 למוצגי העירייה).
ברגינסקי העיד בחקירתו הנגדית כי העירייה מסרה את עבודת הגינון לאחר סיום העבודות על ידי רולידר ורוטן לקבלן אחר (ע' 59, ש' 11).
בסעיף 9.4 למכרז (נספח 1 למוצגי העירייה) הוקנתה לעירייה הזכות, על אף האמור בהסכם, לבצע חלק בלבד מעבודות המכרז מבלי שהדבר יחייב את העירייה בתשלום פיצוי כלשהוא לקבלן שהינו מוחזק כמי שוויתר על כל דרישה, תביעה או טענה בעניין זה.
בסעיף 48(א) ו-(ב) להסכם שבין העירייה לבין רולידר (נספח 1 למוצגי העירייה) נקבע, בין היתר, שככל שניתן לקבלן צו להפסקת עבודה לצמיתות, והקבלן החל בביצועה למעשה, תיערך בדיקה לצורך הערכת העבודה שנעשתה, העירייה תשלם לקבלן בהתאם לתוצאות הבדיקה לפי המחירים שצוינו בכתב הכמויות, ו"הקבלן לא יהיה זכאי לכל תשלום ו/או פיצוי בגין הפסקת העבודה".
בסעיף 48(ד) להסכם נקבע כי התשלום בגין העבודה שבוצעה בפועל כאמור מהווה סילוק סופי של כל התביעות הקבלן בגין כל עילה שהיא בשל הפסקת העבודה.
בסעיף 48(ד) להסכם נקבע שככל שהעבודה הופסקה לצמיתות לאחר חתימת ההסכם או לפני שניתן צו להתחלת עבודה, או לאחר שניתן צו לתחילת עבודה אך הקבלן טרם החל בביצוע העבודה למעשה, הקבלן יהיה זכאי לפיצוי רק עבור ההוצאות הישירות שנגרמו לו בהכנת המכרז, ביול החוזה, הערבויות וביטוח והכל לפי הקבלות שיוצגו.
בסעיף 48(ה) להסכם נקבע כי "בלי לפגוע כאמור לעיל בסעיף זה, אם תחודש העבודה תהא לקבלן זכות קדימה לקבל לעצמו את המשך העבודה בתנאים המקוריים לגבי יתרת העבודה ובכפוף לתנודות המדד".
מעיון בסעיפים הנ"ל להסכם עולה בבירור כי הוקנתה לעירייה הזכות לבטל את ביצוע העבודות שנמסרו לביצוע הקבלן במסגרת זכייתו במכרז, במלואן או בחלקן, ונקבעו מנגנוני פיצוי ברורים עבור הקבלן בגין הפסקת העבודה, בין אם החל בביצועה ובין אם לאו. עוד נקבע כי הקבלן אינו זכאי לכל פיצוי נוסף מעבר לזה שנקבע בהסכם, ומכאן שהקבלן אינו זכאי לפיצוי בשל אבדן רווחים בגין עבודה שבוטלה.
רוטן טענה בסיכומיה כי העירייה הודיעה על הקפאת עבודת הגינון ולא על ביטולה, ולטעמה לפי סעיף 48(ה) להסכם העירייה לא יכלה להעביר את עבודת הגינון לקבלן אחר, והעירייה טענה בסיכומיה שהסעיף האמור חל מקום שהקבלן טרם סיים את העבודות בפרויקט בעת חידוש העבודה, ובענייננו עבודת הגינון נמסרה לקבלן אחר לאחר סיום העבודות על ידי רולידר.
באשר לפרשנות הראויה של סעיף 48(ה) להסכם, הרי שבשים לב למובנו הלשוני, מיקומו בהסכם, ותכליתו, סבורני שיש להחילו מקום שהעבודה (שבוטלה או הופסקה) חודשה בעת שהקבלן עדיין נמצא בפרויקט, או בתוך פרק זמן סביר לאחר סיום עבודתו של הקבלן בפרויקט, כאשר הזמן הסביר ייקבע בשים לב לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה העומד לבחינה.
בענייננו, רוטן העלתה בכתב התביעה דרישה לפיצוי בגין ביטול עבודת הגינון, אלא שעצם הביטול, כפי שצוין לעיל, אינו מקנה פיצוי לפי תנאי ההסכם.
הטענה לגבי חלותו של סעיף 48(ה) להסכם והזכאות לפיצוי בגין אי מתן זכות קדימה לביצוע עבודת הגינון הועלתה לראשונה בחקירתו הנגדית של ברגינסקי ובסיכומים, ולא מן הנמנע כי המדובר בהרחבת חזית המריבה .
מעבר לכך, רוטן לא הציגה ראיות לגבי המועד שבו העירייה מצאה לנכון לבצע את עבודת הגינון באמצעות קבלן אחר, ויש להניח שהעירייה לא נדרשה לכך בהעדר פלוגתא ברורה בעניין זה עד להגשת הסיכומים, ומכאן שלא ברור האם העבודה חודשה בחלוף פרק זמן סביר ממועד סיום הפרויקט על ידי רולידר, והאם היה על העירייה לפנות אליה בעניין זה.
יש לשים לב שרוטן נקטה בהליך משפטי כנגד העירייה לגבי עניינים שונים הנוגעים לפרויקט ויש להביא זאת בחשבון לגבי נכונותה של העירייה להתקשר עמה, בין במישרין ובין באמצעות רולידר, לצורך ביצוע עבודות נוספות.
מכל מקום, גם אם העירייה הייתה פונה לרולידר לאחר תקופה לצורך ביצוע עבודת הגינון, אין כל וודאות שהאחרונה הייתה פונה לרוטן בעניין זה.
רוטן טענה שנמנע ממנה רווח קבלני בסך של 11,050 ₪ בגין ביטול עבודת הגינון אך לא מצאתי שהונחה תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחת סכום הפיצוי הנטען, ובתצהירו של שמעון חדד נטען בקצרה כי רוטן ורולידר טענו לגבי זכאותן לקבלת הסכום הנטען, ללא פירוט נתונים, הצגת תחשיב, או הפנייה לראיות בעניין זה.
לא מצאתי כי ביטול עבודת הגינון עולה לכדי חוסר תום לב מצידה של העירייה, כטענתה של רוטן בסיכומיה, מכיוון שהעירייה פעלה לפי הזכות שהוקנתה לה על פי ההסכם ולא הונחו בפני ראיות של ממש על מנת לתמוך בטענה כי התנהלותה גבלה בחוסר תום לב.
פרויקט נתיבות- תשלום בגין ניהול מתמשך
רוטן טענה בכתב התביעה שהיא זכאית לתשלום נוסף בסך של 16,407 ₪ בגין ניהול מתמשך, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
הטענה האמורה לא הועלתה בסיכומיה של רוטן ויש לראותה כמי שזנחה אותה (ע"א 401/66, ברוריה מרום נ' בן ציון מרום. 19.6.1967).
מעבר לכך, דין הטענה להידחות גם לגופה מכיוון שלא הונחה תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחתה. בתצהירו של שמעון חדד נטען בקצרה כי רוטן זכאית לתשלום הנ"ל, מבלי שפורטה התשתית העובדתית הנוגעת לכך, ובכלל זה לגבי אופן חישוב הפיצוי הנטען ולא נערכה הפנייה לראיות הרלבנטיות.
פרויקט נתיבות- העדר תביעות
רוטן טענה כי רולידר גרמה לה לנזקים כספיים בגובה הסכומים שנתבעו על ידה בכך שהסכימה לחתום על כתב העדר תביעות כלפי העירייה, אך לאחר שבחנתי את חומר הראיות ואת טענות הצדדים ראיתי לנכון לדחות את הטענה.
עם סיום העבודות העירייה עיכבה יתרת כספים בסך של 131,000 ₪ והתנתה את תשלומם לרולידר בחתימתה על כתב העדר תביעות. רולידר הודיעה לרוטן, במכתבו של עו"ד שרעבי מיום 15.10.2009 (נספח א' לתצהירו של אפרים שנהר, מנכ"ל רולידר מספטמבר 2012 ; להלן: "שנהר"), כי לצורך צמצום נזקיה בכוונתה לפנות לעירייה לשחרור העכבון, אלא שתמתין 14 ימים על מנת לאפשר לרוטן למצות את בירור טענותיה כלפי העירייה. בנוסף הציעה לרוטן כי תחת לפנות לעירייה לשחרור העכבון, תחזיר רוטן את הכספים שרולידר שילמה לה בעודף, ובמקרה זה תשקול בחיוב הגשת תביעה משותפת נגד העירייה לתשלום הסכומים שלטענת רוטן העיריה נותרה חייבת לה. בהמשך לפניית רוטן הסכימה רולידר לעכב את פנייתה לעירייה לתקופה נוספת על מנת לאפשר לה למצות את מהלכיה מול העירייה .
