הדפסה

בית משפט השלום בקריות ת"א 21838-07-16

לפני כבוד השופט מוחמד עלי

התובע
פלוני
ע"י עו"ד ש' סח

נגד

הנתבעים
.1 מוחמד ג'זאל
ע"י עו"ד ע' דראושה

.2 אבו ראס נאסר ואחיו בע"מ
ע"י עו"ד א' עודתאללה

3. אלמוג ב.ז. בניה והשקעות בע"מ
4. כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י עו"ד ר' ינקו-פינקשלטיין

נגד
הצדדים השלישיים

  1. מוחמד ג'זאל
  2. אלמוג ב.ז. בניה והשקעות בע"מ
  3. כלל חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

לפניי תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע כתוצאה מתאונה שארעה במהלך עבודתו באתר בניה . לצד מחלוקות עובדתיות, בפסק הדין נדונו מספר נושאים ובכללן השאלה מי העסיק את התובע? אחריותו של מזמין עבודה לפגיעתו של עובד קבלן שהועסק באתר בניה; תחולת פוליסת ביטוח לנוכח סייג האוסר העסקת נער בניגוד לחוק ; וסוגיות נוספות הקשורות לגובה הנזק.

רקע ומהלך הדיון

התובע יליד 26.8.1993. ביום 24.7.2007, בהיותו כבן 14 שנים, נפגע כתוצאה מתאונה שנגרמה בזמן שהועסק בעבודות טיח באתר בניה ביקנעם. התאונה אירעה עת נפל התובע מגובה בזמן שעמד על פיגום וביצ ע פעולה הקשורה בפיגום. לטענת התובע, הוא הועסק על ידי נתבע 1 (להלן: גזאל). נתבעת 2 (להלן: אבו ראס) הוגדרה בכתב התביעה "החברה הראשית"; ואילו נתבעת 3 (להלן: אלמוג) הוגדרה בתור היזם. נתבעת 4 (להלן: כלל) היא המבטחת של אחריות אלמוג ונטען כי היא גם ביטחה את אחריות אבו ראס.

התביעה הוגשה תחילה נגד גזאל ואבו ראס בלבד . בהמשך, הגי ש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה על ידי הוספת בעלי דין נוספים – אלמוג וכלל. בהחלטתי מיום 3.3.2020 התרתי לתובע לתקן את התביעה ובעקבות כך הוגש כתב תביעה מתוקן שכלל את ארבעת הנתבעים – גזאל, אבו ראס, אלמוג וכלל.

גזאל הגיש כתב הגנה בו הכחיש את אירוע התאונה ואת נסיבותיה . עיקר טענותיו של גזאל, כי כלל לא היה קבלן באתר, לא העסיק את התובע, ו מכאן שלא היה מעורב בכל מעשה או מחדל שהביא לפגיעתו. גזאל אף הפנה להליך שהתקיי ם בבית הדין לעבודה בו התעוררה השאלה מי העסיק את התובע באתר. להליך זה נידרש בהרחבה בהמשך.

אבו ראס טענה בכתב התביעה שלל טענות. לצד טענות של ה יעדר יריבות והיעדר עילה, היא טענה כי שימשה קבלן משנה מטעם אלמוג ואילו גזאל, שהעסיק את התובע , היה קבלן של אבו ראס. אבו ראס הכחישה את האירוע ואת נסיבות התרחשותו וטענה כי אין להטיל עליה אחריות כלשהי לאירוע התאונה. כן הוסיפה וטענה לעניין היקף הנזק. לצד כתב ההגנה הוסיפה אבו ראס ושלחה הודעה לצד שלישי בה טענה כי ככל שתחויב בתשלום פיצוי לתובע, היא זכאית להשתתפות מגזאל, מאלמוג ומכלל (יצוין כי בעקבות הגשת כתב התביעה המתוקן, תוקנה ההודעה לצד שלישי אך התיקון לא שינה דבר).

אלמוג וכלל הגישו כתב הגנה בו טענו כי דין התביעה נגדן להידחות מחמת התיישנות. כמו כן, הן בכתב ההגנה לתביעה והן בכתב ההגנה להודעה לצד שלישי, טענו כי לאלמוג לא הייתה כל מעורבות בביצוע העבודה בפועל והי א הייתה אך יזם, בעוד שאבו ראס שימש קבלן ראשי, ולפיכך אין להטיל עליה אחריות כלשהי בגין נזקיו של התובע, ש היקפם אף הוכחש.

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית – התובע הגי ש תצהיר שלו , וכן תצהיריהם של דודו מר פלאח עפוני (להלן: הדוד) ואחיו מר מוחמד עפוני (להלן: האח). בהמשך, התובע ו ויתר על תצהירו של הדוד ורק אחיו נחקר על התצהיר. גזאל הגיש תצהיר מטעמו. מטעם אבו ראס הוגש תצהירו של מר נאסר אבו ראס. מטעם אלמוג וכלל הוגש תיק מוצגים ו במהלך בירור התביעה הודיעו ב"כ הצדדים כי הם מסכימים לראות בתיק המוצגים חלק מהראיות, בכפוף ל טענות בדבר משקל ומהימנות. בתאריכים 25.4.2021 ו- 6.10.2021, הביאו הצדדים את ראיותיהם ובישיבה שהתקיימה ביום 28.10.2021 סיכמו את טענותיהם בעל פה. אחר כל אלה הגיעה הע ת להכריע במחלוקות.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בראיות שהונחו לפניי ושמעתי את סיכום טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה שדין התביעה נגד אלמוג וכלל להידחות; ו אילו נגד גזאל ואבו ראס דין התביעה להתקבל. כמו כן יש לקבל את ההודעה לצד שלישי באופן חלקי ולדחותה ככל שהיא מופנית לאלמוג וכלל .

הסוגיות הטעונות הכרעה כפי שהן עולות מכתבי הטענות ומסיכומי טענות הצדדים הן אלה : א) נסיבות התרחשות התאונה; ב) טענת אלמוג וכלל בדבר התיישנות תביעת התובע נגדן; ג) מי העסיק את התובע והנסיבות האופפות את העסקתו; ד) אחריות הנתבעים לפיצוי התובע; ה) דיון בהודעה לצד שלישי וככלל בשאלת חלוקת האחריות; במסגרת ההודעה לצד שלישי תידון גם ט ענת אבו ראס כי על כלל לשפותה כמי שביטחה את אחריותה. ה) הסוגיה האחרונה שנעסוק בה היא היקף הנזק על כל הסתעפויותיה. אדון בסוגיות אלו – ראשון ראשון ואחרון אחרון.

