הדפסה

בית משפט השלום בקריות ת"א 38674-08-15

בפני
כבוד ה שופטת פנינה לוקיץ

תובעים
עזבון המנוחה פלונית ז"ל
פלוני
פלוני
פלוני
ע"י ב"כ עוה"ד נחשון וגולדשטיין

נגד

נתבעת
מדינת ישראל משרד הבריאות
ע"י ב"כ עוה"ד זוהר

פסק דין

ביום 23.10.12 נפטרה פלונית ז"ל על שולחן הניתוחים בבית חולים רמב"ם אשר בבעלות הנתבעת, זאת במהלך ניתוח חוזר להחלפה של מסתם בלבה.

בתביעה כאן 3 מיורשי המנוחה תובעים פיצוי בטענה כי רופאי בית החולים התרשלו בטיפולם במנוחה, בכך שהחליטו מראש שלא לבצע פעולה מסוימת בניתוח , אך בעיקר בכך שבמהלך הניתוח, לאחר שנכשל הנסיון לגמול א ת המנוחה ממכונת לב-ריאה, לא נקטו פעולה כירורגית של מעקף למערכת העורקים השמאלית של הלב, פעולה שיכולה הייתה להציל את חייה.
בנוסף נטען כי הרופאים גרמו לתובעים נזק ראייתי בכך שלא הציעו למשפחת המנוחה נתיחה לאחר המוות לאיתור הגורם לקריסת הלב (דבר שהיה מאפשר להבין עד תום את הגורם לפטירתה) , וכן לפגיעה באוטונומיה של המנוחה בכך שלא ניתן לה מראש הסבר על רמת הסיכון הגבוהה של הניתוח.

הנתבעת כופרת בכל טענות התובעים וטוענת כי פטירתה המצערת של המנוחה היתה תוצאה של התממשות סיכון טבעי הכרוך בניתוח חוזר להחלפת מסתם בלב על רקע המחלות מהן סבלה המנוחה, וכי אי ביצוע נתיחה לאחר המוות נבע מסירוב המשפחה לביצועה. כמו כן נטען כי למנוחה ניתן הסבר מקיף ומלא אודות הניתוח וסיכוניו, לרבות רמת הסיכון הגבוהה יחסית הכרוכה בו.

העובדות הרלבנטית (שר ובן אינן שנויות במחלוקת)
המנוחה, ילידת 1938, אלמנה ואם ל-12 ילדים, סבלה במשך שנים מסוכרת סוג 2 ומתסמונת המונה 5q syndrome (תת קבוצה מאוסף מחלות המתאפיינות בייצור לא יעיל של תאי הדם).

בחודש 12/09 עברה המנוחה ניתוח לב משולב להחלפת המסתם האאוטרלי בלבה ( AVR) במסתם ביולוגי תוך ביצוע מעקף לעורק הכלילי הימני . הניתוח בוצע במחלקת ניתוחי לב ברמב"ם (נספח ו' לת/1) (להלן: "הניתוח הראשון") .

עקב בלאי מואץ של המסתם המושתל, סבלה המנוחה מקוצר נשימה וירידה בתפקוד הכללי עם החמרה משמעותית בשבועיים טעם קבלתה לאשפוז מושא הליך זה.

ביום 13.10.12 התקבלה המנוחה במחלקה לרפואה דחופה בבית חולים רמב"ם (להלן: "ביה"ח") עקב בצקת ריאות ואושפזה לצורך המשך בירור. באקו לב שבוצע לה למחרת נמצאה היצרות קשה מאוד של המסתם המושתל, כאשר תפקוד יתר המסתמים אובחן כתקין והתכווצות שריר הלב נצפתה כתקינה (נספח י' לת/1).

עפ"י חוות דעת ד"ר כסיף, מומחה התובעים, ההחמרה במצבה של המנוחה נבעה מהליך התנוונות של המסתם המושתל, תופעה ידועה ומוכרת ביחס למסתמים מסוג זה, אם כי לרוב הליך זה איטי יותר (סעיף 3 בעמ' 2 לחוות דעתו, ת/10א).

בצנתור לב שבוצע ביום 17.10.12 נמצא כי המעקף הורידי לעורק הימני, שבוצע בניתוח הראשון, חסום, והעורק הימני הטבעי מוצר בכ-75-90% (נספח יג' לת/1).

במחלקת הלב בביה"ח התקיים דיון מחלקתי, ע"י צוות המכונה בביה"ח "הרטינג" ומשתתפים בו 5 קרדיולוגים בכירים ועד 5 מנתחי לב בכירים (עמ' 16 שורות 26-30) , ובסיכום הדיון נרשם בדו"ח הצנתור הנ"ל כדלקמן:
"...הוחלט על ניתוח חוזר להחלפת מסתם אאורטלי והרחבת מוצא חדר שמאל. אם תהיה תעוקה בהמשך, ניתן יהיה לבצע PCI (טיפול בהיצרות בצנתור – פ.ל) להיצרות פוקלית בRCA (העורק הכלילי הימני – פ.ל.) במועד מאוחר יותר"
בהמשך, בתיאור הניתוח המתוכנן נרשם עוד: "..בדיון מחלקתי הוחלט לא לבצע מעקף לRCA. אם תהיה תעוקה בהמשך יבוצע PCI במועד מאוחר יותר".

ביום 22.10.12 חתמה המנוחה על טופס הסכמה לניתוח לב פתוח, טופס ערוך בשפה הערבית ולפיו הוסבר לה כי הסיכון לתמותה בניתוח עולה על 1% ותלוי בגיל, סוג הניתוח וגורמי סיכון אחרים (נספח כג' לת/1). ההסבר בטופס הינו ההסבר המודפס בו, כאשר השורות המאפשרות תוספת בכתב יד לא מולאו בפרטים נוספים כלשהם (להלן: "טופס ההסכמה") .
קיימת מחלוקת בין הצדדים מה הוסבר למנוחה לפני חתימתה על טופס ההסכמה באשר למידת הסיכון שבניתוח, ולכך אחזור בהמשך.

ביום 23.10.12 עברה המנוחה את הניתוח המתוכנן כאשר 3 מנתחים השתתפו בו: ד"ר עובד כהן – מנת ח אחראי (מי שהיה סגן מנהל החלקה לכירורגיית לב בביה"ח), ושני מנתחי משנה – ד"ר בקרמן זיו וד"ר בר-אל ירון ז"ל (שנפטר מאז) (מי שהיה סגן מנהל ביה"ח במועדים הרלבנטי).
ד"ר כהן וד"ר בקרמן העידו בפני.

במהלך הניתוח הושתל מסתם ביולוגי חדש בלבה של המנוחה ומהלך הניתוח נראה שפיר עד שנעשה נסיון לגמול את המנוחה ממכונת לב-ריאה. כמה דקות לאחר ניתוקה ממכונת לב-ריאה , חרף רושם שהלב מתאושש, חלה ירידה דרסטית בלחץ דם, ומאחר והצוות לא הצליח במכות חשמל להחזיר את תפקוד הלב, המנוחה חוברה חזרה למכונת לב-ריאה.

בעקבות זאת הוחלט לבצע מעקף לעורק הימני החסום (אותו מהלך שהוחלט בדיון המחלקתי שלא לבצעו מלכתחילה – פ.ל.) ולצורך כך נלקח חלק מוריד ברגל ובוצע מעקף.
אולם גם לאחר ביצוע המעקף, נסיון הגמילה השני ממכונת לב-ריאה כשל. למרות ביצוע נסיונות החייאה למשך זמן ארוך (שעתיים – שלוש לפי ד"ר כהן בעמ' 18 שורה 6), הן במכות חשמל והן במתן תרופות ישירות לשריר הלב, הלב נדם ונקבע מותה של המנוחה. (ראה דו"ח ניתוח, נספח כח' לת/1 – להלן: "דו"ח הניתוח" ).

טענות הצדדים בתמצית
התובעים תמכו את תביעתם בחוות דעתו של ד"ר יגאל כסיף (ת/10א + ב) , אשר על אף ששיבח את התנהלות הצוות הרפואי במקרה זה בהקשרים שונים (בחירה בהחלפת מסתם, בחירת הטכניקה הניתוחית המתאימה, תשומת לב לשימור הלב במהלך הניתוח ועוד), קבע כי התנהלות הצוות הרפואי לא היתה סבירה בשתי נקודות:
ההחלטה הטרום ניתוחית שלא לכלול בתכנית הניתוח, מראש, מעקף לעורק הימני על אף שהיה ידוע שהמעקף שבוצע ב-2009 היה חסום והעורק הטבעי היה מוצר במידה קשה (75-90%). לטעמו התארכות הניתוח שה ייתה צפויה בשל כך לא הייתה כזו שבגינה היה נכון להימנע מביצוע המעקף מלכתחילה, כאשר מנגד אי ביצועו העלה את הסיכון להתקף לב, דבר שקרה בפועל במהלך הניתוח. לדעתו של ד"ר כסיף קיימת המלצה של איגוד הקרדיולוגים האמריקאים לבצע מעקף במקרה כזה, והספרות הרפואית העדכנית תומכת בעמדתו שתוספת המעקף מראש לא היתה מעלה את הסיכון לתמותה בניתוח.
אי ביצוע מעקף למערכת הכלילית השמאלית (להלן: "המערכת השמאלית") לאחר כשלון הגמילה השני ממכונת לב-ריאה, זאת כאשר לדעתו הסיבה הסבירה לקריסת הלב (בהעדר דו"ח נתיחה) הינה שמוצא העורק השמאלי הראשי נחסם במהלך הניתוח, וביצוע המעקף היה יוצר סיכוי גבוה, לדעתו, להצלת חיי המנוחה.