רוטן הודיעה לרולידר, במכתבו שמעון חדד מיום 13.12.2009, שניתן לחתום על המסמך האמור תחת מחאה על מנת לשמור לעצמה את הזכות להגיש תביעה כספית. "בהמשך למכתבו של מר שמעון עזריאל מהנדס עריית נתיבות הנ"ל מאשר שחרור העיכבון ע"ס 5% ותשלום חשבון סופי רצב בזה העתק מאושר ע"ס 87,000 + מע"מ. חב' רולידר תחתום על חשבון סופי זה תחת מחאה וזאת כדי לשמור לעצמנו את הזכות לתבוע במיידית את הכספיים המגיעים לנו עפ"י דין" (נספח ב' לתצהיר שנהר).
יוצא אפוא שרוטן מסרה לרולידר את הסכמתה לשחרור הכספים המעוכבים כנגד חתימה על כתב העדר תביעות, תחת מחאה, ובמצב דברים זה היא מנועה מלבוא בטרוניה כלפי רולידר בעניין זה.
מעבר לכך, גם אם רוטן לא הייתה מוסרת את הסכמתה האמורה לחתימתה של רולידר על כתב העדר תביעות (תחת מחאה) לא היה בכך כדי לסייע לה מכיוון שטענותיה, כפי שפורט לעיל, נדחו לגופן.
פרויקט נתיבות- תביעת רולידר
רולידר טענה בתביעה שכנגד (ת"א 26805-06-10) כי שילמה לרוטן ביתר סך של 122,375 ₪, ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות מצאתי לנכון לקבל את הטענה.
נראה שאין מחלוקת כי בין הצדדים הוסכם שרולידר תשלם לספקיה של רוטן, לפי בקשתה, תשלומים שונים לצורך קידום הפרויקט, כאשר אלה יקוזזו כנגד התשלומים שיגיעו לרוטן, ובמידה ולא יהיו סכומים לקיזוז הסכומים ישולמו לרולידר על ידי רוטן (סעיף 4 לכתב התביעה שכנגד; סע' 8 ו-9 לתצהיר ניר עפרוני מיום 19.6.2016). רוטן לא התייחסה או הכחישה את הטענה שהועלתה בסעיף 4 לכתב התביעה שכנגד, לגבי תנאי ההסכם, ויש לראותה כמי שהודתה בטענה (סעיף 83 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984). ראוי לציין ששמעון חדד ובן יוסף (מטעם רוטן) לא התייחסו בתצהיריהם לטענות שהעלתה רולידר לגבי ההסכם האמור.
ההכנסות מהפרויקט בנתיבות עמדו על סך של 2,279,382.95 ₪. חלקה של רולידר בשיעור 5.7% עמד על סך של 129,924.83 ₪. הסכום שרולידר שילמה לספקים עמד על סך של 333,278.44 ₪, ולאחר זיכוי בגין דלקים בסך של 26,880 ₪, על סך של 306,398.44 ₪. יוצא אפוא שחלקה של רוטן עומד על סך של 1,843,059.68 ₪.
2,279,382.95 ₪ (הכנסות מהפרויקט) - 129,924.83 ₪ (עמלת רולידר)= 2,149,458.12 ₪ - 306,398.44 ₪ (יתרת חוב- תשלום רולידר לספקים)= 1,843,059.68 ₪.
רולידר שילמה לרוטן סך של 1,965,434.86 ₪, ומכאן ששילמה ביתר לרוטן סך של 122,375.18 ₪ (1,965,434.86 ₪ - 1,843,059.68 ₪ = 122,375.18 ₪)(הנתונים פורטו בכרטסת הנהלת חשבונות של רולידר; נספח ד' לתצהירו של שנהר).
אפרים שנהר, שלתצהירו צורפה כרטסת הנהלת החשבונות של רולידר, החל לשמש כמנכ"ל רולידר בספטמבר 2012, לא היה מעורב בפרויקטים הנדונים, וידיעתו הינה מהמידע שהוצג בפניו לאחר כניסתו לתפקיד, כפי שעולה מחקירתו הנגדית (עמודים 79-81). עם זאת, ראיתי לנכון לקבל כראיה את כרטסת הנהלת החשבונות שצורפה כנספח ד' לתצהירו, מכיוון שהמדובר במסמך המהווה חלק מתיעוד הזיכרון הארגוני של רולידר, ולא הועלתה התנגדות להגשתו (לעניין העדר התנגדות להגשת מסמך, ללא העדת עדים, והכשרת תוכנו וקבילותו, ראו- ע"א (עליון) 313/68 פלוני נ' פלוני וערעור שכנגד. פסקה חמישית. 26.12.1968; ע"א (עליון) 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נאצר ואח' נ' מדינת ישראל. פסקה שביעית. 6.2.2006; יעקב קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע- 2009, חלק שני, ע' 909; חלק רביעי, ע' 1887).
גרסתו של שנהר לגבי יתרת החוב הנטענת בסך של 122,375.18 ש"ח (סעיף 17 לתצהירו מיום 14.12.2016) נתמכת בגרסתו של ניר עפרוני, ששימש כמנכ"ל רולידר בתקופה הרלבנטית, לגבי אותו עניין (סעיפים 8-9 לתצהירו מיום 19.10.2016). שנהר וניר עפרוני לא נחקרו כלל על הגרסאות שמסרו בתצהירים לגבי נכונות יתרת החוב הנטענת על ידי רולידר; רוטן הכחישה בכתב ההגנה שכנגד (סעיף 12) את יתרת החוב הנטענת, וזאת באופן כללי ומבלי שהעלתה טענה פוזיטיבית לגבי התחשיב ויתרת החוב (שפורטו בסעיפים 6-8 בכתב התביעה שכנגד), תוך שטענה כי לא ניתן להתייחס לעניינים אלה בהעדר כל המסמכים והנתונים המצויים ברשותה של רולידר. עם זאת, בתצהיריהם של שמעון חדד ובן יוסף, שהוגשו- יש להניח- לאחר מיצוי הליכי הגילוי והעיון בין הצדדים, לא ניתנה התייחסות של ממש לתחשיב וליתרת החוב הנטענת. רוטן ציינה בסיכומיה כי שנהר לא היה מעורב בפרויקט הנדון, אך לא מצאתי כי שהעלתה טענות של ממש לגבי יתרת החוב הנטענת, או לרכיביה, ובכלל זה לגבי התשלומים לספקים שבוצעו על ידי רולידר, או לנתונים שפורטו בכרטסת הנהלת החשבונות לגבי החיובים הנטענים, ויש להחזיקה כמי שזנחה את טענותיה בסוגיה זו.
המומחה ציין בחוות דעתו (סעיף 4.6) כי לפי המסמכים שעמדו בפניו רוטן נותרה חייבת לרולידר סך של 122,375.18 ₪ בגין פרויקט נתיבות.
המומחה לא נשאל בחקירתו הנגדית לגבי הבדיקה שערך לגבי יתרת החוב של רוטן כלפי רולידר בגין התשלומים ששולמו לספקים, על פי המסמכים והנתונים שעמדו בפניו, ונראה שמסקנתו לגבי קיומה של יתרת החוב האמורה לא נסתרה.
פרויקט נתיבות- סיכום ביניים
לאור האמור לעיל מצאתי לנכון לדחות את התביעה הכספית שהגישה רוטן כנגד רולידר והעירייה, ולקבל את התביעה שכנגד שהגישה רולידר כנגד רוטן לגבי פרויקט נתיבות.
הודעת צד ג' שרולידר הגישה כנגד עיריית נתיבות דינה להידחות.
פרויקט מחנה רעים (ת"א 26805-06-10 ו-ת"א 5792-09-11 בדיון מאוחד)
פרויקט רעים- כללי
המדובר בפרויקט לביצוע עבודות במחנה רעים לפי הזמנת משרד הביטחון.
רולידר ומגנזי טענו כי התקשרו לצורך מימון משותף של הפרויקט, כאשר רולידר תישא בשני שליש ואילו מגנזי תישא בשליש של העלויות הכרוכות בפרויקט. עמלתה של רוטן בגין ביצוע העבודות תעמוד על 90%, ובשיעור של 80% עבור ביצוע עבודות חריגות, ומכאן שעמלתן עומדת על 10% ו- 20% בהתאמה, לפי חלקן היחסי במימון עלויות הפרויקט. רוטן חייבת סך של 1,006,644 ₪ (לפני מע"מ), בגין כספים ששולמו ביתר על ידי רולידר ומגנזי, בין במישרין לרוטן ובין ישירות לספקים, ומכאן שעל רוטן לשלם לרולידר ומגנזי, לפי חלקן היחסי, סך של 671,096 ₪ ו- 335,548 ₪ (לפני מע"מ), בהתאמה. רוטן טענה שעל רולידר לשלם לה סך של 1,841,957 ₪ בגין ביצוע עבודות שונות בפרויקט ומחדלים שנפלו בהתנהלותה.
