הדפסה

בית משפט השלום בקריות ת"א 64288-07-17

בפני
כבוד השופטת פנינה לוקיץ

התובעת
לורין גאנם
ע"י ב"כ עו"ד א. גאנם ואח'

נגד

הנתבעת
מנורה מבטחים ביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דורון רם ואח'

פסק דין

בפני תביעה לתשלום תגמולים מכוח פוליסות ביטוח שהנתבעת הוציאה לתובעת , אשר הועמדה על סך של 544,276 ₪.

התובעת, ילידת 22.5.1971, מבקשת לחייב את הנתבעת לשלם לה את הסכום הנתבע וזאת מכוח שתי פוליסות:
האחת –פוליסה שמספרה 6987630 מסוג "עדיף" הכוללת כיסוי עבור מוות מתאונה, אובדן כושר עבודה, נכות מתאונה ובגין מחלות קשות (להלן: "פוליסת עדיף").
לטענת התובעת בשלב מסויים המאוחר לעריכת הביטוח בשנת 1995 התווסף לו נספח הקרוי "קרן אור" שהוא המקנה פיצוי חד פעמי בגין גילוי מחלה קשה.

השניה – פוליסה שמספרה 6545743 מסוג "מעורב" הכוללת כיסויים של ריסק – מוות, מוות מתאונה, שחרור מתשלום פרמיה, נכות מתאונה, וביטוח נוסף בגין מחלות קשות (להלן: "פוליסת מעורב").
בשלב מסויים לאחר עריכת הביטוח בשנת 1993, התווספו לו נספח "בריא ושלם" (המקנה פיצוי חד פעמי בסכום קבוע בגין ניתוח ), ונספח "איכות חיים" (המקנה את הפיצוי בגין גילוי מחלה קשה)

בנוסף, לשתי הפוליסות הללו שהעתק מהן צורף לכתב התביעה, הנפיקה הנתבעת לתובעת בשנת 2000 פוליסה נוספת של ביטוח בריאות שמספרה 8943656 הכוללת כיסוי בעבור ניתוחים פרטיים בארץ ובחו"ל, שחרור מתשלום פרמיות, תרופות וסיעוד (לפי נספח 925 לפוליסה) (להלן: "פוליסת בריאות").

בכל הפוליסות קיימות הוראות בדבר שחרור מתשלום פרמיה בהתקיים תנאים מסויימים.

במהלך שנת 2007 התגלתה אצל התובעת מחלת סרטן השד בשד ימין והיא עברה כריתה חלקית, כימותרפיה והקרנות. בעקבות זאת היא פנתה למימוש זכויות מכוח הפוליסות אשר נענתה באופן חלקי. על אף שלטעמה לא פוצתה באופן מלא על ידי הנתבעת במקרה זה, לא הגישה התובעת תביעתה בשל כך.

במהלך שנת 2014, קרי ביום 10.8.14 עברה התובעת בדיקת ממוגרפיה זאת לאחר שנימוש גוש בשד הימני בסמוך לצלקת הניתוחית (בגין הניתוח בשנת 2007). בעקבות בדיקה זו, ש איששה את החשד להישנות הסרטן , עברה התובעת בירור שכלל ביצוע אולטראסאונד, ביופסיה, ו- PET CT. תשובת ה-CT PET , שבוצעה אחרונה, התקבלה ביום 10.9.2014 ועל פי ממצאיה נקבע שקיים לתובעת גידול ממאיר בעומק השד הימני.

בשל גילויים אלו עברה התובעת, ביום 29. 9.2014 ניתוח כריתה ושחזור השד, ולשם כך אושפזה עד ליום 1.10.2014 (להלן: "הניתוח הראשון") ושוחררה עם נקזים והמלצה להמשך השגחה וטיפול רפואיים.

התובעת, כך לטענתה, פנתה לנתבעת למימוש זכויות עפ"י הפוליסות בהקשר לגילוי סרטן השד בשנת 2014, והנתבעת הכירה בתביעתה במסגרת פוליסת עדיף ומכוחה כיסתה את עלותו של הניתוח הראשון, כאמור במכתבה מיום 28.10.2014.

התובעת הייתה אמורה לעבור ניתוח נוסף, אשר היה קבוע ליום 1.3.2015 ואמור היה להתבצע ע"י ד"ר ערן בר מאיר בבית חולים "אסותא", ובשל כך פנתה ביום 19.1.2015 לנתבעת בבקשה לכיסוי עלות הניתוח הנוסף.

לטענת התובעת, ניתוחה השני נדחה לחודש מאי 2015, עקב דרישות שהחלה להעלות הנתבעת במכתבה מיום 21.1.2015, כגון "הבהרה מהרופא המנתח לגבי אינדיקציה להחלפת שתל מימין". לבסוף בוצע הניתוח בחודש 5/15 ובו הוחלף שתל בשד ימין ונעשה שחזור לשד שמאל (להלן: "הניתוח השני").

המוסד לביטוח לאומי אישר תביעתה של התובעת לגמלת נכות כללית וקבע לה דרגת אי כושר מלאה בתחילה מיום 1.8.2014 ועד יום 31.7.2015, ולאחר מכן אושרה לה דרגת אי כושר בשיעור 100%, על בסיס נכות רפואית משוקללת של 62% מיום 1.8.2015 ועד ליום 31.7.2016 (מכתב המל"ל מיום 19.8.2015).

דרגת אובדן הכושר של התובעת נקבעה על ידי המל"ל לצמיתות בשיעור 60%, על בסיס נכות רפואית משוקללת של 54% וזאת החל מיום 1.8.2016.
יש לציין כי הנכות הצמיתה שנקבעה כוללת מספר סעיפי ליקוי שאין לייחסם בשום צורה לגילוי הסרטן בשנת 2014 (שכן חלקם הוכרו ביחס לתקופה קודמת לכך) , כך שלמעשה הנכות הרפואית הצמיתה שעל בסיסה נקבע אובדן הכושר הקבוע, ואשר ניתן לייחסה בבירור לסרטן הינה בשיעור נמוך יותר של לכל היותר 32.5% בגין: מצב אחרי שאת שד (25%) ו הפרעה הסתגלותית (10%).

המל"ל דחה את תביעת התובעת לתשלום קצבת שירותים מיוחדים (אשר הוכרה ושולמה באופן חלקי עד חודש 7/16) מן הטע ם שנכותה הרפואית של התובעת פחותה מ-60%.

ביום 27.10.2015 שלחה התובעת לנתבעת מכתב אליו צורפו דו"חות הניתוחים שעברה התובעת ותיעוד בדבר קביעות המל"ל שנתנו בנתיים, ואשר כלל את דרישת התובעת לתשלום תגמולים מכוח 3 הפוליסות עבור: אובדן כושר עבודה מלא מחודש 8/14, פיצוי מכוח נספחים "קרן אור" "בריא ושלם" ו-"איכות חיים", וכן שחרור מפרמיות (להלן: "מכתב הדרישה").

חרף התכתבות ממושכת הנתבעת דחתה את כל דרישות התובעת ואז הוגשה תביעה זו בחודש 7/17 ובה עותרת התובעת לחייב את הנתבעת לשלם לה את התגמולים הבאים:
גמלת סיעוד מלאה מיום 1.8.2014 בשיעור 5,341 ₪ לחודש, לתקופה של 36 חודש מ חודש 8/14, בסך כולל של 192,276 ₪;
כן ביקשה התובעת להצהיר כי היא זכאית לגמלת סיעוד חלקית עד תום תקופת הביטוח בשנת 2036.
תגמולי ביטוח בהיות מחלתה בגדר "מחלה קשה" המזכה בתגמולים מכוח שתי הפוליסות (נספחים "קרן אור" ו "איכות חיים") בסך כולל של 230,000 ₪;
פיצוי חודשי בשל "אובדן כושר עבודה מוחלט ", עקב מצבה הרפואי והמגבלות שנותרו לה, כפי שעולה מקביעות המל"ל. הסכום לתשלום, עפ"י הפוליסה עומד על כ-3,400 ₪ לחודש מחודש 8/14, עד יום הגשת התביעה, מסתכם לסך של 122,400 ₪;
בנוסף עותרת התובעת לפסק-דין הצהרתי לפיו היא זכאית ל תשלום זה עד תום הביטוח בשנת 2036.
לפטור אותה מתשלום הפרמיה החודשית החל מחודש 8/14 ועד תום תקופת הפוליסות, ומכוח פ טור זה להשיב לה פרמיות ששולמו מאז ועד להגשת התביעה בסך 60,000 ₪;
לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת ובפיצויים עונשיים בשל התנהלותה ודחיית תביעת התובעת .