לטענת התובעים, שהובאה מפי התובע 3 (להלן: "התובע") שהוא היחיד מבין בני המשפחה שהעיד, הצוות לא הציע להם לבצע נתיחה שלאחר המוות, ולפיכך אין אפשרות לקבוע מה היתה הסיבה (מבין 3 אפשריות) לקריסת הלב לאחר נסיון הגמילה השניה . בכך נגרם להם נזק ראייתי. מכאן, שיש לטענתם לאמץ את עמדת ד"ר כסיף באשר לסיבה הסבירה ביותר לקריסת הלב (חסימת מוצא העורק השמאלי) ואת טענתו כי היה מקום לבצע מעקף למערכת העורקים השמאלית, דבר שהיה מעלה את סיכויי המנוחה לשרוד את הניתוח.

מעבר לכל, גם באם לא תקבע רשלנות של הנתבעת, הרי שזו פגעה באוטונומיה של המנוחה בכך שלא הוסברה למנוחה מראש דרגת הסיכון הגבוהה בביצוע הניתוח, שכן טופס ההסכמה עליה הוחתם אינו כולל פירוט כלשהו ביחס לדרגת הסיכון הגבוהה (40% כפי שהתובעים הסכימו רק בסעיף 36 לסיכומיהם), ואין לקבל עדויות הרופאים בעל פה כי אכן ניתן לה הסבר כזה על ידם.

הנתבעת כופרת בכל טענות התובעים וטוענת ראשית, מבחינה עובדתית, כי הצוות הרפואי הציע למשפחה לבצע נתיחה לאחר המוות, אולם בני המשפחה, ובמיוחד התובע, שהיה הדומיננטי מביניהם, סרבו לכך מטעמיהם. מכאן שיש לדחות את הטענה לנזק ראייתי , ולפיכך על התובעים מוטל הנטל להוכיח טענותיהם להתרשלות במלואן.

באשר לטענות שהעלה ד"ר כסיף משיבה הנתבעת, המסתמכת על חוות דעתו של ד"ר גורביץ' (נ/6 – מוצג ג' לתיק המוצגים של הנתבעת) , כי עמדתו של ד"ר כסיף הינה בבחינת "חכמה בדיעבד" הנובעת מהתוצאה המצערת של הניתוח, אולם אין בה לשכנע כי פעולות הרופאים במקרה זה היו בלתי סבירות, כדלקמן:
ההחלטה מראש שלא לבצע בניתוח מעקף לעורק הימני מלכתחילה היתה החלטה סבירה, אשר התקבלה על ידי צוות מייעץ רחב של מומחים אשר סברו שאין מקום לכלול את המעקף מראש שכן יש בכך העלאה משמעותית של הסיכון הניתוחי (שגם כך הינו גבוה ועומד על 40% אף בלי המעקף) והספרות הרפואית אינה תומכת בכך. בנוסף, לטענ תה, לא היה בביצוע המעקף הימני כדי לשנות את תוצאת הניתוח, כפי שהתברר בסופו של יום.
ההחלטה שלא לבצע פעולה כירורגית נוספת לאחר כשלון הגמילה השני היתה החלטה סבירה של שיקול דעת שהפעיל הצוות המנתח במהלך הניתוח, אשר ניסה, בכל האמצעים שהיו ברשותו להחזיר את תפקוד הלב. מהעדויות של ד"ר כהן ובקרמן, וכן מהתיעוד הרפואי, ניתן להבין שהם התרשמו שהעורק השמאלי לא היה חסום ולפיכך לא היתה כל סיבה לבצע מעקף לעורק השמאלי. לדעתו של ד"ר גורביץ רק הרופא המנתח בזמן אמת, הרואה את המצב כפי שהוא בעומדו מעל ה חזה הפתוח של החולה, יכול לקבל החלטה באם נכון לבצע פרוצדורה נוספת. במקרה זה, לנוכח ההחייאה הארוכה והמצב הקשה של החולה ההחלטה שלא לנסות פרוצדורה נוספת היתה סבירה.
מעבר לכך, בעיקר, משהוכח מהעדויות שסביר יותר שהעורק השמאלי לא היה חסום, ממילא לא היה בביצוע מעקף לעורק השמאלי כדי לשפר את מצבה של המנוחה.

לטענת הנתבעת, בהתבסס על קביעת ד"ר גורביץ' (אשר התובעים, רק בסיכומיהם, בסעיף 36, הסכימו לה) כי מדובר בניתוח שיש בו סיכון של כ-40% לתמותה, פטירת המנוחה במהלך הניתוח היתה בגין התממשות הסיכון הטבעי הגבוה שבביצוע ניתוח חוזר למסתם אאורטלי על רקע מחלות המנוחה.

הנתבעת דוחה את הטענה לנזק ראייתי שכן לטענתה יש להעדיף את העדויות המפורשות של הרופאים בענין זה על פני עדות התובע, ולקבוע כי הוצע למשפחה לבצע נתיחה, אך המשפחה סרבה לכך. לטעמה העובדה שלא מולא טופס סירוב התואם את תקנה 2(א) לתקנות בריאות העם (הודעה על פטירות ואירועים מיוחדים), תש"ם-1980 (ת/6) וגם בהודעה על פטירה ורישומה (ת/5) לא צויין כי המשפחה סרבה לנתיחה, אין כדי לשלול את גרסת שני הרופאים שהעידו מפורשות כי המשפחה סרבה לניתוח, ולא קיימת כל סתירה בין עדויותיהם. טענתם עולה בקנה אחד עם העובדה כי גם לאחר פטירת אבי המשפחה לא בוצעה נתיחה לגופה, כפי שאישר התובע. כנגד עדות הרופאים עומדת עדות התובע 3 אשר מפיו בלבד באה הטענה כי לא הוצע לבצע נתיחה. עדות זו הינה במובהק עדות יחידה של בעל דין, שאין לתת בה אמון ולבסס עליה ממצא בהעדר הסבר לאי העדת שאר בני המשפחה שהיו נוכחים.

יש לקבוע, על סמך עדות ד"ר כהן, כי למנוחה ניתן הסבר מקיף ומלא, לרבות של דרגת הסיכון הגבוהה בניתוח, חרף העובדה שהדבר לא נרשם מפורשות בטופס ההסכמה. עדות ד"ר כהן היתה מפורטת ומשכנעת וממנה עלה כי אכן ניתן למנוחה הסבר מספק, חרף העדר ציון מפורט לכך בטופס ההסכמה.

דיון והכרעה
מאחר ושאלת הנזק הראייתי משליכה על בחינת שאר טענות הצדדים, בשל סוגיית נטלי ההוכחה, אתחיל ממנה ואמשיך משם לדון באשר הטענות.

העדר נזק ראייתי
אתחיל ואומר כי לאחר שמיעת העדויות בפני ובחינתן לעומקן, אני דוחה את הטענה העובדתית העומדת בבסיס חלק מטענות התובעים, כי לא הוצע למשפחה לבצע נתיחה שלאחר המוות.

בניגוד לטענת התובע, שהוא כמובן, בעל ענין של ממש בתוצאת ההליך, שוכנעתי מעדויות ד"ר כהן וד"ר בקרמן כי למשפחת המנוחה הוצע, בסמוך לאחר מתן ההודעה על פטירתה, לבצע נתיחה כזו, אולם בני המשפחה, ובראשם התובע, סרבו לכך מטעמיהם.

בפתח הדברים יאמר כי עדותו של התובע הינה בבחינת עדות יחידה של בעל דין, אשר אינני מוצאת מקום לסמוך עליה ממצא בענין העובדתי העיקרי שאני סבורה כי עדותו רלבנטית לגביה. עפ"י עדויות הרופאים, במעמד שיצאו מחדר הניתוח לאחר פטירת המנוחה, היו במקום מספר בני משפחה והוצע להם, עוד כשהרוחות היו "סוערות" בשל פטירת המנוחה, לבצע את הנתיחה. אמנם הרופאים אישרו כי התובע הוא היה ה"רוח החיה" מבין האחים, אולם אין בכך לומר שהוא זה שקיבל לבדו את ההחלטה שלא לבצע את הנתיחה. אי העדת מי מבני המשפחה הנוספים כדי לתמוך בגרסתו זו, יש בה כידוע להביא למסקנה שעדויות אלו, ככל הנראה לא היו מסייעות לו להוכיח גרסתו.
אמנם נכון שהרופאים העידו כי הם שוחחו בענין זה עם התובע, בנה של המנוחה ולא עם בני משפחה נוספים אשר היו בסערת רגשות , אולם ברי כי בני המשפחה יכולים היות להאיר את עינינו בסוגיה זו, גם באם הם לא אלו שנתנו את התשובה המפורשת לרופאים.