פרויקט רעים- הסכם רולידר- רוטן
אין מחלוקת שבין רולידר לבין רוטן נחתם הסכם "גב אל גב" ביצוע עבודות בפרויקט (נספח א' לתצהיר נסים לוי; נספח ד' לתצהיר ניר עפרוני מיום 5.12.2011). בהסכם נקבע, בין היתר, כי רוטן תבצע את העבודות לפי המחירים שפורטו בנספח א' שצורף להסכם (ללא מע"מ), כאשר עמלתה תעמוד על 90% מהמחירים שצוינו, ועם זאת הכמויות שצוינו אינן סופיות והן כפופות לביצוע בפועל ולאישור המפקח. עבור עבודות חריגות העמלה תעמוד על 80% מסכום לתשלום (סעיף 7). רוטן נושאת באחריות לניהול התיעוד הנדרש לאישור הכמויות עבור העבודות המבוצעות על ידה ותגיש את התיעוד לרולידר לצורך החשבון (סעיף 8). רוטן תהיה אחראית לתשלום לכל קבלני המשנה והספקים שיעבדו דרכה בפרויקט (סעיף 8א'). רולידר תבצע תשלומים לספקים של רוטן, לאחר קבלת אישור בכתב, ותקזז תשלומים אלה מחשבונה של רוטן (סעיף 10).
הצדדים חלוקים ביניהם לגבי נסיבות חתימת ההסכם והמועד שבו נחתם. רולידר טענה כי ההסכם נחתם ביום 30.4.2009, כפי שצוין עליו, וזאת בהמשך למגעים שנערכו בין הצדדים ומתוך הסכמה גמורה לתנאיו. רוטן טענה כי הוסכם בעל פה שעמלתה של רולידר תעמוד על 7% מהתשלום הסופי, וכי תבצע את כל העבודות למעט הגינון, אך רולידר הודיעה בהמשך שעמלתה תעמוד על 10% מהתשלום הסופי, ורוטן תבצע חלק מהעבודות, ודרשה מרוטן לחתום על ההסכם שתנאיו נוסחו על ידה באופן חד צדדי. רוטן חתמה על ההסכם, לטענתה, בלית ברירה, מתוך אילוץ, כפייה ועושק, לאחר שרולידר התנתה העברת תשלום בסך של 200,000 ₪ שהגיעה לרוטן מפרויקט נתיבות כנגד חתימה על ההסכם, ובשים לב למצבה הכספי שלא היה שפיר. לטענת רוטן ההסכם נחתם בסוף מאי 2009, או באמצע אוגוסט 2009 (רוטן לא הציגה עמדה סדורה בעניין זה), וזאת לאחר שרכשה חומרים, גייסה עובדים, והחלה את ביצוע העבודות בפרויקט.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי ההסכם נחתם ביום 30.4.2009, כמצוין בו, או לכל המאוחר בתחילת מאי 2009, בסמוך ממש למועד התחלת העבודות.
על ההסכם צוין כי נחתם ונערך בקיסריה ביום 30.4.2009 ויש בכך כדי לעורר חזקה לכאורה כי נחתם במועד זה.
נסים לוי העיד שההסכם נערך על ידו בהמשך לישיבה שנערכה בבית קפה באווירה טובה מאוד (סעיף 8 לתצהירו; עדותו, ע' 70, ש' 29-31), וניר עפרוני הצהיר כי ההסכם נערך בהתאם להסכמות שהושגו בין הצדדים (סעיפים 18-19 לתצהירו מיום 5.11.2012).
ניר עפרוני ונסים לוי הצהירו כי ההסכם נחתם במועד שצוין עליו, ההתארגנות באתר החלה ביום 5.5.2009, יום לפני מועד תחילת העבודה, כפי שעולה מיומן העבודה ממועד זה, ורולידר לא הייתה מסכימה לכניסתה של רוטן לאתר לצורכי התארגנות או תחילת העבודות אלמלא ההסכם נחתם על ידי הצדדים (סעיפים 10-11 לתצהיר נסים לוי; סעיפים 19 ו-22 לתצהיר ניר עפרוני מיום 5.12.2011; יומן עבודה, נספח ו' לתצהיר ניר עפרוני).
נסים לוי העיד בחקירתו הנגדית כי ההסכם נערך על ידו ונחתם במועד שצוין עליו (ע' 69, ש' 16; ע' 72, ש' 4-7). כאשר הוצג בפניו מכתבו הנ"ל של שמעון חדד (מיום 5.7.2009; נספח ג' למוצגי רוטן), שלפיו עולה כי ההסכם טרם נחתם עד לאותו המועד, העיד שלטעמו חדד יזם את הוצאת המכתב על מנת להכשיר את טענתו בעניין זה, והוא שוחח עם חדד, לאחר הוצאת המכתב, ושאל אותו לפשר הוצאתו בשים לב לחתימת ההסכם. עוד העיד שהוא מקפיד על אי כניסתו של הקבלן לאתר בטרם נחתם ההסכם. "... אני לא מרשה להכניס אף קבלן לעבודה אם החוזה לא חתום, אין דבר כזה אצלי, זה חוק בל יעבור" (ע' 69, ש' 17-26). עפרוני העיד בחקירתו הנגדית כי ההסכם נחתם במועד שצוין בו ובטרם רוטן נכנסה לאתר (ע' 94, ש' 14-15), המכתבים האמורים הוצאו לאחר מועד חתימת ההסכם (ע' 92, ש' 15, ש' 21-22, ש' 32), ושמעון חדד נהג להתיש את רולידר באמצעות כמות רבה של הודעות ומכתבים (ע' 96, ש' 3-7).
גרסתם האמורה של ניר עפרוני ונסים לוי, ובכלל זה כי רולידר לא הייתה מתירה את כניסתה של רוטן לאתר מבלי לחתום על ההסכם, הינה מהימנה עליי, בשים לב לכלל חומר הראיות, מה גם שהיא מתיישבת עם השכל הישר, וראיתי לנכון לייחס לה משקל של ממש.
רוטן לא הציגה גרסה אחידה וסדורה לגבי המועד שבו נחתם ההסכם. בעוד שברוך בן יוסף הצהיר כי לפי מיטב זכרונו ההסכם נחתם בנסיבות של אילוץ, כפייה ועושק (ולעניין זה אתייחס בהמשך) בסוף מאי 2009, הרי ששמעון חדד העיד כי ההסכם נחתם שלושה וחצי חודשים לאחר תחילת העבודה, כלומר באמצע אוגוסט 2009 (ע' 27, ש' 12). לא סביר בעיניי שנציגי רוטן לא ידעו להצביע על המועד המדויק, לשיטתם, שבו נחתם ההסכם שהינו בבחינת מסמך מכונן שקבע את היקף העבודות שתבצע רוטן והתשלום בגינן, ולטעמי יש לזקוף לכף חובתה את העמימות שנקטה בעניין זה.
מעבר לכך, רולידר העבירה כספים בסכומים ניכרים לרוטן מתחילת ביצוע העבודות (למשל- 231,000 ₪ במאי 2009; 577,500 ₪ ו- 808,500 ביוני 2009; 1,287,660 ₪ ו-279,600 ₪ ביולי 2009 ועוד; נספח ח' לתצהיר עפרוני מיום 5.12.2011), ובד בבד שילמה סכומי כסף ניכרים לספקי משנה שונים שרוטן נדרשה לשירותיהם (נספח יא' לתצהיר עפרוני), ולא סביר בעיניי שהייתה מסכימה לממן את העלויות הניכרות הכרוכות בפרויקט מבלי להבטיח תחילה את חתימתה של רוטן על ההסכם.
ממכתביו של שמעון חדד מיום 7.5.2009 (נספח ג' למוצגי רוטן) ניתן להבין שההסכם טרם נחתם, נכון למועד הנ"ל, והועלו טענות שרוטן לא תחתום על הסכם שהוגדר על ידה כ"דרקוני" וחד צדדי, ולטעמה נדרשו תיקונים רבים לטיוטה שהועברה, כך כנטען, אלא שלא ברור מהו המשקל שניתן ליחס לטענה זו. לא הוצגו בפניי מכתבים שהוחלפו בין הצדדים לצורך תיקון ההסכם בתקופה הסמוכה להוצאת המכתבים הנ"ל, והדבר מעורר לכל הפחות תמיהה בשים לב לטענתו של שמעון חדד לגבי הצורך בתיקונים רבים, ולשפעת ההודעות שרוטן (בדרך כלל באמצעות שמעון חדד) שלחה לנציגי רולידר לגבי עניינים שונים הנוגעים לפרויקט, בעוד שלא הוצג תיעוד לגבי המגעים בין הצדדים, ככל שהיו, לגבי תיקון תנאי ההסכם, עובר לחתימתו, ולא מצאתי שהועלתה טענה בתצהיריהם של שמעון חדד וברוך בן יוסף כי התנהל משא ומתן בין הצדדים לגבי התיקונים שיש לבצע בהסכם, או לגבי התנאים שתוקנו, עובר לחתימתו.
