הדפסה

בית משפט השלום בקריות ת"א 7773-02-14

בפני
כבוד ה שופטת לובנה שלאעטה חלאילה

תובעים

1.שרה אבני
2.אריה אבני
ע"י ב"כ עו"ד נ. גלעד

נגד

נתבעים

1.חוה כהן
2.רפאל כהן
ע"י ב"ד עוה"ד ר. ברנט ו/או פ. ג'ובראן מילר ואח'

פסק דין

תביעה לסילוק יד במקרקעין.

רקע וטענות הצדדים
התובעים הינם בעל ואישה המתגוררים בבית מגורים בשדרות בורוכוב 26 בקרית אתא; הנתבעים, אף הם בעל ואישה, שכניהם של התובעים, מתגוררים בשדרות בורוכוב 26א'.
המקרקעין עליהם בנויים בתי הצדדים ידועים כחלקה 13 בגוש 11013, והם בשטח כולל של 1000 מ"ר (להלן: " המקרקעין"). החלקה נמצאת בבעלות קרן קיימת לישראל; ה תובעת 1 רשומה בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של מחצית מזכויות החכירה בחלקה והנתבעים רשומים ביחד כבעלים של מחצית הזכויות ( כל אחד, רבע) .
התובעת 1 קיבלה את זכויותיה במקרקעין בירושה מהוריה, יעקב ורחל רבוי ז"ל אשר רכשו את זכויותיהם ביום 3.7.1981 ממרקוס אליעזר ושושנה. הנתבעים קיבלו את זכויותיהם בחלקה ללא תמורה, מד ן ובתיה ארליך, הוריה של הנתבעת 1.
המקרקעין מחולקים לשני מגרשים, באופן שבו התובעים, משפחת אבני, עושים שימוש במגרש המזרחי, הקדמי, ואילו המגרש המערבי , האחורי, נמצא בשימושם של הנתבעים (משפחת כהן) . השטחים גובלים זה בזה ותחומים בחומה משותפת שמפרידה ביניהם.
בתביעה נטען כי בשנת 2013, פעלו הנתבעים נגד הקמת אנטנות סלולאריות על גג ביתם של התובעים והגישו תלונה לוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא, בגין בניה ללא היתר. בעקבות התלונה, פנו התובעים ל יועצים שונים ובין היתר למודד מוסמך, מר יוסי וידר, לעריכת מדידה של המקרקעין. מהמדידה עלה כי חרף הרישום בלשכת רישום המקרקעין, לפיו הם בעלי זכויות חכירה במחצית משטח המקרקעין, קרי 500 מ"ר, בפועל הם מחזיקים בשטח של כ- 400 מ"ר בלבד בעוד שהנתבעים מחזיקים בשטח של כ- 600 מ"ר ועושים שימוש שלא כדין בשטח של 100 מ"ר שהינם בבעלות התובעים.
התובעים טענו כי החומה המפרידה בין שני המגרשים אינה ממוקמת על התוואי המחלק את המגרשים בצורה שווה, אם כי תוך סיפוח של 40 מ"ר משטח התובעים למגרש הנתבעים . כן נטען כי הנתבעים סיפחו הלכה למעשה שטח נוסף של כ- 60 מ"ר, בצידו הצפוני של שטח התובעים ו הפכו אותו לשביל מעבר לביתם, גם באמצעות הרכב. הואיל וכך ומטעמי בטיחות, נאלצו התובעים לבנות חומה אף בחלק זה של שטח ביתם.
השטחים לעיל (ה- 40 וה- 60 מ"ר), סומנו באותיות א' ו-ב' ובצבעים צהוב וירוק, בהתאמה, במפת המדידה שנערכה ע"י המודד מר וידר וצורפה לתביעה .
עד לקבלת תוצאות המדידה, כך נטען, הניחו התובעים לאורך כל התקופה בה הם מתגוררים בביתם, כי המגרשים עליהם בנויים הבתים, הן של התובעים והן של הנתבעים, מחולקים בצורה שווה ביניהם בהתאם לרישום בפנקס הזכויות , ולאחר המדידה ביום 5.1.2014, פנו לנתבעים בכתב ודרשו כי אלה יסלקו את ידם משטח הפלישה (השטחים של ה-40 ו- 60 מ"ר) וישיבו אותו לידיהם.
התובעים טענו למעשה כי הנתבעים הינם מסיגי גבול ופולשים ועתרו לסילוק ידם והשבת שטח הפלישה לידיהם.
הנתבעים טענו מנגד כי מדובר בתביעה משוללת כל עילה, משפטית או עובדתית שהוגשה בחוסר תום לב ורק עקב התנגדותם של הנתבעים להקמת והפעלת 6 אנטנות סלולאריות, על גג ביתם של התובעים.
הנתבעים הביאו בכתב הגנתם פירוט וסקירה להיסטוריה של החזקה בחלקה, החל משנות החמישים, ועתרו לדחיית התביעה, גם בשל מעשה בית דין. הנתבעים טענו כי אכן מדובר במקרקעין שחולקו לשני מגרשים, אך מעולם לא נרשם בכל מסמך כי הצדדים רוכשים זכויות ב- 500 מ"ר, כך שנקודת המוצא בתביעה כאילו שטח מגרשם של התובעים הינו 500 מ"ר, אינה נכונה.
הנתבעים טענו כי בחודש 10.1950 קיבלה חברת שיכון עובדים בע"מ היתר לבנייה מטעם הוועדה המקומית לבניין ערים בכפר אתא. החברה בנתה 98 יחידות דיור על מגרשים שבבעלותה, כשלכל יחידת מגורים הוצמדה חלקת קרקע, קדמית (שכונתה א') או אחורית (שכונתה ב'), בהתאם למיקומה. בהגרלה שערכה חברת שיכון עובדים, זכו דן ובתיה ארליך, הוריה של הנתבעת, ב מגרש ה"דגל", הוא מגרש ב' האחורי, ואילו משפחת מרקוס זכתה במגרש א', הקדמי.
מגרש ה"דגל", כך כונה, בשל צורתו הכוללת מעבר גישה צר מהכביש הראשי אל שטח החלקה, המתחבר לשטח יותר מלבני ורחב .
ביום 8.5.1957, המשיכו הנתבעים וטענו, הוסיפה משפחת ארליך (הורי הנתבעת) חדר נוסף לביתה ומשפחת מרקוס אישרה את תוספת הבניה, בהתאם לגבולות הקיימים.
ביום 26.5.1981 רכשו יעקב ורחל רבוי, הוריה של התובעת, את הזכויות ממשפחת מרקוס, ובהסכם המכר הביעו הקונים הסכמה לרכוש את המקרקעין והבית הבנוי עליהם, כמות שהם.
בשנת 1984 הגישו בני הזוג רבוי, נגד בני הזוג ארליך, תביעה למפקח על רישום המקרקעין בנוגע לחלקה ( במסגרת תביעה שמספרה 82/84) ובהמשך הועברה התביעה אל בית משפט השלום בחיפה, בשל חוסר סמכות עניינית של המפקח , שם נידון ההליך במסגרת ת"א 6293/86 .
ביום 2.1.1986 הגישו בני הזוג רבוי כתב תביעה מתוקן לסילוק יד, בו העלו טענות שונות בעניין הגבול בין שני המגרשים ופלישה לשטחם ע"י הנתבעים , ו ביום 1.4.1987 הגיעו הצדדים באותו הליך, להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ( להלן: "פסק הדין המוסכם") . בהתאם להסכם, הגבול בין השטחים המוחזקים בידי הצדדים יהיה 20 ס"מ לכיוון בית הנתבעים, לעומת הגבול שנקבע בתוכנית אשר צורפה לרישיון שהוצא ע"י הוועדה המקומית לתכנון ערים בשנת 1950.
בשנת 1996, לאור רצונם של התובעים לנצל את זכויות הבנייה במגרשם ולאור כוונת הנתבעים לנצל זכויות אלה בעתיד, התקשרו הצדדים להליך זה, ב"הסכם-הבנה", הכולל התחייבות הדדית לתת הסכמה בפועל לתוכניות בניה קיימות ועתידיות, למען ניצול זכויות הבניה שנותרו לכל צד בחלקה.
בסעיף 3 להסכם נקבע כי המשפחות אבני וכהן "אינם מערערים ולא יערערו בעתיד על המצב הקיים של חלוקת המגרש ביניהם וזאת לאחר פסק הדין שניתן ב- 4/87 בבית משפט השלום בחיפה".
בסעיף 4 התחייבו הצדדים כי " לא יתנגדו לרשום במנהל מקרקעי ישראל את חלוקת המגרש הנוכחי שביניהם".
לטענת הנתבעים, בהסכם ההבנה הוסדר והוכר השימוש בשביל הגישה לביתם, בו משתמשים גם שכנים נוספים, וסוכם כי הגישה של משפחת אבני לביתה, תהיה ישירות מהחזית והכניסה שלהם משביל הגישה תיסגר .
עד שנת 2013, כך נטען בכתב ההגנה, יחסי השכנות בין הצדדים התנהלו על מי מנוחות. בשלהי אותה שנה התקינו התובעים על גג ביתם 6 אנטנות סלולריות, ומתוך חרדה אמיתית וכנה לבריאותם, הגישו הנתבעים, ובהמשך הצטרפו אליהם 17 משפחות שכנות, התנגדות למתן היתר להפעלת האנטנות.
הנתבעים טענו כי התובעים, המתגוררים במקום משנת 1981, ונקטו מאז הליכים משפטיים, כרתו הסכמים בעניין גודל השטח בחזקתם ו הגישו וקיבלו היתרי בניה, הייתה להם ידיעה ברורה ומובהקת בדבר גודל המגרש שבחזקתם וטענתם כאילו שטח מגרשם הינו 500 מ"ר, אינה נכונה.
הנתבעים טענו כי שביל הגישה מהווה מאז ומתמיד את דרך הגישה היחידה לביתם. המגרש האחורי הינו מגרש "דגל" וככזה מעצם טיבו וטבעו , קיים מאז הקמת הבתים ב שכונה, שביל גישה המוביל מחזית המגרש הקדמי אל הבית הנמצא במגרש האחורי. שביל זה, אשר מופיע עוד בתשריט שצורף לבקשה להיתר בניה ונסלל בזמן שנבנו הבתים, שימש כדרך גישה לשני המגרשים, הקדמי והאחורי עד שהחליטו התובעים בשנת 1996 לא לעשות שימוש בשביל הגישה, אשר אילץ אותם להיכנס בעיקול חד אל ביתם ובחרו להיכנס עם רכבם ישירות מחזית המגרש.
לטענת הנתבעים, התובעים בחרו לבנות את החומה הגובלת בשביל הגישה, כדי לשמור על פרטיותם ואין הדבר קשור לשיקול י בטיחות , כפי שנטען על ידם.
לעניין החומה בין שני המגרשים נטען כי זו נבנתה בהתאם לפסק הדין שניתן בבית משפט השלום בחיפה. התובעים אף הגביהו את החומה, אותה הקימה משפחת רבוי בהתאם לפסק הדין, והקימו עליה גדר לבנה המקיפה את כל חצרם.
הנתבעים טענו כי פסק הדין המוסכם מהווה מעשה בית דין גם כלפי הצדדים כאן, בהיותם חליפיהם של הצדדים לאותו הליך . נטען כי נוצרו השתק עילה והשתק פלוגתא המונעים מהתובעים לטעון כל טענה ממין הטענות שנטענו בתביעה, שכן הסכמות הצדדים שקיבלו תוקף של פסק דין כוללות את כל המחלוקות בין הצדדים בנוגע לגודל המגרש, וההסכם בין הצדדים משנת 1996 שב ואישר את שנקבע בפסק הדין ומכאן, מקבלת טענת המעשה בית דין משנה תוקף.
לאחר שהתקיים קדם משפט בהליך ומאחר וכתב התביעה לא שיקף כלל, ואף לא איזכר, את פסק הדין המוסכם משנת 1987 וגם לא את הסכם ההבנה, הוגש כתב תביעה מתוקן ברשות בית המשפט. בכתב התביעה המתוקן העלו התובעים טענות שונות נגד הסכם הפשרה משנת 1987 ו נגד תוקפו של פסק הדין. לשיטת התובעים, טענות הצדדים בהליך הראשון לא נדונו לגופם והגבול בין המגרשים שסומן בהליך הראשון, במסגרת הסכם הפשרה, נקבע מבלי שבוצעה מדידה כלשהי של המקרקעין בפועל, ובהתבסס על העובדה כי במסגרת פסק הדין נקבע הגבול על גבי תוכנית שצורפה לרישיון שהוצא על ידי הועדה המקומית. עובדה זו , שגבול המגרשים נקבע באופן שרירותי בין הצדדים, מבלי שבוצע ה כל מדידה מקצועית, מעלה ספק בדבר גמירות דעתם של הצדדים בעת קביעת מיקומו של הגבול.
עוד נטען כי התובעים לא היו צד להליך ולא לקחו בו כל חלק ולמיטב ידיעתם, הסכסוך שם התנהל סביב פלישה של חצי מטר בלבד לאורך כל רוחב החלקה.