במהלך ההליך הוסיפה התובעת טענתה כי היא זכאית גם לתשלום פיצוי חד פעמי נוסף בסך 50,000 ₪ מכוח נספח "בריא ושלם" בפוליסת עדיף;

טענות הנתבעת כנגד התביעה
מלבד טענות כלליות בנוגע להתיישנות התביעה ואי הגשת חוות דעת רפואית להוכחת הטענות הרפואיות הכלולות בה ביחס למצבה התפקודי והסיעודי של התובעת, מעלה הנתבעת את הטענות הבאות ביחס לרכיבי התביעה:

התביעה לתשלום גמלת סיעוד
הנתבעת דחתה את תביעת התובעת במכתבה מיום 23.11.2015 (להלן: "מכתב דחייה סיעודי") , בו הפנתה הנתבעת לתנאי נספח 925 שהינו חלק מפוליסת הבריאות וציינה כי על פי תנאי הפוליסה, "בעל צורך סיעודי מלא", הינו מי שסובל ממצב רפואי כרוני בעטיו הוא מצוי בטיפול סיעודי בביתו או במוסד סיעודי ומתקיימים לגביו לפחות 5 מתוך 6 תתי הסעיפים המפורטים במכתב ( פעולות ADL - אי יכולת לשתות ולאכול ללא עזרה, אי יכולת להתלבש ולהתפשט ללא עזרה, אי יכולת להתרחץ ולהתגלח ללא עזרה, ריתוק לכסא גלגלים או למיטה, אי יכולת לשבת, לקום, או לשכב ללא עזרה ואי שליטה בסוגרים).
כן ציינה הנתבעת כי עפ"י תנאי הפוליסה, מבוטח במצב "סיעודי חלקי", הינו מי שסובל ממחלה כרונית ומתקיימים לגביו 3 או 4 מתוך ששת המצבים הנ"ל.

לפי בדיקת התובעת שביצע אח מוסמך מטעם הנתבעת ביום 20.11.15 (להלן: "הערכה תפקודית") לא מתקיימים אצלה תנאים אלו שכן מבדיקת האח עלה שהתובעת נזקקת לעזרה רק ב-2 פעולות בלבד (הלבשה ורחצה) ולפיכך אין היא זכאית לתגמול כלשהו מכוח נספח הסיעוד.

בתגובה לטענה זו טענה התובעת כי החלטת הנתבעת לדחות תביעתה לגמלת סיעוד נעשתה על בסיס ביקור של אח מוסמך בביתה של התובעת, לדקות בודדות ומילוי שאלון, אשר אין בהם להצדיק את דחיית תביעתה.

בעקבות מכתב הדחייה הסיעודי נעשתה פנייה נוספת של ב"כ התובעת לנתבעת אליה גם צורפו מסמכים נוספים, ובתגובה הנתבעת שיגרה לתובעת מכתב נוסף, מיום 12. 1.2016, החוזר על הדברים ומציין כי אין שינוי בעמדתה האמורה במכתב הדחייה הסיעודי (להלן: "מכתב הדחיה הנוסף"). , הנתבעת ציינה במכתב הדחיה הנוסף כי מסמכים מסוימים אשר נתבקשו על ידה לא התקבלו ובאשר לאלה שכן התקבלו, הנתבעת קיבלה ייעוץ פנימי של רופא מומחה אשר קבע כי המסמכים אינם מלמדים על מצב סיעודי כנטען. הנתבעת הוסיפה כי ההערכה התפקודית שבוצעה לתובעת מטעמה אינה מעידה על כך שהתובעת עונה להגדרת מקרה ביטוח של מצב סיעודי בשיעור חלקי או מלא. לחילופין, הבהירה הנתבעת במכתבה כי ככל שיצורפו מסמכים נוספים המלמדים אחרת, ניתן לשקול מחדש את עניינה של התובעת.

באשר לתביעה לתשלום תגמולים בגין "מחלה קשה"
במכתב הדחיה הנוסף דחתה הנתבעת גם את תביעת התובע ת לתשלום תגמולים בגין הנספחים המקנים כיסוי בגין גילוי מחלה קשה, זאת מאחר ונספחים אלו , שהם נספחי "קרן אור" בפוליסת עדיף, ונספח "איכות חיים" בפוליסת מעורב, בוטלו לאחר שהנתבעת שילמה תגמולים מכוחן בתביעה שהוגשה, אושרה ושולמה עוד ביום 24.9.2007 בעקבות גילוי הסרטן בפעם הראשונה בשנת 2007.

הנתבעת צרפה לכתב הגנתה העתק מכתב ויתור עליו חתמה התובעת ביום 2.9.2007 אשר בו מצויין כי בכפוף לתשלום הסך הנקוב בו (225,873 ₪) מוותרת התובעת על כל זכות, דרישה או תביעה מכוח הנספחים "קרן אור" ו"איכות חיים" וכי ידוע לה כי תשלום הפיצוי גורם לביטול נספחים אלו (להלן: "כתב הויתור").

למרות האמור בכתב ההגנה והצגת כתב הויתור שחתמה התובעת כאשר חתימתה אושרה ע"י ב"כ, היא עמדה על טענתה כי יש לחייב הנתבעת בפיצויים בגין נספח "מ חלות קשות", זאת מאחר ולטענתה תשלום התגמולים בשנת 2007 לא הביא לביטול הנספחים של "מחלות קשות" שכן התובעת המשיכה לשלם את הפרמיות החודשיות בכלל הפוליסות, לרבות בגין נספחים אלו, בכל השנים מאז 2007 ועד הגשת התביעה, ולפיכך היא סבורה שהנספחים עומדים בתוקף למרות האמור בכתב הויתור.

באשר לתביעה לתגמולים בשל אובדן כושר עבודה –
לטענת הנתבעת התובעת לא הוכיחה כי מתקיימים לגביה תנאי הפוליסה שכן מדובר במי שלא עבדה כלל מאז שנת 2007, ולפיכך חלה לגביה הוראת הפוליסה הקובעת כי עליה להוכיח שהיא מרותקת למיטה על מנת לזכות בתגמולים מכוחה. מאחר והתובעת אינה מרותקת למיטתה, היא אינה זכאית לתגמול.

בכל מקרה, התובעת גם לא הוכיחה כי איבדה את כושר עבודתה באופן מוחלט, שכן היא לא איבדה 75% מכושר השתכרותה והיא יכולה לעסוק בעיסוק סביר אחר, ולא הוכח אחרת.

באשר לדרישה לתשלום חד פעמי מכוח נספח "בריא ושלם"
הנתבעת טוענת כי מדובר בטענה שהועלתה תוך הרחבת חזית אסורה ומטעם זה יש לדחותה.
הנתבעת מוסיפה וטוענת כי לתובעת לא ניתן כיסוי מכוח נספח זה, וגם באם היה קיים כיסוי אזי הוא חל ביחס לאדם חולה סרטן רק ביחס לטיפולים שניתנו בחו"ל, ולפיכך ממילא אין בו כיסוי לתובעת שלא קיבלה טיפול כלשהו, מאלו הנמנים בפוליסה, בחו"ל.

הראיות שהונחו לפני בית-המשפט:
מטעם התובעת הוגש תצהירה שלה עצמה וכן תיק המוסד לביטוח לאומי ( הומצא במסגרת הודעה מיום 23.12.2019). בהחלטתי מיום 5. 1.2020, נוכח התנגדות הנתבעת, ציינתי כי תיק המל"ל מוגש אך ורק להוכחת העובדה כי החומר המוגש אכן מהווה את תיקה של התובעת במוסד לביטוח לאומי וכי האמור בו משקף את נתוני וקביעות המל"ל בעניינה – הא ותו לא.

מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר עופר לוי, ראש צוות תביעות חיים , וכן עו"ד גב' רעות יחזקאל, ראש צוות תביעות בריאות.

בהתאם להחלטה מיום 12.11.19, ה הערכה התפקודיות שנערכה על ידי האח המוסמך, מר חלאג' שחאדה , אשר צורף לתצהירים אלו, הוגש אך ורק להוכחת העובדה שהערכה כזו בוצעה, אולם לא ניתן באמצעותה להוכיח את נכונות האמור באותה הערכה בהעדר עדות של עורך המסמך .

כמו כן הוגש תצהיר חוקר מטעם הנתבעת, דו"ח חקירה שנערך על ידו, ותקליטור המתעד צילום של התובעת שעשה החוקר – נ/3.

דיון והכרעה:

אדון בתביעה על פי חלקיה כפי שאלו נתבעו ע"י התובעת, תוך שאציין כבר עתה כי אני מקבלת את התביעה בחלקה הקטן בלבד, הכל כפי שינומק להלן.

התביעה לגמלת סיעוד:
לטענת התובעת, היא זכאית לגמלת סיעוד מלאה לתקופה של 36 חודשים מיום 01.08.2014 ועד 31.07.2017. התובעת סומכת תביעתה זו על קביעות המוסד לביטוח לאומי בעניינה, אשר קבעו כי היא זכאית לקבלת קצבת שירותים מיוחדים עד לחודש 7/16 (שנתיים לאחר גילוי הסרטן בשנת 2014) שכן התקיימו בה תנאים של תלות בעזרת אחרים ברוב פעולות היומיום וכן על העולה מהמסמכים הרפואיים ששלחה לנתבעת מהם עולה כי היא נזקקה לטיפולים ותרופות שהשפיעו על תפקודה באופן מוחלט, ולטענתה עד היום היא מצויה במצב סיעודי חלקי.