מעיון במכתביו הנ"ל של חדד עולה שהשגותיה של רוטן הועלו לגבי טיוטת ההסכם טרם חתימתו, כך לפי הנטען במכתבים, והדעת נותנת שאם בסופו של דבר רוטן חתמה על ההסכם מבלי שנערך בו תיקון כלשהוא, כעולה מעיון בתנאי ההסכם, הרי שהיה מקום להודיע כי ההסכם נחתם תחת מחאה, וזאת בסמוך ממש למועד חתימתו, אלא שלא מצאתי תיעוד גם לכך.
מעבר לכך, גם אם היה מקום להנחה שההסכם נחתם במועד כלשהוא לאחר תחילת העבודות- ואיני סבור שזה המצב בענייננו- הרי שרוטן הייתה מודעת לתנאי ההסכם עוד ביום 7.5.2009, כך לשיטתה, בסמוך ממש לצו התחלת העבודה, והיה באפשרותה שלא לגשת לביצוע הפרויקט.
רוטן לא הציגה ראיות לגבי הנזקים שהיו נגרמים לה ככל שהייתה מחליטה לעזוב את הפרויקט בתחילת מאי 2009, ועפרוני העיד שהיקף השקעותיה בשלב מוקדם של הפרויקט עמד היה זעום למדי (ע' 95, ש' 4-10).
באשר לטענתה של רוטן לגבי חתימת ההסכם מחמת אילוץ ובנסיבות של כפייה ועושק, סבורני שלא הונחה בפניי תשתית ראייתית מספקת לצורך הוכחת הטענה.
מחומר הראיות עולה כי רוטן נזקקה לסיוע כספי ניכר מרולידר על מנת לממן את העלויות הכרוכות בפרויקט. הדבר קיבל ביטוי בתנאי ההסכם, ונציגי רוטן התייחסו לכך לא אחת במכתבים ששוגרו לנציגי רולידר, ומכאן שיש יסוד לטענה כי מצבה הפיננסי של רוטן לא היה שפיר בתקופה האמורה. עם זאת, סבורני שאין בכך די על מנת להוכיח את הטענה בדבר חתימת ההסכם בנסיבות של כפייה ועושק.
רוטן טענה שרולידר התנתה ביצוע תשלום בסך של 200,000 ₪ מפרויקט נתיבות בחתימתה של רוטן על ההסכם בסוף מאי 2009 (סעיף 15 לתצהיר בן יוסף מיום 5.11.2012), אלא שלא הוצגו ראיות כלשהן לגבי העברת התשלום הנטען במועד הנ"ל, או בכל זמן אחר, למרות שהדעת נותנת שאלה מצויות ברשותה של רוטן, ובנקל היה ניתן להציגן, ויש לזקוף את אי הצגתן לכף חובתה (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ. 5.10.2006. פסקה 53).
הדעת נותנת שהטענה לגבי אילוצה של רוטן לחתום על ההסכם בנסיבות שצוינו- שאין להמעיט מחומרתה ככל שיש בה ממש- הייתה מועלית במכתב מטעמה לרולידר, בשים לב, שוב, לשפעת הפניות בכתב שרוטן הגישה לרולידר. אלא שלא מצאתי שהועלתה טענה מפורשת, במסגרת פניותיה של רוטן לרולידר, כי ההסכם נחתם בנסיבות של אילוץ, עושק וכפייה כלכלית, ועל מנת לקבל כספים שהגיעו לרוטן מפרויקט נתיבות. ראוי לציין כי הטענה בעניין זה לא עלתה גם באותם המקומות שבהם העלו טרוניות לגבי ההסכם, בקשר לשיעור העמלה של רולידר, או לגבי היקף העבודות שנמסרו לרוטן בפרויקט (ראו לדוגמא- נספחים ג'; מא'; מו' (במיוחד המכתב הרביעי); מט' ו-נא' למוצגי רוטן).
לאור העדרה המוחלט של הטענה האמורה בהודעות שהוחלפו בין הצדדים לגבי נסיבות חתימת ההסכם, הרי שלא מן הנמנע כי המדובר בטענה כבושה ומשקלה בהתאם.
רוטן העלתה אמנם הסתייגות לגבי שיעור העמלה של רולידר והיקף העבודות לפי ההסכם (ראו הנספחים הנ"ל למוצגי רוטן), אך לא מצאתי שהודיעה באופן פוזיטיבי על ביטול ההסכם, או חלק ממנו, ויש לראותה כמי שהסכימה לתנאיו.
ראוי לציין שניר עפרוני לא נחקר כלל על הטענות שהעלתה רוטן לגבי נסיבות חתימת ההסכם, ובכלל זה לגבי חתימת ההסכם כנגד העברת הכספים שהגיעו לה מפרויקט נתיבות.
רוטן טענה בסיכומיה שכתב הכמויות, נספח א' להסכם, לא צורף אליו עובר לחתימתו, רוטן אינה חתומה עליו, ולא ניתן לראותו כחלק מההסכם, אלא שאין בידי לקבל את הטענות.
רוטן לא טענה בכתבי טענותיה את הטענות הנ"ל ולכן יש לראותן כהרחבת חזית המריבה, ודי בכך כדי להורות על דחייתן.
מעבר לצורך, סבורני שאין מקום לקבל את הטענות הנ"ל לגופן, ככל שהיה מקום להידרש אליהן. רוטן לא טענה מתי כתב הכמויות הוצג בפניה ויש לזקוף את העמימות הראייתית בעניין זה לכף חובתה. מכיוון שכתב הכמויות הינו מסמך מהותי והליבה האופרטיבית של ההסכם, שבגדרו פורטו העבודות ומחירי הביצוע (סעיף א' לפתיח להסכם, וסעיפים 1, 4 ו-7 להסכם), לא סביר בעיניי, כך לפי השכל הישר וניסיון החיים, שרוטן חתמה על ההסכם מבלי שבחנה את כתב הכמויות, או שהחלה בביצוע העבודות לפני שזה הוצג בפניה.
גם אם אניח שהיה מקום לקבל את טענתה של רוטן כי בין הצדדים הוסכם על ביצוע כל העבודות על ידי רוטן, למעט עבודות הגינון, ושיעור עמלתה של רולידר עמד על 7% בלבד, הרי שבחתימתה על ההסכם, ומכיוון שלא מצאתי לקבל את טענת רוטן באשר לנסיבות חתימתו, יש לראותה כמי שהסכימה וקיבלה על עצמה את תנאיו.
פרויקט רעים- האם נגרם לרוטן נזק כספי בשל התרשלות רולידר באישור החשבונות
רוטן טענה בסיכומיה כי נגרם לה נזק בסך של כמיליון וחצי ₪ בגין התרשלות רולידר באישור החשבונות מול משרד הביטחון, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
הטענה האמורה לא נטענה כלל בכתבי טענותיה של רוטן. בא כוחה של רולידר העלה התנגדות להרחבת חזית המריבה בעניין זה (26.10.2017; ע' 32, ש' 18-27; ע' 34, ש' 3-7; ע' 35, ש' 9-19), המדובר בהרחבת חזית המריבה, ודי בכך כדי להורות על דחייתה.
מעבר לצורך אציין כי לא הונחה תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחת הטענה ויש מקום לדחותה לגופה, ככל שהיה מקום להידרש אליה.
שמעון חדד טען בתצהיריו כי רולידר זלזלה והתרשלה בהכנת החשבונות החלקיים והגישה אותם באיחור, וגרמה לכך שהחשבון הסופי היה נמוך מההצעה שזכתה במכרז, ונטען כי בשל מחדליה נגרם לרולידר נזק כספי בסך של כ- 1.8 מיליון ש"ח (ולמותר לציין שאין בטענות אלה כדי להכשיר את הרחבת החזית הנבחנת לפי כתבי הטענות), אלא שהטענות נטענו באופן כללי בלבד, וללא כל תימוכין של ממש בחומר הראיות.