התובעים טענו כי אין בפסק הדין כדי להשליך על טענותיהם בהליך זה מהנימוקים הבאים :
פסק הדין אינו מהווה עסקה במקרקעין ואין בו כדי להקנות לנתבעים זכויות כלשהן בשטח הפלישה , שכן בית משפט שלום , בפניו הוגשה התביעה בשעתו, אינו מוסמך לדון בזכויות קנייניות. מדובר בפסק דין גברא שחל על הצדדים באותו הליך ועליהם בלבד והוא קוים עד לפטירתם של הורי התובעת ז"ל.
פסק הדין לא דן ולא הכריע במחלוקות נשוא אותו הליך. בהעדר מדידה מקצועית של המגרשים, לא מן הנמנע כי הסכם הפשרה גובש על בסיס טעות של הורי התובעת במקרה הטוב או על בסיס הטעיה מכוונת מצד הורי הנתבעת במקרה האחר.
גם אם קיימת קרבה משפטית בין הצדדים כאן לצדדים בהליך הראשון, הרי שהנתבעים הפרו את הוראות הסכם הפשרה, אשר קבעו כי תנאי להסכם הינו קיומם של יחסי שכנות טובים. משכך, התובעים היו רשאים לבטל את הרישיון שנתנו לנתבעים לעשות שימוש בשטחם, כפי שבפועל עשו במכתבם מיום 5.1.2014.
פסק הדין המוסכם לא דן בשביל המעבר והנתבעים לא יכולים לטעון לזכויות כלשהן בשטח זה.
לעניין הסכם ההבנה נטען כי, בליבם של התובעים חשש לזיוף המסמך, כאשר לעניין זה הם טענו כי במועד בו נחתם לכאורה המסמך, שביל המעבר כלל לא היה מרוצף בלבנים משתלבות כמפורט בסעיף 5 למסמך, אם כי עשוי אספלט.
התובעים טענו כי הנתבעים נעדרים כל זכות קניינית בשטח הפלישה והשימוש שנעשה בשטח הפלישה הוא ברשות שהתובעים רשאים לבטלה; עם שינוי הנסיבות ועליית יחסי השכנות על שרטון, ביטלו התובעים את הרישיון במכתבם מחודש 1.2014.
התובעים עתרו לסילוק ידם של הנתבעים משטח הפלישה והשבת שטח זה לידיהם כשהוא נקי מכל חפץ ואדם, ולחילופין לחלק את המקרקעין באופן שיישקף את הרישום בפנקס הזכויות בלשכת רישום המקרקעין.
בכתב ההגנה המתוקן ח זרו הנתבעים על טענותיהם וביקשו להדגיש כי מגרש ב' כונה מגרש הדגל בשל צורתו הכוללת מעבר גישה צר מהכביש הראשי אל שטח החלקה המתחבר לשטח רחב מלבני וכי כל המגרשים אשר חולקו לשני מגרשים כללו שביל גישה כאמור , שאם לא כן לא היתה כל גישה בפועל למגרש האחורי.
כן הפנו הנתבעים אל הסכם המכר אשר הסדיר את מכירת הזכויות בחלקה בין הורי התובעת ל משפחת מרקוס, שם נכתב בסוף ההסכם ובכתב יד כי הקונה בדק את גודל מחצית המגרש ומצאוהו מתאים לצרכיו והוא מוותר על כל טענת פגם ו/או חוסר בגין המגרש, גם אם אין בבעלות המוכר 500 מ"ר שלמים.
בזיקה לטענות התובעים לעניין פסק הדין המוסכם, טענו הנתבעים כי הסכמות הצדדים אשר קיבלו תוקף של פסק דין כוללות את כל המחלוקות בין הצדדים בנוגע לגודל המגרש שהרי הסעד הראשי שהתבקש ע"י התובעים שם היה לצוות על החזרת המצב לקדמותו "כאשר לתובעים תהיה החזקה במחצית המגרש".
נטען כי התובעים מושתקים מלהעלות טיעון בדבר חוסר הבנה או הטעיה מכוונת של הנתבעים בהליך הקודם, כאשר הם אלה שיצרו את הקיים בשטח ובנו בעצמם את הגדר החוצצת בין שני הבתים לאחר פסק הדין.
הסכמות הצדדים מעולם לא הותנו בקיום יחסי שכנות טובים והסכסוך בין הצדדים בעניין האנטנות ודאי שאינו מביא לביטול הוראות פסק הדין , מה גם שהתובעים הם אלה אשר כפו על הנתבעים יחסים עכורים בשל דרישתם להתקנת אנטנות סלולריות. לזאת יש להוסיף את העובדה שהצדדים הסכימו בהסכם ההבנה, הסכם מאוחר לפסק הדין ועומד בפני עצמו, שהם "אינם מערערים ולא יערערו בעתיד על המצב הקיים של חלוקת המגרש ביניהם".
התובעים התחייבו בהסכם ההבנה לא להתנגד לרשום במנהל מקרקעי ישראל את החלוקה הנוכחי ת ביניהם , מה שמלמד כי הרישום במינהל ובלשכת רישום המקרקעין אינו משקף את הסכמות הצדדים ואת רצונותיהם ועד תיקונו, אין הצדדים יכולים לסטות מההסכמות החוזיות באשר לשימוש במגרש, כפי שקיבלו ביטוי בכתב ובפועל במשך שנים.
לטענת הנתבעים, התובעים קיבלו טובת הנאה ותמורה מוחשית עבור כל הספקות שהיו באשר לחלוקת המגרש באמצעות הסכם ההבנה ו/או הסכם הפשרה בהליך משנת 1984.
הנתבעים הוסיפו כי מאחר והבעלות בחלקה הינה במושע וכל עוד לא פורק השיתוף ב ה, אין התובעים יכולים לזכות בתביעה ו/או בסעד של סילוק יד , מה עוד שהתביעה לא הצביעה על "החלק האבוד" בתוך החלקה ולא הוכח גודל החלק בו עושה כל צד שימוש ודי בכך כדי להביא לדחיית התביעה.
עדים וראיות הצדדים
להוכחת התביעה, התבססו התובעים על תצהיר עדות ראשית של התובע 2, מר אריה אבני. לתצהיר צורפו, בין היתר, נסח רישום החלקה, מפת מדידה של המקרקעין ערוכה ע"י המודד וידר יוסי, העתק מסמכי בי-דין בהליכים המשפטיים בין הורי הצדדים בשנות ה-80, כולל הסכם הפשרה, והסכם ההבנה משנת 1996.
בנוסף הוגשה חוות דעת מודד, ערוכה ע"י המודד מר מאיר ברמן, לפיה הקיר הבנוי בין שני חלקי החלקה מוסט בכ- 1.5-2.0 מטר לתוך המגרש הקדמי של התובעים וכי הוא לא ממוקם במיקומו בהתאם להסכם הפשרה.
בחוות הדעת הביע המומחה את דעתו לפיה הסכם הפשרה, אמור היה להתבסס על תוכנית מדידה ערוכה ע"י מודד מוסמך ולא היה מקום להתבסס על תוכנית מדידה משנת 1950 (תוכנית ההיתר), הערוכה בקנה מידה של 1:500 ולא בקנה מידה 1:250 כנהוג בתוכניות מדידה. עפ"י התוכנית העדכנית של המודד, חלוקת החלקה בהתאם לפסק הדין המוסכם, הותירה את התובעים עם שטח של 470 מ"ר ואת הנתבעים עם שטח של 530 מ"ר.
התובע חזר בתצהירו על עיקר טענות התובעים בכתב התביעה המתוקן וביקש להדגיש כי תנאיו של הסכם הפשרה משנת 1987 הם תנאים מצטברים והפרה של הנתבעים לתנאי בדבר יחסי שכנות טובים והשינוי שחל בנסיבות , מאפשרים לתובעים חזרה מהסכם הפשרה וביטול ההרשאה שניתנה לנתבעים . התובע הוסיף כי, חרף העובדה שלמתקני הגישה שהוצבו על גג ביתו ניתנו כל האישורים וההיתרים הדרושים, הנתבעים החלו במסע הכפשה אלים נגדו ונגד אשתו, התובעת, אשר כלל תליה ונשיאה של שלטים בגנות ם מחוץ לביתם, לרבות תמונות של אנשים חולי סרטן, הסתה של תושבי השכונה נגדם, קיום הפגנות מול ביתם, קללות וגידופים. בגין התנהלות זו הגישו התובעים נגד הנתבעים תביעת לשון הרע בבית משפט השלום בחיפה .
הנתבעים מנגד הגישו תצהירי עדות ראשית של הנתבעת 1 ושל מר אברהם מרקוס, בנו של אליעזר מרקוס ז"ל שמכר את זכויותיו במגרש למשפחת רבוי (הורי התובעת).
אברהם מרקוס הצהיר כי התגורר עם הוריו בבית הבנוי על החלקה נשוא התביעה (במגרש התובעים) , מגיל 5 ועד לנישואיו בשנת 1970. עפ"י תצהירו, עוד מהתקופה בה התגורר בבית הוריו, המגרש היה בצורתו הקיימת עם שביל רחב המוביל למגרש האחורי של משפחת ארליך (הורי הנתבעת) , כאשר משך כל השנים, המגרשים הקדמי והאחורי לא היו שווים בשטחים שלהם והמגרש האחורי הינו גדול יותר מהמגרש הקדמי וזאת לנוכח שביל הגישה שהוביל למגרש האחורי על חשבון שטח המגרש הקדמי ו מיקום המגרש בחלק האחורי של החלקה, שהעניק לו סוג של פיצוי בחלוקת השטח.
מרקוס הצהיר כי לאחר החתימה על ההסכם למכירת בית הוריו למשפחת רבוי, ועוד לפני שנמסרה החזקה בו, אביו ביקש לתקן את הסכם המכר בנוכחות הקונים ועורך הדין שערך את ההסכם (עו"ד טסלר) , הואיל ואביו לא הסכים שיירשם בהסכם כי מדובר במכר של 500 מ"ר. אביו של מרקוס, כך עפ"י תצהירו של מרקוס הבן, עמד על כך שההסכם יתוקן בפני הצדדים ועורך הדין ושיירשם בתיקון בצורה מפורשת כי משפחת רבוי יודעים ששטח המגרש שהם רכשו נופל מ 500 מ"ר וכי אין ולא יהיו להם טענות או דרישת בעניין.
במעמד חתימת תיקון ההסכם מרקוס (הבן) נכח בעצמו, כך הצהיר, ובפגישה נכחו שני הוריו, יעקב רבוי ועו"ד טסלר. בעמוד האחרון של ההסכם נעשה התיקון/תוספת בזו הלשון: "הקונה מהצהיר בזה כי הוא בדק את גודל מחצית המגרש ומצאהו מתאים לצרכיו והרינו מוותר על כל טענת מום ו/או פגם ו/או חוסר בגין המגרש, גם אם אין בחזקת המוכר 500 מ"ר שלמים" .
הנתבעת, אשר כאמור הגישה תצהיר מטעמה, פירטה בתצהירה את ההשתלשלות ההיסטורית של החזקה בחלקה. היא טענה כי בהסכמי החכירה, צוין כי שטח המגרש הכללי הוא 1,000 מ"ר כאשר כל משפחה רוכשת את זכויותיה בחלק מתוך ה חלקה כמתואר בתשריט שצורף לצורך ההמחשה. מעולם לא נרשם בכל מסמך כי הצדדים רוכשים זכויות חכירה ב – 500 מ"ר.
כבר עם רכישתם המשותפת של משפחת מרקוס והורי הנתבעת את החלקה, ידעו שתי המשפחות כי חלוקת החלקה איננה שווה, ולא בכדי לא נרשם בהסכם הרכיש ה כי חלקו של כל רוכש הוא מחצית החלקה, אלא צורף תשריט חלוקה ברור המחלק את המגרש לשני חלקים לא שווים. המגרש בצורתו היום, למעט הזזה של 20 ס"מ, שומר על צורתו ביום שיווק המגרשים לרבות המעבר שבצד המגרש הקדמי אל המגרש האחורי.
הנתבעת הצהירה כי נכחה באופן אישי ביום שהגיע מודד מטעם הורי התובעת אל החלקה בשנת 1981. גם התובעים נכחו באופן אישי לטענתה , והתובע הוביל את המודד מר ברמן, למדידה של החלקה מצידה החיצוני דרך חצר השכנים. הנתבעת טענה כי התשריט שערך המודד בחודש 10.1981, בסמוך לאחר רכישת המגרש ממרקוס, והוצג בשנת 1984 (במסגרת ההליך הראשון) דומה מאוד לזה שהוגש במסגרת תיק זה, כחלק מראיות התובעים. זהו אותו תשריט ששימש בסיס להסכם שקיבל תוקף של פסק דין.
במענה לטענת הזיוף של מסמך ההבנה, הצהירה הנתבעת כי התשריט שצורף להסכם ההבנה , הוכן עבור משפחת התובעים חצי שנה קודם לכן. התשריט נושא תאריך 1.5.1996 והוא נערך לפני הקמת שביל האבנים המשתלבות בחוה"מ סוכות ב- 10.1996 ומשום כך משורטט השביל כשביל אספלט.