אני מקבלת את טענת התובעים כי יש לתת משמעות להעדר טופס סרוב (בנוסח הקבוע בתוספת לתקנות בריאות העם (הודעה על פטירות ואירועים מיוחדים), תש"ם-1980, בבחינת המחלוקת בין הצדדים, במובן זה שהעדר הטופס מטיל על הנתבעת נטל להוכיח כי חרף העדרו, אכן היה סרוב של בני המשפחה לביצוע נתיחה. אולם אני סבורה שהנתבעת עמדה בנטל זה ואני מוצאת שדי בעדויות הרופאים בכדי לסתור את טענת התובע כי לא הוצע למשפחה לבצע נתיחה.

הן ד"ר כהן והן ד"ר בקרמן בתצהיריהם הצהירו כי לאחר פטירת המנוחה הם יצאו לתת את ההודעה המצערת לבני המשפחה, ולאחר שמילאו את הטפסים הרלבנטיים, הם פנו לתובע, שהיה "היחיד עם הרגליים על הקרקע" ובקשו את הסכמת המשפחה לבצוע נתיחה, אך הוא סרב.
בשל כך סימן ד"ר בקרמן בהודעה על פטירה ורישומה (ת/5) כי לא בוצעה נתיחה.
הרופאים חזרו על עדותם זו (עמ' 15 שורה 21-23, עמ' 98 עמ' 23-24) ושוכנעתי ממהימנות עדותם.

אינני מקבלת את טענת התובעים כי לא יתכן שהרופאים זוכרים את הארוע בשל חלוף הזמן, ואין לסמוך ממצא על זכרונם בלבד, מקום בו לא קיים תיעוד בדבר סירוב המשפחה. מעדות ד"ר כהן, גם בהקשרים אחרים, עלה כי הוא זוכר היטב את הארוע, על פרטיו כמו למשל בתארו את הליך מתן ההסבר למנוחה לפני הניתוח (עמ' 14 שורות 15-27), ואת המעמד שבו ניתנה ההודעה למשפחה והבן סרב לביצוע נתיחה (עמ' 15 שורות 21-23 ) וגם ד"ר בקרמן חזר וציין שהוא זוכר שהוא וד"ר כהן פנו יחדיו לתובע והוא סרב (עמ' 98 שורות 12-25).

בניגוד לעדות הרופאים שתאמו האחד את השני , ולפיהם שניהם היו נוכחים במעמד מתן ההודעה וסרוב המשפחה לנתיחה, טען התובע כי רק ד"ר כהן הוא ששוחח עם בני המשפחה, דבר חסר הגיון לאור העובדה שדווקא ד"ר בקרמן היה זה שמילא את טופס ההודעה על הפטירה (ת/5) וציין בו את מלוא הפרטים הנדרשים בו .

העובדה שבמהלך שיחה מאוחרת יותר (שהוקלטה על ידי התובע ללא ידיעת הרופאים), כשהתובע מנסה לקבל תשובה לגבי סיבת הפטירה ותוהה מדוע אין בדיקת פתולוג (תמלול שיחה 2 בעמ' 2), לא מטיח בפניו ד"ר כהן כי הסיבה להעדר דו"ח פתולוג הינה סירוב המשפחה, אין בה כדי לקעקע את עדויות הרופאים בנקודה זו.

אומר כי אני מוצאת טעם לפגם בהתנהלות התובע, בכך שהקליט שיחות שערך עם הרופאים מבלי ליידעם על כך, וזאת כשניתן להתרשם מקריאת התמלולים באופן מלא, שמטרת השיחות, בניגוד לנטען בעדותו, היתה להשיג "הודאה" מצידם במחדל כלשהו בטיפול במנוחה. עיון בתמלולים מותיר תחושה לא נוחה, של מי שבא בנסיון לנצל את אי הנוחות שחשו הרופאים בעקבות פטירת המנוחה על שולחן הניתוחים, בכדי למשוך אותם בלשונם ולהביאם לומר דברים שיוכלו לשמש בניהול התביעה כנגדם.

ד"ר כהן הסביר בעדותו כי לא מצא לנכון להטיח בפני התובע במהלך ה שיחה, חרף שאלתו המפורשת באם יש דו"ח פתולוג, כי הסיבה להעדר דו"ח כזה הינו סירובו אז לביצוע הנתיחה. הסברו כי לא עשה כן כדי שלא "להכות אותו על חטאו" (עמ' 15 שורות 23-25), הינו הסבר סביר שיש בו להעיד על מידת החמלה, שד"ר כהן נהג כלפי התובע בשיחה זו.

בניגוד לטענות התובעים לא מצאתי כי קיימות סתירות בין עדויות ד"ר כהן ובקרמן לגבי הסיבה לאי מילוי טופס הסירוב, וגם לא בין עדויותיהם כי היו יחד בעת קבלת סירוב המשפחה לבין תשובות ד"ר כהן לשאלון.

באשר לסיבה לאי מילוי טופס הסירוב, עלה מעדויות שני הרופאים כי בעת הארוע לא הונהג ברמב"ם נוהל של מילוי טופס סירוב, על אף דרישת התקנות. אמנם יש בכך להוות הפרה לכאורה של התקנות, אולם אין בכך לקעקע את גרסתם כי במועדים הרלבנטיים לא היה קיים נוהל כזה. ד"ר כהן אמר זאת באופן הכי מפורש (עמ' 15 שורות 11-14), ואילו ד"ר בקרמן ציין כי הנוהל הושרש ברמב"ם במהלך התמחותו והוא נהג למלא את טופס הסירוב, אולם הוסיף כי בשנים הראשונות לא היתה הנחייה כזו בביה"ח והוא לא נהג כך באופן גורף ומכאן הוא מסיק כי במועדים הרלבנטיים טרם הוטמע הנוהל (עמ' 99 שורות 1-19).

כפי שציינתי לעיל, אכן יש מחדל מצד הנתבעת בכך שטופס הסירוב לא מולא, חרף הוראות התקנות, אולם אין בכך לשלול ממנה את האפשרות להוכיח טענתה כי המשפחה סרבה לנתיחה , כפי שעשתה באמצעות עדויות הרופאים.

אינני מתעלמת מכך שהרופאים, אף הם, בעלי אינטרס בתוצאות ההליך (למרות שאינם בעלי דין), שכן ברי כי הם מבקשים לשמור על שמו הטוב של בית החולים (ושלהם) אף באם אינם עובדים בו עוד (כמו ד"ר בקרמן). אלא שלאחר שמיעת עדויותיהם ובחינתם בזהירות המתחייבת לנוכח היות עדותם שקולה לעדות בעל דין, אני סבורה שדי בהן כדי להוכיח שהסיבה לאי ביצוע נתיחה אכן היתה סירוב המשפחה.

הוכחת הרשלנות הנטענת
לאור קביעתי זו אין מקום להעברת הנטל על כתפי הנתבעת להוכיח את סיבת הפטירה של המנוחה, אלא הנטל מוטל במלואו על כתפי התובעים להוכיח את טענותיהם כי פטירתה במהלך הניתוח ארעה בשל התרשלות רופאי הנתבעת. הרלבנטיות של קביעתי לעיל בדבר העדר נזק ראייתי היא בעיקר לשאלה שתידון בהמשך ונוגעת לעיקר הרשלנות שמייחס ד"ר כסיף לנתבעת, והיא: אי ביצוע מעקף למערכת השמאלית לאחר כשלון נסיון הגמילה השני.

קודם לדיון בסוגייה זו, שהיא כאמור במרכז טענות התובעים להתרשלות, אסיר מעל דרכי את הטענה הראשונה שהעלה ד"ר כסיף והיא נוגעת לאי ביצוע מעקף לעורק הימני כחלק מתכנית הניתוח.

סבירות ההחלטה בדבר אי ביצוע מעקף לעורק הימני כחלק מתכנית הניתוח
כפי שפורט לעיל, צוות ה"הרטינג" שדן בתכנית הניתוח החליט, לאחר ששקל אפשרות זו, שלא לבצע מעקף כזה כחלק מתכנית הניתוח, אולם, לאחר שכשל נסיון הגמילה הראשון בוצע מעקף כזה, אלא שזה לא הועיל ולבה של המנוחה לא התאושש למרות זאת.

ד"ר כסיף בחוות דעתו (סעיף ב' בעמ' 3 לת/10א) קבע כי ההחלטה שלא לכלול את המעקף לעורק הימני מלכתחילה נראית לו תמוהה ואינה עולה בקנה אחד עם פרקטיקה רפואית סבירה ולא נלווה אליה הסבר. לעמדתו, הנחיית האיגודים האמריקאיים לקרדיולוגיה (להלן: "ההנחיות") הינה לבצע מעקף כזה כאשר המעקף הורידי סתום והעורק הטבעי חסום בכ-80%, כפי שהיה המצב אצל המנוחה בהתאם לדו"ח הצנתור. הוא מוסיף כי העובדה שיש בכך להגדיל את היקף הניתוח (בהתאם לכל הרופאים שהעידו בכחצי שעה) אינה שקולה כנגד החשש להיגרמות התקף לב בהעדר מעקף כזה, כפי שאכן קרה.