א) התאונה ונסיבות התרחשותה

לא הייתה מחלוקת של ממש לגבי עצם אירוע התאונה. עצם התרחשות התאונה עולה ממספר ראיות שכוללות בין היתר: תצהיר התובע (ת/1) ואחיו ( ת/2) ועדותם בבית המשפט, תצהיר נציג אבו ראס ; תוצרי חקירת התאונה שנוהלה על ידי משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (להלן: משרד התמ"ת); ת יאור המקרה בתיעוד הרפואי שנערך סמוך לאחר התאונה (ראו נספח ג' לתצהיר התובע) .

בין הצדדים מחלוקות לא רבות לגבי הנסיבות המדויקות להתרחשות התאונה ועל כן נדרשת קביעה בנושא זה ובסוגיות נוספות הקשורות בכך. התובע לא הציג גרסה סדורה לאורך כל הדרך. גם חלוף הזמן לא הפך את חילוץ המסקנות העובדתיות למשימה קלה. בתצהירו חזר התובע על הנטען בכתב התביעה וציין כי הוא נפל מגובה בזמן שעבד על פיגום, אך לא סיפק פירוט (סעיף 6 לתצהיר) . בחקירתו הנגדית הוסיף התובע כי הוא עלה על הפיגום כדי "למשוך את צינורות המכונה" שמשמשת להתזת הטיח וכי בזמן שמשך את הצינור זרוע הפיגום יצאה ממקומה (עמ' 30, ש' 30 ואילך; רישא של עמ' 31; ראו גם עדות האח עמ' 44, ש' 33 – כל ההפניות לפרוטוקול אלא אם צוין אחרת – מ"ע ).

[נעיר במאמר מוסגר כי העובדה שכתב הטענות והתצהיר כוללים גרסה כללית שלא ירדה לפרטים ובמהלך הדיון הוספו פרטים, אינה מלמדת בהכרח על הרחב ה או שינוי חזית פסולים . כתבי הטענות מתווים את המסגרת הכללית של הטענות שלתוכה נוצקות הראיות. הליך בירור העובדות נועד מטבעו לחדד עוד יותר את הנסיבות ובמהלך זה לא מן הנמנע כי יתווספו פרטים ויתחדדו דקויות שונות, אך כל עוד פרטים אלו לא פורצים את המסגרת הכללית שנקבע ה בכתבי הטענות אין בכך כל פסול (ת"א ( שלום קריות) 62504-07-17 מ"א נ' מרכז קנדה – מרכז לאומי לספורט חורף , פסקה 12 (פורסם בנבו, 19.9.2019)). עם זאת לדברים עשויה להיות נפקות בשאלת המהימנות].

לאחר התאונה משרד התמ"ת חקר את נסיבות התאונה. תיק החקירה הוגש כחלק מן הראיות והצדדים לא חלקו על הראיות שכלולות בו (ת/6). התמונה העולה מהחקירה, כי בזמן התאונה התובע עמד על פיגום זקפים עשוי מצינורות מתכת, המותקן בחזית המבנה לצורך ביצוע עבודות טיח. בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח-1988 (להלן: תקנות הבניה), מוגדר פיגום זקפים כ "פיגום שנסמך על עמודים אנכיים העומדים על הקרקע או על אמצעי סמך יציב אחר של המבנה". עוד עולה מתיק חקירת התמ"ת כי במהלך העבודה דודו של התובע (ששימש ראש קבוצה) ביקש מהתובע להתקין אזן יד ממתכת שהיה חסר בפיגום. "אזן יד" הוא "יחידת גידור הנמצאת במקביל ובקצה משטח העובדה והמיועדת למניעת נפילת אדם" (כך הגדרתה לפי תקנות הבניה). במהלך ביצוע פעולה זו נפל התובע מגובה של כ - 2 מטר ים. התובע ציין בעדותו בפני חוקר התמ"ת כי ביום השלישי לתחילת עבודתו, התחיל ביחד עם יתר העובדים לעבוד בהשפרצת טיח ע ל קיר חיצוני של המבנה. בשלב מסוים הוא הגיע דרך חלון המבנה לרצפה השנייה של הפיגום והחל לבקשת דודו לחבר את אחד הזקפים של הפיגום שהיה משוחרר. במהלך ביצוע פעולה זו נפל מהפיגום. בדוח מסכם שנערך על ידי חוקר התמ"ת נמצא כי התגלו ליקויים שכללו חוסר ב"אזני תיכון" בפיגום; האזנים לא קובעו כראוי ; לא הותקנו "אלכסונים"; כמו כן זקפי הפיגום נקשרו למבנה עם חוטי ברזל. חקירת התמ"ת נוהלה קרוב למועד התאונה (אשר כזכור אירעה בשנת 2007), ועל כן יש להעדיף את ה מסקנות הנלמדות ממנה על פני העדויות המאוחרות יותר.

בעדותו בבית המשפט ציין התובע כי הוא החל לעבוד יומיים שלושה לפני התאונה (עמ' 30, ש' 9) . בתצהיר שהוגש לבית הדין לעבודה טען התובע כי החל לעבוד בסוף חודש יוני 2007 (סע יף 16 לתצהיר שצורף כנספח ג' לתיק המוצגים של אלמוג וכלל) , ובמקום נוסף בחקירתו בבית המשפט ציין כי הוא החל לעבוד בחודש יוני 2007 (עמ' 40, ש' 1). חרף הגרסאות השונות שנמסרו בעניין זה, יש לקבוע כי התובע החל להיות מועסק יומיים לפני התאונה. מסקנה זו מתיישבת יותר עם הדברים שצוינו בחקירת התמ"ת על ידי התובע ונציג אבו ראס. כמו כן, היא מתיישבת עם כך שהתובע החל לעבוד לאחר שאביו נכנס לבית סוהר כפי שהתובע עצמו טען. ממסמך שצורף לתצהיר התובע עולה כי אביו החל לרצות עונש מאסר ביום 15.7.2007 ימים ספורים לפני שהתובע החל לעבוד באתר.

ב) התיישנות התביעה נגד אלמוג וכלל

במועד התאונה היה התובע קטין. לפיכך תקופת ההתייש נות היא עד תום שבע שנים מיום שהוא הגיע לגיל 18 (סע יף 10 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות)). התביעה המקורית, שכללה רק את גזאל ואבו ראס לא התיישנה. התובע הוא יליד 26.8.1993, ומלאו לו 18 שנים ביום 26.8.2011. התביעה הוגשה ביום 11.7.10; לפני שחלפו שבע שנים מהגיע ה תובע לגיל 18.