עפ"י הצהרת הנתבעת, בהסכם ההבנה הוסדר השימוש בשביל הגישה לבית הנתבעים וסוכם כי הגישה של התובעים לביתם, תהיה ישירות מהחזית, כך שיוחד המעבר בשביל הגישה לנתבעים ולמשפחת השכנים שמאחור, והתובעים ויתרו על השימוש בו בתמורה למעבר נוח וישיר מחזית המגרש שלהם. ההבנה היתה כי מאותה עת, לא יהיו עוד ערעורים על חלוקת המגר שים וכי הצדדים יהיו רשאים לבצע את שינויי השטחים כמוסכם במינהל מקרקעי ישראל.
לטענת הנתבעת, גם היום, טרם תיקון הרישום, יש לנתבעים זכויות חוזיות בשביל המעבר. שלילת זכות זו, תמנע מהנתבעים להגיע אל ביתם.
הנתבעת הצהירה כי לאחר חתימת הסכם ההבנה, הם כיבד ו אותו וחתמו על יפוי כוח לטובת התובעים ועל בקשת היתר הבניה שהגישו התובעים, ובהמשך לכך זכו התובעים לאישור הוועדה ולהיתר. הנתבעת הצהירה כי הנתבעים הסכימו לאשר את תוכנית הבניה של התובעים, מבלי לערער עליה למרות שכלל ה סטייה ניכרת ולמרות שכללה בניה לגובה של שלוש קומות בניגוד למה שהיה מקובל באותה עת ולמרות שהבניה חסמה את אור השמש מכיוון מזרח. כך לא ערערו הנתבעים על הרחבת ביתם של התובעים לכיוון חלקת ם (של הנתבעים) במרווח של כחצי מטר בלבד מהגדר, א ף כי בכך יש ויתור על הרחבת בית הנתבעים לכיוון קו הגבול בין שני המגרשים, וזאת כתמורה לחתימה על הסכם ההבנ ה.
לתצהיר הנתבעת צורפו, בין היתר, חוזה חכירת משנת 1952 בין הורי הנתבעת לקק" ל, העתק כתבי טענות שהוגשו למפקח על רישום המקרקעין ולבית המשפט בהליכים משנות ה-80 (כולל תשריט של המודד ברמן), פסק הדין המוסכם והעתק תשריט הוועדה לתו"ב כפר עטה משנת 1950 (אליו הפנה הסכם הפשרה). בנוסף הוגש תצהיר מתנה על פיו קיבלו הנתבעים את זכויותיהם בחלקה, תוכניות בניה משנת 1991, הסכם הבנות בצרוף תשריט וייפוי כוח מטעם הצדדים, וה יתר בניה שניתן לתובעים ביום 13.1.1997.
דיון ומסקנות
לאחר שבחנתי את הראיות והתרשמתי מהעדים ולאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות ממספר טעמים, כפי שיפורט להלן.
הסעד המבוקש
אין מחלוקת כי התובעת והנתבעים רשומים כבעלים במשותף של זכויות החכירה בחלקה נשוא התביעה. התובעת רשומה כבעלת מחצית זכויות החכירה וכל אחד מהנתבעים רשום כבעלים של רבע מהזכויות. זכויות הצדדים הן בחלקים בלתי מסוימים בחלקה (במושע) ועפ"י סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם.
נקודת המוצא במצב דברים זה היא כי הצדדים בעלים (במשותף) בכל החלקה, ו עקרונית לא ניתן לעתור לסילוק יד של מי מהשותפים משטח כזה או אחר בחלקה , כך שהתובעים לא יכולים לעתור לסילוק ידם של הנתבעים משטח הפליש ה דווקא. פנייה בסעד כאמור, לא כל שכן מת ן סעד כזה, חייב שתהיה בצידה טענה של חלוק ת השימוש והחזקה בחלקה, וכדי שתיסלל הדרך לסעד של סילוק יד הנתבעים משטח הפלישה, על התובעים להוכיח כי נעשתה חלוקה באופן שייחד את שטח הפלישה ל שימושם וחזקתם שלהם דווקא . ככלל, ללא הוכחת חלוקה של שימוש וחזקה ו/או הסכם שיתוף, אין משמעות משפטית לסעד של סילוק יד מחלק כזה או אחר במקרקעין משותפים.
התובעים מבססים את תביעתם על זכויותיה הרשומות של התובעת בלשכת רישום המקרקעין ומבקשים ליתן ביטוי מוחשי לעובדה כי היא רשומה כ חוכרת של מחצית הזכויות בחלקה ששטחה הכולל הוא 1000 מ"ר. אגב כך הם מבקשים לעמעם את ההשלכות של פסק הדין המוסכם משנת 1987 ומעלים טענות שונות כנגד ההסכם ההבנה ובעניין מחויבותם לו . מנגד, הם לא טוענים להסכם אחר עם הנתבעים. אם כך הם פני הדברים ואם התובעים לא מבססים את תביעתם על הסכמות כלשהן בדבר חלוקת השימוש והחזקה בחלקה (אדרבא, הם מתנערים מהן) , אין הם יכולים לעתור לסילוק יד משטח הפלישה. ודוקו, התובעים אינם טוענים להסכם שיתוף או להסכמות עם הנתבעים , לפיהם יוחדו השימוש ו/או החזקה במגרש המזרחי כולו (ללא שביל גישה) עבורם. הם גם לא מבססים את תביעתם ביחס לשטח של ה 40 מ"ר בגבול שבין שני הבתים, על הסכמות היסטוריות בחלקה. תביעתם נשענת כאמור על הרישום בלשכת רישום המקרקעין ונ קודת מוצא זו לבדה אינה עו לה בקנה אחד עם הסעד המבוקש בתביעה.
יוטעם כי התובעת, כבעלים במשותף, רשאית הי תה לעתור לפירוק השיתוף בחלקה, כי אז הרישום בלשכת רישום המקרקעין משמש אדן עיקרית בתביעה. עתירה לסילוק יד, טרם פירוק השיתוף ומבלי להעלות, כחלק מעילת התביעה, כל טיעון בדבר הסכם שיתוף כזה או אחר בין הצדדים, המייחד לשימושם של התובעים את שטח הפלישה הנטען, הינו סעד שלא ניתן לתתו.
פשיטא, התובעים אינם יכולים ליהנות מכל העולמות. התכחשות להסכמי העבר ולחלוקה ההיסטורית בין הצדדים והוריהם ואי העלאת טיעונים בדבר הסכם שיתוף אחר בין הצדדים, מובילים לשותפות בכל נקודה ונקודה בחלקה וממילא משמיטים את הקרקע מ תחת לטענת הפלישה ודי למעשה בנימוק זה כדי להביא לדחיית התביעה.
זה המקום לציין כי בכתב התביעה ביקשו התובעים בחצי פה , סעד חלופי, של חלוקת המקרקעין באופן המשקף את הרישום בלשכת רישום המקרקעין. לא הוברר אם התובעים מכוונים לחלוקת השימוש באופן התואם את רישום הזכויות , או שמא כוונתם היתה – פירוק השיתוף. אם לכך היתה הכוונה (לפירוק השיתוף) ולמען הזהירות אציין כי סעד זה לא נדון והוא לא סעד שניתן לדון בו כסעד חלופי ב ענייננו. הסעד של סילוק יד שנתבקש בתביעה יכול להיגזר מפירוק השיתוף, ואולם סעד של פירוק שיתוף אינו יכול להיות סעד משני או חלופי בתביעה לסילוק יד. סעדים אלה, בבסיס כל אחד מהם מונחת תשתית עובדתית שונה ואין מדובר בסעדים היכולים לדור בכפיפה אחד בהיבט העובדתי . בפועל, הצדדים ניהלו את ההליך בעניין הסעד של סילוק יד ומיקדו את ראיותיהם בעיקר סביב שטח הפלישה הנטען. בהתאם לכך יינתן פסק הדין.
אין בכך כדי למנוע מהתובעים הגשת תביעה לפירוק שיתוף בעתיד.
בכל מקרה אציין כי אילו נתבקש ונדון הסעד של פירוק השיתוף, היה מקום לשקול פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם, לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין.
פירוק השיתוף לפי סעיף זה משמעותו יצירת בעלות נפרדת של השותפים בדירות, כשבצדה בעלות משותפת ברכוש המשותף. חלוקה זו קרובה במהותה לחלוקה בעין ויש הרואים בה מעין מקרה ספציפי של חלוקה בעין, או לפי גישות אחרות היא מצויה במדרג דומה לחלוקה בעין אף אם לא זהה לה לחלוטין (ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת ואח', פ"ד נג (4) 849).
בענייננו כלל לא ברור אם מבחינה תכנונית ניתן לפרק את השיתוף ע"י חלוקה בעין, באופן שכל אחד מהמגרשים יהווה יחידת רישום נפרדת ולא הובאו ראיות בדבר שטח מגרש מינימלי לפי התכניות החלות על המקום, כך שלא ברור אם ניתן היה (או אם ניתן בעתיד) לבצע את הפירוק בדרך של חלוקה בעין של החלקה לשני מגרשים או שמא אין מנוס מהפירוק בדרך של רישום בית משותף.
למעלה מן הנדרש אציין כי גם אם תוגש בעתיד תביעה לפירוק שיתוף ובין אם הפירוק יהיה בדרך של חלוקה בעין ובין אם בדרך של רישום בית משותף, סביר להניח כי הדבר ייעשה רק לאחר הסדרת שביל גישה למגרש האחורי, שכן אין זה מתקבל על הדעת כי לא תהיה גישה למגרשם ולביתם של הנתבעים. שביל הגישה שימש את בעלי הזכויות במגרש האחורי משך עשרות שנים. כך תוכננה הבניה מלכתחילה וכך מחייב המצב בשטח. על כך עוד ארחיב בהמשך.
נראה כי בכל חלוקת שיתוף בעתיד, יהיה שביל גישה למגרש האחורי וגם אם זה לא יהיה בחזקתם הייחודית של הנתבעים, הוא לא יהיה בשימושם וחזקתם הבלעדית של התובעים. כן תילקח בחשבון, במסגרת חלוקה או כל איזון שיידרש, העובדה שמגרשם של הנתבעים הינו בחלק האחורי של החלקה ולא בחזית.
לסיכום עד כאן אומר כי חרף הסעד החלופי בתביעה, אשר כאמור כלל לא ברור אם כוון לפירוק השיתוף, פסק דין זה יעסוק בעתירתם של התובעים לסילוק יד.
והערה אחרונה, בטרם דיון לגופן של הטענות - עיון בכתבי הטענות של הצדדים, החל מכתבי התביעה וכתב י ההגנה (המקוריים והמתוקים), בתצהירים שהוגשו בהמשך, ובסיכומים בסוף מלמד כי התובעים 'זגזגו' בין טענות של שימוש וחזקה לטענות של בעלות; מחד עתרו התובעים לסעד שכל כולו קשור בשימוש וחזקה (הנמצא בסמכות בית משפט שלום) ומנגד עת ביקשו להתמודד עם פסק הדין המוסכם והסכם ההבנה, התגוננו מפניהם כאילו שני אלה עסקו בבעלות, וכך טענו כי לא ניתן לראות ב פסק הדין ובהסכם ההבנה כעונים על דרישת הכתב וכי אין מקום ל התיר פגיעה בזכויותיהם הקנייניות לנצח וכיוצא באלה טענות. הנתבעים אשר מיקדו את קו הטיעון הראשון של הם בטענות של שימוש וחזקה 'עלו מדרגה' ב המשך– ייתכן בהשראה מ טיעוני התובעים – וביקשו להראות כיצד יש בהסכמים אלה כדי לענות על דרישת הכתב, תוך שהם מפנים, בין היתר, להסכם ההבנה ולסעיף שאפשר לצדדים לשנות את הרישום במנהל.
נחדד כי, הליך זה ענייננו שימוש וחזקה. זה הסעד שנתבקש ואלה הנושאים הנמצאים בסמכותו העניינית של בית המשפט, בהקשר בו אנו עוסקים. גם אם בחרו שני הצדדים להרחיב את טיעוניהם בענייני בעלות, הרי שהכרעה בשאלות אלה אינה נחוצה לצורך הכרעה בתביעה ו אין מקום לדון ולהכריע בטענות של בעלות כשהדיון בהן אינו נדרש לצורך בחינת התביעה התלויה ועומדת בפני ביהמ"ש. אם אכן טוענים הנתבעים כי רכשו זכויות בחלקה בשטח העולה על 500 מ"ר ואם מבקשים הם לתקן את הרישום - מה שלא עשו עשרות שנים - עליהם לפנות אל בית המשפט המוסמך בתביעה מתאימה.
ועתה, לאחר שליבנתי את יריעת המחלוקת, אגש להכרעה בה.