רוטן לא הציגה בפניי את החשבונות שהוגשו על ידי רולידר לאישורו של משרד הביטחון (שישה חשבונות כעולה מהחשבון הסופי; נספח מח' למוצגי רוטן), ולא הצביע באופן קונקרטי על ההתרשלות שלפי הטענה נפלה במי מהחשבונות שהוגשו לאישור. לעניין זה העיד המומחה כי "אני לא קבלתי מרוטן אף חשבון כזה שבדקו אותו והוכח שהוגש בצורה רשלנית" (ע' 56, ש' 8).
רוטן הפנתה למכתביו של חדד שבהם התרעם לגבי אופן הגשת החשבונות, וטענה בסיכומיה שרולידר לא חלקה על טענות אלה בזמן אמת, אך סבורני שאין בכך כדי לסייע לה, מכיוון שבמכתבים האמורים הועלו טענות כלליות בלבד, כגון רשלנות וחובבנות בהגשת החשבונות, וככל שהועלו טענות לגבי אי הכללת עבודות שבוצע בפועל הרי שלא הוצגו חשבונות הביניים שהוגשו לאישור המזמין, לא הונחה תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת הטענות, ואין די בטרוניות שהועלו במכתבים לצורך הרמת נטל ההוכחה בעניין זה.
רוטן הפנתה בסיכומיה להודעות המפקח ביומני עבודה שמספרם 11א' ו-11ב' מיולי 2009 (נספח נג' למוצגיה) לגבי אי הגשת חישובי כמויות חרף דרישות חוזרות ונשנות לצורך חשבון ביניים מס' 2, ורשימת גבהים של המצעים לאחר סיום אספלט בכל המחנה באופן שעלול לעכב את אישור מלוא התשלום, אך סבורני שאין בכך כדי לסייע לה. המדובר בהערות שניתנו תוך כדי ביצוע העבודה, ובהמשך הוגשו חשבונות ביניים נוספים והדעת נותנת כי הנתונים בעניין זה הוצגו בסופו של דבר בפני המפקח. חשבונות הביניים וחישובי הכמויות הנלווים אליהם לא הוצגו ולא הוכח כי המידע לא הוצג בהמשך בפני המפקח. ראוי לציין כי ביום 27.7.2009 נערכה פגישה באתר בין נציגי רולידר לחדד לצורך היערכות להוצאת חשבון מס' 3 שרוטן הייתה מעורבת בהכנתו (נספח לב' למוצגי רוטן). מכל מקום, לא הוצגו בפניי ראיות של ממש לגבי הפחתות שנעשו בחשבון הסופי כתוצאה מהערות הפיקוח ביומני העבודה.
נציגי רוטן טענו במכתביהם לרולידר כי חשבונות הביניים הוגשו באיחור וכי נגרם להם נזק כתוצאה מהשיהוי הנטען בהגשתם, וכך למשל נטען כי חשבונות מס' 2 ו-3 הוגשו באיחור של 21 יום ו-54 יום, בהתאמה (נספח מו' (מסמך חמישי) למוצגי רוטן) אלא שהטענות נטעו באופן כללי ולא הוצגו בפניי ראיות של ממש לגבי הנזק הכספי שנגרם לרוטן בשל האיחור הנטען בהגשת החשבונות.
רוטן טענה בסיכומיה כי רולידר התרשלה בכך שלא פעלה כראוי כלפי המזמין לאחר שהתברר כי המפקח לא אישר את כמויות המצעים שבוצעו על ידי רוטן, אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
מעדותו של נסים לוי עולה כי העבודות הנוגעות למצעים הוגשו לאישורו של המפקח, אלא שהמפקח לא אישר את מלוא הכמות, מהטעם שקיימת חפיפה בין חלק מסעיפי כתב הכמויות, כך לטענתו. נסים לוי לא שקט על שמריו בעניין זה, כטענתה של רוטן בסיכומיה (סעיף 110), אלא בירר אצל המפקח את הסיבה להחלטתו וניסה לשנותה אך ללא הואיל. "אני טפלתי, פניתי למפקח ונלחמתי על הסעיף שכן יקבל והוא לא הסכים. נפגשתי עם המפקח ולא הסכים" (ע' 75, ש' 12-14; ע' 74, ש' 23-32). בנסיבות העניין סבורני שאין מקום ליחס לרולידר רשלנות לגבי עניינים הנוגעים לסמכותו של המפקח מטעם המזמין, ונראה שבר הפלוגתא של רוטן בעניין זה הינו משרד הביטחון. רוטן טענה ב"תביעה שכנגד" שמשרד הביטחון לא אישר חשבונות מוצדקים (סעיף 29), אלא שנמלכה בדעתה, מחקה את התביעה כנגד משרד הביטחון, ולא ביקשה לתקן את כתב התביעה.
רוטן התייחסה לפער בין הצעת המחיר שזכתה במכרז בסך של 9,070,229 ש"ח לבין החשבון הסופי בסך של 8,139,277.45 ₪ (לפני מע"מ), וביקשה ללמוד מכך לגבי המחדלים שנפלו בחשבונות הביניים ולגבי היקף הנזק שנגרם לה, כך לטענתה, אולם מעבר לקושי הראייתי הטמון בטענה זו, בשים לב לכך שהמחירים שצוינו בכתב הכמויות הינם בגדר אומדנה בלבד בכפוף לביצוע בפועל ולאישור הפיקוח (סעיף 7 להסכם רולידר- רוטן), יש לזכור שרוטן ביצעה רק חלק מהעבודות בפרויקט בצד קבלני משנה אחרים (חלקה עומד על סך של כ-3.6 מיליון ₪ (לפני ניכויים, ולעניין זה אתייחס בהמשך), וגם מטעם זה, ובשים לב לחומר הראיות שהוצג בפניי, לא ניתן להשליך מהחשבון הסופי לגבי הנזק הנטען על ידי רוטן.
פרויקט רעים- האם רוטן זכאית לתשלום מעבר לביצוע העבודות לפי כתב הכמויות?
רוטן טענה בסיכומיה כי מגיע לה פיצוי כספי עבור עבודות הכנה להנחת האספלט, בשל יישור, הידוק וטיפול במצעים, ועבור ניהול מתמשך בשל תיאום, ניהול ופיקוח של כל הגורמים וקבלני המשנה שפעלו באתר ותגבורם בכלים הנדסיים. עוד נטען שרוטן הפעילה עשרות כלי צמ"ה ועשרות עובדים בעלות של מעל 4.5 מיליון ₪.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות אין בידי לקבל את דרישתה של רוטן לפיצוי האמור.
יחסי הצדדים הוסדרו בהסכם, שאליו צורף, כחלק בלתי נפרד ממנו, כתב הכמויות, שבמסגרתו פורטו העבודות שרוטן תבצע בפרויקט והמחירים שישלם המזמין עבור ביצוען והשלמתן, תוך שנקבע כי ניתן לחרוג ממסגרת העבודות שנקבעה בהסכם באמצעות אישור המזמין לעבודות חריגות (סעיף 7 להסכם).
התשלום שעל רולידר לשלם לרוטן הינו בהתאם לעבודות שבוצעו לפי כתב הכמויות והמחירים שנקבעו במסגרתו, בכפוף לאישור המפקח והמזמין. המדובר בהסכם "גב אל גב" כאשר רולידר מעבירה לקבלני המשנה את התמורה שהתקבלה מהמזמין בניכוי עמלתה (ועלויות המימון של הפרויקט, ככל שנדרשה לכך).
על רוטן, במעמדה כקבלן משנה, היה לכלכל את צעדיה בהתאם למחירים שנקבעו בכתב הכמויות, וככל שחרגה בהוצאותיה ממסגרת התקציב האמורה לצורך ביצוע עבודות שהינן במסגרת התחייבותה החוזית, סבורני שהיא אינה לחזור לרולידר בדרישה לפיצוי כספי, בשים לב לתנאי ההסכם ולמסגרת החוזית הפרטנית והכללית.
נראה שאין מחלוקת של ממש כי המחירים בגין ביצוע העבודות נקבעו בכתב הכמויות ורוטן אינה זכאית לקבלת תשלום מעבר לכך ללא אישור של המפקח והמזמין, על פי תנאי ההסכם בין הצדדים, שהינו הסכם "גב אל גב", כפי שעולה מעדותו של ברוך בן יוסף (ע' 48, ש' 12-19), שהוסיף והעיד שרוטן זכאית לתשלום מכיוון שרולידר התרשלה באישור החשבונות מול משרד הביטחון, אלא שטענה זו נדחתה על ידי.
רוטן התחייבה לבצע עבודות מצעים, לרבות הידוק ויישור, לפי כתב הכמויות שצורף להסכם (ראו למשל סעיפים 51.02.40.0020 ו-51.02.40.0610), בהתאם לתשלום שנקבע בכתב הכמויות ובכפוף לאישור המפקח, שמצא לנכון לאשר רק חלק מהכמות שהוגשה לאישורו, כפי שצוין לעיל, ומכאן שביצוע עבודות אלה היו במסגרת התחייבותה לפי ההסכם.