לא כך מצב הדברים בנוגע לתביעה נגד אלמוג וכלל שהוספו כנתבעים בשלב מאוחר יותר. תקנה 26(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות תשמ"ד), שהיו בתוקף בזמן תיקון כתב התביעה, קובעת כי " הוסף או הוחלף בעל דין, רואים, לענין התיישנות, את ההליכים לגבי בעל הדין החדש כאילו התחילו עם כתב התביעה המתוקן" פסיקת בית המשפט קבעה כי יש לראות את התביעה המתוקנת כמוגשת ביום הגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה (ע"א 748/89 שפירא‎ ‎נ' חייט, פ''ד מח(2) 365 (1994)). יוער כי תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: תקנות תשע"ט) לא כוללות הוראה דומה לזו שבתקנה 26(ב) לתקנות תשמ"ד, אך אין בכך כדי לשנות את הדין ( ראו בעניין זה ת"א (שלום קריות) 51382-06-19 פלונית נ' המרכז הרפואי - בני ציון (פורסם בנבו, 17.6.2021)) ). הבקשה לתיקון כתב התביעה הוגשה ביום 24.12.2019 וכתב התביעה המתוקן הוגש ביום 5.3.2020. הנה אפוא התביעה נגד אלמוג וכלל הוגשה בחלוף שבע שנים מהמועד בו מלאו לתובע 18 שנים, ומכאן שהיא התיישנה .

לשלמות התמונה יצוין כי במהלך ניהול המשפט הגישו אלמוג וכלל בקשה למחיקת התביעה על הסף בשל התיישנות. התובע הגיש תגובה וביום 3.3.2020 אף התקיים דיון בבקשה בה נחקר התובע. ביום 24.9.2020 החלטתי שלא להיעתר לבקשת הסילוק ולהותיר את ההכרעה בטענת ההתיישנות לפסק הדין.

התובע טוען כי יש מקום להשעות או להאריך את תקופת ההתיישנות. בסיכומיו טען התובע כי מצבו הנפשי מצדיק הארכת תקופת ההתיישנות. בתגובה שהגיש לבקשה לסילוק על הסף הוא טען כי המומחית בתחום הפסיכיאטרי מטעמו המליצה על מינוי אפוטרופוס לתובע נוכח מצבו הנפשי, לפיכך, הוא טען כי התביעה מתיישנת בחלוף 10 שנים ולא שבע שנים (לא נטען ממתי יש להתחיל מניין תקופה זו).

טענות אלו אין בידי לקבל.

התובע מכוון כנראה לסעיף 11 לחוק ההתיישנות לפיו " בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה". התשתית הראייתית הדלה שהונחה על ידי התובע רחוקה מלתאר מצב בו לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי. בשים לב לכך שהצדדים הסכימו למינוי מומחה מטעם בית המשפט ללא כל הסתייגות (ראו הפרוטוקול מיום 12.4.2018), חוות הדעת מטעם התובע איננה עוד ראיה בתיק (ראו תקנה 130(ג)(2) לתקנות תשמ"ד ; תקנה 88(ד)(2) לתקנות תשע"ט; וראו גם רע"א 4255/13 ירון שמעוני שחם מהנדסים יועצים בע"מ נ' א.א הנדסה ותכנון מדרונות בע"מ (פורסם בנבו, 28.8.2013) ). מעבר לנדרש, עיון בחוות דעת המומחית מטעם התובע – שנערכה בשנת 2014 – מלמד כי הגם שנקבעה דרגת נכות גבו הה והגם שנכללה בה המלצה "למינוי אפוטרופוס על גופו ועל רכושו" של התובע, המצב המתואר אינו מצב של אדם שאינו מסוגל לדאוג לענייניו. בין היתר צוין בחוות הדעת כי קיימת אצל התובע "חשיבה ללא תסמינים פסיכוטיים או תסמינים דיכאוניים. שיפוט המציאות תקין".

זאת ועוד, בחוות הדעת של מומחה בית המשפט (ד"ר כנאענה) , אותה יש להעדיף על פני חוות דעת מומחית התובע, נקבעה נכות בשיעור 15% (שרק מחציתה קשורה לתאונה; אך זקיפה זו לא רלוונטית לצורך בחינת השאלה שעל הפרק), וכן 5% בגין פגיעת הראש. מומחה בית המשפט לא התרשם מקיומה של פגיעה קוגניטיבית והעריך שלא קיים צמצום משמעותי בתפקודו או באורח חייו של התובע. מחוות הדעת לא עולה תמונה של אדם שלא מסוגל לדאוג לענייניו. כך בעת מתן חוות הדעת וכך בעבר. מסיכום האשפוז מבית חולים מזור משנת 2014, שמובא בתוך חוות דעת מומחה בית המשפט )בעמ' 6), עולה כי התובע עובד ומכלכל את עצמו ; וכי בונה בית ועומד להתחתן. בהמשך תואר כי התובע עובד ומסיע עובדים במסגרת העסק של אביו לעבודות טיח למקומות עבודה מרוחקים. מסקנה זו נתמכת בדוח רציפות בעבודה ממנו עולה כי התובע עבד תקופות משמעותיות (נספח ה' לתיק המוצגים של אלמוג וכלל).

אין גם לקבל את הטענה כי הקשר הסיבתי בין התאונה לבין הנזק נודע לתובע באיחור. על טענה זו לא חזר התובע בסיכומיו וטוב שכך, משום שאין בה כל ממש. די אם נציין כי התובע הגיש את התביעה וידע לתאר היטב את הנזקים שנגרמו לו והקשר בינם לבין התאונה. ככל שטענת התובע היא כי לא ידע על קיום מעוול נוסף בדמות אלמוג, נפנה לתשובתו בדיון שהתקיים ביום 3.3.2020 (עמ' 15, ש' 13), כי ידע שצר יך לצרף גורמים נוספים . כן נפנה לעובדה כי אבו ראס הגישה הודעה לצד שלישי נגד אלמוג עוד ביום 6.2.2017, לפני תום תקופת ההתיישנות.

המסקנה אפוא כי דין תביעת התובע נגד אלמוג וכלל להידחות משום שהוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות.

ג) מי העסיק את התובע?

התובע טוען כי גזאל שימש קבלן משנה של אבו ראס לצורך ביצוע עבודות טיח ובמסגרת זו הוא הועסק על ידי גזאל. לטענה זו מצטרפת אבו ראס. מנגד, גזאל מכחיש מכל וכל כי התובע הועסק על ידו . הוא אף מכחיש מכל וכל את הטענה כי היה לו חלק כלשהו בביצוע העבודות. אין צורך לומר כי לשאלה עובדתית זו נפקות רבה לקביעת מעגל המעוולים האחראים לתאונה. נקדים ונציין כי שורה של נתונים מוליכים אותי למסקנה כי התובע הועסק על יד י גזאל.