ד"ר גורביץ חולק על קביעתו זו של ד"ר כסיף ומפנה לכך שההנחיות של איגוד הקרדיולוגים האמריקאי אינן מצביע ות על "המלצה" או הנחייה כפי שמפרש ד"ר כסיף אלא כל שנאמר שם הינו כי: "בחולים העוברים תיקון או החלפת המסתם האאורטלי יהיה זה סביר reasonable)) לבצע ניתוח מעקפים או PCI (הרחבה או טיפול בעורק הכלילי על ידי בלון או תומכן ).

ד"ר גורביץ מפנה לעובדה שההנחייה אליה הפנה ד"ר כסיף בחוות דעתו נוגעת לחולים שעוברים החלפת מסתם או תיקון מסתם כניתוח ראשון, ולא לחולים, בדומה למנוחה, שעברה ניתוח חוזר של החלפת מסתם אאורטלי (עמ' 5-6 ל חוות דעתו נ/6 )

ד"ר גורביץ בחקירתו אמנם אישר כי אי הכללת המעקף מראש אמורה היתה להאריך את הניתוח בכחצי שעה, אולי קצת יותר (עמ' 76 שורה 16 ) כפי שקבע ד"ר כסיף בחוות דעתו המשלימה, אך עמד על דעתו כי בהתחשב בנתוניה של המנוחה, שסבלה, בין היתר מדלקת בקרום הלב לאחר ניתוח החלפת המסתם הראשון, החלטת הצוות שלא לכלול את המעקף מראש היתה סבירה, אחראית ושקולה בהתחשב בסיכון הכלול בכך (עמ' 6 לנ/6 וכן עמ' 72 שורות 12-28) .

לאחר שמיעת עדויות שני המומחים ועיון בכל המידע שנמסר על ידם על סמך ההנחיות והמאמרים אליהם הפנו, אני סבורה שהתובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח ששיקול הדעת של צוות ה"הרטינג" של הנתבעת היה שגוי ומוטעה או חורג מסטנדרט של מנתח הלב הסביר.

מחקירת ד"ר כסיף עלה כי הוא סבור שהצוות בבית החולים בו הוא עובד היה נוהג אחרת, אולם אין בכך לטעמי להצביע על כך שההחלטה חרגה מהסטנדרט הסביר. בניגוד לעמדת ד"ר כסיף לא מצאתי כי ההנחיות מהן ציטט רלבנטיות לעניינה של המנוחה שכן כפי שציין ד"ר גורביץ' והדבר לא נסתר ע"י ד"ר כסיף, ההנחיות אינן מתיחסות למצב של ניתוח חוזר להחלפת מסתם אאורטלי (שברי כי השיקולים לגביו שונים), ובכל מקרה, ההנחיות בנתוניה של המנוחה (אילו היה מדובר בניתוח ראשון ולא חוזר), רק מציינות ש"סביר" לכלול מעקף לעורק בתכנית הניתוח, אולם אין לראות בכך המלצה. הדירוג שניתן בהנחיות (דירוג (IIa, אינו מלמד על המלצה, בוודאי שלא המלצה חזקה, אלא יש לפרשה, כפי שפירש ד"ר גורביץ, כ"אפשרות סבירה".

אינני מוצאת לאמץ את עמדת אחד המומחים בשאלה באיזו מידה הוספת המעקף לניתוח מראש היתה אכן מגדילה את הסיכון בניתוח. מומחי שני הצדדים לא שכנעו כי קיימת עמדה ברורה בספרות המקצועית התומכת בדעתם. מאחר והנטל מוטל על התובעים, אני סבורה שדי בכך שלא שוכנעתי כי עמדת ד"ר כסיף לפיה לא היה בהוספת המעקף, בנסיבותיה של המנוחה, כדי להגדיל את הסיכון לגביה, היא המשקפת את העמדה הרווחת בספרות המקצועית, כדי לקבוע שטענתו זו לא הוכחה.
אני סבורה שכל אחד מהמומחים הסתמך על מאמר התומך, במידה מסוימת, בעמדתו, אולם אף אחד מהמאמרים שהוצגו על ידם לא תומך בעמדתם במידה המצדיקה העדפתה על פני עמדת האחר .

לאור קביעתי זו לא אכנס לדקויות שהצדדים הביאו ביחס למאמרים, אך אציין כי המאמר עליו הסתמך ד"ר גורביץ' (בעמ' 6-7 לנ/6) אכן התברר כמאמר מיושן למדי. נכון כי לא בהכרח המידע הכלול בו התיישן, אולם לא יכולה להיות מחלוקת כי בעידן בו אנו מצויים קשה לסמוך ממצאים בתחום הרפואי, המתפתח במהירות , על מאמר משנת 1981.
מנגד, לאחר חקירת ד"ר כסיף התברר כי גם המאמר אליו הוא הפנה בכדי להצד יק עמדתו כי לא היה בתוספת מעקף לניתוח כדי להגדיל משמעותית את הסיכון בניתוח, אינו רלבנטי לענייננו. ראשית, ובעיקר מאחר והמאמר עוסק בתמותת חולים לאחר ניתוח החלפת מסתם ראשון ולא שני (עמ' 45 שו רה 14-15). די בכך כדי להצביע על חולשת ההסתמכות על מאמר זה בכדי להוכיח עמדתו כי במקרה של המנוחה צריך היה להחליט על ביצוע המעקף מלכתחילה.
שנית, התברר כי מדובר במאמר שסוקר בסך הכל 261 חולים, בבית חולים אחד, כאשר מרביתם גברים (עמ' 45 שורות 8-13), וכי מספר הנפטרים הכלולים בו בטווח הקצר לאחר הניתוח קטן. מכאן שהאפשרות לגזור ממנו מסקנה הרלבנטית לשיקול הדעת שצריך היה להפעיל, בכלל ובפרט ביחס למנוחה, נראית קלושה למדי. ד"ר כסיף אף אישר כי כותבי המאמר ציינו זאת בסיכום המאמר (עמ' 47 שורות 16-18).

לכך יש להוסיף את העובדה כי בסופו של יום, הנסיון לבצע את המעקף לעורק הימני תוך כדי הניתוח, לאחר כשלון נסיון הגמילה הראשון, לא צלח. אמנם אינני מקבלת עמדת הנתבעת כי יש בכך להוכיח שהוספת המעקף מראש לא היתה מסייעת (כפי שטען ד"ר גורביץ' בעדותו – עמ' 71 שורות 21-25), אולם יש בכך להחליש את עמדת ד"ר כסיף כי היתה התרשלות באי הכללת המעקף מראש.

ד"ר כסיף לא הצליח לשכנע כי הוספת המעקף מראש היתה מגדילה את סיכויי ההצלחה של הניתוח לעומת המצב שבו המעקף בוצע, בדיעבד, לאחר נסיון החלפת המסתם ללא המעקף. משכך ממילא, לא הוכח הקשר הסיבתי בין החלטת צוות ה"הרטינג" לבין פטירת המנוחה במהלך הניתוח.

יש לזכור, תמיד, בבואנו לדון בתביעות בגין רשלנות רפואית (ורשלנות בכלל) כי בחינת בית המשפט, ומומחי הצדדים, הינה "בחינה בדיעבד", ולפיכך יש להיזהר שלא להסיק מהתוצאות המצערות של הניתוח במקרה זה, את המסקנה שצריך היה לקבל החלטה אחרת מראש . עצם העובדה שהתקבלה החלטה אחת, מתוך כמה אפשריות, ואפילו יקבע כי היתה החלטה טובה ממנה, אין בה להנביע את המסקנה בדבר רשלנות הרופאים, כל עוד החלטתם היתה בגדר החלטה סבירה על רקע הנתונים שעמדו בפניהם.

במקרה דנן לא שוכנעתי שההחלטה שלא לכלול את המעקף לעורק הימני מלכתחילה בתכנית הניתוח, היתה החלטה שחרגה מסטנדרט רפואי סביר או מקובל, ומשכך אני דוחה את טענות התובעים בהקשר זה.

אי ביצוע מעקף למערכת השמאלית לאחר כשלון נסיון הגמילה השני
כפי שניתן היה להתרשם מחוות דעת ד"ר כסיף וכפי שנטען בסיכומי התובעים, זוהי טענת ההתרשלות העיקרית שבפיהם כנגד הנתבעת.

כפי שעולה מהאמור בעמ' 5 לחוות דעתו (ת/10א) קביעתו כי הצוות הרפואי התרשל באי ביצוע מעקף למערכת ההשמאלית נשענת על מסקנתו (בסעיף 1 שם) כי הסיבה לכשלון נסיון הגמילה השני הינה חסימת מוצא העורק השמאלי הראשי.
על בסיס הנחה זו משתית ד"ר כסיף קביעתו כי ביצוע המעקף למערכת השמאלית יכול היה לעקוף את הצורך באבחון הסיבה הוודאית לכשלון החזרת הלב לפעולה במינימום זמן, תוך קיצור זמן הניתוח, וביצועו היה מעלה את הסיכוי שהמנוחה היתה נותרת בחיים.