טענתה העיקרית של הנתבעת בהקשר זה הינה כי התובעת לא תמכה תביעתה בחוות דעת רפואית כמצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות") ה מורה כי:

"רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו."

בנספח מס' 925 לפוליסת הבריאות מוגדר "המצב הסיעודי" בסעיף 5 – "זכאות לפיצוי חודשי" כך:
המבוטח יוגדר כ"בעל צורך סיעודי מלא" על פי ביטוח זה אם הוא סובל ממצב רפואי כרוני ובעטיו נמצא בטיפול סיעודי בביתו או במוסד סיעודי וקיימים לגביו לפחות 5 מתוך 6 המצבים הבאים:
אינו יכול לאכול ולשתות ללא עזרה.
אינו יכול להתלבש ולהתפשט ללא עזרה.
אינו יכול להתרחץ ולהתגלח ללא עזרה.
מרותק לכסא גלגלים או למיטה.
אינו יכול לשבת, לקום או לשכב ללא עזרה.
אינו שולט על סוגריו.
המבוטח יוגדר כ"בעל צורך סיעודי חלקי" על פי ביטוח זה אם הוא סובל ממחלה כרונית ובעטיה נמצא בטיפול סיעודי בביתו או במוסד סיעודי וקיימים לגביו 3 או 4 מתוך 6 המצבים הנ"ל.

שאלה ראשונה שיש להשיב עליה לצורך הכרעה במחלוקת בענין זה הינה האם מצב סיעודי המוגדר בפוליסה כחוסר יכולת לבצע חמש מתוך שש הפעולות, שנקבעו בפוליסה (או 3 או 4 פעולות במצב של ריתוק לבית או למוסד סיעודי) , הוא "ענין שברפואה". סוגיה זו נדונה בפסיקה של בתי משפט השלום, אך אין תמימות דעים לגביה וטרם נקבעה בה הלכה . המחלוקת יכולה להתעורר רק במצבים , כגון מקרה זה, בו לא קיים צורך בהוכחת הקשר הסיבתי הרפואי בין המצב הסיעודי הנטען לאירוע הביטוחי, שאז לא יכולה להיות מחלוקת שעל התובע לתמוך תביעתו בחוות דעת הקובעת את אותו קשר סיבתי נדרש .
מספר קביעות תומכות עקרונית בטענה כי הקביעה אם אדם מצוי במצב סיעודי היא "ענין שברפואה", ולכן חלה תקנה 127 באופן המחייב את התובע להביא חוות דעת רפואית מטעמו (ראו למשל: תא"ק (ת"א) 18943-11-11‏ ‏ סופיה נודל נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (14.2.2013) וכן : תא"ק (ת"א) 11049-09-11‏ כלל חברה לביטוח בע"מ נ' רפאל אסרף (6.3.2012)).
לעומתם ניתנו גם החלטות הקובעות כי "מצב סיעודי" אינו בבחינת שאלה רפואית המחייבת הגשת חוות דעת (תא"ק (הרצ') 51198-01-11‏ ‏ אליהו אילוז נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ ( 2.4.2012); ת"א 11049/08 בלה אנה כהן נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ ( 16.9.2009)).

תמיכה לעמדה האחרונה, עולה גם מעמדה שהובעה בפסיקה לגבי חסימת זכות הגישה של התובע לערכאות וקבעה כי את תקנה 127 לתקנות יש לפרש פרשנות מצמצמת המקלה בדרישה באר לטיב חוות הדעת שתוגש כך שלא יוצב מכשול בפני מי שמבקש להביא עניינו לבית המשפט:
"אם בית-המשפט מחליט שלא להיזקק לתביעה בגין אי-צירוף חוות-דעת של מומחה לכתב-התביעה, המשמעות היא חסימת גישת התובע לבית-המשפט ומניעת בירור עניינו. במילים אחרות, זו פגיעה בזכות הגישה שלו לבית-המשפט.
... חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שנתפרש בפסיקה ובכתבי המלומדים, מקנה זכות גישה חוקתית לבית-המשפט. ..יש להשתדל ולמנוע סגירת שערי בית-המשפט בפני תובע ולפרש הוראה שבחיקוק כך שלא יוצב מכשול בפני מי שמבקש להביא את עניינו לפני בית-המשפט ....לאור האמור יש לנקוט פרשנות מצמצמת בכל הקשור לדרישה שבתקנה 127 לתקנות בכל הנוגע לדרישה לצרף לכתב-התביעה חוות-דעת של מומחה ב"ענין שברפואה". נראה שעמדת הפסיקה, כפי שהובאה לעיל, מגשימה את התכלית הזו בדרישה המצמצמת באשר לתוכן חוות-הדעת העומדת בדרישות התקנה". (ראו: ת"א (י-ם) 1243/98‏ עזבון המנוח חאלד אבו דייה נ' מדינת ישראל, פ''ד תשסא(2),537, פסקאות 17-19 (2002)).

גם בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה ניתן למצוא גישה דומה, לפיה הערכת מצבו הסיעודי של המבוטח לצורך גמלת הביטוח לאומי, המסתמכת על מבחני תפקוד דומים לאלה הנדרשים על פי הפוליסה, מוטלת על האחות הסיעודית (ראו למשל: עב"ל (ארצי) 50358-97 עיזבון המנוחה חנה ליבוביץ, ז"ל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לו(2001) 515 (2001)) , וישנה אבחנה לפיה הערת מידת התלות אכן מצויה ב"מומחיות" אחות סיעודית, בעוד שקביעת הקשר הסיבתי בין התלות לבין הארוע שעבר, אינה בסמכותה:
"... הוכחת הקשר הסיבתי הרפואי בין הגורמים למצבו התלותי של החולה ובין תאונה שעבר אינה בתחום המומחיות של האחות, ולמצער לא ניתן לחתוך עניינים אלה על פיה. יובהר שבדברים שייאמרו להלן אין בכדי לפגוע בטענה לפיה אחות סיעודית היא המוסמכת להעריך את תלותו של הנפגע במצב הנתון אליו נקלע, לכל הפחות לצורך קביעת הזכאות על פי החוק. הנחת היסוד לצורך הדיון היא שהאחות הסיעודית מוכשרת ומוסמכת לעשות כן. עניין זה שרוי היה בפולמוס נרחב בהקשר של ביצוע הערכת התלות על ידי אחות, והדעות השונות שהובעו בספרות המחקרית לכאן ולכאן בהקשר זה נפרשו בהרחבה במסגרת פסק-הדין שניתן בעניין בעב"ל 50358/97 עיזבון ליבוביץ נ' המל"ל, פד"ע לו 515 (2001) " (ראו: ת"א (י-ם) 11523/04 ‏ ‏ המוסד לביטוח לאומי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, בעמ' 9 (14.6.2009)). (ההדגשה אינה במקור – פל).

לכשעצמי אני נוטה לסבור כי אכן יתכנו מצבים בהם ניתן יהא, מתוך מסמכים רפואיים ברורים וחד-משמעיים להסיק קיום מצב סיעודי אצל תובע, אף ללא שתוגש חוות דעת בעניינו, ואני סבורה כי מצב זה מתקיים ביחס לתובעת לאור העולה מפרוטוקול ועדות המל"ל שבדקו אותה קודם לבדיקת ה ע"י האח המוסמך מטעם הנתבעת, ויש בהם להעיד על מצב סיעודי ברור ביחס לחלק מהתקופה הנטענת, ולכך אחזור בהמשך.

אולם מקום בו הנתבעת חולקת על קיום מצב סיעודי, לאחר שנערכה הערכה תפקודית מטעמה, ולצורך זה היא הציגה את ההערכה התפקודית עליה ביססה החלטתה ובכך הוכיחה כי אכן ערכה בדיקה ע"י איש מקצוע מטעמה בחודש 11/15 , הנטל להוכיח אחרת, מוטל על התובעת.

בהקשר זה אני סבורה שאין בסיס לטענת התובעת בסיכומיה כי הנתבעת לא פעלה לעריכת בדיקת רופא מטעמה עם הגשת התביעה אליה וכי ההערכה התפקודית אינה יכולה לבוא במקום בדיקת רופא הנדרשת לטעמה לפי סעיף 10(א) לנספח 925 הקובע כדלקמן:
"..המבוטח חייב להודיע בכתב על היות המבוטח בעל צורך סיעודי.....כתנאי קודם לאישור התביעה תהיה לחברה הזכות, וצריכה להינתן לה האפשרות, להעמיד את המבוטח על חשבונה לבדיקת רופא...בכל עת וכל אימת שתראה בכך צורך סביר..."
הוראה זו אינה קובעת כי דחיית התביעה חייבת להתבסס על בדיקת רופא מטעם המבטחת, אלא יש לראותה כהוראה המחייבת את התובעת לשתף פעולה עם דרישת הנתבעת, באם תבוא, לעמוד לבדיקת רופא מטעם המבטחת, כתנאי לאישור התביעה. אין ללמוד מהוראת סעיף זה כי חלה על הנתבעת חובה לבדוק את התובעת על ידי רופא דווקא כתנאי לדחיית התביעה ואין לקרוא לתוכו את אשר לא נקבע בו.
בין אם אקבל את הגישה הפוטרת את התובעת מהגשת חוות דעת רפואית ובין אם אקבל את הגישה המחייבת אותה לעשות כן, שוכנעתי כי לגופם של דברים, התובעת לא הוכיחה כי מצבה הסיעודי מחודש 11/15 אחר מזה שנקבע בהערכה התפקודית, והנטל, כאמור מוטל עליה .