עצם העובדה שעבודות המצעים הינן הכנה לעבודות של פיזור והידוק האספלט, שבוצעו על ידי קבלן משנה אחר, חברת "מידן", אינה מחריגה אותן מסעיפי כתב הכמויות ויוצרות קטגורית חדשה לעבודות מצעים, או עבודות הכנה לאספלט, כטענת רוטן, ואינה גוררת אחריה, יש מאין, דרישת תשלום עצמאית ונוספת.
אין טענה בפי רוטן כי המזמין לא שילם עבור עבודות המצעים שבוצעו לפי כתב הכמויות וזאת בכפוף לכמויות שאושרו על ידי המפקח.
רוטן טענה בסיכומיה כי ביצעה עבודות מצעים בהיקף של כ-78,000 מ"ק, מעבר להיקף עבודות המצעים שפורטו בכתב הכמויות (שאושרו רק בחלקן על ידי המפקח), אלא שטענה זו הינה בגדר הרחבת חזית המריבה מכיוון שלא הועלתה במפורש בכתבי טענותיה ודינה להידחות.
מעבר לכך, לא הוצגו בפניי ראיות של ממש לצורך הוכחת הטענה האמורה, וזאת מעבר לטענותיה של רוטן בעניין זה, כגון חוות דעת של מודד.
רוטן הפנתה ליומני העבודה של פרויקט רעים, ולפירוט כמויות של עובדים וכלי צמ"ה שנערך על פי יומני העבודה בסך מצטבר של 4,564,300 ₪, ולכרטסת הנהלת החשבונות לגבי עלויות לקבלני משנה, הובלות, חומרים, הוצאות בטון ושמירה, בסך כולל של 2,185,522.93 ₪, כך לפי הטענה, כנגד הכנסות בסך של 2,600,529.62 ש"ח (נספחים נג', נד' ו-נה' למוצגי רוטן), וזאת לצורך תמיכה בטענה כי תוגמלה בחסר ניכר בגין ביצוע העבודות בפרויקט רעים, אך סבורני שרוטן אינה יכולה להיבנות מהנתונים שהציגה.
הטעם העיקרי לדחיית הטענה האמורה נעוץ בכך שהתשלום עבור העבודות שביצעה נקבע כאמור לפי כתב הכמויות ולא לפי כמות המשאבים והתשומות שרוטן השקיעה בפועל לצורך ביצוען, כאשר המחירים שצוינו בכתב הכמויות גילמו מראש את העלויות הכרוכות בביצוע העבודות ואת שולי הרווח (עדות עפרוני, ע' 101).
ביומני העבודה צוינו, בין היתר, כמויות של עובדים וכלים שפעלו בפרויקט, אלא שאין מקום לקשור את התיעוד האמור, שנערך לצורך מעקב ושליטה אחר הנעשה בפרויקט, לתשלום שיש לשלם לרוטן, ככל שהוא חורג מכתב הכמויות וכל עוד לא ניתן אישור לעבודות חריגות על ידי המפקח והמזמין.
העלויות הנטענות לגבי העסקת פועלים והפעלת כלים בסך כולל של 4,564,300 ₪, אינה נתמכת בראיות של ממש, ואינה מתיישבת עם העלויות שפורטו בכרטסת הנהלת החשבונות.
יש יותר מיסוד לקביעה כי חלק מהפועלים הועסקו ישירות על ידי קבלני משנה נוספים שפעלו בפרויקט מטעמן של רוטן או של רולידר. ברוך בן יוסף העיד כי כמות הפועלים שצוינה ברשימות שהציגה רוטן (סה"כ 4,769 ימי עבודה, לפי הטענה; נספח נד' למוצגי רוטן), כללה את הפועלים של קבלני המשנה על מנת להראות את נפח העבודה הכולל. "ש. 4,769 זה רק העובדים שלך או שזה סך כל העובדים שלך ושל קבלני המשנה. ת. נכון. הכל ביחד..." (ע' 50, ש' 22-23). "... כל הכלים וכל העובדים היו שלנו או של קבלני המשנה שלנו..." (ע' 51, ש' 9). הדעת נותנת- ולא הוכח אחרת- שקבלני המשנה נשאו בעלויות הנוגעות להעסקת הפועלים מטעמם.
מחומר הראיות עולה שחלק מהכלים שצוינו ביומני העבודה וברשימה שהוצגה על ידי רוטן (נספח נד' למוצגיה) הובאו לאתר והופעלו על ידי קבלני המשנה (עדותו של ברוך בן יוסף; ע' 46, ש' 16-17, 24-25; ע' 47, ש' 1-2; ע' 51, ש' 9).
להשלמת התמונה אציין שלאחר תחילת שמיעת הראיות רוטן ביקשה להציג מסמכים נוספים לגבי הכלים שהיו ברשותה והפועלים שהועסקו במישרין על ידה, כך לפי הטענה, ומצאתי לנכון לדחות את הבקשה מהטעמים שפרטו בהחלטתי מיום 24.10.2017. יש לציין כי גם אם הייתי מתיר את הגשת של המסמכים הנוספים לא היה בכך כדי לסייע לרוטן מכיוון שהתשלומים בגין ביצוע העבודות נקבעו, כאמור, בכתב הכמויות, שהינו חלק מהסכם ההתקשרות בין רולידר לבין רוטן, ובכפוף לאישור המפקח והמזמין, ועל האחרונה היה לכלכל את צעדיה בהתאם לכך.
רוטן טענה בסיכומיה שקבלני משנה עשו שימוש בכלים שלה, אלא שלא מצאתי שיש בטענה זו כדי לסייע לה.
הטענה לא עלתה במפורש בכתבי הטענות של רוטן ולכן היא בגדר הרחבת חזית המריבה, ודי בכך כדי לדחותה.
מעבר לצורך אציין שלא הונחה תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחת הטענה, ובכלל זה לא הובאו קבלני משנה לצורך מתן עדות בעניין זה. ככל שרוטן כיוונה בטענתה לשימוש שנעשה בכלים שלה על ידי קבלני משנה שהובאו על ידה לצורך ביצוע עבודות שנמסרו לביצועה, הרי שהיה באפשרותה להתחשבן עמם בשל השימוש הנטען בכלים שהעמידה, כך לפי הטענה, אלא שגם לעניין זה לא הובאו ראיות.
שמעון חדד הודיע לניר עפרוני שרוטן לא תספק כלים לחברת "השביל הירוק" שהייתה קבלן משנה של רולידר לצורך ביצוע עבודות הגינון, ועליה להביא את הכלים הנחוצים לה. על כך השיב נסים לוי כי רולידר לא ביקשה מרוטן להעמיד כלי צמ"ה עבור חברת "השביל הירוק" (חילופי מכתבים מימים 29-30.6.2119; נספחים כ' ו- כא' למוצגי רוטן).
חדד הודיע לנסים לוי שרוטן סיפקה לחברת "מידן" מחפרון ו"פינישר" קטן וביקש לזכות את רוטן ולחייב את חברת "מידן" בסך של 6,000 ש"ח (מכתב מיום 12.7.2009; נספח כד' למוצגי רוטן), אלא שהטענה אינה מתיישבת עם עדותו של ברוך בן יוסף כי לרוטן לא היה "פינישר" (ע' 51, ש' 9), לא הוצגו ראיות לתמיכה בטענה מעבר לגרסתה של רוטן בעניין זה, והטענה, כאמור, לא נטענה בכתבי הטענות.
מכל מקום, לא נטען ולא הוכח שרולידר ביקשה מרוטן להעמיד כלי צמ"ה לחברת "מידן" או לקבלני משנה אחרים.
לא מצאתי לנכון לקבל את טענתה של רוטן בסיכומיה לגבי זכאותה לתשלום נוסף בגין ניהול מתמשך.
הטענה שלפיה רוטן זכאית לתוספת תשלום בגין ניהול מתמשך בפרויקט רעים לא נטענה בכתבי טענותיה, המדובר אפוא בהרחבת חזית המריבה, ודי בכך כדי להורות על דחייתה.
למעלה מהצורך אציין שאין מקום לקבל את הטענה אף לגופה.
בכתב הכמויות לא צוין שרוטן זכאית לתשלום בגין ניהול מתמשך ובכל זאת בחשבון הסופי אושר לה תשלום בגין רכיב זה בסך של 102,398.54 ₪.
רוטן ביצעה חלק מהעבודות בפרויקט ומטבע הדברים נדרש תיאום בין קבלני המשנה, מטעמה או מטעם רולידר, שהיו מעורבים בהקמת הפרויקט, אלא שאין בכך כדי לזכותה בתשלום נוסף בגין ניהול מתמשך מעבר לתשלום שצוין בחשבון הסופי.