בין גזאל לבין אבו ראס שררה מערכת התחשבנות ענפה בנוגע לעבודות הטיח באתר בו נפגע התובע . גזאל הנפיק לאבו ראס חשבוניות בגין ביצוע עבודות הטיח, אבו ראס שילם לגזאל את התמורה, וזה האחרון ניפק קבלות בגין התשלומים (ראו ת/3). אחת החשבוניות היא בגין חודש יולי 2007, החודש בו נפגע התובע. במכלול הראיות הוגשו גם העתקי שיקים ששילמה אבו ראס לגזאל בגין ביצוע העבודות. גזאל לא מכחיש כי הוא הנפיק חשבוניות וקבלות ואף קיבל תשלומים מאבו ראס בגין עבודות הטיח. טענתו , כי הוא עשה זאת לבקשת אביו של התובע שפנה אליו וביקש ממנו להנפיק חשבוניות לגבי עבודות טיח שביצעו אביו ודודו של התובע באתר. בעדותו סיפר גזאל כי בשלב מסוים אביו של התובע נכנס לכלא ושבוע לפני כן ביקש ממנו לסייע לו ולהוציא חשבונית כדי שיכול "להוציא" את הכספים שלו מהקבלן אבו ראס, זאת בשל יחסי החברות ששררו בין גזאל לבין אביו של התובע (עמ' 52, ש' 3). מעבר להנפקת החשבוניות, כך טוען גזאל, אין לו קשר כלשהו לאתר.

טענה זו הנני דוחה מכל וכל, שכן הראיות מלמדות כי תפקידו של גזאל היה משמעותי יותר. גזאל היה מעסיקו של התובע משבידו הייתה זכות השליטה בשל כך שהתובע הועסק באתר במסגרת התקשרות גזאל עם אבו ראס לביצוע עבודות הטיח.

נציין כי סעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) קובע כי מעביד ייחשב כ"מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה, ו"עובד" הוא מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור...". המבחן לצורך קביעת יחסי עובד מעביד בפקודת הנזיקין אינו תואם בהכרח את המבחן שיש ליישם בהקשרים אחרים כמו למשל בדיני העבודה ( ע"א 14/08 עבדאלרחים נ' פלסטינר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו, (פורסם בנבו, 2.12.2009) (להלן: עניין עבדאלרחים)). המבחן לקביעת יחסי עובד ומעביד – במישור דיני הנזיקין – הוא מבחן השליטה הגמורה, המרות והפיקוח (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, פ"ד לה(4) 748 (1981) (להלן: עניין ניסים); ע"א 1062/15 והבי נ' נזאל (פורסם בנבו, 10.5.2016)). שליטה בהקשר זה – בין בפועל ובין בזכות לשל וט, ואין נפקא מינה לגבי משך השליטה (עניין ניסים). בהתקיים מבחן זה, ייחשב בעל השליטה למעביד גם אם מתכונת העבודה הפורמלית לא הוגדרה כיחסי עובד מעביד.

משמעות טענת גזאל היא, כי הוצאת החשבוניות והקבלות הייתה מעשה פיקציה על גבול חוסר החוקיות, שכן מערכת ההתחשבנות נועדה להציג מצג לפיו מתקיים קשר עבודה בין אבו ראס וגזאל בעוד שאין כך מצב הדברים. במצב דברים זה, היה על גזאל להציג ראיות משמעותיות לשם הוכחת טענותיו כי מאחורי ההתחשבנות לא עמדה עסקה אמיתית. מלבד עדותו שלו עצמו, גזאל לא הציג אף ראיה שממנה ניתן ללמוד שהוצאת החשבוניות הייתה לצורך מתן כסות חשבונאית לפעילותו העסקית של אבי התובע או דודו. ניתן למנות שורה של ראיות שגזאל יכול היה להציג ולא הציג, כגון זימון אמו של התובע לשם אישור טענתו כי הוא נהג להעביר לה את הכספים בגין העבודות במלואן בזמן שהות אבי התובע בכלא ; זימון דודו של התובע ; ועוד. למותר לציין את הכלל לפיו אי הבאת ראיה שבעל הדין יכול היה להציגה ולא עשה כן, מעמידה אותו בחזקה שלו היה מציגה, הייתה פועלת לחובתו (ראו בין היתר: ע"א 240/77 שלמה כרמל בע"מ נ' פרפורי ושות' בע"מ, פ"ד לד(1) 701 (1979); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991)).

מלבד מערך ההתחשבנות, קיימות ראיות נוספות שמצביעות על כך שגזאל שימש קבלן משנה מטעם אבו ראס ובמסגרת זו הוא העסיק את התובע. ראשית, לאחר התאונה חתם התובע על טופס בל/250 (ת/7) שכולל אישור מפורש לטענה כי התובע היה עובדו. על טופס זה מתנוססת חותמת שגזאל מאשר כי היא חותמת שלו, אך מכחיש את חתימתו בכתב יד (עמ' 53, ש ' 11). גרסתו של גזאל כי התובע הלך לרואה החשבון שלו ושם הוטבעה החותמת, יותר מאשר מבססת את עמדתו של גזאל מאששת את העובדה כי הוא העסיק את התובע. גזאל טען כי גם פעולה זו נועדה להטיב עם התובע ולאפשר לו לזכות בהטבות בגין פגיעתו, אך בשלב מסוים רואה החשבון שלו אסר עליו להמשיך במחוות כלפי התובע והוא עשה כמצוות רואה החשבון. למותר לציין כי רואה החשבון לא זומן לעדות.

שנית, כאמור נסיבות התאונה נחקרו על ידי משרד התמ"ת ובין היתר נגבתה עדות מגזאל (ראו במכלול ת/6). בחקירה אישר גזאל כי הוא העסיק את התובע וכי הוא החל להעסיקו כשבוע לפני התאונה. בעקבות תשובה זו הוזהר גזאל והעדות המשיכה להתנהל תחת אזהרה, אך גם לאחר האזהרה לא חזר בו גזאל מדבריו כי הוא העסיק את התובע.