כאמור הנתבעת קיימה בדיקה מטעמה של התובעת, ובהעדר חובה לעשותה ע"י רופא דווקא, הרי שהסתמכותה על ההערכה התפקודית שנבדקה גם ע"י גב' מיכל מן, אחות מוסמכת בבריאות הציבור , די בה כדי לבסס את עמדתה ואין מקום להטיל עליה חובה להוכיח את נכונות ההערכה התפקודית בה פורטו ממצאי הבדיקה באופן מפורט ובסיכומם של דברים, האח חלאג מצא כי התובעת נזקקת לסיוע רק בהלבשה ורחצה, דהיינו בשל 2 פעולות בלבד.

מכאן שבבחירת הנתבעת שלא להעיד את האח חלאג' ו להסתפק בהגשת ההערכה התפקודית רק להוכחת עצם קיומה מבלי להסתמך על אמיתות תוכנה (עמ' 5, שורות 15-16) אין כדי לפטור את התובעת מהנחת הבסיס העובדתי הצריך להוכחת מצבה הסיעודי ככזה המזכה אותה על פי הפוליסה, למשל בדרך של הבאת חוות דעת או לכל הפחות הערכה תפקודית אלטרנטיבית מטעמה.

נסיונה של התובעת להסתמך על קביעות המל"ל כ"גוברות" על ההערכה התפקודית דינו להדחות שכן כאמור בהחלטתי מיום 5.1.2020 תיק המוסד לביטוח לאומי התקבל גם הוא, בדומה להערכה התפקודית, רק כראיה שהוא משקף את קביעות המל"ל בעניינה של התובעת, אך אין בכך כדי לאפשר לתובעת להוכיח כי קביעות המל"ל נכונות יותר מאשר ההערכה התפקודית.
(בהזדמנות זו, ומאחר והדבר לא נעשה קודם, אני מסמנת את תיק המל"ל שהוגש במצורף לבקשה מס' 22 כמוצג בל/1)

מעבר לכך, כל משקל שיכול להנתן לקביעות המל"ל צריך להיות מבוסס על הערכות מפורטות שיהא בהן, לכל הפחות, לכרסם בהערכות האח חלאג'. ההערכה התפקודית היחידה שנערכה מטעם המל"ל נעשתה בחודש 3/15 דהיינו 8 חודשים לפני שבוצעה ההערכה התפקודית מטעם הנתבעת . כל שניתן להסיק ממנה, אם בכלל, הינו כי הערכה זו משקפת בצורה מלאה או נכונה את מידת הסיעודיות של התובעת בחודש 3/15, אך אין בה להביא לקביעה כי הערכת המל"ל סותרת או עדיפה על פני ההערכה התפקודית של האח חלאג' שנעשתה, כאמור בחודש 11/15.

העובדה שגב' יחזקאל, העדה מטעם הנתבעת אישרה בעדותה, כי החברה מסתייעת בהערכת המל"ל (עמ' 15, שורה 12), אין משמעה שהערכה זו מחייבת אותה, בוודאי שלא מקום בו נעשתה מטעמה הערכה מאוחרת יותר שממנה עולה תמונה אחרת.

אלא שמכלל ההן אתה שומע לאו: אישור גב' יחזקאל כי המבטחת לעיתים מסתייעת בהערכת המל"ל והעדרה של קביעה או הערכה נוגדת מטעמה עד לחודש 11/15 יש בה לטעמי להביא לקביעה שיש לתת משקל להערכת המל"ל עד למועד מתן ההערכה התפקודית.

אמנם הנתבעת העלתה טענה נוספת לפיה התובעת כלל לא פנתה בתביעה לתשלום גמלת סיעוד לפני חודש 10/15, שכן במכתבים הקודמים לכך לא פורטה דרישה כזו, אולם לטעמי אין בטענה זו כדי לשלול מהנתבעת את האפשרות לבחון אחורה, מאז גילוי המחלה בשנית ב-2014 את מצבה הסיעודי של התובעת, קודם לביצוע ההערכה התפקודית.

העובדה שהמל"ל מאשר, באופן אוטומטי, הכרה בצורך לשירותים מיוחדים לאחר טיפול כימותרפי והקרנות (כעולה מפרוטוקול מיום 25.1.15) יש בה, לטעמי, לקיים את אותם מצבים בהם לא תדדרש התובעת להוכיח את המצב הסיעודי מעבר לעולה ממסמכי המל"ל שכן ניתן לקבוע שקיימת "ידיעה כללית" המקבלת ביטוי גם בעמדת המל"ל, כי אדם המצוי בטיפול כימותרפי הינו במצב המצריך הסתייעות בזולת במידה רבה מאוד, והדבר מקבל משנה תוקף לאור הניתוחים שעברה התובעת.

עם זאת, התובעת אינה יכולה להתבסס על קביעת המל"ל מעבר למועד שבו ביצעה הנתבעת הערכה תפקודית מטעמה המעידה, לכאורה, על מצב אחר מזה שתואר בפרוטוקול המל"ל מחודש 3/15, ואין דרך לשלול את האפשרות הסבירה ביותר שעם חלוף הזמן חל שיפור במצבה של התובעת, כפי שגם היא הודתה למעשה בכך שציינה שאינה במצב סיעודי מלא היום (מבלי שהוכיחה טענתה כי היא במצב "סיעודי חלקי").

כאן המקום להעיר, כי התביעה מוכרעת על פי העובדות, הראיות ובעיקר המסמכים הרלוונטיים, אשר על התובעת להציגם ולהוכיח את חבותה של הנתבעת הנטענת באמצעותם. התובעת האריכה בסיכומיה וחקרה את עדי הנתבעת רבות לעניין התנהלותה בבירור חבותה, אך גם אם תתקבלנה טענות אלו, אין בהן לכשעצמן כדי להשליך על אחריותה של הנתבעת על פי הפוליסה ותנאיה ולקבוע חבותה מקום בו לא הוכח כי התמלאו התנאים לכך בהתאם לפוליסה .

יצויין בהקשר זה כי עדות התובעת הינה עדות יחידה של בעל דין כמשמעות הדבר בסעיף 54 (2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 ובהיעדר סיוע לעדותה זו לעניין צרכיה הסיעודיים, לא מצאתי הנמקה לקבל את עדותה. התובעת לא הביאה לעדות מי מבני משפחתה לשם הוכחת מצבה הסיעודי הנטען. היא אמנם העידה כי מי שמסייע לה בהלבשה ורחצה הוא בעלה (עמ' 7, שורות 34-35) וכי היא יוצאת לסידורים ולקניות עם ליווי של ילדיה (עמ' 8, שורות 24-25), אולם היא לא הביאה מי מהם לעדות, על אף שטענה כי במידת הצורך היא יכולה להביא את כל משפחה (עמ' 9, שורות 23-25).

עדותה של התובעת לפניי, התנהלותה באולם בית המשפט , כמו גם הסרטון נ/3 שהוגש והוצג מקשים עוד יותר לקבל טענתה כי היא מצויה במצב סיעודי עד כדי שמתקיימים 5 מתוך 6 התנאים המזכים בהתאם לפוליסה, בייחוד נוכח טענתה כי היא מצויה במצב סיעודי חלקי גם היום. כפי שאפרט להלן, הדברים מקשים גם על המסקנה כי התובעת מצויה במצב של אובדן כושר עבודה.

התובעת אישרה לאחר הצגת הסרטון, כי נכון לשנת 2018 היא יכולה לעלות ולרדת במדרגות מבלי להיעזר במעקה, ולנהוג ברכב ועמדה על כך שמוגבלותה הייתה בשנתיים וחצי עד שלוש לאחר הניתוח (ראו עדותה בעמ' 9) . אמנם היא טענה כי מצבה מאז הניתוח הוחמר, באופן שהיא סובלת מכאבים כרוניים, ישנה פחות מ-4 שעות בלילה, ונוטלת תרופות (עמ' 8, שורות 13-15), אולם אין בדברים אלו כדי להעיד על מצב סיעודי שהתקיים לגביה לאחר חודש 11/15.

משכך אני קובעת כי התובעת הוכיחה, באמצעות קביעות המל"ל ולאור הטיפולים שעברה, כי היא היתה במצב סיעודי החל ממועד הניתוח הראשון (1.10.2014) ועד לחודש 11/15 (מועד בדיקתה ע"י האח חלאג').

לא מצאתי שהונח בסיס עובדתי התומך בקביעת המל"ל כי המצב הסיעודי החל כבר בחודש 8/14, מועד גילוי המחלה בשנית , שכן עד לניתוח הראשון התובעת לא עברה טיפולים כלשהם. עם זאת, מרגע שהתובעת החלה בקבלת הטיפול, ממועד הניתוח הראשון, עבור דרך הניתוח השני (בחודש 5/15) ועד לביצוע ההערכה התפקודית, יש להכיר בכך שהיתה במצב סיעודי, חרף העדרה של חוות דעת מטעמה.