רוטן טענה כי חדד והמהנדס בוריס חודוס מטעמה שהו באתר וניהלו את הפרויקט, אלא שיש להחזיקה כמי שהתשומות הניהוליות הדרושות לניהול העבודות שנמסרו לביצועה, ובכלל זה התיאום מול גורמי הביצוע השונים, היו בידיעתה עובר לכניסתה לאתר, ובכל זאת מצאה לנכון לקבל על עצמה את ביצוע העבודות לפי ההסכם.
מעבר לכך, לא מצאתי לנכון לקבל את הטענה כי נציגי רוטן בלבד עסקו בניהול הפרויקט. רולידר התקשרה ישירות עם קבלני משנה נוספים לצורך ביצוע עבודות האספלט (חברת "מידן"), עבודות הגינון (חברת "השביל הירוק"), שמירה ואבטחה (החברות "כנפי עטלף" ו-"מוקד"; סעיף 32 לתצהיר עפרוני), ונסים לוי שימש כמנהל הפרויקט במחנה רעים, נטל חלק פעיל ושוטף בניהול העבודות באתר, וערך תיאומים בין גורמי הביצוע לבין המפקח והמזמין. בנוסף לבוריס חודוס ששימש כמנהל העבודה מטעם רוטן, הרי שגם חברת "מידן" שביצעה את עבודות האספלט וחברת "השביל הירוק" שביצעה עבודות גינון העמידו מנהלי עבודה מטעמן (נסים לוי; סעיפים 2 ו-12 לתצהירו; עדותו, ע' 66, ש' 11-12; ע' 67, ש' 4-5; ע' 68, ש' 22-23, ש' 25-31; ע' 69, ש' 4-5; סעיף 28 לתצהיר עפרוני). גרסתו של נסים לוי לגבי ניהול הפרויקט מטעמה של רולידר, מתיישבת עם חומר הראיות ומצאתיה כגרסה מהימנה, וראוי לציין שאף שמעון חדד פנה אליו בחלק ממכתביו כ"מנהל הפרויקט" או "מנהל פרויקט מחנה רעים" (נספחים ז', יג', יז', יט', כב', כד', כה', ועוד למוצגי רוטן).
האם יש לפצות את רוטן בגין נזק למוניטין?
רוטן טענה בכתב התביעה שנגרם לה נזק למוניטין בסך של 500,000 ₪, וחזרה על הטענה בפסקה האחרונה לסיכומיה, אך אין בידי לקבל את הטענה.
גם אם אניח שרולידר התקשרה עם רוטן על יסוד המוניטין שהיה לה כחברה קבלנית שיש באפשרותה לבצע פרויקטים בפרקי זמן קצרים, הרי שלא הונחה בפניי תשתית ראייתית של ממש לגבי הנזק שנגרם למוניטין בגין ביצוע הפרויקטים האמורים, או בשל המחלוקת הכספית הנטושה בינה לבין רולידר ומגנזי. בתצהירו של שמעון חדד נטען כי רוטן הפסיקה את עבודתה מכיוון שלא קיבלה את מלוא התשלום מרולידר ונגרם לה נזק למוניטין (סעיף 66 לתצהירו מיום 29.6.2016), אלא שהמדובר בטענה כללית מטעם נציג בעל דין שהינו בעל אינטרס בתוצאות המשפט, ואין בה די לצורך הוכחת הטענות, מה גם שלא הוכח שרולידר נותרה חייבת כספים לרוטן בגין הפרויקטים. מעבר לכך, מכיוון שאין מחלוקת שהפרויקטים האמורים הסתיימו לשביעות רצונם של המזמינים הרי שהדעת נותנת שהמוניטין של רוטן לגבי יכולות הביצוע שלה כחברה קבלנית לא נפגע. יש לשים לב לטענת רוטן בסעיף 70 לסיכומיה כי מגנזי התקשרה עמה בהסכם בסוף יוני 2009 לצורך ביצוע פרויקט ברמת אביב מכיוון שהתרשמה מיכולת הביצוע שלה.
פרויקט רעים- תביעת רולידר
רולידר טענה בכתב התביעה שכנגד (ת"א 26805-06-10) ששילמה לרוטן ביתר סך של 1,176,047 ₪, והעמידה את סכום התביעה בשיעור של שני שליש מהסכום הנ"ל, בשים לב לשיעור השתתפות שלה ושל מגנזי במימון עלויות הפרויקט.
אקדים ואציין שלאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות מצאתי לנכון לקבל את טענותיה של רולידר בעניין זה.
רולידר טענה כי התמורה הכספית שהתקבלה בגין העבודות שנמסרו לביצועה של רוטן, על פי החשבון הסופי, עמדה על סך של 3,610,183 ₪ (עבודות לפי ההסכם), ובסך של 202,762 ₪ בשל עבודות נוספות, סה"כ בסך של 3,812,945 ₪ (לפני מע"מ).
לאחר שבחנתי את החשבון הסופי הגעתי לכלל מסקנה שיש לקבל את טענתה של רולידר בסיכומיה לגבי התמורה הכספית שאושרה במסגרתו בגין העבודות שנמסרו לביצועה של רוטן.
לא מצאתי לנכון לקבל את טענותיה של רוטן בסיכומיה לגבי תוצאת סיכום החשבון הסופי שהגיעה אליה, מכיוון שאינה מתיישבת עם הנתונים שפורטו בחשבון.
באשר לניהול המתמשך סבורני שיש להעמידו על הסכום שנרשם בחשבון הסופי בסך של 102,398.54 ₪ (חלק מסכום כולל של 218,383.26 ₪), וניתן לשייך אותו לתמורה שהתקבלה בגין עבודות נוספות (או חריגות). רכיב זה לא נכלל בכתב הכמויות המקורי לגבי העבודות שנמסרו לביצועה של רוטן (נספח ד' לתצהיר עפרוני), ואף לא צוין בהצעה למכרז שהוצגה על ידי רוטן (נספח א' למוצגיה). רולידר זכאית לקבל חלק מדמי הניהול המתמשך מכיוון שנטלה חלק פעיל ושוטף בניהול הפרויקט, ואין הצדקה לזכות את רוטן במלוא דמי הניהול שאושרו על ידי המזמין.
בהתאם לתנאי ההסכם חלקה של רוטן עומד על 90% בגין העבודות לפי ההסכם, בסך של 3,249,165 ₪, ועל 80% בגין עבודות חריגות, בסך של 162,210 ₪, סה"כ- 3,411,375 ₪.
בפועל שולמו לרוטן מקדמות בסך מצטבר של 2,600,529 ₪ (נספח ח' לתצהיר עפרוני; נספח נה' למוצגי רוטן).
בסעיף 10 להסכם נקבע כי רולידר תבצע תשלומים לספקים של רוטן ותקזז תשלומים אלה מחשבונה.
רולידר טענה כי נשאה בתשלומים לספקים לפי בקשותיה של רוטן בסכום מצטבר של 1,817,489 ₪, ולאחר שבחנתי את חומר הראיות מצאתי לנכון לקבל את הטענה. טענתה של רוטן נסמכת על תצהירו של עפרוני והאסמכתאות שצורפו אליו (נספחים י' ו-יא'). לא מצאתי שרוטן העלתה טענות קונקרטיות לגבי האסמכתאות שהציגה רולידר לגבי התשלומים שביצעה לספקים לפי בקשותיה. ברוך בן יוסף העיד רולידר שילמה לספקים של רוטן (ע' 45, ש' 23). העדים מטעמה של רולידר לא עומתו בחקירתם עם התיעוד שצורף לתצהירו של עפרוני בעניין זה, וניר עפרוני העיד שרולידר התקשרה עם ספקים שונים לפי בקשתה של רוטן ונשאה בעלויות הכרוכות בכך (ע' 102), ולא מצאתי שנסתר בחקירתו על האמור בתצהירו בעניין זה, ולא מצאתי שרוטן העלתה בסיכומיה טענות של ממש בנוגע לסוגיה זו.
יוצא אפוא שרולידר שילמה ביתר לרוטן סך של 1,006,644 ₪ (לפני מע"מ) לפי התחשיב הבא-
סך של 2,600,529 ₪ (מקדמות ששולמו לרוטן) בתוספת סך של 1,817,489 ₪ (תשלומי רולידר לספקים לפי בקשות של רוטן)= 4,418,018 ₪; בהפחתת סך של 3,411,374 ש"ח (חלקה של רוטן לפי החשבון הסופי (לאחר קיזוז עמלות)= 1,006,644 ₪.
רולידר העמידה את סכום התביעה על שני שליש מהסכום הנ"ל בשים לב ליחסי ההתחשבנות בינה לבין מגנזי, בסך של 671,096 ₪.