לטעמו אי ביצוע מעקף למערכת השמאלית מעיד על כך שהרופאים "הרימו ידיים" מוקדם מדי ולא עשו כל שהיה ביכולתם לעשות בכדי לנסות ולהציל את חייה המנוחה.

לאחר בחינת מלוא טיעוני הצדדים ולאור קביעתי דלעיל כי התובעים אינם יכולים להסתמך על טענתם לקיום נזק ראייתי, המשמעות היא שבכדי שד"ר כסיף יוכל לבסס קביעתו זו, על התובעים לשכנע ראשית, וקודם לכל, כי אכן כדבריו שם "ההסבר היחיד לכשלון הגמילה" הינו חסימת מוצא העורק השמאלי הראשי.

אני סבורה שהתובעים לא עמדו בנטל זה, ובניגוד לאמור בסיכומיהם, מסקנתו של ד"ר כסיף באשר לסיבה לכשלון נסיון הגמילה השניה, לא הוכחה, ואף אגדיל ואומר כי מצאתי כי במידה מסוימת היא אף היא נסתרה בראיות, ואסביר.

כפי שעולה מהסברי רופאי הנתבעת לתובע במהלך השיחות המוקלטות, שלושת הסיבות האפשריות שהם רואים לכישלון לבה של המנוחה הינן:
המסתם שהושתל חסם את זרימת הלב לדם (עמ' 5 לתמלול שורות 16-17)
חלקיקים של אבן שעפו בניתוח חסמו את העורקים (עמ' 3 לתמלול שורה 7)
שימור הלב במהלך הניתוח לא היה מספיק טוב (עמ' 1 לתמלול שורות 18-21)

התובעים טוענים כי יש לקבוע, על סמך הראיות שהובאו, כי קביעת ד"ר כסיף שהסיבה לכשלון הלב הינה חוסר אספקת דם למערכת השמאלית דווקא היא המשקפת את מצבה של המנוחה בעת כשלון הגמילה השני , תוך שלילת שאר האפשרויות שהעלו רופאי הנתבעת.

אינני סבורה שיש בסיס לטענה זו וזאת ממספר סיבות:
בניגוד לניתוח של התובעים בסעיף 15 לסיכומיהם, לא ניתן לשלול את האפשרות שבעיה בשימור הלב היא שגרמה לכשלון נסיון הגמילה השני. אמנם נכון כי כל הרופאים אישרו שב-99% מהמקרים שימור הלב מצליח (קביעת ד"ר כסיף בעמ' 3 לת/10א, עמ' 2 לשיחה 2 בתמלול שורות 1-4, ועדות ד"ר בקרמן בעמ' 93 שורות 20-23), אולם אין בדברים אלו כדי להביא למסקנה כי במקרה דנן לא היתה כל בעיה בשימור הלב, על אף נקיטת כל הצעדים שנדרשו לעשות כן במהלך הניתוח, או כי בעיה כזו היא שגרמה לפטירת המנוחה. העובדה שרק באחוז קטן מהמקרים (1%) בעיה בשימור הלב היא שגורמת לכשלון הלב המנותח, אין בה כדי לשלול את האפשרות שזה הדבר שאכן קרה במקרה זה!! (ראה לענין זה את עדות ד"ר בקרמן בעמ' 93 שורות 15-19 ובעמ' 96 שורות 11-18)

מעבר לכך, הטענה כי חסימת זרימת הלב או התעופפות של חלקיקי אבן (סיבות א' ו-ב' לעיל) משמעם בהכרח חסימה של המערכת השמאלית, הינה טענה שגויה ואף מטעה. לא הובאה כל ראיה התומכת במסקנה זו וגם מדברי ד"ר כסיף לא ניתן להסיק זאת שכן יש לזכור שהוא יצא מהנחה שהיתה חסימה במערכת השמאלית, אך ציין כי לא ניתן להגיע לאבחנה שכ ך אכן היה (בהעדר נתיחה!) .

יתירה מכך, מעדויות ד"ר כהן וד"ר ברקמן, עלה בבירור שהם נכחו לדעת "בזמן אמת" שמערכת השמאלית אינה חסומה:
ד"ר כהן בעדותו ציין כי במהלך הניתוח, כשנשקלה האפשרות לעשות מעקף לצד השמאלי, הרופאים נכחו שדרך העורק השמאלי קיימת זרימת דם טובה וכדבריו (עמ' 18 שורות 11-13): "ראינו את הפתח של העורק הקדמי (השמאלי – פ.ל.), העברנו פרוב דרכו וראינו שהוא פתוח. זה דבר שמבחינתנו מספיק כדי להניח שיש זרימה טובה דרך העורק הזה".
דברים אלו עולים בקנה אחד עם התיעוד בדו"ח הניתוח (עמ' 68 לתיק המוצגים של הנתבעת) בו צויין כי : "הפתחים הקורונרים נראו פתוחים לאחר השתלת המסתם". אמנם נכון כי רישום זה מעיד על אשר ראו המנתחים מיד לאחר השתלת המסתם ותפירתו (אך קודם לביצוע המעקף לעורק הימני), כך שקשה לסמוך על כך ממצא באשר למצב העורק השמאלי לאחר כשלון נסיון הגמילה השני , אולם יש בכך משום חיזוק לטענת ד"ר כהן כי המנתחים אכן התרשמו שהעורק הקדמי-שמאלי אכן היה פתוח.

לכך יש להוסיף את דברי ד"ר בקרמן כי לא היתה כל סיבה לעשות מעקף לצד השמאלי של הלב מאחר ולא היתה כל אינדיקציה לכך שהמערכת השמאלית חסומה. ד"ר בקרמן הסביר כי לו היתה חסימה של העורק השמאלי הראשי אזי הלב כל ל לא היה חוזר לפעולה לאחר נסיון הגמילה השני. לעומת זאת, אצל המנוחה (כפי שניתן להתרשם מדו"ח הניתוח בפיסקתו האחרונה) הלב חזר לפעולה למשך מספר דקות לאחר נסיון הגמילה השני, ורק לאחריהן כשל באופן הדרגתי (תחילה בריקרדיה והתכווצות ירודה ולאחר מכן פרפור פרוזדורים). מכאן יש להסיק שלא היתה בעיה במערכת השמאלית המספקת את הדם לשני-שליש מהלב. שכן לדבריו, לו המערכת השמאלית היתה חסומה, כפי שמניח ד"ר כסיף, לא היתה נצפית חזרה של פעילות הלב כלל בעת נסיון הגמילה (עמ' 94 שורות 10-16, עמ' 96 שורות 12-18).

אינני מקבלת טענת התובעים שאין לסמוך על עדותו של ד"ר כהן על מנת לקבוע כטענתו (סעיף 16 לנ/2) כי הצוות המנתח שקל את האפשרות לביצוע מעקף למערכת השמאלית, אך זו נשללה בשל אורך הניתוח עד לאותו השלב ובשל עמדת הצוות המנתח כי הדבר לא פרקטי משום ששום דבר כבר לא יעזור להחזיר את לב המנוחה לפעילות (עמ' 17 שורה 23 עד עמ' 18 שורה 2).

אמנם נכון כי בדו"ח הניתוח אין אזכור לשקילת אפשרות זו ושלילתה (ואכן ראוי שהדבר היה נרשם) , אולם הסברו של ד"ר כהן לכך (עמ' 18 שורה 21 עד עמ' 19 שורה 2) , בצירוף לעולה מעדות ד"ר בקרמן להתרשמות כי מקור הבעיה כלל לא היה במערכת ה שמאלית, וכי מצבה של המנוחה היה כזה ששום פעולה נוספת לא היתה מצילה את הלב, די בהם לטעמי כדי לשלול את קביעת ד"ר כסיף כי היה מקום לבצע את המעקף למערכת השמאלית, חרף התרשמותם זו ממצב הלב של המנוחה.

אינני מוצאת ב"סתירות" עליהם מנסים להצביע התובעים בעדות ד"ר כהן, או בהימנעות ד"ר בקרמן מלהתיחס בעדותו לשלבי הניתוח השונים (בשל הסברו כי לא נדרש לכך בתצהירו ובמועד מתן עדותו הוא לא זכר פרטים מהניתוח – עמ' 89 שורה 28, עמ' 91 שורה 15, 96 שורה 11), כדי לפגום בעדותו של כהן לגבי פרטי הניתוח ועדותו כי האפשרות של מעקף לצד שמאל נשקלה ונשללה בשל מצב לבה של המנוחה במעמד נסיון הגמילה השני.

העובדה שבתשובות לשאלון ציין ד"ר כהן קיומן של התדבקויות בלב כהסבר לאי ביצוע מעקף כזה (תשובות לשאלות 24 ו-27 לת/14ב') ואילו בתצהירו ובעדותו ציין באופן אחר כי הדבר "לא היה פרקטי" (סעיף 16 לנ/2) או כי לא היה מה להרוויח מכך (עמ' 19 שורות 17-18), אין בה כדי להצביע על סתירה כלשהי, אלא פשוט על דרך שונה לתת הסבר לאותה סיטואציה.