הנתבעת טענה לקיומה של "תקופת המתנה" בת 3 חודשים ממועד תחילת המצב הסיעודי אשר רק לאחריה חלה חובת תשלום התגמולים, אולם מלבד אמירה כללית בסעיף 8 לתצהיר גב' יחזקאל, לא טרחה הנתבעת להצביע על הסעיף הקובע תקופת המתנה ביחס לפוליסה זו. ברשימה הנספחת לפוליסה אין כל התיחסות לכך, ובהוראות הנספח עצמו (925) אין כל קביעה בדבר קיום תקופת המתנה, וגם בסיכומיה לא טרחה הנתבעת להפנות להוראה הקובעת כי נקבעה תקופת המתנה כזו (או אחרת) בפוליסה של התובעת.

משכך אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את תגמולי הביטוח מכוח נספח 925 ביחס לתקופה של 14 חודשים, בסך של 5,315 ₪ לחודש (שווים בהצמדה של 4,000 ₪ מיום 1.6.2000 מועד תחילת פוליסת הבריאות עד ליום 1.12.2015 מועד דחיית התביעה) , ובסך הכל 74,410 ₪ נכון ליום 1.12.15.

לאור קביעותי אלו דין התביעה לתשלום תגמולי סיעוד לתקופה העולה על כך וחלה עד למועד הגשת התביעה נדחית, וכך גם הסעד ההצהרתי המבוקש.

התביעה לאובדן כושר עבודה:
כאמור לעיל התובעת מבקשת לחייב את הנתבעת לשלם לה תגמולי ביטוח בשל אובדן כושר עבודה מלא מאז חודש יולי 2014, מועד גילוי מחלת הסרטן ועד לתום תקופת הביטוח בשנת 2036, ולצורך זה היא נסמכת על קביעת המל"ל בדבר היותה במצב של אובדן כושר עבודה תחילה בשיעור מלא (עד לחודש 7/16) ובשיעור של 60% לצמיתות ממועד זה. לטענתה, גם היום היא מצויה במצב של אובדן כושר עבודה מוחלט.

דא עקא, ששאלת אובדן כושר עבודה, הינה מסוג הדברים שעל תובע להוכיח בחוות דעת רפואית כדין, הקובעת את הקשר בין המצב הרפואי לאובדן כושר העבודה של התובעת לעסוק בעיסוקה או בעיסוק ההולם את הכשרתה, וזאת בשונה מתביעה לגמלת סיעוד ראו למשל: ת"א 43142/05 יהודה מודחי נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (8.12.2005)). מטעם זה , בהעדר חוות דעת מטעם התובעת, דין התביעה במישור זה ברובה להידחות.

עם זאת, בדומה לאשר קבעתי לעיל ביחס לגמלת הסיעוד והאפשרות להסתמך, ולו באופן חלקי על קביעת המל"ל עד למועד ביצוע ההערכה התפקודית מטעם הנתבעת, אבחן באם יש מקום לעשות כן ולו ביחס לחלק מהתקופה, חרף העובדה שהתנאים הקבועים בפוליסה לתשלום הגמלה שונים מהותית מאלו שמכוחם נעשות קביעות המל"ל בתחום של נכות כללית ואובדן כושר עבודה.

לצורך בחינה זו יש לפנות להוראת הפוליסה הקובעת את ההגדרה החלה על התובעת באשר לשאלה באם היא "בלתי כשירה לעבודה באופן מוחלט" (כפי שזה מפורט ב סעיף 1 לנספח 110 לפוליס ת עדיף0 המעודכן):
"המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה לצורך נספח זה בלבד, אם עקב מחלה או תאונה נשלל ממנו – בשיעור של 75% לפחות – הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק כמפורט בהצעת הביטוח עד אותה מחלה או תאונה, שבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק אחר המתאים לנסיונו, השכלתו והכשרתו. זאת – לתקופה העולה על תקופת ההמתנה כנקוב בפוליסה. אם לא הייתה למבוטח תעסוקה בזמן התחלת אי-כושר העבודה, ייחשב המבוטח כבלתי כשיר מוחלט לעבודה, אם עקב מחלה או פגיעה בגופו יהיה המבוטח רתוק לבית". (ההדגשה אינה במקור- פל)

כפי שאפרט להלן, לאור העובדה שהתובעת לא עבדה בעבודה כלשהי קודם לגילוי הסרטן בשנית ב-2014, אני מקבלת את טענת הנתבעת כי חלה לגביה הסיפא של הגדרת "בלתי כשיר מוחלט לעבודה", משמע שבכדי להיות מוכרת במסגרת זו, עליה להוכיח שהיא מרותקת לביתה.

על העובדה שהתובעת לא עבדה קודם לגילוי הסרטן בשנת 2014 לא יכולה להיות מחלוקת. אמנם במסגרת הצהרת הבריאות שמילאה התובעת בעת שנערך הביטוח (נ/2) הצהירה התובעת על עיסוקה כפקידה, אולם מתיק המל"ל עולה ברורות שלאחר גילוי הסרטן ב-2007 והטיפולים שעברה, התובעת לא חזרה לעיסוק כלשהו (לפחות עד שנת 2009) ובטופס התביעה לנכות כללית שמילאה לאחר גילוי הסרטן ב-2014 (טופס נחתם ביום 7.12.14) מצויין מפורשות שהתובעת לא עבדה ב-15 החודשים שלפני גילוי המחלה מחדש.

מכאן, שלא יכולה להיות מחלוקת שעל מנת שהתובעת תהא זכאית לתשלום תגמולים בשל אובדן מלא של כושר עבודתה, עליה להראות שהיא מרותקת לביתה. התובעת לא הוכיחה זאת, ולמעשה מעדותה כמו גם מהנראה בסרטון נ/3 ניתן להסיק את היפוכו של דבר, בוודאי שביחס לתקופה שלאחר השלמת הטיפולים.

35.עם זאת, דווקא מהאמור בסיכומי הנתבעת (סעיפים 72-74) יש להסיק כי בדומה לקביעתי כי התובעת היתה במצב סיעודי בחודשים 10/14 עד לחודש 11/15, יש להכיר בכך שהתובעת היתה מרותק לביתה בתקופה זו שבין שני הניתוחים ועד להחלמתה מהניתוח השני והשיפור שחל במצבה, כפי שעולה מההערכה התפקודית.

כפי שציינתי גם בהחלטתי מיום 25.7.18 מצאתי שעמדת הנתבעת באשר לאי קיומו של אובדן כושר עבודה אצל תובעת המצויה בטיפולים לאחר גילוי סרטן בשנית, לרבות ביצוע שני ניתוחים מורכבים בהפרש של כחצי שנה, תמוהה . אין לי כל ספק כי בתקופה זו (להבדיל מתקופה מאוחרת יותר) התובעת היתה במצב שלא איפשר לה לצאת מביתה אלא לצורך ביצוע פעולות שיש הכרח לבצען מחוץ לבית (כגון קבלת טיפולים רפואיים) ובאם יצאה, אין כלל ספק שהיתה מלווה במי מבני משפחתה (כפי המבחן שנקבע בת"א (קריות) 1218-02-12 פטל נ' הראל חברה לביטוח בע"מ ( 2.3.2017).

משכך אני קובעת כי התובעת זכאית לתגמול חודשי בגין אובדן כושר עבודה לתקופה שמחודש 10/14 ועד לחודש 11/15, דהיינו למשך 14 חודשים.

אלא שבניגוד למסקנתי ביחס להעדר תקופת המתנה ביחס לתגמול מכוח נספח 925, הרי שביחס לתגמול עבור אובדן כושר עבודה, קובע נספח 110 לפוליסת עדיף כי קיימת תקופת המתנה אשר בהתאם לרשימה הועמדה על 3 חודשים. משכך, זכאית התובעת לתגמול עבור 11 חודשים בלבד.

גובה התגמול הינו בגובה של 75% משכר התובעת, כאשר קיימת מחלוקת בין הצדדים מהו בסיס השכר שממנו יש "לגזור" את התגמול החודשי.

לטענת התובעת יש להסתמך על האמור ברשימה לפוליסה לפיה משכורת הבסיס הינה 3,500 ₪ (בהתאם למדד 10/95) סכום אשר בהצמדה להיום עומד על סך של 6,206 ₪ (התובעת טענה לסכום מעט גבוה יותר אך זה החישוב העדכני).