פסק הדין המוסכם
מושכלות יסוד הן כי בעלים במשותף במקרקעין יכולים להגיע להסכמה בדבר אופן חלוקת השימוש בהם (ראו סעיף 29 לחוק המקרקעין) . הסכם שיתוף בין בעלים במשותף אין הכרח בעריכתו בכתב. השותפים רשאים להגיע להסכם בדבר חלוקת החזקה והשימוש בנכס המשותף באופן שלכל שותף תהיה זכות חזקה ושימוש בלעדיים בחלק מסוים בנכס, כאשר ההסכם יכול שייעשה גם בהתנהגות ובחלוקה למעשה (ראו ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט (1) 243; ע"א (ת"א) 1499/02 קוטלר נ' זלבסקי).

הסכם שיתוף יכול לחייב גם צד שלישי, שלא היה צד לו אך ידע עליו (ראו בין היתר בר"ע (מחוזי- חיפה) 2004/07 עאישה סמאר נ' אנואר סמאר ואח').

בזיקה לטיעוני התובעים לפגיעה בזכויותיהם הקנייניות אציין כי, הסכם שיתוף יכול לכלול הסכמות הנוגעות או המגבילות את השימוש ואת החזקה, אם כי אין בו בכדי להפקיע או לשנות את זכויות הבעלות במקרקעין.