גם העובדה שד"ר כהן טען בתצהירו כי הניתוח ארך כ-9 שעות, אך בפועל התברר כי הזמן היה קצר יותר (כ-7.5 שעות) אין בו כדי להצביע על סתירה, אם כי אני יכולה להניח שנקיבה בזמן הארוך יותר בתצהיר נבע מנסיון מסויים להאדיר את נסיונות המנתחים להציל את חיי המנוחה, כנגד טענת ד"ר כסיף כי "הרימו ידיים". בכל מקרה, גם בהנחה שהניתוח ארך "רק" 7.5 שעות, ומתוכו כ"שעתיים שלוש" זמן בו נעשו נסיונות החייאה (כדברי ד"ר כהן בעמ' 18 שורה 6) עדיין מצויים אנו במצב שבחלוף למעלה מ-5 שעות לאחר שהחל הניתוח, טוען ד"ר כסיף כי צריך היה לשקול ביצוע המעקף למערכת השמאלית. הסברו של ד"ר כהן כי בשלב זה "כל נסיון נוסף כבר לא היה מקדם אותנו לאיזשהו פעילות אפקטיבית של הלב עצמו" (עמ' 17 שורה 23 עד עמ' 18 שורה 2) די בו כדי לשלול את טענת ד"ר כסיף כי במקרה זה היה נדרש גם לנסות לעשות מעקף למערכת הכלילית השמאלית, על אף מצב לבה של המנוחה בעת נסיון הגמילה השני.

מעבר לצורך אחזור ואדגיש, כי בהעדר דו"ח נתיחה, מעבר לכך שלא ניתן לקבוע כטענת ד"ר כסיף שהסיבה לכשל הלב היתה בעיה במערכת הכלילית השמאלית, הרי שגם לא ניתן לקבוע שביצוע המעקף למערכת השמאלית אכן היה מציל את חייה של המנוחה. משכך, קיים קושי לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת (בהנחה שהייתי קובעת כי זו קיימת) לבין מותה של המנוחה על שולחן הניתוחים.

בקביעתי זו אני מקבלת את עמדת הנתבעת כי פטירתה של המנוח במהלך הניתוח היתה התממשות של סיכון טבעי שהיה כרוך בניתוח החלפת מסתם שני, ניתוח שהסיכון הכרוך בו עומד על 40% (כפי שהסכימו התובעים בסעיף 36 לסיכומיהם, לאחר שזמן שיפוטי רב הוקדש לדיון בשאלה זו, לרבות בסיכומי התובעים עצמם באופן תמוה למדי).
התממשות סיכון כזה, עם כל הצער שבדבר, אינו מקנה ליורשי המנוחה זכות ברת-פיצוי, והדברים הינם בגדר מושכלות יסוד (ע"א 8693/08 הרמן נ' שטרנברג (24.3.11)).
אלא, כפי שנאמר בצורה מדויקת בת.א. (שלום ת"א) 22176-08-14 מ.מ. נ' המרכז הרפואי העמק (18.11.18):
"...לא כל כישלון הנופל תחת הסטטיסטיקה ייחשב ככישלון העולה לכדי רשלנות הצוות הרפואי. עם כל הצער שבדבר – היו מקרים, ישנם מקרים ויהיו מקרים בהם טיפול רפואי יסתיים על הצד הפחות טוב של הסטטיסטיקה. סבורני כי המגמה במדע וברפואה, כך גם מגמת הרופאים היא להילחם בסטטיסטיקה השלילית ולחתור לתוצאות חיוביות ככל שבידם לעשות כן, אך הם בני אדם ולא מלאכים. דרישת הצלחה של 100% היא דרישה לא אנושית וסופה שתביא לתופעה שלילית של "רפואה מתגוננת" והימנעות רופאים מלהציל חיים ולהעניק איכות חיים משופרת לכלל הציבור".

לאור כל האמור אני דוחה את תביעת התובעים לפיצוי בגין עוולה מצד הנתבעת שהביאה לפטירתה של המנוחה, אולם מנגד אני מקבלת את טענת התובעים כי היתה במקרה זה פגיעה באוטונומיה של המנוחה בגינה יורשיה זכאים לפיצוי, כפי שיפורט להלן.

קיומה של פגיעה באוטונומיה
טענת התובעים הינה כי במקרה זה נעשתה פגיעה באוטונומיה של המנוחה בכך שלא הוסבר למנוחה על קיום סיכון לתמותה בניתוח בשיעור של 40%, ובשל כך זכאים התובעים לפיצוי הולם.

כפי שצויין לעיל, לאורך ההליך חלקו התובעים על כך שקיים סיכון בשיעור של 40% לניתוח חוזר של החלפת מסתם אאורטלי (ד"ר כסיף סבר שמדובר בסיכון של 10% בלבד), אולם בסיכומיהם הם אישרו את עמדת הנתבעת שאכן זה הוא שיעור הסיכון.

אלא שלטענת התובעים קודם לניתוח לא הוסבר למנוחה (או לבני משפחתה שליוו אותה) כי מדובר בשיעור סיכון כה גבוה, והראיה שעל גבי טופס ההסכמה הכתוב בשפה הערבית (נספח כ"ג לת/1) נרשם "אחוז התמונה המינימלי בניתוח זה הינו 1% ותלוי במצבו של החולה ובסוג הניתוח ואופיו (כפי שתורגם לד"ר כהן כאמור בתשובה לשאלה 6 בת/14ב) . כאשר בשורות הריקות בטופס, המיועדות למילוי בכתב יד, לא הוסף דבר.

אומר בפתח הדברים כי לאחר שמיעת הראיות אין כמעט מחלוקת עובדתית ביחס למידע שהועבר למנוחה ולבני משפחתה קודם לניתוח, וניתן לקבוע את העובדות הבאות:
לבני משפחת המנוחה הוסבר כי קיים בניתוח סיכון גבוה, גבוה יותר מאשר זה שהיה בניתוח הראשון (עמ' 10 שורות 22-24 וכן ראה בתמלול שיחה 1, עמ' 7 שורות 22-23);
לא ננקב בפני בני המשפחה, בשום הזדמנות, שיעור הסיכון מבחינה מספרית (כעולה מעדות ד"ר כהן ובניגוד לנטען בסעיף 8 לתצהירו );
טופס ההסכמה נחתם בפני ד"ר שני שלא הובא לעדות, כאשר מעדות ד"ר כהן עלה שהוא אינו הרופא שנתן את ההסברים לבני המשפחה (שניתנו ע"י ד"ר כהן), אלא הוא רק החתים את המנוחה בערב לפני הניתוח על הטופס (עמ' 13 שורה 23 עד עמ' 14 שורה 11);
אין בתיק הרפואי של המנוחה תיעוד, מלבד טופס ההסכמה, על כך שניתן לתובעת הסבר על מידת הסיכון של הניתוח;

המחלוקות העובדתיות הקיימות בכל זאת, נוגעות בשתי סוגיות: האם הוכח שלבני משפחה אחרים (בנות המנוחה) ניתן הסבר מקיף ומלא של מידת הסיכון כפי שטען ד"ר כהן בעדותו (עמ' 14 שורות 18-25)?
האם ההסבר שניתן איפשר למנוחה לתת הסכמה מדעת חרף הסיכון?

אתחיל ואומר, כי בניגוד למסקנתי באשר למחלוקת העובדתית בשאלת הסירוב לנתיחה לאחר המוות דלעיל, בסוגיה זו אינני מוצאת שניתן לקבוע, על סמך עדות ד"ר כהן בלבד, כי אכן ניתן למנוחה ו/או לבני משפחתה, הסבר מלא ומקיף שממנו הם יכולים היו להבין שמדובר בניתוח עם רמת סיכון לתמותה בשיעור גבוה של 40%.

ראשית, כמצויין לעיל, לא נטען ע"י הנתבעת בסיכומיה ששיעור הסיכון ננקב בפני בני המשפחה, אלא רק כי הוסבר שמדובר בניתוח בסיכון גבוה, גבוה יותר מאשר הניתוח הראשון. לאור אשר עלה מעדות ד"ר כהן, הלה למעשה אישר כי הוא אינו נוקב בפני המשפחה בשיעור הסיכון המחושב (בניגוד לאשר עלה מתצהירו) , אלא מסתפק באמירה שמדובר ב"סיכון בדרגה גבוהה" תוך שהוא "מראה את חצי הכוס המלאה על מנת שיבואו לניתוח בצורה חיובית" (עמ' 14 שורות 23-25).

שנית, בהעדר ציון בטופס ההסכמה של מידת הסיכון, אלא רק ציון שדרגת הסיכון עולה על 1% (דבר שלמיטב הבנתי גנרי לגבי כל ניתוח ולכן הוא מודפס בטופס), נטל הראיה מועבר לכתפי הנתבעת לשכנע כי למרות העדר תיעוד או אזכור כלשהו לרמת סיכון בשיעור של 40% (שהוא לכל הדעות סיכון גבוה מאוד), בפועל ניתן הסבר מקיף ומלא שממנו יכלה המנוחה ו/או בני משפחתה, להבין את הסיכון הגבוה הכרוך בניתוח (ע"א 8842/08 עשבון המנוח לב ארי נ' ד"ר סרנה ( 20.1.11).