לעומתה טוענת הנתבעת כי בשנת 1999 בוצע חידוש לפוליסת עדיף ובמסגרת ההצעה ביקשה התובעת לבצע דילוג פרמיות לתקופה מסוימת ולהקטין את שכר הבסיס לסכום של 2,500 ₪ לחודש (כך שהפיצוי החודשי לא יעלה על 1,880 ₪ שהם כ-75% מסכום זה) תוך העמדת הפרמיה החודשית המקסימלית על סכום של 200 ₪ (סעיף 3 ונספח "ג" לתצהיר עופר לוי- נ/4, הנספח סומן גם כמוצג נ/2). התובעת בעדותה אישרה את חתימתה על הצעת הביטוח מחודש 3/99 ממנה עולה כי אכן התבקשה הפחתה לשכר מבוטח בסך 2,500 ₪, אולם טענה כי בניגוד לטענת הנתבעת מעולם לא הפסיקה לשלם פרמיות ולפיכך לא ביקשה דילוג כלשהו כאמור במסמך נ/2 ואינה זוכרת שביקשה להפחית את גובה השכר המבוטח.
עם זאת, בהמשך דבריה משהיא מעומתת עם העובדה שגם בדו"ח השנתי לשנת 2007 ( ת/2) כמו גם בדו"ח ל-2006 נרשם שכר נמוך מזה הרשום ברשימה המקורית לפוליסה, ותואם את השינוי שנעשה בפוליסה, היא משיבה כי "יכול להיות שטעיתי", בהתיחסה לטענתה כי בסיס השכר הינו 3,500 ₪ (עמ' 6 שורות 1-22).

לאור המסמכים שהוצגו ועדותה של התובעת לא ברור על מה נסמכת טענתה בסיכומיה שהנתבעת לא הוכיחה כדבעי את הפחתת בסיס השכר המבוטח. גם חקירתו הממושכת של מר עופר לוי בסוגייה זו לא הובילה למסקנה אחרת, שכן בין אם היה פיגור בתשלום פרמיות לפני חתימת נ/2, ובין אם לאו, לא יכולה להיות מחלוקת לאור עדות התובעת כי גובה השכר המבוטח הוקטן בשנת 1999, כך שהפיצוי החודשי המירבי הועמד על סך של 1,880 ₪ (לפי מדד 4/99 – כמפורט ברשימה לפוליסה – נספח "א" לנ/4).

משכך זכאית התובעת לתגמול חודשי בגין אובדן כושר עבודה מוחלט עבור 11 חודשי ם X 2,5 49 ₪ (סכום הביטוח מ וצמד ליום 1.12.2015)= סך של 28,039 ש"ח

התביעה לתשלום תגמול חד פעמי בגין גילוי "מחלה קשה":
כמפורט לעיל אין אין מחלוקת כי בשנת 2007 שולמו לתובעת תגמולי ביטוח מכוח נספחים "איכות חיים" ו"קרן אור", זאת בגין גילוי מחלת הסרטן. התובעת בעדותה אישרה את חתימה על גבי נ/1, כאשר בעלה, בא-כוחה, שהינו עורך דין, היה עד לחתימה. בכתב הויתור נרשם מפורשות כי ידוע לתובעת שהפיצוי גורם לביטולם של הנספחים "איכות חיים" בפוליסה מס' 6545743 וכן "קרן אור" בפוליסה מס' 6987630. עוד נרשם כי לא יהיו לתובעת דרישות ו/או תביעות הנובעות במישרין או בעקיפין מהמחלה והמתייחסות לנספחים אלו וכי היא מוותרת לחלוטין ובאופן סופי ומוחלט על כל זכות, דרישה ותביעה מכל מין וסוג שהוא בהתאם לנספחים אלו.

לטענת התובעת, חרף חתימתה על כתב הויתור, יש לקבוע שהנספחים המשיכו לעמוד בתוקפם גם לאחר ביצוע התשלום, שכן הנתבעת יצרה בפני התובעת מצג כי כך הם פני הדברים בכך שהמשיכה לגבות ממנה את מלוא הפרמיה בגין שתי הפוליסות גם לאחר ביצוע התשלום לאחר חתימתה על כתב הויתור.

התובעת סומכת טענתה זו על דו"ח תשלומים לשנת 2007 (נספח כו' לתצהירה, שסומן גם ת/2). טענה נוספת שהעלתה התובעת בסיכומיה הינה כי לאור האמור בסעיף 11 לנספח 116 הקובע את המקרים בהם יבוטל הנספח שהם: ביטול הפוליסה מסיבה כלשהי, בגמר שנת הביטוח שבו מלאו למבוטח 65 שנה, עם המרת הביטוח היסודי לביטוח מסולק או במקרה של אי תשלום הפרמיה , הרי שאין לראות את הנספחים כבטלים מעצם ביצוע התשלום בגין גילוי הסרטן ב-2007.

התובעת הפנתה את בית-המשפט בין היתר לדברים שנפסקו במסגרת ת"א (פ"ת) 1302/04 אליהו אריה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ ( 20.6.2004)) בטענה שבית-המשפט שם חייב מבטחת לשלם את תגמולי הביטוח בנספח "מחלות קשות" בשל הישנות מחלת סרטן. דא עקא שעיון מדוקדק בפסק-דין זה מלמד כי הוא עסק במצב של שתי מחלות שונות, מסוגים שונים, אשר המבוטח היה זכאי לפיצוי בגין כל אחת מהן. התובעת לא הניחה לפני ראיות המלמדות כי לא קיים קשר בין הסרטן ממנו סבלה בשנת 2007 וזה שבו לקתה בשנת 2014. היפוכו של דבר, מהמסמכים הרפואיים המועטים שצרפה התובעת עולה מפורשות כי הרופאים ראו בעניינה משום "הישנות של הסרטן" דהיינו שמדובר באותה מחלה שחזרה והתפרצה אצלה פעם נוספת. ככל שרצתה התובעת לשכנע כי אכן מדובר במחלה אחרת, שיש לראותה כמזכה בתגמול נוסף מכוח נספחים אלו, הנטל היה עליה לעשות כן.

ודוק: אינני מקבלת טענת הנתבעת מנגד כי תביעת התובעת מכוח נספחים אלו, באם היו בתוקף, התיישנה. לא מצאתי שיש בנספחים הוראה הקובעת כי הישנות מחלה, בחלוף 7 שנים ממועד גילויה, איננה מזכה בתגמולים. אלא שהגיון הוראות נספחים אלו ברור: משמבוצע תשלום בגין מחלה ספציפית, ומכוח התשלום הנספח מבוטל, לא ניתן לחזור ולבקש תשלום מכוח הנספח שבוטל שכן, מרגע ביצוע התשלום, הנספח אינו קיים עוד.

יתירה מכך, ובעיקר, התובעת לא הוכיחה במסמכים כי אכן שילמה לאורך השנים, לאחר שנת 2007, פרמיות עבור הנספחים "איכות חיים" ו"קרן אור" ולא הניחה לפני בית-המשפט בסיס עובדתי לטענתה כי הנתבעת יצרה בפניה מצג העומד בניגוד לאמור בכתב הויתור.

גם באמור בסעיף 11 לנספח 116 אין בכדי לסייע לתובעת שכן אין בהם כדי לעמוד בסתירה לאמור בכתב הויתור עליו חתמה התובעת, וגם אין כל סיבה שלא להסיק כי ביטול הנספחים בחתימה של התובעת על כתב הסילוק איננו בבחינת "ביטול הפוליסה מסיבה כלשהי" כאמור בסעיף 11(א)(1) לנספח 116.

יש לומר אף היפוכו של דבר, הן נספח 116 לפוליסת עדיף והן נספח 217 ("קרן אור") שצרפה הנתבעת לתצהיר גב' יחזקאל, קובעים מפורשות כי תשלום מכוח נספחים אלו מביא לביטולם:
בעמ' הראשון של נספח 116 נרשם מפורשות במבוא לנספח "עם תשלום סכום הביטוח על פי נספח זה תשוחרר החברה מכל התחייבות הנובעת מנספח זה", ואילו סעיף 18 לנספח 217 קובע מפורשות כי הנספח בטל "עם תשלום סוכם הביטוח". דברים יותר מפורשים מאלו לא ניתן לומר, ומשכך בוודאי שאין התובעת יכולה לבסס טענתה כי הנספחים נותרו בתוקף, חרף חתימתה על כתב הויתור, מכוח הוראות הנספחים עצמם.

עיון בנספח ת/2 עליו מבססת התובעת טענתה כי המשיכה לשלם את הפרמיות גם לאחר ביטול הפוליסות מעלה כ י התובעת שילמה סכומים של 694 ₪ בשני החודשים הראשונים לשנת 2007 ומחודש יוני 2007, אז לקתה במחלת הסרטן לראשונה, המשיכה לשלם אותם סכומים, ולעתים אף גבוהים יותר ( 695 ₪ לחודש יוני – יולי 2007, 700 ₪ לחודש אוגוסט 2007, 707 ₪ לחודש ספטמבר 2007, 698 ₪ לחודש אוקטובר 2007, 445 ₪ לנובמבר 2007 ו-612 ₪ לדצמבר 2007 ).

התובעת חתמה על כתב הוויתור נ/1 ביום 02.09.2007.