שלישית, בעדותו בבית המשפט ציין נציג אבו ראס כי גזאל נכח בסיכום לגבי ביצוע העבודות ועמו נכחו אביו של התובע ודודו (עמ' 62, ש' 2 ואילך); וכי ראה את גזאל באתר העבודה ובמשרדי חברת אבו ראס (עמ' 63, ש' 1 ואילך). עדותו של אבו ראס עולה בקנה אחד עם הדברים שמסר בעדותו במסגרת חקירת משרד התמ"ת, שם ציין כי התובע "שייך לקבוצת טייחים המועסקים ע"י קבלן בשם מוחמד גזאל מערבה". עם זאת נציג אבו אבו ראס לא הוציא מכלל אפשרות כי בין גזאל לבין אבי התובע ודודו שורר קשר עסקי כלשה ו (עמ' 63, ש' 14), וייתכן אף כי היה קשר של שותפות (עמ' 63, ש' 18). התמונה העולה כי קבוצת עובדי הטיח כללה את בני משפחת התובע לצד עובדים נוספים, וניתן להניח כי אבי התובע ודודו היו מעורבים בהעסקת התובע, ברם, אינדיקציות אלו אין בהן כדי ל שלול את המסקנה כי גזאל היה קבלן המשנה מטעם אבו ראס והעסיק את התובע במסגרת זו. [יוער במאמר מוסגר כי אין לפניי הודעה לצד שלישי נגד אביו של התובע או דודו ועל כן הדיון באחריותם לא מונח על הפרק].

ההליכים בבית הדין לעבודה והשלכתם על ה הליך הנוכחי

התובע הגיש תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן: מל"ל) להכיר בתאונה כתאונת עבודה כדי שיוכל לזכות בתגמולים המגיעים לו. לבקשת המל"ל גזאל צורף להליך בתור צד שלישי. ההליך התקיים במסגרת תיק ב"ל 706-02-10. בפסק הדין שניתן ביום 13.6.2012 דחה בית הדין האזורי לעבודה את התביעה להכיר בתאונה כתאונת עבודה וקבע – בניגוד מוחלט לטענת התובע – שלא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע ל בין גזאל. על פסק הדין הוגש ערעור לבית הדין הארצי לערעורים (עב"ל 3544-07-12). באותו הליך קיבלו הצדדים את הצעת בית הדין לפיה העניין יוחזר לבית הדין האזורי ולהליך יצורפו כבעלי דין נוספים אביו של התובע, דודו וכן מר נאסר אבו ראס, נציג חברת אבו רא ס, וזאת על מנת שבית הדין יקבע אם מי מהם היה מעסיקו של התובע, או שמא מדובר בעזרה משפחתית שלא יצרה יחסי עובד מעביד, וכן ידון בשאלה אם מי מהם היה אחראי לתשלום דמי ביטוח בעד התובע. כמו כן הוצע כי הערעור נגד גזאל יידחה (פסק הדין ניתן ביום 9.6.2015).

הדיון הוחזר לבית הדין האזורי לעבודה. לאחר שהחלו ההליכים הודיע המל"ל כי לאור ממצאי חקירה שנערכה בזמן אמת על ידי משרד התמ"ת ולאור הודאת גזאל במסגרת אותה חקירה כי התובע היה עובד שלו, מוסכם עליו כי התקיימו יחסי עובד מעביד החל מיום 22.7.2007 ועד קרות התאונה, יומיים לאחר מכן. המוסד הבהיר בהוד עתו כי "חרף קיומו של פסק דין חלוט בדבר העדר יחסי עובד מעביד בין התובע לבין [גזאל], הרי שלאור ממצאי החקירה של משרד התמ"ת שנערכה בזמן אמת , [המל"ל] החליט להכיר בתאונה.... ". בהתאם לכך, ביקש המל"ל לדחות את ההודעה לצד שלישי שהגיש נגד אביו ודודו של התובע. בהתאם להודעה זו ניתן פסק דין בו נקבע כי התאונה היא תאונת עבודה. נקבע עוד כי משלא התקיים דיון לגופו של עניין באחריות הצדדים השלישיים, ההודעה נגדם נמחקת ללא צו להוצאות; וכי הוצאות שנפסקו בהליכים הקודמים מבוטלים. בית הדין הוסיף וקבע כי " ככל [שהמוסד לביטוח לאומי] ימצא לנכון לחייב מי מצדדי ג' בתשלום דמי ביטוח עבור התובע, יהא רשאי אותו צד ג' להגיש תביעה נפרדת נגד החלטת [המוסד לביטוח לאומי]".

על פסק הדין הגיש גזאל ערעור לבית הדין הארצי לעבודה (עב"ל 18889-03-16) שהתייחס לשאלת ההוצאות בלבד. בפסק הדין שניתן ביום 2.8.2017, קבע בית הדין הארצי שלא היה מקום לביטול פסיקת ההוצאות לטובת גזאל. בית ה דין ציין בין היתר כי בית הדין האזורי לא היה "מוסמך לשוב ולפתוח את מערכת היחסים בין [התובע].לבין [גזאל] ואת פסק הדין החלוט אשר נתן תוקף לפסיקת ההוצאות במסגרת פסק הדין הקודם". בית הדין הוסיף וציין דברים אלו:

"ראוי להדגיש כי המוסד – כמו גם [התובע] – לא ביקשו לפתוח את ההליך כולו או את פסק הדין החלוט שכבר ניתן בעניינו של [גזאל], ולא הגישו תביעה חדשה לצורך ביטול פסק הדין הקודם מחמת מרמה או בשל התגלותן של ראיות חדשות.... המוסד אף לא ביקש בהודעתו לחזור ל[גזאל] ולדרוש ממנו שיפוי אלא הדגיש כי קיים פסק דין חלוט בכל הנוגע למערכת היחסים מולו; בהתאם אף לא ניתנה הזדמנות ל [גזאל] להסביר את דבריו בפני חוקר משרד התמ"ת או להתייחס אליהם ".

(המסמכים לגבי ההליכים במוסד לביטוח לאומי צורפו לתצהיר התובע – נספח א ' וכן לתצהיר גזאל).

הצדדים "חסכו" מא וד בטיעון בשאלה אם פסיקת בית הדין יוצרת השתק החוסם את התובע לטעון בהליך זה כי גזאל היה מעסיקו. כאמור, התובע אף טען טענה עובדתית לא נכונה לפיה בית הדין קבע כ ביכול כי גזאל היה מעסיקו, בעוד שאין כך מצב הדברים. לעיצומם של דברים, ברמת העיקרון אין מניעה כי פלוגתא שהוכרעה בבית הדין לעבודה תחייב בהליך משפטי אחר ש מתקיים בבית משפט רגיל מתוקף הכלל של השתק פלוגתא (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי טומרס בע"מ (פורסם בנבו, 24.2.2000) ). עם זאת, בכל הקשור לקביעה בדבר קיומם של יחס עובד מעביד בית המשפט העליון העיר כי " ספק אם פסיקתו של בית הדין לעבודה תהווה מעשה בית דין לעניין השאלה האם מתקיימים יחסי עובד-מעביד שכן נקבע לא אחת בפסיקה כי המבחנים ליחסי עובד מעביד בדיני הנזיקין אינם זהים למבחנים ליחס עובד מעביד בדיני עבודה" (רע"א 11049/03 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' נדאף (פורסם בנבו, 18.3.2004); ע"א 4493/05 ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ (פורסם בנבו, 7.4.2007) ).