שלישית, אין לזקוף לחובת התובעים את אי העדת אחיותיו של המנוח אודות מידת הפירוט וההסבר שהן קבלו מהרופאים לפני הניתוח, שכן הטענה שדווקא בנוכחותן ניתן ההסבר המקיף ביותר, עלתה לראשונה בעדות ד"ר כהן (עמ' 14 שורות 18-25), כאשר קודם לכן, בתצהירו רק צויין שההסבר ניתן לבני המשפחה.
לעומת טענה זו התובע טען כי הוא היה בן המשפחה העיקרי שליווה את המנוחה ועמד בקשר עם הרופאים (כפי שגם אישרו ד"ר כהן וד"ר בקרמן ביחס לנסיבות שנוצרו לאחר הפטירה), ומשכך לא היתה סיבה שיביא לעדות את אחיותיו מקום בו לא יוחסה להן ידיעה ספציפית, אפילו לא בתצהירי הנתבעת.

אינני מקבלת טענת הנתבעת כי ניתן במקרה זה להסתמך על עדות ד"ר כהן שהיתה מפורטת ועקבית.
ראשית, עקביות מלאה לא היתה בעדותו, שכן כאמור לעיל בחקירתו לא טען ד"ר כהן שנקב בשיעור הסיכון בעוד שבתצהירו טען שעשה כן;
שנית ובעיקר, מדובר בעדות יחידה של מי שמעמדו זהה למעמד של בעל דין מבחינת האינטרס שיש לו בתוצאות ההליך, וניכר היה גם מעדותו שמדובר במקרה שהוא חווה באופן קשה יחסית, וכי מקרים של פטירה במהלך ניתוח לב אינם מקרים שגרתיים עבורו. ניתן לראות בכך הסבר מדוע הוא זכר פרטים רבים, אפילו כאלה אינם מתועדים, אולם מנגד יש בכך להחליש את משקל עדותו בשל מעורבותו הרבה כמנתח הבכיר.
שלישית, עלה מעדות ד"ר כהן כי לא ניתן לקבוע מה היה היקף ההסבר שנתן לגבי דרגת הסיכון, ודווקא התרשמתי כי ממקום של חמלה כלפי המשפחה ורצון לעודד אותם לתמוך בניתוח, קיימת אפשרות שהוא דווקא "ייפה את המציאות", או בלשונו: הדגיש את חצי הכוס המלאה. עדותו בהקשר זה אכן העידה על גישה חומלת אשר לוקחת בחשבון את מורכבות המצב מבחינת המשפחה, אולם בנסיבות הקיימות, בהעדר תיעוד מספק למידת הסיכון ששוקפה בהסבר, אינני יכולה לסמוך עליה בלבד ממצא הסותר את טענת התובעים כי לא ניתן למנוחה הסבר מספק אודות מידת הסיכון לתמותה בניתוח.

בדיוק על מנת למנוע מחלוקות עובדתיות כגון דא, נוצר טופס ההסכמה מדעת, אשר אמור לשקף, במידה הנדרשת את המידע שנמסר לחולה ושעל בסיסו הוא נתן הסכמה. הסבריו של ד"ר כהן באשר לאופן שנחתם הטופס מעידים על כך שרופאי הנתבעת לא ייחסו במועדים הרלבנטיים חשיבות רבה לאקט החתימה על הטופס (שכן הוא נחתם בפני רופא זוטר שכלל אינו מי שנותן את ההסברים כטענת ד"ר כהן), ובשל כך, כנראה, הטופס חסר מידע משמעותי במקרה זה.

נכונה הטענה כי לא ניתן לדרוש שכל מילה שנאמרת תירשם, אולם אני סבורה ששיעור הסיכון המוצג לחולה או למשפחתו, צריך לקבל שיקוף מלא יותר בטופס ההסכמה, בוודאי מקום בו מדובר בפער שבין 1% (הסיכון המינימלי בכל ניתוח) לבין 40%! עמדת ד"ר כהן כי אין מדובר בדבר הכי חשוב (עמ' 13 שורות 27-29) מדגימה עמדה שגויה לטעמי באשר לטיב המידע שצריך לכלול הטופס, ולמעשה ד"ר כהן בעדותו אישר ציין שחל בבית החולים שינוי מאז במידע הנכלל בטופס (שם בהמשך עדותו).

אינני סבורה כי העמדת דרישה כזו, של פירוט דרגת הסיכון, בין אם באופן מילולי ובין אם בטווח מספרי, בטופס ההסכמה , הופכת את הרופא ל"פקיד או קלדנית" כפי שנאמר בציטוט שהביאה הנתבעת בסעיף 140 לסיכומיה. מדובר בנתון מהותי (בוודאי מקום בו שיעור הסיכון גבוה) ואין בדרישה לתעד את ההסבר שניתן בצורה מפורטת יותר, כדי לפגוע בטיפול הרפואי עצמו.

האם אי מסירת המידע המלא באשר לשיעור הסיכון בניתוח מהווה פגיעה באוטונומיה?
אני סבורה שכן. אני סבורה שדרגת סיכון של 40% הינה בגדר סיכון מהותי שאדם סביר מייחס לו חשיבות במסגרת גיבוש ההחלטה האם לבצע ניתוח מעין זה. העובדה שהמנוחה ובני משפחתה ידעו שמדובר בניתוח בדרגת סיכון גבוהה (אף יותר מהסיכון בניתוח הראשון) , אינה יכולה לספק, בעיקר בשל העובדה כי לא הוכח טיב ההסבר שניתן ביחס לסיכון בניתוח הראשון. באם אנו מסתמכים על טופס ההסכמה הרי ששם נאמר שהסיכון גבוה מ-1% (כפי שכתוב גם בטופס ההסכמה הרלבנטי לניתוח השני), כך שאמירה כזו יכולה רק להצביע על סיכון גבוה מכך, אך לא על שיעורו. לטעמי הייתה חובה לספק מידע קונקרטי יותר. אינני קובעת כי בכל מקרה בהכרח צריך היה לנקוב במספר 40%, אולם בוודאי שציון כללי שאינו נוקב בשיעורים כלשהם, ונעשה תוך הצגת "חצי הכוס המלאה" איננו יכול לקיים את חובת מסירת המידע, ומשכך יש בו פגיעה באוטונומיה.

האם יש מקום לפיצוי במקרה זה בשל הפגיעה באוטונומיה?
טענתה המרכזית של הנתבעת לפי מיטב הבנתי הינה כי אין זה מקרה המצדיק פסיקת פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (בהנחה שבית המשפט ידחה עמדתה ביחס למתן הסבר מספק ע"י ד"ר כהן) מאחר ולא נטען ע"י התובעים , וממילא לא הוכח, קיומו של נזק סובייקטיבי תוצאתי בשל אותה הפגיעה.
טענתה זו של הנתבעת נסמכת על האמור בפסק דין של ביהמ"ש המחוזי מרכז שניתן ביום 13.12.18 ואשר בו נקבע כי עפ"י ההלכה הפסוקה "אין פוסקים פיצוי בגין נזק שביטויו רק בשלילת האוטונומיה של הרצון, ויש צורך בהוכחת נזק סובייקטיבי תוצאתי" (ת"צ 10270-12-10 מלכה שמול נ' שירותי בריאות כללית (23.12.18) (להלן: "פס"ד שמול") .

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי מאחר והמנוחה נפטרה לא ניתן להוכיח שהיא נפגעה באופן סובייקטיבי כלשהו מכך שלא פרטו בפניה באופן מלא את דרגת הסיכון הגבוהה בניתוח, ואילו התובע לא ציין בשום מקום כי הוא סבל מתחושות קשות כלשהן בגין אי מתן המידע אודות הסיכון הגבוה בניתוח.

במקרה דנן לא נטען כי המנוחה היתה מסרבת לניתוח לו היו מציבים בפניה את שיעור הסיכון באופן מדוייק ומלא יותר (שכן ברי כי מדוב ר בניתוח מציל/מאריך חיים עבורה), אולם אין בכך לשלול את זכותם של התובעים לתבוע פיצוי על עצם הפגיעה באוטונומיה, כפי שנפסק בפסיקת בית המשפט העליון החל מפסק דין דעקה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999)) ועד היום.

כפי שציינו התובעים בסיכומיהם, מדובר במקרה שבהתאם להגדרות בפסק דין ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.12) מצוי במעגל השני של הפרת חובת הגילוי לגבי עובדה מהותית, על אף שלא היה בה בהכרח להשפיע על החלטת המנוחה, אך הפרתה מקימה עילה לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

ניתן בהחלט להבין את גישתו של ד"ר כהן (כפי שזו באה לביטוי בעדותו ובדברי ד"ר גורביץ בעמ' 63 שורות 13-23) כי גם בעת הצגת הסיכון בניתוח, לא בהכרח רצוי לציין את מידת הסיכון הגבוהה בכדי לא להרתיע את החולה ומשפחתו מביצוע ניתוח חיוני. אולם עמדתם כי אין להם חובה להביא בפני המשפחה את התמונה המלאה לוקה מעט בגישה פטרנליסטית שאינה מבטאת את התפיסה המשפטית המקובלת כיום באשר לחובה במסירת מידע (ראה סעיף 26א' לפס"ד קדוש הנ"ל).