כך נקבע כי "הסכם-שיתוף אינו בגדר "עסקה במקרקעין" המקנה זכות קנינית (סעיף 6 לחוק), כי אם אך חוזה אובליגטורי בלבד. במקום לנהל את המקרקעין המשותפים כאמור בסעיפים 30 עד 36 לחוק (ראה סעיף 29(ב)), מסכימים הבעלים זה עם זה, ומתחייבים זה כלפי זה, שעל-אף כל זכויותיהם הקניניות הקבועות בחוק. ינהגו במקרקעין בדרך המוסכמת ביניהם: זה יחזיק חלק פלוני וזה יחזיק חלק פלמוני; או זה יחזיק כולו וזה לא יחזיק כלל; זה ישתמש למטרה פלונית וזה לא ישתמש אלא למטרה פלמוניתו זה ינהל וזה לא ינהל - וכיוצא באלה דברים הנתונים להסכמה הדדית ולוויתורים הדדיים. לשון אחר: יהא אשר יהא ההסדר אשר השותפים מסכימים עליו בהסכם-השיתוף לענין השימוש במקרקעין המשותפים, החזקתם וניהולם, ולענין "זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין" - זכויותיהם הקניניות בעינן עומדות ואינן נפגעות". (פס"ד בוקובזה לעיל, עמ' 248).

דברים אלה, של ביהמ"ש העליון, משמשים למעשה נקודת מוצא משפטית בבחינת טענותיהם של הצדדים. הסכם שיתוף אינו פוגע בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים, ודאי לא לנצח וגם במקרים בהם ביקשו הצדדים בהסכם שיתוף, להגביל את זכותם לדרוש פירוק שיתוף, הרי שהמחוקק קבע בהקשר זה כי ביהמ"ש רשאי, במקרה שבהסכם היתה הגבלה על הזכות לדרוש פירוק השיתוף, לתקופה העולה על שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף, כעבור שלוש שנים, על אף התניה ו אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין . על-כן זכאי כל שותף לבקש מבית-המשפט את פירוק השיתוף וממילא את ביטול הסכם-השיתוף.

הנתבעים לא חלקו על טענת התובעים לפיה הם מחזיקים בשטח העולה על 500 מ"ר. הם טענו כי בין הוריה של הנתבעת לבין משפחת מרקוס היתה חלוקה מוסכמת של השימוש והחזקה, על פיה פעלו הצדדים יותר משלושים שנה. עוד טענו כי הוריה של התובעת, עת רכשו את זכויותיה של משפחת מרקוס בחלקה ידעו כי רכשו בפועל שטח הנופל משטח של 500 מ"ר.

השאלה אילו זכויות רכשו הוריה של התובעת ממשפחת מרקוס מעוגנת בהסכם הרכישה, כאשר לעניין זה חשוב להפנות לתיקון הסכם הרכישה שתועד בכתב יד בסוף ההסכם, לפיו "הקונה מהצהיר בזה כי הוא בדק את גודל מחצית המגרש ומצאהו מתאים לצרכיו והרינו מוותר על כל טענת מום ו/או פגם ו/או חוסר בגין המגרש, גם אם אין בחזקת המוכר 500 מ"ר שלמים".

התובעת קיבלה את זכויותיה בחלקה בירושה מהוריה וברור כי היא (יחד עם בן זוגה) נכנסת בנעליהם ואין לה יותר ממה שהיה להוריה ומכאן שהסכם הרכישה בין משפחת מרקוס להורי ה תובעת רלוונטי לענייננו בכל הקשור לידיעה העקרונית כי השטח שנרכש אינו בהכרח 500 מ"ר. בכל מקרה, הדגש בענייננו הוא על חלוקת השימוש והחלוקה, וכפי שהובהר לעיל איני נזקקת לשאלת היקף הבעלות של כל אחד מהצדדים בחלקה. בעניין זה משמש הרישום בלשכת רישום המקרקעין נדבך מהותי בהליך.

לאחר שמשפחת רבוי רכשה את הזכויות בחלקה ממשפחת מרקוס נקטו הראשונים , כאמור, בהליך משפטי נגד הורי הנתבעת, הנוגע לזכויות החזקה והשימוש בחלקה ; הסעד הנדרש שם היה סילוק יד. כבר באותו הליך, ה עלו הורי הנתבעת את טענותיהם ביחס לחלוקה המוסכמת של השימוש והחזקה בחלקה וטענו כי הורי התובעת רכשו את הזכויות לאחר שידעו מצב הדברים דה פקטו. טענה זו אומנם לא הוכרעה פוזיטיבית ע"י בית המשפט, ואולם מנגד טענתם של התובעים שם לפיה הנתבעים פלשו לשטחם ו לפיה הגבול אינו נמצא במחצית החלקה, 'נבלעה' ומוצתה בהסכם הפשרה שהושג ואשר במסגרתו נקבע מיקום הגבול בין שני המגרשים. הסכמה זו הינה הסכמה הנוגעת לחלוקת השימוש והחזקה בחלקה והיא הפכה להסכמה חלוטה וסופית עם מתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים.

טענתו של ב"כ התובעים כאילו פסק הדין ניתן ללא סמכות, לא ממש מובנת. פסק הדין ניתן ע"י בית משפט שלום בתביעה שעניינה חזקה ושימוש, בדומה לתביעתם של התובעים היום, המוגשת בענייני שימוש וחזקה, בבית משפט שלום. הסכם הפשרה שהושג בשעתו הסדיר את חלוקת השימוש בחלקה, לכל הפחות בנוגע לשטח של ה – 40 מ"ר, מתוך שטח הפלישה הנטען ע"י התובעים.

בכתב התביעה (המתוקן) שהוגש במסגרת ההליך הקודם, טענו התובעים שם כי הסתבר להם לאחר שנכנסו להתגורר בביתם כי הנתבעים "הסיגו את גבולם בכך שעברו את מחצית קו המגרש ונטעו עצים על החלק השייך לתובעים, וזאת בניגוד מוחלט לחלוקת המקרקעין כפי שמתוארת בנספח ב' ובכך פלשו לתוך המקרקעין השייכים לתובעים".

התובעים עתרו בין היתר "לצוות על הנתבעים לסלק את כל הנטיעות והעצים שנטעו ולדאוג להחזרת המצב לקדמותו כאשר לתובעים תהיה חזקה במחצית המגרש". כן עתרו "לצוות על הנתבעים לאפשר למודד מוסמך מטעם התובעים ו/או מטעם המפקח למדוד את שטח החלקה כולל שטחם של הנתבעים על מנת שיוכלו להכין מפה מדויקת עד היכן מגיע חלקם של התובעים במגרש".

בכתב ההגנה שהוגש באותו הליך הביאו הנתבעים שם סקירה דומה לזו שהובאה במסגרת הליך זה, בכל הקשור לבניה שנעשתה ע"י חברת שיכון עובדים ולהגרלת המגרשים, האחורי והקדמי בכל חלקה. הנתבעים טענו כי סימון הגבול הקיים בין שני המגרשים היה קיים כל השנים ומשפחת מרקוס הסכימה לכך וויתרה על כל טיעון בנדון.

כבר אז נטען ע"י הנתבעים כי "לחלקה האחורית ב' ניתן בד"כ שטח יותר גדול וזאת כפיצוי על כך שחלקה זו אינה בחזית...כן יטענו הנתבעים כי גם מהתשריט שצורף לחוזה החכירה נובע כי השטח של חלקה ב' גדול יותר" .

הנתבעים באותו הליך טענו כי התובעים מנועים ומושתקים מלהעלות כל טענה בגין חלוקת המגרשים מכיוון שהם רכשו את ביתם ומגרשם בחודש 4.1981 לאחר שבדקו את המצב הקיים וגבולות המגרש והסכימו לרכוש אותו במצבו. נטען כי התובעים לא רכשו ולא יכלו לרכוש יותר ממה שהיה למשפחת מרקוס ו כי לתובעים נאמר מפורשות כי השטח הנרכש על ידם הוא פחות מ 500 מ"ר והם ויתרו על כל טענה בעניין.

הנתבעים שם ביקשו להדגיש כי הם מחזיקים בפועל בשטח שלהם תקופה של 34 שנים (נכון לאותו מועד) בידיעתו ובהסכמתו של שכנם הקודם מרקוס, שהסכים ביודעי ן למצב הקיים.

במסגרת אותו הליך ויתרו הצדדים על הכרעה בטענותיהם, ו הגיעו להסכם פשרה שזה נוסחו :

" א. הצדדים מסכימים כי התובעים יקימו גדר בחלק האחורי של ביתם.
ב. כל ההוצאות הכרוכות בהקמת הגדר יחולו על התובעים.
ג.1. מוסכם כי הגבול בין השטח של התובעים ובין זה של הנתבעים יהי 20 ס"מ לכיוון בית הנתבעים, לעומת הגבול שנקבע בתכנית אשר צורפה לרישיון שהוצא ע"י הועדה המקומית לתכנון ערים ולבין כפר אתא ביום 18.10.195.
ג.2. הגבול החדש יהי איפוא כמסומן על התשריט המצורף דהיינו 25.20 מ"ר בצד המערבי לעומת 25 מ"ר שהיו בעבר ו – 25.30 מ"ר בצד המזרחי לעומת 25.10 מ"ר שהיה בעבר".
ד. הגדר שתוקם לא תהיה גבוה יותר מאשר חוט התיל העובר באויר והמסמן את קו הגבול הקיים כיום על החלקה.
ה. הצדדים מצהירים בזאת כי יעשו הכל על מנת לקיים יחסי שכנות טובים ביניהם בעתיד.
..
ז. הסכם זה הוא סופי ומחייב ועם בצועו לא יהיו לצד אחר תביעות נוספות נגד הצד השני".