זאת ועוד, תנאי לקיומו של השתק פלוגתא הוא קביעתו של ממצא פוזיטיבי, זאת להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה (רע"א 1945/17 המועצה המקומית עראבה נ' פלוני (פורסם בנבו, 1.6.2017); (ע"א 126/51 פלמן נ' שחב, פ"ד ו(1) 313, 323 (1952); (ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968); ע"א 581/72‏ ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513 (1973); נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991), בעמ' 141, 192-190 ), וכפי שהוסבר בע"א 581/72‏ ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513 (1973)). עיון בפסק הדין שניתן בבית הדין האזורי לעבודה מלמד כי לא נקבע בו ממצא פוזיטיבי בשאלה העובדתית אם התקיימו יחסי עובד מעביד , אלא ממצא נגטיבי . בסעיף 24 לפסק הדין של בית הדין האזורי מיום 13.6.2012, צוין כי "מכל המקובץ לעיל מתקבלת התמונה לפיה, התובע, אשר עליו נטל הראיה, לא הוכיח קיומו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות... " (ההדגשות שלי – מ"ע ); בהמשך בפסקה 25 ציין בית הדין כי לא הוכח קיום יחסי עובד מעביד. אם כי לצד הממצאים הנגטיביים קיימים ממ צאים חיוביים לגבי שאלות נקודתיות כגון מי גייס את התובע לעבודה ומי נתן לו הנחיות במהלך העבודה.

יתרה מכך, כעולה מפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, פסק הדין שקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבע, ניתן כאשר בפני בית הדין לא היו ממצאי החקירה שנערכה על ידי משרד התמ"ת, ב ה הודה גזאל בפה מלא כי הוא העסיק את התו בע.

לפיכך אני קובע כי התובע הועסק על ידי גזאל ובין השניים התקיימו יחסי עובד מעביד במובן הדברים בפקודת הנזיקין.

ד) אחריות הנתבעים

הממצאים העובדתיים באשר לנסיבות אירוע התאונה מוליכים למסקנה ברו רה כי על השניים – גזאל ואבו ראס מוטלת האחריות לפצות את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו. נזכיר כי גזאל העסיק את התובע באתר, בעוד שגזאל שימש קבלן מטעם אבו ראס לצורך ביצוע עבודות הטיח. אבו ראס היה הקבלן הראשי שהעוסק מטעם היזם – אלמוג ( לעניין זה נשוב בהמשך).

חובות הזהירות המוטלות על מעסיק כלפי עובדו ברורות, על כך נכתבו הררי הררים של פסקי דין ואין צורך להכביר במילים. נקבע כי על המעביד לספק סביבת עבודה בטוחה, להגן על עובדיו מפני סיכונים המצויים במקום העבודה ובתהליך העבודה, להנהיג שיטות עבודה נאותות ולפקח על ביצוען (ראו בין היתר: עניין עבדאלרחים, פסקה 10 לפסק הדין; ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, 229 (1993) (להלן: עניין שירזיאן); ע"א 447/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415 (1988) (להלן: עניין בוארון); ע"א 741/83 גוריון נ' גבריאל, פ"ד לט(4) 266, 271 (1985)). גם על אבו ראס מוטלת חוב ת זהירות כלפי התובע. נציג אבו ראס אישר שהפיגום ממנו נפל התובע סופק על ידי אבו ראס והיא הייתה האחראית להתקנתו (עמ' 60, ש' 8). כמו כן, מעדותו של נציג אבו ראס עולה כי השליטה על הנעשה באתר ובכלל זה מי להעסיק, הייתה נתונה לאבו ראס. לא זו בלבד שהוא העסיק את גזאל והעובדים מטעמו, לפי גרסת אבו ראס נציגיו הבחינו בתובע באתר העבודה ודרשו שלא יועסק באתר בשל גילו (עמ' 60, ש ' 16 ואילך). מסקנה זו מתיישבת עם העובדה כי אבו ראס שימש קבלן ראשי ומתוקף כך מוטלות עליו חובות לדאוג לקיום הוראות הבטיחות באתר ובכללן ההוראות הקבועות בתקנות הבנ יה.

לא יכולה להיות מחלוקת כי גזאל ואבו ראס הפרו את חובות הזהירות המוטלות עליהם. במועד התאונה היה התובע כבן 14 שנים , ומכאן שהועסק באתר העבודה בניגוד לחוק. חוק עבודת הנוער, תשי"ג-1953 (להלן: חוק עבודת הנוער) קובע בסעיף 2 כי " לא יועסק ילד שעדיין לא מלאו לו 15 שנה". אמנם, חוק עבודת הנוער מאפשר העסקת ילד שלא מלאו לו 15 שנים בעבודות מסוימות, אך תקנות ע בודת הנוער (עבודות אסורות ועבודות מוגבלות), תשנ"ו-1995 קובעות בפירוש כי "עבודות בניה או עבודות באתר בניה" לא נכללות בגדר עבודות אלו . העסקת התובע תוך הפרת האיסור הקבוע בחוק עבודת הנוער, מהווה אינדיקציה ברורה לסטייה מסטנדרט הזהירות. הפרה חובת הזהירות היא בראש ובראשונה מצדו של גזאל שהעסיק את התובע והשליטה על העובדים הייתה בידו; למצער, לא דאג לכך כי התובע לא יעבוד באתר העבודה, ואם הובא על ידי בני משפחתו – לגרום להוצאתו מהאתר. גם אבו ראס הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. אבו ראס הייתה האחראית על ביצוע העבודות בהיותה הקבלן הראשי באתר. חלק מחובותיה להקפיד כי העבודות יבוצעו על ידי עובדים מיומנים לכך וכאלה שגילם מאפשר ביצוע העבודות בבטחה. לא בכדי, נציג אבו ראס העיד כי לאחר שהבחין בתובע באתר, הוא ביקש כי לא יועסק באתר בשל גילו. אמנם, נציג אבו ראס ציין כי ביקש מדודו של התובע כי זה האחרון לא יהיה נוכח באתר, אך בכך לא די. היה עליו לדאוג כי בקשתו תיושם בפועל לאלתר, בשים לב לסיכון המוגבר הנובע מנוכחות התובע באתר.