הנתבעת הסבירה כי הסתמכות התובעת על הדו"ח השנתי לשנת 2007 אשר הוצא ביום 25.3.2008, אין בו כדי להעיד שאכן המשיכה לשלם את הפרמיה במהלך כל התקופה עד לגילוי הסרטון בשנת 2014. ההסתמכות על הדו"ח לשנת 2007 בלבד מתעלמת מן העובדה שהוכחה באמצעות עדות הגב' יחזקאל (עמ' 19 שורות 19-25) כי לאחר עדכון הכיסויים, הושב לתובעת החלק היחסי העודף בפרמיות. אמנם לא צורפו מסמכים המעידים על ביצוע החזר זה, אולם לאור עדות זו היתה צריכה התובעת, לו עמדה על טענתה זו, לצרף דו"חות שנתיים נוספים, מאוחרים יותר המעידים כי אכן המשיכו לגבות ממנה פרמיה בגין אותם נספחים שבוטלו , שכן
מסמך ת/2 לבדו, שאינו כולל כל נתונים בדבר השנים לעתיד, אינו מוכיח טענת התובעת כי היא המשיכה לשלם את הפרמיות. ודוק, מקרה זה הינו מסוג המקרים בהם אמורה להיות בנמצא ראיה ישירה מטעם צד להליך. במסגרת ע"א 7003/99 ראמי מרינה נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, נו(1) 517 (2001) נקבע כי טענת התובע ששילם דמי ביטוח עובר לתאונה הינה מסוג הדברים שהיה על התובע להוכיח במסמכים ובראיות ישירות.

משכך, דין רכיב זה של התביעה, גם כן להדחות.

התביעה לפיצוי חד פעמי מכוח נספח "בריא ושלם":
לטענת התובעת היא זכאית לפיצוי בסך 50,000 ₪ מכוח נספח "בריא ושלם" לפוליסת עדיף. העתק הנספח (שמוספר 907) צורף לתצהיר התובעת, וכן היא הפנתה לעובדה כי בפירוט ריכוזי הפוליסות שהוצאו לתובעת מדי שנה (נספח "ב" לתביעה הינו ריכוז לשנת 2006, ואילו מ ןצג ת/2 הינו ריכוז כזה לשנת 2007) צויין כי קיים לתובעת כיסוי לפי נספח "בריא ושלם".

הנתבעת טוענת כי לאור עדות גב' יחזקאל כי התובעת לא בוטחה בכיסוי בנספח 907 (סעיף 16 לתצהירה) יש לדחות את התביעה. גב' יחזקאל הוסיפה וטענה בסעיף 17 לתצהירה כי ככל הנראה התובעת כיוונה לפיצוי בסך 50,000 ₪ בגין טיפולים רפואיים בחו"ל, אולם מאחר והיא לא נזקקה להם היא אינה זכאית לפיצוי בגינם.

לאחר עיון במסמכים אליהם מפנה התובעת אני דוחה את טענת הנתבעת כי התובעת לא בוטחה בכיסוי מכוח נספח "בריא ושלם". מפירוט הפוליסות שנשלח לתובעת היא רכשה כיסוי כזה (אם כי לא ברור מתי, שכן ברשימה לפוליסה הדבר לא צויין) והנתבעת לא הציגה כל מסמך המעיד על ביטול כיסוי זה לאחר שנת 2007.

באשר לטיב הכיסוי שנספח זה מעניק הרי שבניגוד מוחלט לטענת גב' יחזקאל (אשר בעדותה ציינה בכנות כי איננה מבינה כלל בנספח זה ואינה מטפלת בו (עמ' 17, שורה 12)) אין המדובר בכיסוי לטיפולים רפואיים בחו"ל בלבד. פרק א' לנספח 907 מעניק כיסוי בגין מצב רפואי שחייב ניתוח כאשר סעיף 2.1 המגדיר את "מקרה הביטוח" כ"מצב רפואי שחייב את המבוטח לעבור ניתוח, ובגינו עבר המבוטח ניתוח בישראל, בתוך תקופת הביטוח..." (ההדגשה אינה במקור – פל) כאשר קיימת אבחנה בין ניתוח שבוצע ע"י מנתח פרטי לבין ניתוח כזה המבוצע בבי"ח ציבורי (שאז זכאי המבוטח לתגמול בשיעור של 40% מהסכום הקבוע לאותו ניתוח בספר הניתוחים שהינו חלק מהפוליסה).

באשר לגובה הסכום לו זכאית התובעת היא לא ביססה טענתה כי סכום הביטוח עומד על סך של 50,0000 ₪ שכן היא הפנתה בעדותה לנספח תגמולי הביטוח (עמ' 9-10 לנספח 907) שם מצויין תחת פרק ו' לפוליסה המתייחס ל"טיפולים רפואיים בחו"ל", כי סעיף 4, המתיחס ל"טיפול סרטן" בחו"ל, מקנה תגמול בסך של 50,000 ₪ (עמ' 6, שורות 25-26).

אלא שבהפנייה זו נפלה, כמובן שגגה, שכן התובעת כלל לא קיבלה טיפול בחו"ל, ולפיכך הפרק הרלבנטי עבורה הינו פרק א' לנספח 907 המפנה, כאמור לספר הניתוחים הקובע כי לכל ניתוח נקבע קוד (לפי דרגת המורכבות שלו) ובהתאם לקוד המתאים נקבע סכום הביטוח.

התובעת כאמור לעיל עברה שני ניתוחים, ששניהם בוצעו ע"י מנתח פרטי בבי"ח אסותא, ומשכך אין להחיל לגביה את הוראת סעיף 2.2 לפוליסה).
הניתוח הראשון היה כריתה ושחזור שד ימין שעפ"י ספר הניתוחים נקבע לו סיווג 1232 והוא הוגדר כ"ניתוח מורכב" הכלול בקוד ז ולפיכך היא זכאית ל פיצוי בסך 12,000 ₪.
הניתוח השני היה החלפה של השתל בשד הימני והזרקת שומן לתוכו, בנוסף להכנסת שתל לשד שמאל וכריתת עודפי שומן. מדובר בניתוח המשלב מספר ניתוחים לפי הסיווג בספר הניתוחים (1234, 1238, 1240, 1241) אשר כל אחד מהם מסווג בדרגה אחרת. משלא באה התיחסות של הנתבעת לסיווג הנכון, אני סבורה שיש לקבוע את הפיצוי לפי הקוד הגבוה ביותר מביניהם (2) ובהתאם זכאית התובעת לפיצוי בסך של 7,500 ₪ בגי נו.

פטור מתשלום פרמיות חודשיות והחזר פרמיות ששולמו
לאור קביעותי דלעיל, המקבלות את תביעת התובעת באופן חלקי בלבד ביחס לתקופה של 14 חודשים מכוח גמלת הסיעוד, ולתקופה של 11 חודשים ביחס לתביעה בגין אובדן כושר עבודה מלא, הרי שהתובעת זכאית לשחרור מתשלום פרמיות ביחס לתקופות אלו בלבד וביחס לפרמיות שנגבו בין הנספחים הרלבנטיים בלבד.
הוראת השחרור מתשלום הפרמיות מצויה בסעיף 7(ב) לנספח 925 והיא קובעת כי השחרור מתשלום הפרמיות תהא רק ביחס לפרמיה המשולמת בגין נספח זה.
הוראת השחרור מתשלום הפרמיות בגין אובדן כושר עבודה מצויה בסעיף 3(ג) לנספח 109 (שלב המתחדש) וכן מצויה הוראה דומה בנספח 163 לפוליסת הבריאות.

אין באפשרותי לערוך חישוב של ההחזר לו זכאית התובעת שכן לא סופקו לי נתונים רלבנטיים באשר לרכיב ששולם עבור נספח 925 או עבור נספח 109 ופוליסת הבריאות במועדים הרלבנטיים ולפיכך אינני קובעת את סכום ההחזר אלא רק מורה כי על הנתבעת להשיב לתובעת את הפרמיות שנגבו ממנ ה כדלקמן:
עבור נספח 925 לפוליסת הבריאות, החל מיום 1.10.14 ועד ליום 30.11.15, כאשר לסכום ההחזר יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (1.4.15) ועד היום.
עבור נספח 109 לפוליסת עדיף, החל מיום 1.1.15 עד ליום 30.11.15
עבור פוליסת הבריאות כולה עבור התקופה שהחל מים 1.1.15 עד ליום 30.11.15 (תקופה החופפת בחלקה את ההוראה לגבי נספח 925).

שאלת ההתיישנות
למעשה התייחסתי לשאלת ההתיישנות היכן שזו היתה רלבנטית, במידה שמצאתי כי יכולה להיות לה רלבנטיות. אך מעבר לנדרש אציין כי אינני מקבלת את טענת הנתבעת שיש למנות את ההתיישנות, ביחס לרכיבי התביעה השונים בהם זיכיתי את התובעת משנת 2007 המועד שבו אובחנה התובעת לראשונה כסובלת מסרטן השד. בין המועד שבו אובחנה לראשונה וטופלה בעקבות הסרטן בשנת 2007, ועד לגילוי המחודש, חלפה תקופה של כמעט 7 שנים. גם באם אצא מההנחה שהסרטן שאובחן בשנת 2014 הינו אותו הסרטן שהתגלה לראשונה ב-2007 ( כפי שעולה לכאורה מהתיעוד הרפואי), הרי שכל עוד התובעת לא נדרשה לניתוחים נוספים בגין המחלה (מאז שנת 2007) ולא סבלה ממצב סיעודי בגינה או לא איבדה את כושר עבודתה בהתאם לתנאי הפוליסה , הרי שלא קם לה "כוח תביעה", בוודאי שלא ביחס לגמלת סיעוד או אובדן כושר עבודה. תופעות אלו נוצרו אצלה, לטענתה, רק בעקבות גילוי הסרטן בשנת 2014, ולכל המוקדם בחודש 8/2014, ולפיכך תביעתה לא התיישנה במועד הגשתה.