לאור האמור לעיל מצאתי לנכון לחייב את רוטן לשלם לרולידר סך של 671,096 ₪ (לפני מע"מ ושערוך).
התביעה של מגנזי
מגנזי טענה כי התקשרה בהסכם עם רולידר לצורך סיוע במימון פרויקט רעים בשיעור של שליש, ולכן היא זכאית לשליש מהכספים ששולמו ביתר לרוטן.
אקדים ואציין כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שהוצג בפניי מצאתי לנכון לקבל את תביעתה של מגנזי.
מגנזי התקשרה בהסכם עם רולידר ביום 26.3.2009 לצורך ביצוע הפרויקט והשקעת כספים כאשר חלקה של רולידר בהשקעת הכספים והרווחים יעמוד על שני שליש וחלקה של מגנזי יעמוד על שליש (נספח א' לתצהיר יעקב מגנזי).
מחומר הראיות עולה כי נציגי רוטן ידעו על שיתופה של מגנזי בפרויקט על ידי רולידר.
נסים לוי העיד כי בפגישה שנערכה באפריל 2009, שבה נכחו נציגי רוטן, רולידר ומגנזי, התברר לו כי מגנזי מעורבת בפרויקט, והתנהלה שיחה ברוח טובה לגבי עיקרי ההסכם, שבהמשך נערך על ידי נסים לוי, ונחתם על ידי רוטן (עדותו, ע' 70, ש' 15-33). נסים לוי הבחין באותה פגישה שחדד שוחח עם נציגי מגנזי (ע' 71, ש' 8-9). ברוך בן יוסף הצהיר שעפרוני הודיע לחדד על שיתופה של מגנזי בפרויקט ועל העלאת שיעור העמלה של רולידר מ-7% ל- 10% (סעיף 12 לתצהירו; עדותו ע' 45, ש' 13-15), וחדד הצהיר באופן דומה (סעיף 8 לתצהירו), ומכאן שרוטן ידעה על שיתופה של מגנזי במימון הפרויקט טרם חתימתה על ההסכם עם רולידר. יעקב מגנזי העיד ששמעון חדד פנה אליו וביקש ממנו להעביר כספים נוספים בגין הפרויקט. "... התנהלות הייתה מצגים ומצג של שמעון חדד, אני הפסדתי בפרויקט הזה ככה וככה, זרק ניירות והלך זה מצג. ואם לא תשיג לי כסף עד מחר אני מתאבד" (ע' 121, ש' 1-4). בנוסף טען שנערכו מספר ישיבות בין הצדדים במשרדי רולידר בנוכחות נציגי הצדדים המעורבים, ובהשתתפותו כנציג מגנזי, ושמעון חדד הביא את אחיו לאחת הישיבות בעניין מחנה רעים למשרדי מגנזי במודיעין (ע' 117, ש' 11-27). עוד טען כי שמעון חדד דרש ממנו לפעול לתשלום כספים נוספים לרוטן, הגיע לביתו מספר פעמים ואף איים עליו, והוא נמנע מלהגיש תלונה כנגדו במשטרה לאור הפצרותיו של ברוך בן יוסף (סעיפים 34-44 לתצהירו; עדותו, ע' 117, ש' 12-14).
התרשמותי הברורה, על פי חומר הראיות ובכלל זה עדותו של יעקב מגנזי שהינה מהימנה עליי, הינה שנציגי רוטן ידעו היטב על שיתוף הפעולה בין מגנזי לבין רולידר לצורך מימון עלויות הפרויקט, וזאת בטרם חתימת ההסכם בין רוטן לרולידר ועובר לתחילת העבודות באתר. מעבר לכך, שמעון חדד העלה בפני יעקב מגנזי דרישות לתשלום כספים ומכאן שהתייחס למגנזי כשותפה של רולידר במימון עלויות הפרויקט.
יעקב מגנזי הצהיר כי בהמשך לפניות רוטן ומצגיה לגבי היקפי העבודה, שהתבררו בהמשך כמצגי שווא, מגנזי ורולידר העבירו לה כספים ביתר (סעיף 24 לתצהירו), אך מעדותו בחקירתו הנגדית עולה שרולידר, כמי שזכתה במכרז, הובילה את ניהול הפרויקט מול רוטן, קבלני משנה נוספים, ספקים, ומשרד הביטחון, ואילו מגנזי התמקדה בהעברת כספים לרולידר לפי דרישתה ובשיעור שהתחייבה אליו (עדות יעקב מגנזי; ע' 115, ש' 28-32; 116, ש' 12-16; ע' 118, ש' 21; ע' 120, ש' 27).
לא הוצגו בפניי ראיות לגבי הכספים שהועברו בפועל על ידי מגנזי לרולידר, ובכלל זה לגבי המועדים והיקפי התשלומים, הגם שהדעת נותנת שהתיעוד בעניין זה מצוי ברשותה של מגנזי, ויש מקום לזקוף זאת לחובתה.
עם זאת, בהינתן הקביעה שרולידר ביצעה תשלומים ביתר לרוטן בסכום כולל של 1,006,644 ₪ (לפני מע"מ), סבורני שיש ליחס משקל של ממש לכך שרולידר העמידה את תביעתה על שני שליש מהסכום הנ"ל בטענה שמגנזי זכאית לקבלתו של השליש הנותר. לא סביר בעיניי שרולידר הייתה מסכימה לתשלום אותם כספים למגנזי אלמלא האחרונה הייתה נושאת בשליש מעלויות הפרויקט.
אין מחלוקת שבין רוטן לבין מגנזי לא נחתם הסכם ומכאן שאין יריבות חוזית ביניהן.
עם זאת, סבורני שניתן לחייב את רוטן להשיב למגנזי את חלקה בכספים ששולמו ביתר מכוח החובה לנהוג בהגינות ובתום לב שהינה בבחינת עיקרון- על בשיטת משפטנו ותחולתה משתרעת גם על יחסים לבר- חוזיים.
"חובת תום הלב מעוגנת בחוק החוזים (חלק כללי) (סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ראו בג"ץ 59/80 שרותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 836). על פי הוראותיו של חוק זה, אין היא מוגבלת לחוזים בלבד. היא חלה בכל תחומי המשפט. היא "אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט... על פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום לב" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 400). אכן, עקרון תום הלב הוא עקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל על "כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742). בצדק צויין כי הדוקטרינה של תום הלב "חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (השופט מ' חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 230)...".
ע"א 9474/03‏ יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא. פסקה 18. 21.11.2006 (הדגשות לא במקור- מ.ה.); לעניין פסיקת תרופות וסעדים מכוח חובת תום הלב ראו- בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. 4.9.1980. פסקה 12.
ראוי לציין כי חיובה של רוטן בתשלום הכספים למגנזי אינו חורג מגבולות הכספים שהועברו אליה ביתר.
לאור האמור לעיל ראיתי לנכון לחייב את רוטן לשלם למגנזי סך של 335,548 ₪ (לפני מע"מ ושערוך).

התוצאה
התוצאה הינה שהתביעות שהגישו רולידר ומגנזי מתקבלות, והתביעות שהגישה רוטן כנגד עיריית נתיבות ורולידר נדחות. הודעת צד ג' שרולידר הגישה כנגד עיריית נתיבות נדחית.
רוטן תשלם לרולידר את החיובים הכספיים הבאים (ת"א 26805-06-10)-
סך של 122,375.18 ש"ח (פרויקט נתיבות) וסך של 671,096 ₪ (פרויקט רעים), בצירוף מע"מ כדין, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה שכנגד ועד לתשלום בפועל.
החזר אגרות בית המשפט בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.
החזר חלקה של רולידר בשכר טרחתו של המומחה מטעם בית המשפט בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.
שכר טרחתו של ב"כ רולידר בסכום כולל של 40,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
רוטן תשלם למגנזי את החיובים הכספיים הבאים (ת"א 5792-09-11)-
סך של 335,548 ₪ בצירוף מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
החזר אגרות בית המשפט בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.
שכר טרחתו של ב"כ מגנזי בסכום כולל של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
רוטן תישא בשכר טרחתו של ב"כ עיריית נתיבות, בשל דחיית התביעה שהוגשה כנגדה, בסכום כולל של 20,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל, וכן בהחזר חלקה של העירייה בעלות שכר טרחתו של המומחה במינוי בית המשפט בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.
רולידר תישא בשכר טרחתו של ב"כ עיריית נתיבות בגין דחיית ההודעה לצד ג' בסכום כולל של 15,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
ערעור בזכות ניתן להגיש לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.
המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את התיקים בדיון מאוחד.
ניתנה היום, ג' כסלו תשע"ט, 11 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.