כידוע, הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין ממזג בתוכו שתי תכונות, של הסכם ושל פסק דין. "כל אחד מן היסודות הללו – היסוד ההסכמי והיסוד השיפוטי – שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו... כאשר טענתו של בעל-הדין מבוססת על פגם כלשהו בהסכם עצמו, כגון טעות, הטעיה, כפייה, או כאשר היא מבוססת על הפרת התחייבותו של בעל-הדין שכנגד על פי-ההסכם – הדרך הדיונית לתקיפתו של פסק-הדין היא באמצעות תביעה נפרדת, עצמאית, המבוססת על אחת מן העילות שבדיני חוזים לביטולו של חוזה..." (נ' זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (תל אביב, תשנ"א) 329)

פסק-דין שניתן בהסכמה, ובתוך כך הסכם פשרה שאושר בפסק-דין, עשוי, ובמקרים מסוימים אף צריך, להשתיק תביעות חדשות באותן עילות, מכוח הכלל של מעשה בית-דין.
תכונת הסופיות חיונית בהסכם הפשרה והיא גם העומדת בבסיסו של כלל מעשה בית-דין (ראו ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד נא (1) 68, 97).

בהקשר זה אני גם מפנה לדבריו של ביהמ"ש העליון בע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש ואח', עמ 590 לפיהם:
"מנקודת המבט של הצדדים להסכם פשרה, תכונת הסופיות היא תכונה חיונית. טול מן הפשרה תכונה זו, ונטלת ממנה את טעם קיומה....לנתבע אשר הסכים להתפשר יש ציפייה לגיטימית לקנות את השקט מפני תביעות ולסמוך על קיומה של פשרה תקפה".

ובהמשך "מדברים אלה עולה, כי יש לייחס משקל ניכר לערך בדבר סופיותן של פשרות. יש להביא בחשבון את מרכזיותו של ערך זה מבחינת הצדדים לפשרה. ההגנה על ערך זה חיונית, כדי להגשים את הציפיות הסבירות של הצדדים להסכמי פשרה. נזכור, כי "שאיפת המשפט האזרחי היא מילוי הציפיות הסבירות של הצדדים" (שם, עמ ' 591 ).

באותו פס"ד הודגש כי "שיקולים אלה יפים גם מקום בו מועלית טענה שלפיה הסכם פשרה נכרת מתוך טעות לגבי הפגיעה שנגרמה. ברור, כי אם תינתן לבעלי-דין האופציה הנוחה לבטל הסכמי פשרה שבהם התקשרו, כל אימת שיסתבר להם בדיעבד כי נזקם גדול משסברו בעת כריתת ההסכם, יישמט כל יסוד מתחת למוסד הפשרה" (ההדגשה לא במקור; שם, עמ' 592).

ולענייננו, על פני הדברים נראה כי הסכם הפשרה בין הורי הצדדים ופסק הדין שנתן לו תוקף, מחייבים את התובעים הואיל והתובעת הינה היורשת של התובעים שם . התובע ת הינם למעשה חליפיתם של התובעים בהליך הראשון והיא נכנסה בנעליהם. אין מדובר ברוכש זר של זכויות ההורים בחלקה, כי אז ייתכן והיתה מתעוררת השאלה אם ה יא ידעה על פסק הדין. התובעת ירשה את הוריה ומכוח הירושה היא קיבלה את הזכויות שקיבלו ואת ההתחייבויות שנטלו באותו הסכם .

במסגרת ההסכם הסדירו הצדדים את חלוקת השימוש והחזקה בחלקה, לכל הפחות בשטח הגבול שבין שני הבתים ומשעוגנה הסכמתם בפסק דין, הפכה למעשה לסופית .

מלבד טענת חוסר הסמכות של בית המשפט שאישר את הסכם הפשרה ונתן לו תוקף של פס ק דין, טענו התובעים, כאמור, כי הסכמות הצדדים גובשו מבלי שנערכה מדידה מקצועית של השטחים, ולאחר שהם טעו לחשוב –או הוטעו ע"י הנתבעים – כי הם מחזיקים בשטח של 500 מ"ר.

טענה זו, שאינה אלא טענה לפגם בכריתת ההסכם, דינה דחייה. אין מקום היום, בחלוף יותר מ- 30 שנה ממועד מתן פסק הדין, לדון במסגרת תביעה לסילוק יד, בטענות לביטול פסק הדין בהליך שהתובעים עצמם לא היו צד לו . ככל שחפצים היו התובעים בביטול פסק הדין וככל שהם סבורים כי בפיהם עילה מוצדקת לכך – ובמקרה זה עילה הנוגעת לחלק ההסכמי של פסק הדין- היה עליהם לפנות בתביעה עצמאית וייעודית לביטול פסק הדין.

גם אם היתה מוגשת תביעה כאמור, דומה כי הסיכויים לקבלתה היו קלושים.

התובעים בהליך הקודם היו מיוצגים והם הגישו את תביעתם לאחר שפנו למודד מטעמם. המומחה מטעם התובעים, המהנדס ברמן, אשר ערך את חוה"ד ותוכנית המדידה שהוגשו כראייה במסגרת הליך זה, ערך בעצמו עבור הורי התובעת, תוכנית מדידה קודמת בשנת 1981. אומנם נטען כי התוכנית נערכה מבלי שנכנס למגרשם של הנתבעים, אולם מתשובותיו בחקירה ניתן להתרשם כי אין בדבר כדי לפגוע באופן מהותי בתוכנית. גם התוכנית שנערכה לצורכי הליך זה, נערכה מבלי שנכנס המודד למגרש האחורי ולשיטתו שלו, אין הדבר פוגע באמינות המדידה. ביחס לתוכנית שערך בשעתו נאמר "זה הרע במיעוטו" . גם העובדה כי חלו שינויים במהלך השנים בתקנות המדידה, כפי שהסביר המומחה, אין בה כדי לאיין את תוכנית המדידה שעמדה בפניהם של הורי התובעת בזמנים הרלוונטיים לפסק הדין המוסכם ומדברי המומחה עולה כי מדובר בהבדלים קטנים יחסית, כך שאין בסיס לטיעון שהתובעים טעו במצב הדברים הנוגע לשטחים המוחזקים.

לא זו אף זו, התובעים כאן – שהינם חל יפיהם של התובעים בהליך הקודם - שבו ואימצו את ההסכמות בהליך המקורי כעשר שנים אחרי ולאחר שהתגוררו בעצמם במקום שנים ארוכות. ויודגש כאן כי התובע אישר בחקירתו כי הסכם ההבנה נחתם לאחר שלתובעים היתה תוכנית מדידה של החלקה והוא אישר כי היה להם מהנדס שטיפל בעניין .

מכל מקום, כדי שהתובעים יהיו זכאים לבטל את ההסכם מכוח הטעות הנטענת, ומעבר לעובדה כי עליהם להוכיח כי מדובר בטעות יסודית, נדרשים הם להוכיח קשר סיבתי בין הטעות שנטענה לבין ההתקשרות בהסכם. הטעות צריכה להיות הגורם להתקשרות בהסכם. יסוד זה טמון במילה "עקב" בסעיף 14 לחוק החוזים ומבחנו סובייקטיבי, לאמור, על הטוען לביטול בגין טעות להראות כי התקשרותו בהסכם נבעה מטעות.

התובעים באותו הליך, הלוא הם הוריה המנוחים של התובעת, אינם בחיים עוד ועל פני הדברים נראה כי התובעים, אשר בחרו לשלול את מעורבותם באותו הליך ואף היותם מודעים לו, אינם יכולים להוכיח את הקשר הסיבתי הנדרש או כי הורי התובעת התקשרו בהסכם עקב סברתם המוטעית כי הם מחזיקים בשטח של 500 מ"ר. מכאן שגם טענה זו, של טעות והעדר מדידה מקצועית, אינה יכול להועיל לתובעים.

לצד הטענות לעיל, העלו התובעים שתי טענות נוספות, שאינן נוגעות לציר הזמן הרלוונטי לכריתת הסכם הפשרה , אם כי למועדים מאוחרים יותר. לטענתם, וזוהי הטענה הראשונה בהקשר זה, בשל התנהגות הנתבעים ובשל שינוי בנסיבות, אינם מחויבים עוד לפסק הדין המוסכם.

לשיטתם, התניה בדבר שמירה על יחסי שכנות טובים, הינה 'תניה מצטברת' ליתר התניות בהסכם. משהופרה התניה, התובעים אינם מחויבים עוד למקום הגבול שנקבע באותו הסכם.

לטיעון זה של התובעים לא מצאתי בסיס. ראשית אומר כי ספק אם ניתן לראות בסעיף המתייחס ליחסי השכנות, כתניה המגלמת התחייבות אכיפה בבימ"ש. דומה כי מדובר בסעיף מסגרת כללי, הבא לעגן את "הפשרה" שהושגה ולשמש מעין הצהרת כוונות חיובית והדדית של הצדדים.

שנית, אני סבורה כי אין לראות בפנייה לגורמי האכיפה הרלוונטיים בעניין האנטנות הסלולריות כהפרה ליחסי השכנות הטובים, שכן זוהי זכותם הבסיסית של הנתבעים לוודא כי התקנ ת האנטנות הינו מעשה חוקי שקיבל את כל האישורים וההיתרים הרלוונטיים, בייחוד לאור חששם הכן, האמיתי והמובן כי יש בדבר כדי לפגוע או להשליך על בריאותם. יצוין בהקשר זה כי בית משפט השלום בחיפה, בפניו הגישו התובעים את ת ביעתם נגד הנתבעים בגין לשון הרע, דחה את התביעה וקבע כי למרות שחלק מהפרסומים כלפי הת ובעים עולים כדי לשון הרע, הם מוגנים בהגנת תום הלב הואיל ונעשו בתום לב לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבעים.

שלישית, גם אם ניתן לראות בסעיף ההצהרה כתניה מחייבת – ואיני סבורה כך – וגם אם נראה במעשיהם של הנתבעים כהפרה לתנאי בדבר שמירה על יחסי שכנות טובים, אין בדבר כדי להצדיק את ביטולו של כל ההסכם, בייחוד כאשר מדובר בהסכם שעוגן ואושר בפסק דין. הצדדים היו ועודם מחויבים לקו הגבול שנקבע בשעתו, בכל הקשור לחלוקת השימוש והחזקה של הצדדים בחלקה.