לא בכך התמצו הדברים. כעולה מן הראיות, התובע עסק בעבודות טיח ובמהלך ביצוע העבודות הוא עלה על פיגום שבו נתגלו ליקויים רבים . נציג אבו ראס לא מכחיש מצב דברים זה (עמ' 61, ש' 14) . נזכיר כי התובע נפל כאשר הועסק בהתקנת אזן הפיגום שלא היה מחובר. אבו ראס היא זו שאחראית על אספקת הפיגום, ומשזו לא דאגה לאספקת פיגום תקין – ברי כי הפרה את חובות הזהירות כלפי העובדים שהיו אמורים לבצע את עבודות הטיח כשהם עומדים על הפיגום. גם בהקשר זה אחריותו של גזאל ברורה. ב היותו מעסיק היה עליו לדאוג כי עובדיו יעבדו בסביבת עבודה בטוחה ונטולת סכנות. לא כך היה המצב במקרה שלפנינו. כמו כן, התובע אשר החל לעבוד זמן קצר לפני פגיעתו, לא היה מיומן בביצוע העבודות ואין ראיה לכך שהודרך על ידי מאן דהוא לגבי הסכנת האופפות את נוכחותו באתר הבניה.

קצרו של דבר, שאני קובע כי גזאל ואבו ראס אחראים לפיצוי התובע בגין הנזקים שנגרמו לו לנוכח התרשלותם . שניהם עוולו יחדיו וגרמו לנזק שלא ניתן להפרדה, ועל כן חיובם הוא הדדי.

אשר לאשם התורם – עסקינן בתאונה שאירעה לתובע במהלך עבודתו אצל גזאל באתר שבו אבו ראס שימש קבלן ראשי. ככלל, יש לנהוג במשורה בהטלת אשם תורם על תובע שנפגע בתאונה תוך כדי ביצוע עבודתו, לא כל שכן עובד קטין כבן 14 שה ועסק בניגוד לחוק. הנטל להוכיח כי העובד התנהג באופן שדבק בו אשם, מוטל על הנתבע הטוען לכך (עניין שירזיאן; ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז (פורסם בנבו, 27.12.2010); ע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ, פ"ד יט(3) 205 (1965) (להלן: עניין שירותי הנמל)). הנתבעים לא הרימו נטל זה. מעבר לנדרש, עסקינן בתאונה שאירעה במהלך עיסוקו של התובע במשימה שהוטלה עליו ולא חרג מההוראות שניתנו לו על ידי נציגי מעסיקו (ראו בין היתר: ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברה למים בע"מ (פורסם בנבו, 19.3.2007); ע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592 (1982) (להלן: עניין מפעלי קירור); עניין שירותי הנמל)). לזאת יש להוסיף את נתוניו של התובע עצמו, היותו קטין חסר ניסיון שנפגע בתאונה ימים ספורים לאחר תחילת העסקתו. בנסיבות אלו אינני סבור שיש להטיל אשם תורם כלשהו על התובע.

ה) ההודעה לצד שלישי

השתתפות בין המעוולים

אבו ראס שלחה הודעה לצדדים שלישיים בה טענה כי במידה והתביעה נגדה תתק בל, על גזאל , אלמוג וכלל לש פותה בגין הסכומים שתשלם לתובע. ההודעה מכוונת לחלוקת האחריות בין שני המעוולים – גזאל ואבו ראס , ומעוול אפשרי נוסף – אלמוג. הדין הרלוונטי לדיון בשאלת ההשתתפות מצוי בסעיף 84 לפקודת הנזיקין לפיו:

"(א) כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר, אלא ששום אדם לא יהא זכאי להיפרע דמי השתתפות לפי סעיף קטן זה ממי שזכאי לשיפוי ממנו בשל החבות שבגללה נתבעת ההשתתפות.
(ב) בהליכים על השתתפות לפי סעיף זה יהיו דמי ההשתתפות בסכום שיקבע בית המשפט על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם לנזק; בית המשפט מוסמך לפטור אדם מחובת השתתפות או להורות שהשתתפותו של אדם תהא כדי שיפוי מלא".

גזאל ואבו ראס הם אכן מעוולים. אשר לאלמוג – רק אם תוכר כמעוול, ניתן יהיה לצרפה למעגל המשתתפים בנזק . לשאלה אחריותה של אלמוג לא נדרשנו עד כה, משום שתביעת התובע נגד אלמוג נדחתה בשל התיישנות. כעת, לצורך הדיון בטענות אבו ראס עלינו להכריע בשאלה אם אלמוג מצויה בין המעוולים שגרמו לנזק. תשובתי לשאלה זו בשלילה. אלמוג מצויה מחוץ למסגרת המעוולים ומשכך, אבו ראס אינה זכאית להשתתפות ממנה.

אלמוג הייתה היזם המזמין שהתקשר עם אבו ראס לביצוע עבודות הבניה (ההסכם במלואו צורף להודעה מיום 28.4.2021) ואבו ר אס שימשה קבלן עצמאי לביצוע עבודות בניה בפרויקט. בפרט אמורים הדברים לגבי עבודות הטיח. אין חולק כי אבו ראס התחייבה בתור קבל ן עצמאי לבצע את עבודות הטיח. סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע כי המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי לשם ביצוע עבודה מסוימת, לא יישא באחריות לעוולה שצמחה תוך כדי ביצוע העבודות על ידי הקבלן, למעט במקרים המפורטים באותו סעיף ( ראו דיון בע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 30.8.2015 ) (להלן: עניין עדן בריאות); רע"א 1326/18 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן, פסקה 12 ואילך (פורסם בנבו, 31.12.2020) (להלן: עניין סמארט קלאב)). הרציונל בסעיף 15 לפקודת הנזיקין טמון בהנחה שהמזמין לא שולט בפעילות הקבלן שעמו התקשר או באופן שבו הוא מבצע את עבדותו, שלעיתים אף מבוצעת על ידי קבלן משנה. לכן, אין להטיל על המזמין חבות בנזיקין בגין אופן ביצוע הפעולה (עניין סמארט קלאב; ע"א 3370/12 כהן נ' גדעון (פורסם בנבו, 26.1.2014) ; רע"א 1747/20 פלוני נ' משרד החינוך, פסקה 8 (פורסם בנבו, 21.7.2020)). זאת ועוד, נקבע כי אין מקום לדרוש מהמזמין לפקח על פעו לותיהם של קבלני הביצוע מטעמו (רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' מור כהן (פורסם בנבו, 27.7.2016); רע"א 1621/16 Mega Advanced Mathematical System LTD נ' זילברג , פסקה 11 (פורסם בנבו, ‏14.6.2016).