כמובן שהתביעה בגין פיצוי חד-פעמי עבור ניתוחים שבוצעו בשנים 2014-2015 לא התיישנה וצר לי שהנתבעת לא ערכה את האבחנות הנדרשות ביחס לכל אחד מרכיבי התביעה בהעלותה טענה זו.

ריבית מיוחדת
צודקת הנתבעת בטיעונה כי פסיקת ריבית מיוחדת מכוח הוראת סעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח הינה בעלת אופי עונשי ולפיכך יש לפוסקה בזהירות, ורק במקרים מיוחדים. כפי שנאמר למשל ברע"א 2244/04 ר.ד. משקאות גורמה בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (1.12.04):
"הריבית המיוחדת נושאת אופי של סנקציה אשר יש לנקוט הקפדה יתירה בטרם תוטל על המבטח, ויש להותירה לאותם מקרים מיוחדים ונדירים בהם הוכח באופן ברור חוסר תום לבו של המבטח בסירובו לקיים את חיובו, אף שעל פי מבחני תום הלב החיוב לשלם את תגמולי הביטוח לא אמור היה להיות שנוי במחלוקת באופן אמיתי".

ובע"א 11628/05 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מאגר ציוד למשרד ולמחשב בע"מ, (27.12.07) נקבע (בפסקה 20 לפסק הדין):
"על מנת להראות כי המחלוקת הינה בתום לב, על המבטח להציג טעם ענייני ואמיתי, אשר יכול להיות מבוסס על טיעון עובדתי ויכול להיות מבוסס על טיעון משפטי (ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' מנשה ישר ואח', פ"ד מט(2) 749, 774-775). במקרה שלפנינו העלתה אליהו טיעונים אשר ללא ספק עונים על דרישה זו, ובהם טיעונים בדבר כך שהממצאים העובדתיים מעידים על כך שלא אירע מקרה ביטוח בהתאם לתנאי הפוליסה, וטיעונים בדבר הפרתה של מאגר את תנאי הפוליסה. גם אם לא מצאנו לנכון לקבל טיעונים אלה, אין אנו סבורים, כאמור, כי הם נטענו בחוסר תום-לב".

משמע שאין די בעובדה שבסופו של יום עמדת המבטחת לא התקבלה כדי להביא בחיובה בריבית המיוחדת, אלא יש להצביע על כך שדחיית תביעת התובעת על ידה היתה נעשתה בחוסר תום לב. מנגד, אין לסכל את כוונת המחוקק כי מקום בו דחיית התביעה לא היתה מוצדקת או בוססה על טעמים שהתבררו כלא ענייניים תחויב המבוטחת בריבית מיוחדת, וזאת במטרה להרתיע את המבטחות מלדחות תביעות ללא בסיס ממשי לכך.

בבוחני את נסיבות הענין שבפני לא מצאתי מקום לחייב את הנתבעת בריבית המיוחדת הקבועה בסעיף 28א לחוק חוזה ביטוח ביחס לרכיב התגמול הסיעודי ותגמול בגין אובדן כושר עבודה, שכן אינני מוצאת שהתנהלותה ביחס לבירור רכיב זה של התביעה היה נגוע בחוסר תום לב. הנתבעת התבססה על הערכה תפקודית שנערכה מטעמה בסמוך לאחר שהתקבלה דרישת התובעת לתשלום תגמולים מכוח רכיבי הפוליסה מעבר לכיסוי עלות הניתוחים בלבד, ועל בסיס הערכה זו דחתה את דרישות התובעת. אמנם קבעתי לעיל כי אין די בכך וחובה היתה על המבטחת לבחון את מצבה של התובעת לתקופה הקודמת לביצוע ההערכה התפקודית, אולם אין מקום לקבוע שעמדתה בעניינים אלו היתה חסרת תום לב.

שונה מסקנתי ביחס לרכיבי התביעה המבוססים על נספח "בריא ושלם" (סעיפים ב' וג' הנ"ל) שלגביהם שוכנעתי כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב בדחותה דרישת התובעת (שהועלתה כבר בתחילת הדרך במכתב ב"כ מיום 27.10.15) תוך העלאת שתי טענות שאינן עולות בקנה אחד עם הנתונים העולים ממסמכי הנתבעת עצמה ומהוראות הפוליסה. אני מוצאת שדחיית תביעת התובעת ברכיבים אלו נעשתה ללא בדיקה של ממש באשר לתוקף הנספח וללא עיון בפוליסה, תוך שלילת טענות התובעת שאכן התבססו, בשגגה, על פרק בפוליסה שאינו חל על עניינה. אני מוצאת שחובתה של מבטחת, כמי שבקיאה מהתובעת בפוליסה, לפעול בתום לב, להפנות את התובעת לפרק הרלבנטי, ולשלם את התגמול המגיע לה מכוח הנספח, אף באם זו טעתה בהפנייה לפרק שמכוחו תבעה את התגמול.

עם זאת, לאור הפער בין דרישת התובעת לבין הסכום בו חויבה הנתבעת מכוח נספח "בריא ושלם" והעובדה שהתובעת לא פרטה באופן נכון את דרישתה, אינני מוצאת לחייב בריבית מיוחדת במלוא השיעור שמאפשר סעיף 28א' (פי עשרים משיעור הריבית) אלא במחצית בלבד.
מאחר וסכום הריבית בגין שני רכיבים אלו עולה לסך של כ-1,260 ₪ בלבד, הריני מחייבת את הנתבעת בריבית מיוחדת בסך של 12,600 ₪ בנוסף לחיוב בריבית "לפי חוק".

סיכום חיובי הנתבעת כלפי התובעת
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 74,410 ₪ נכון ליום 1.12.15, בגין תגמולי סיעוד מכוח סעיף 925 לפוליסת הבריאות, בצרוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד זה ועד היום (כאמור בסעיף 30 לעיל);
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 28,039 ₪ נכון ליום 1.12.15, בגין תגמול חודשי בגין אובדן כושר עבודה מוחלט, בצרוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד זה וע ד היום (כמאור בסעיף 38 לעיל);
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת תגמול חד-פעמי בגין הניתוח הראשון בסך של 12,000 ₪ (בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.14 ועד היום);
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת תגמול חד-פעמי בגין הניתוח השני בסך של 7,500 ₪ (בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.15 ועד היום);
אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת ריבית מיוחדת בסך של 12,600 ₪ בגין הסכומים המפורטים בסעיפים ג' ו-ד' לעיל;
אני מורה לנתבעת להחזיר לתובעת את הפרמיות להשיב לתובעת את הפרמיות שנגבו ממנה כדלקמן:
עבור נספח 925 לפוליסת הבריאות, החל מיום 1.10.14 ועד ליום 30.11.15, כאשר לסכום ההחזר יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (1.4.15) ועד היום.
עבור נספח 109 לפוליסת עדיף, החל מיום 1.1.15 עד ליום 30.11.15
עבור פוליסת הבריאות כולה עבור התקופה שהחל מים 1.1.15 עד ליום 30.11.15 (תקופה החופפת בחלקה את ההוראה לגבי נספח 925).
על סכומי החזר הפרמיה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.15 ועד היום.
אני מחייבת את הנתבעת לשאת בהוצאות המשפט של התובעת לרבות בגין אגרת משפט (בסכום יחסי לסכום הנפסק בסופו של יום) בסך של 6,000 ₪.
אני מחייבת את הנתבעת לשאת בשכ"ט עו"ד של התובעת בסך כולל של 30,000 ₪.
אציין כי בפסיקת ההוצאות לקחתי בחשבון מצד אחד את הפער הניכר בין סכום התביעה לבין הסכום שנפסק וכן את העובדה כי התמונה שניסתה התובעת לצייר באשר למצבה התבררה ככזו שאינה תואמת את המצב לאשורו, ומנגד לקחתי בחשבון את התנהלות הנתבעת שהביאה להתארכות ההליך לא מעט.

לצורך השלמת פסק הדין ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמה בדבר גובה החזר הפרמיות התואם את סעיף ו' לעיל, תגיש הנתבעת תחשיב מטעמה באשר לסכום החזר הפרמיות בתוך 30 יום.
התובעת תגיש תחשיב מטעמה בתוך 15 יום מקבלת תחשיב הנתבעת.

התיק יעלה לעיון סגן הנשיא עם הגשת טיעון הנתבעת ולכל היותר בתוך 30 יום, על מנת שיורה מי המותב שישלים את פסק הדין בהתאם להוראה זו.

כמו כן אני מורה למזכירות להעביר את תיק המל"ל (המצורף לבקשה 22) שסומן על ידי כעת בל/1, לתיקיית המוצגים.

ניתן היום, כ"ו אדר תשפ"א, 10 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.