ויוטעם כי חלוקת החלקה בין הצדדים, כפי שנעשתה בהסכם הפשרה, עוגנה מחדש בהסכם ההבנה, שם אין כל הצהרה או תניה בדבר יחסי שכנות טובים , כך שבכל מקרה אין לטענה זו נפקות ממשית לענייננו.
הטענה הנוספת והאחרונה של התובעים היא כי מדובר ברישיון שניתן לנתבעים, אותו הם מבקשים לבטל עם שינוי הנסיבות . הטענה לביטול הרישיון נטענה גם כנגד הסכם ההבנה.
כידוע, רישיון במקרקעין הינו היתר להחזקה ולשימוש, או לשימוש בלבד, במקרקעין של אחר. "רישיון במקרקעין בא להבחין ממצבים שבהם הזכות להשתמש במקרקעין של אחר או להחזיק ולהשתמש בהם נובעת מזכות במקרקעין" (ראו בעניין זה, נינה זלצמן "רשות-חינם במקרקעין כהשאלת מקרקעין" – גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין" עיוני משפט לה 265 (2012), עמ' 265).
להבדיל מרישיון במקרקעין, מכוחו בעל הרישיון משתמש ומחזיק במקרקעין של אחר מבלי שיש לו זכות בהם, עוסקים אנו בבעלים במשותף במקרקעין אשר גיבשו ביניהם הסכמות באשר לשימוש והחזקה במקרקעין המשותפים, כך שלטעמי דיני הרישיון אינם הדינים הרלוונטיים לנסיבות כאן.
ואולם גם אם ניתן להחיל את דיני הרישיון, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי ההסכם משנות השמונים גובש לכדי פסק דין שהפך לחלוט והטענה כי מדובר ברישיון הדיר שניתן לביטול חותרת תחת סופיות ההליך השיפוטי, בייחוד כאשר הצדדים כאן שבו ואימצו את הסכם הפשרה ואת תניותיו, בהסכם ההבנה אשר סלל בפני התובעים את הדרך לקבלת היתר לתוספת שהיו חפצים בה.
ולטענת ביטול הרישיון, ככל שהיא מתייחסת להסכם ההבנה, אפנה לתשובותיו של התובע בחקירתו בביהמ"ש מהן עולה באופן ברור כי התובעים הפיקו טובת הנאה ממשית במסגרת ההסכמות שגובשו בהסכם ההבנה וקיבלו את הסכמתם של הנתבעים לבקשת ההיתר , שהביאה בסופו של יום לקבלת היתר בפועל, לאחר שפניותיהם עד אותו מועד לקבלת היתר לא אושרו.
יש לזכור כי בסוגיית ביטול רישיון קיים שיקול דעת לביהמ"ש והדבר נבחן בכפוף לעקרונות של צדק והסתמכות של בר הרשות והשבחת הנכס על ידו. הנתבעים כאן פעלו בהתאם לרישיון הנטען, משך עשרות שנים והם אף הסתמכו עליו ומנגד הסכימו לבנייה של התובעים בהסכם ההבנה שהושג, ובכך גם נתנו תמורה לרישיון שניתן.
על סמך האמור, אני דוחה את כל טענותיהם של התובעים כנגד פסק הדין המוסכם וקובעת כי התובעים מחויבים להסכם הפשרה ולפסק הדין המוסכם.
ולמשמעות הדברים - הנתבעים טענו כי החומה הקיימת היום בין שני המגרשים נבנתה בהתאם לגבול שנקבע בהסכם הפשרה ובסמוך לאחר אישורו וכי התובעים אף הגביהו את החומה, אותה בנו הוריה של התובעת והקימו עליה גדר לבנה המקיפה את כל חצרם.
התובעים טענו אומנם כי התוכנית שהוגשה ע"י הנתבעים כתוכנית שצורפה להסכם הפשרה, אינה חתומה ע" ביהמ"ש שאישר את הפסק ומכאן שלא ניתן לדעת היכן סומן הגבול, ואולם מנגד לא ממש התמודדו עם טענת הנתבעים כי החומה הנמצאת היום בין שני המגרשים הינה אותה חומ ה שהוקמה בשעתו לאחר ובהתאם לפסק הדין. הם לא טענו כי הוקמה חומה במקום אחר או כי שונה מקום החומה לאורך השנים ומכאן אני קובעת כי החומה הנמצאת היום בין שני המגרשים הינה אותה חומה שהוקמה לאחר פסק הדין.
מומחה התובעים קבע בחוות דעתו כי הקיר הבנוי היום בין שני המגרשים (והכוונה לחומה) לא ממוקם במיקומו בהתאם להסכם הפשרה. בחוה"ד לא הרחיב המומחה בעניינה של "קביעה" זו והסתפק ב אמרה לא מנומקת, ללא נתונים או מידות.
בחקירתו בביהמ"ש, נתבקש המומחה להסביר את ההבדלים הנטענים בין תוכנית המדידה שערך בשנת 1981, אז היתה גדר רשת שהפרידה בין המגרשים, לבין תוכנית המדידה היום, והשיב כי הוא לא ערך השוואה כזו, ואינו יכול לערוך אותה בשל חוסר נתונים בתוכנית המדידה משנת 1981. בסופו של יום ולאחר שב"כ הנתבעים עמדה על קבלת תשובות ברורות בענין, המומחה אישר כי ייתכן ומדובר בסטייה של 15 ס"מ, בין מקום החומה הנמצאת היום (ולא נטען כי היתה חומה אחרת אי פעם) לבין המיקום שלה עפ"י פסק הדין המוסכם.
המומחה נשאל אם זו סטייה סבירה בנסיבות, והשיב "אני לא רשאי לקבוע" , אלא שמהקשר הדברים, מתשובת המומחה, מההפרשים הזניחים (15 ס"מ) בהנחה כי אכן קיימים ובשל השינויים בתקנות המדידה, עליהם הצביע המומחה ואשר יכולים להסביר את הפערים הנטענים, אני סבורה כי אין בסיס לטענה לפיה מקום החומה אינו בהתאם לפסק הדין המוסכם.
בכל מקרה, הצדדים כאן ובמסגרת הסכם ההבנה משנת 1996, אימצו את חלוקת החלקה בפועל ואישרו את " המצב הקיים של חלוקת המגרש", זאת לאחר שהתגורר ו שנים בבית, כעשור לאחר שנבנתה החומה ולאחר שהיתה בידי התובעים עצמם תוכנית מדידה של החלקה. מכאן, אני קובעת כי חלוקת השימוש בפועל היום, בשטח שבין שני הבתים, תואמת את הסכמות הצדדים, תחילה בהסכם הפשרה ובהמשך בהסכם ההבנה, ואין עילה לסילוק ידם של הנתבעים משטח זה.
מכאן לשביל הגישה והסכם ההבנה;
שביל הגישה –הסכם ההבנה
הנתבעים טענו לאורך כל ההליך כי עוד עם בניית יחידות הדיור על החלקה נשוא התביעה ועל חלקות שכנות, ע"י חברת שיכון עובדים בע"מ, הוצמדה לכל יחידת מגורים חלקת קרקע, בהתאם למיקומה וכי המגרש האחורי היה מגרש "דגל", שכלל מעבר גישה צר מהכביש הראשי אל שטח המגרש האחורי. כן נטען כי שביל גישה זה היווה , ומהווה גם היום הדרך היחידה להגיע אל המגרש האחורי.
הנתבעים טענו כי במסגרת הסכם ההבנה, משנת 1996, הוסדר השימוש בשביל הגישה, באופן שסוכם כי זה יהיה בשימושם ובחזקתם של הנתבעים וכי לתובעים תהיה גישה למגרשם מהכביש הראשי, בחזית המגרש.
מעיון בהסכם ההבנה עולה כי קדמה לו פניה של התובעים (משפחת אבני) אל הנתבעים (משפחת כהן) וביקשו את הסכמתם בכתב לתוכניות הבניה שלהם, על החלקה המשותפת. הדבר תועד בפתח ההסכם וצוין בנוסף לכך כי בכוונת כל משפחה לבקש בעתיד הסכמת המשפחה השנייה לתוכניות בניה על החלקה המשותפת, לניצול זכויות הבניה שלהם.
בסעיף 2.א הוסכם כי משפחות אבני וכהן יחתמו זו לזו על הסכמתם לתוכניות הבניה ונותנות זו לזו יפוי כוח לחתום בשמם ובמקומם על כל בקשה למתן היתר בניה בחלקה, בתנאי שהתוכניות יקבלו את כל האישורים החוקיים הנדרשים והמקובלים.
בסעיפים 3 – 7 להסכם, הנוגעים ל הסכמות הצדדים לשימוש במקרקעין נקבע:
"3. משפחות אבני וכהן בעלות המגרש אינם מערערים ולא יערערו בעתיד על המצב הקיים של חלוקת המגרש ביניהם וזאת לאחר פסק הדין שניתן ב- 4/87 בבית משפט השלום בחיפה.
4. משפחות אבני וכהן לא יתנגדו לרשום במנהל מקרקעי ישראל את חלוקת המגרש הנוכחי ביניהם.
5. במסגרת הבניה הנוכחית, הואיל ושביל הגישה לביתם הבנוי מלבנים משתלבות עלה למשפחת כהן ממון רב, משפחת אבני תמנע כל אפשרות שקבלן זה או אחר ישתמשו בו בעת הבניה בין למעבר דרכו ובין להעברת חומרי בניה כל שהם או עמדתם רכבים, דבר שעלול למנוע מעבר חופשי לבית משפחת כהן.
6. במסגרת הבניה הנוכחית משפחת אבני תכניס את כל חומרי הבניה וכן מעבר קבלנים מחזית המגרש שלהם וזאת לאחר שיורידו את הגדר מהחזית.
7. משפחת אבני מתחייבת לסגור את הכניסה לביתם מהשביל למגרש האחורי תוך בניית כניסה נפרדת מחזית המגרש אשר תשמש גם למעבר רכביהם."