אינני מקבלת את טענת הנתבעת כי פס"ד שמול (שניתן כאמור בביהמ"ש המחוזי בדיון בתביעה ייצוגית ולא בתביעה פרטנית שדנה בסוגיה זו) משקף את ההלכה הפסוקה הקיימת וכי קיימת חובה, על מנת שניתן יהא לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה שיוכח בראיות כי החולה (או בני משפחתו) סבלו מנזק סובייקטיבי של תחושות קשות.

ראשית, ההפנייה לפסק דין שמול בעייתית מהטעם שהדיון בשאלת הפגיעה באוטונ ומיה שם נעשה מעבר לנדרש, ולמעשה יש לראותה כאמרת אגב, שכן בחלק הראשון של פסק הדין נקבע שלבית המשפט המחוזי אין כלל סמכות עניינית לדון בתביעה!
מעבר לכך, הדיון שנערך שם התייחס כאמור לתביעה ייצוגית, דהיינו כזו שהוגשה בשם נפגעים רבים שבוצעו בהם ניסויים קליניים ללא ידיעתם ובניגוד לחוק (כפי שנקבע עובדתית בפסק הדין), כך שקיים קושי להסיק ממנו את הנדרש להוכחה בתיק פרטני שונה במהותו ובנסיבותיו , כגון התביעה כאן.
בנוסף, ואולי בעיקר, בפסק דין שמול מציין בית המשפט גם את גישתו השונה של השופט גרוסקופף בת"צ (מרכז) 1685-07-12 פלונית נ' ג'ונסון את ג'ונסון פסקה 53 (11.8.2016), שם נקבע כי בנסיבות מסוימות קמה חזקה עובדתית שלפיה אדם שנפגעה האוטונומיה שלו חש תחושות שליליות, ולטעמי, זו הפיסקה הרלבנטית לענייננו מפס"ד שמול .
אני סבורה שלא יכולה להיות מחלוקת כי במקרה כגון דא, משלא הוכח כי נמסר לתובעים מידע מלא אודות מידת הסיכון בניתוח, קמה חזקה עובדתית לפיה המנוחה, לו ניתן היה לשאול אותה, ובני משפחתה שהמתינו בחוץ לסיום הניתוח, חשו תחושות שליליות משהתברר כי הסיכון בניתוח התממש .
אינני מוצאת טעם של ממש בקביעה העולה מפס"ד שמול כי יש הכרח לפרט זאת בתצהירים על מנת לזכות בפיצוי, בכל מקרה, מה גם שמדובר בפירוט של תחושות סובייקטיביות, שממילא לא ניתן לשלול את קיומן לו היו מפורטות בתצהיר. במקרה דנן קיים חיזוק לקיומן של אותן תחושות דווקא בתיאור ד"ר כהן וד"ר ברקמן את מצבם של בני המשפחה עם ה יוודע דבר פטירת המנוחה. אמנם אין דרך לקבוע כי סערת הרגשות בה היו נבעה בהכרח מכך שפטירת המנוחה באה להם בהפתעה יחסית בשל העדר מידע מלא אודות הסיכון, שכן יתכן וסערת הרגשות נבעה אך ורק בשל עצם הפטירה והיתה מתרחשת בין אם היו מודעים לסיכון ובין אם לאו. אולם אני רואה בדברי הרופאים אשר תיארו מצב יחסית חריג מבחינ ת חוסר האפשרות לתקשר עם בני המשפחה, מלבד התובע, חיזוק לחזקה העובדתית האמורה.

גובה הפיצוי
מאחר ודחיתי את תביעת הרשלנות אין חשש לכפל פיצוי, אולם קיים הקושי להעריך את גובה הפיצוי שפסיקת בתי המשפט לא עיצבה מדדים לפסיקתו מלבד היחס למידת החשיבות (מהותיות) של המידע שלא גולה כמבטא את חומרת הפגיעה (פס"ד דעקה בעמ' 583, פס"ד קדוש פסקה 48 ועוד) . חוסר האפשרות לקבוע מדדים נובע, כמובן מכך שכל מקרה שונה מהותית על נסיבותיו מבחינת טיב הפגיעה , וקשה עד מאוד לאמוד בכל מקרה מה מידת הפגיעה הסובייקטיבית כתוצאה מהפגיעה הספציפית באוטונומיה.

לאחר בחינת המקרים השונים אליהם הפנו אותי התובעים בסיכומיהם, וכן סקירת הפסיקה כפי שהובאה לאחרונה בת.א. (שלום רמלה) 63514-11-16 עזבון המנוח פלוני ז"ל נ' מדינת ישראל (16.7.20) אני סבורה כי מדובר במקרה שבו פסיקת הפיצוי צריכה להיות ברף התחתון דווקא. ב התחשב בעובדה כי במקרה זה הוכח שהוסבר למנוחה ולבני המשפחה כי קיים בניתוח סיכון גבוה (העולה על הסיכון בניתוח הראשון שהצליח) כפי שעלה מעדות התובע , הרי שהפגיעה באוטונומיה התבטאה בכך ששיעור סיכון זה לא כומת בצורה מובנת מספיק. אינני סבורה שמדובר בפגיעה בליבת הזכות (המצויה כאמור לעיל במעגל השני של מעגלי הפגיעה בהתאם לפס"ד קדוש) , אלא דווקא יחסית בשוליה. דהיינו שהתובעים בשל אי מתן הסבר מלא "הושלו", במידת מה, להאמין שסיכויי המנוחה טובים מאלו שהיו בפועל בהתאם לסטטיסטיקות המקובלות.

המקרה אינו דומה למקרים אחרים שהובאו ע"י התובעים, שם היה לאי מסירת המידע ביטוי כלפי החולה עצמו ותחושותיו (כגון בענין 8126/07 עזבון המנוחה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.10) או ת.א. (ק"ג) 36934-03-12 ואיזרט נ' מדינת ישראל (11.2. 16).).

המקרה גם אינו דומה לזה שנדון בענין פלוני הנ"ל, בו נפסקו להורי המנוח שנפטר במהלך ניתוח, פיצוי בסך של 350,000 ₪ . שם השתכנע בית המשפט כי א ילו הוסבר הסיכון כראוי לא היה המנוח בוחר לבצע את הניתוח (שהיה קוסמטי בעיקרו אם כי מורכב ומשמעותי מאוד למראה המנוח). בנוסף היה מדובר באדם צעיר מאוד (בן 22) וצוין מחדל נוס ף של הרופאים באי בירור היות המנוח חסוי קודם לניתוח .

במקרה דנן לא מתקיימים תנאים אלו ונסיבותיה של המנוחה אינן מצדיקות פסיקת פיצוי ברף הגבוה. במקרה כאן ה מנוחה לא היתה צעירה (תוחלת חייה עמדה בין 4 ל-11 שנים כפי המחלוקת בין מומחי הצדדים) שסבלה ממילא מתחלואה משמעותית, והפגיעה באוטונומיה נתנה ביטויה אצל בני המשפחה דווקא ולא אצל ה מנוחה עצמה.

משכך, לאחר שקלא וטריא, ולאור הביקורת המוצדקת לטעמי שנמתחה על הגדלת סכומי הפיצוי לאחר פס"ד דעקה בשל פגיעה באוטונומיה שלא גרמה לנזק אובייקטיבי (כפי שזו הובאה בסיכומי הנתבעת) אני מוצאת כי פיצוי ראוי יעמוד במקרה זה על סך של 80,000 ₪.

לסיכום
משדחיתי את תביעת הרשלנות אינני מוצאת מקום לדון בסוגיית הנזק הנטען לעזבון, וממילא אינני מכריעה בטענות הצדדים בשאלת תוחלת חייה המנוחה אלמלא פטירתה במהלך הניתוח, על אף שהצדדים פרסו טענותיהם בהרחבה יתירה ונשמעו עדויות שני המומחים בסוגייה זו. אומר רק כי אילו הייתי נדרשת להכריע בשאלה זו ככל הנראה הייתי ממנה מומחה מטעם בית המשפט (כפי שאכן הוצע לצדדים בתחילת ההליך) בשל קושי להכריע בשאלות הרפואיות הנוגעות למשקל שיש לתת למחלות הרקע (אחת מהן ייחודית למדי) של המנוחה.

חרף דחיית התביעה בגין רשלנות רפואית אני מחייבת את הנתבעת לפצות את התובעים בסך של 80,000 ₪ בגין הפגיעה באוטונומיה של המנוחה. הפיצוי ניתן לעזבון המנוחה.

כמו כן אני מחייבת את הנתבעת לשאת בשכ"ט עו"ד באופן יחסי לסכום הנפסק בסך כולל של 16,000 ₪.

באשר להוצאות, לאור קבלת התביעה בחלקה תוך דחיית עיקר התביעה ביחס לרשלנות רפואית, אני פוסקת כי כל צד יישא בהוצאותיו.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ב ניסן תשפ"א, 25 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.