בהסכם זה, כפי שניתן לראות, אישרו הצדדים את חלוקת המגרש ביניהם לפי המצב הקיים, לאחר פסק הדין משנת 1987, התחייבו בצורה הדדית לאשר תוכניות בניה לצורך ניצול זכויות הבניה בחלקה, והסכימו לשימוש בלעדי של הנתבעים בשביל הגישה והקמת כניסה נפרדת בחזית המגרש, לשימוש התובעים.
התובעים ניסו בתחילה להתכחש לחתימתם על ההסכם ולטעון כי מדובר בהסכם מזויף. זוהי טענת "ההגנה" העיקרית שהועלתה כנגד הסכם ההבנה, אלא שהתובע טען בחקירתו הנגדית כי הוא לא זוכר שקרא את הסכם ההבנה, אלא "רק" חתם עליו ! ובלשונו "אני לא כתבתי את זה, רק חתמתי" "אני לא זוכר שקראתי" "האמנתי בהם ולכן לא קראתי את הסכם ההבנות, רק חתמתי עליו" (עמ' 15 ו-16 לפר'). בדברים אלה חזר בו למעשה התובע מהטענה כי מדובר בהסכם מזויף ולאחר שהוצג ו בפניו, במהלך החקירה, חתימותיו על הסכם ועל ייפוי הכוח, אישר כי מדובר בחתימ ות של ו.
הטענה כי לא קרא את ההסכם וכי לא זכר אותו, לא רק שהועלתה רק בחקירתו הנגדית ובניגוד לגרסה המקורית בהקשר זה, אלא שמדובר בטענה שעל פניה לא נכונה ומה שעומד מאחוריה זה ניסיון חסר תום לב של התובעים להתכחש להסכם.
התובע ידע לספר בעדותו על הרקע לחתימת ההסכם ועל מטרתו וידע למסור פרטים המראים כי מדובר בהסכם שהצדדים חפצים היו בהשגתו והוא שיקף למעשה את רצונותיהם והסכמותיהם.
בהתאם להסכם, התובעים היו אלה שפנו לנתבעים לקבלת הסכמתם לתוכנית הבניה והתובע העיד כי באותה עת (שנת 1996), הם תכננו לבנות בחלקה ונדרש ע"י העירייה לקבל את הסכמת השכנים (עמ' 17 ו- 18 לפר'). התובע אישר כי הסכם ההבנה נדרש לצורך קבלת הסכמת ה נתבעים לבקשת ההיתר וכי החתימה על ההסכם, אפשרה לתובעים קבלת ההיתר, חודש בלבד לאחר מכן (עמ' 17 + 18 לפר').
להשלמת התמונה אציין כי הנתבעת העידה כי בשנת 2009, הגישו הנתבעים בקשה למתן היתר בניה הנושאת את חתימות התובעים; "הם עשו מה שכתב ההבנות אמר להם. העירייה דורשת חתימות" , עפ"י דברי הנתבעת , כך ששני הצדדים כיבדו ופעלו לפי הסכם ההבנה גם שנים רבות אחרי שהוא נחתם.
למרות שבסופו של יום הודה התובע בחתימתו על ההסכם, אבהיר כי ככל הנראה מקורה של הטענה בדבר זיופו היה בכך שהסכם ההבנה התייחס לשביל הגישה כשביל מרוצף באבנים משתלבות בעוד שלפי התוכנית שצורפה לו מדובר בשביל אספלט.
כך טענו התובעים כי "במועד בו חתמו לכאורה על המסמך, היינו ביום 2.12.1996, שביל המעבר כלל לא היה מרוצף בלבנים משתלבות כמפורט בסעיף 5 למסמך" . כדי לבסס טענה זו הפנו התובעים לחתימת הנתבעים על תוכנית המהווה חלק בלתי נפרד מהיתר הבניה שניתן לתובעים ביום 13.1.1997 במסגרתה ניתן להיווכח כי שביל המעבר היה עשוי אספלט.
ואכן בתשריט שצורף לבקשת ההיתר שהגישו התובעים, הנושאת תאריך 3.12.1996 , סומן שביל המעבר לשטחם של הנתבעים כ"שביל אספלט". התשריט עצמו נערך ביום 1.5.1996.
הנתבעת אישרה את חתימתה על בקשת התובעים להיתר בניה ביום 3.12.1996 והסבירה כי החתימה על הבקשה בוצעה כחצי שנה לאחר שנערך התשריט מטעם משפחת אבני . עפ"י הצהרתה, התשריט מיום 1.5.1996 היה לפני הקמת שביל האבנים המשתלבות שבוצע בחול המועד סוכות בחודש 10.1996 ומשום כך שורטט השביל כ"שביל אספלט".
התשריט שצורף לבקשת ההיתר הינו אותו תשריט שצורף להסכם ההבנה ועדותה של הנתבעת בדבר מועד עריכת השינוי בשביל הגישה, מקובלת עלי. מדובר בעדות אמינה שלא נסתרה וכמובן שהיא מתיישבת עם הודאתו של התובע בביהמ"ש בחתימה על הסכם ההבנה.
התובעים טענו כי במסגרת הסכם הפשרה משנת 1987 לא ניתנה להורי הנתבעת זכות מעבר בשביל הגישה ומכאן שאין בהסכם ההבנה משנת 1996 שבא כביכול לאשרר אות ו, כדי לאשר את מה שאין בהסכם הפשרה, אלא שטענה זו מתעלמת מהוראות הסכם ההבנה בהן נקבעו סעיפים ספציפיים ועצמאיים המסדירים את השימוש בשביל הגישה לבית הנתבעים, בנוסף לאישור "המצב הקיים של חלוקת המגרש ביניהם" לאחר פסק הדין משנת 1987. התובעים, הם עצמם ולא מורישיהם, הסכימו ליתן לנתבעים זכות שימוש ייחודית בשביל הגישה, לאחר שכנראה זה היה בשימושם של שני הצדדים עד אותו מועד.
ללא קשר להסכם ההבנה, הוכח כי שביל הגישה , העובר מהחלק הקדמי של החלקה, הנמצא בשימוש התובעים, שימש את משפחת הנתבעים והוריה של הנתבעת, מאז נבנו הבתים. בשביל זה נעשה שימוש של שני הצדדים לאורך השנים, ולאחר הסכם ההבנה ובעקבותיו שימש השביל את הנתבעים בלבד , כאשר התובעים הכשירו כניסה למגרשם הקדמי מחזית החלקה.
שביל זה, מהווה דרך הגישה היחידה לבית הנתבעים וסילוק ידם של הנתבעים ממנו תמנע מהם גישה לביתם.
בעניין זה אני נותנת אמון מלא בגרסתם האמינה והעקבית של הנתבעת ושל העד מרקוס. עדותם של אלה, מעבר להיותה אמינה ומשכנעת, היא עולה בקנה אחד עם צורת המגרשים ומיקומם, התמונות שהוגשו לביהמ"ש והתשריטים של החלקה לאורך שנים, בכולם ניתן לראות שביל גישה אל המגרש האחורי. גם התובעים לא ממש התכחשו לכך שלאורך שנים נעשה שימוש בשביל הגישה לצורך כניסה למגרש האחורי. הם גם לא חלקו על הטענה כי מדובר בשביל הגישה היחיד למגרשם של הנתבעים, אם כי טענו שאלה יוכלו להגיע למגרשם דרך מגרש שכנים אחרים, טענה המנוגדת למצב הדברים בחלקה ובין הצדדים מזה עשרות שנים וקבלתה מביאה למצב אבסורדי לפיו לנתבעים לא תתאפשר גישה למגרשם מתוך החלקה הנמצאת בבעלותם המשותפת.
לסיכום אומר כי הוכח שלאורך שנים, למן רכישת החלקה ועד היום, נעשה שימוש בשביל הגישה שתוכנן כבר עם שיווק החלקה ובניית יחידות הדיור עליה. עד שנת 1996, מועד חתימת הסכם ההבנה, השימוש בשביל הגישה נעשה ע"י שני הצדדים. במסגרת הסכם ההבנה סוכם כי התובעים יסגרו את הכניסה לביתם משביל הגישה ויכשירו כניסה נפרדת מחזית המגרש שתשמש גם למעבר רכביהם. בהמשך, התובעים בחרו לבנות חומה התוחמת את חלק מגרשם הנמצא בשימוש גם בצד הצפוני של המגרש ולהוציא את שביל הגישה אל מחוץ לחומה. התמונות שהוגשו ע"י הנתבעים משקפים היטב מצב דברים זה.
כך סיכמו הצדדים, כך בחרו וכך נהגו בפועל, הן ביחס לשביל הגישה והן לעניין הסכמתם ההדדית לבקשות להיתר בנייה. טענות 'ההגנה' שהעלו התובעים בניסיון להתנער מהסכם ההבנה, דינן דחייה. הוכח כי התובעים חתמו על הסכם ההבנה ואין ספק כי הבינו את תוכנו וכי הוא שיקף את רצונם.
זה המקום לציין כי בסיכומיהם העלו התובעים טענה חדשה, לפיה הסכם ההבנה בא להסדיר את השימוש בשביל הגישה בתקופת הבנייה. טענה זו אני דוחה, הן לאור עיתוי העלאתה והן לגופה. טענה זו לא עלתה בכתב התביעה או בתצהיר התובע וגם לא בחקירתו הנגדית ודומה כי הראייה העיקרית לכך שמדובר בטענה שאינה משקפת את מצב הדברים בפועל, הינה העובדה כי הצדדים נהגו בהתאם להסכם ההבנה למן נחתם. הכניסה שהוכשרה למגרשם של התובעים משמשת אותם עד היום, שנים רבות לאחר שהסתיימה הבנייה ולא נטען כי לאחר תום הבנייה ביקשו הצדדים להשיב את המצב לקדמותו.
לאור כל האמור, ולאחר שנדחו טענותיהם של התובעים, הן ביחס לפסק הדין המוסכם והן ביחס להסכם ההבנה ומאחר ולא מצאתי עילה לסילוק ידם של הנתבעים משטח הפלישה הנטען, דין התביעה להידחות.

אני מורה אפוא על דחיית התביעה.

אני מחייבת את התובעים לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 12,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א שבט תש"פ, 06 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.