הצדדים לא הציגו טיעון סדור כי מתקיים אחד החריגים שקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין , וממילא גם לא הונחה תשתית ראייתית לתחולת אחד החריגים. כך, לא נטען כי אלמוג התרשלה בבחירת הקבלן או כי התערבה בביצוע העבודה, טענות שלו הוכחו יכלו לאפשר הטלת חבות על אלמוג – וראו לעניין זה סעיפים 15(1) ו-15(2) לפקודת הנזיקין. יתרה מכך, עולה מההסכם כי אבו רס היא חברה בעלת ---- כדין לביצוע עבודות בניה. כמו כן לא נטען כי אלמוג ידעה ומכאן הסכימה ולו בשתיקה למצב הדברים שהתקיים באתר, הן מבחינת העסקת התובע חרף גילו והן מבחינת הסיכונים שנוצרו. במצב דברים זה, אף לא ניתן לדון באפשרות להכיר בחריג שקבוע בסעיף 14(3) לפקודת הנזיקין שעשוי להטיל חובה על המזמין במקרה והוא הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק (ראו בעניין זה עניין סמארט קלאב). נעיר בהקשר זה כי הפסיקה קבעה כי ככלל אין לראות בהסכמה שבשתיקה משום הרשאה או אשרור לעניין סע יף 15(3) ( ראו ע"א 804/77 נימר נ' דיאב, פ"ד לד(2) 729 (1980) ; אלא רק במקרים בהם התקיימו נסיבות מיוחדות שהצדיקו הטלת אחריות מוגברת על המזמין (ע"א 131/55 י. פרידמן ובניו בע"מ נ' לוי, פ"ד י"א 145 (1957) ; וראו הגישה המרחיבה מעט בעניין סמארט קלאב).

בסיכומיה טענה אלמוג כי אין להטיל עליה אחריות בתור מזיק מאחר והיא עמדה בחובותיה לפי תקנות הבניה. במהלך הדיון לא נטענה טענה מפורשת לעוולה של הפרת חובה חקוקה, אך הדיון בתקנות הבניה עשוי להיות רלוונטי לתחולת החריג הקבוע בסעיף 15(4) לפקודת הנזיקין, שלפיו המזמין עשוי לחוב בנזיקין למרות העברת ביצוע העבודות לקבלן עצמאי. זאת , מקום ש המזמין "היה אחראי מכח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי" ( עניין עדן בריאות, פסקה 31). תקנות הבניה כוללות שורה של הוראות שנועדו לשמור על הבטיחות בעבודה באתרי בניה. במצבים מסוימים העולים מהתקנות המזמין הוא האחראי על ביצוען. במצבים אלו המזמין אחראי מכח חיקוק ולפיכך עשוי לחול החריג הקבוע בסעיף 15(4) לפקודת הנזיקין . הנה לנו אפוא הממשק בין סעיף 15(4) לבין תקנות הבניה. נפרט.

תקנה 2(א) לתקנות הבניה קובעת כי "מבצע בניה אחראי לכך כי כל עבודת בניה תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת של מנהל עבודה שהוא מינהו". "מבצע עבודה" מוגדר בתקנות כ "קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה אל חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו". "מזמין" הוא "בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודות בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה"; "קבלן ראשי" הוא "מי שמתקשר בהסכם חוזי עם מזמין לבצע עבודות בניה או בניה הנדסית"; ואילו "קבלן משנה" הוא "מי שהתקשר בהסכם חוזי עם קבלן ראשי לבצע עבודות בניה או בניה הנדסית". יוצא אפוא כי לפי התקנות אלמוג היא המזמין (והדבר עולה מהחוזה שנחתם בין אלמוג לאבו ראס והצדדים לא חלקו על נקודת מוצא זו ), אבו ראס הוא הקבלן הראשי ואילו גזאל הוא קבל ן משנה.

תקנות הבניה מטילות חובות רבות שנוגעות לשמירה על הבטיחות באתרי הבניה על מבצע העבודה שיכול להיות הקבלן הראשי או המזמין. ואולם, תקנה 6(א) לתקנות הבניה קובעת כי אם "הטיל המזמין את ביצוע פעולות הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלו והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו". תקנה 6(ב) קובעת כי אם הקבלן הראשי מעסיק קבלני משנה בביצוע פעולות הבניה, אין הדבר פוטר אותו מחובותיו כמבצע הבניה ועדיין יש לראותו כנושא בחובות המוטלות עליו לפי התקנות. תקנה 6(ג) קובעת כי אם המזמין הטיל את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, "יראו את המזמין כמבצע הבניה לעניין תקנות אלו והחובות המוטלות על מבצע הבניה מוטלות עליו".

בית המשפט העליון התייחס לתכלית ההסדר הקבוע בתקנה 6 לתקנות הבניה –

"בבסיס התקנה עומדות שתי תכליות עיקריות – הראשונה היא הבטחת הבטיחות במתחם בו מתבצעת הבניה, והשנייה היא יצירת "כתובת" אחת ממנה יוכל להיפרע אדם שנפגע ונגרם לו נזק כתוצאה מהפרת התקנות. יצירת "כתובת" אחת נדרשת גם על מנת שלא ייווצר מצב של "נפילה בין הכסאות", כאשר באתר בניה עובדים מספר גורמים. במצב כזה יש חשיבות עליונה לקביעת גורם אחד שיהיה אחראי על כל הנדרש לשם הבטחת קיומם של תנאי בטיחות הולמים, ובכלל זה יצירת תיאום בין הגורמים השונים הפועלים באתר. על-מנת ששתי תכליות אלו ימומשו, נקבע בפסיקה כי קיימת חשיבות רבה להימצאותו של גורם אחד שיהיה אחראי בכל גזרות הבניה לקיומן של הוראות הבטיחות" (עניין עדן בריאות , פסקה 23); ראו גם: ע"א 3805/01 דואני נ' מלחי, פ"ד נז(3) 582, פסקאות 11-10 (2003) ).

עיון בחוזה שבין אלמוג לאבו ראס מלמד כי אבו ראס לא היה הקבלן היחידי. לפי החוזה, עבודות הבניה שאבו ראס התחייבה לבצע הן כלל עבודות הקמת והשלמת הבניין למעט מספר עבודות שכוללות "חשמל ומתח נמוך מאד, אינסטלציה, אלומיניום, אספקת ריצופים, חיפויים, כלי סינטריים, ברזים, דלתות עץ ופלדה, ארונות שיש, מטבח, סולם עליה לגג, דוד וקולט שמש" (ראו גם עדות נציג אבו ראס עמ' 6, ש' 10-1 ; עמ' 62, ש' 17; עמ' 64, ש' 21). מכאן לכאורה, יש לראות באלמוג מבצע בניה עליו מוטלות החובות לפי תקנות הבניה, שכן הוא העסיק יותר מקבלן רשאי אחד. ברם, עיון נוסף בחוזה מלמד כי מתקיימות הנסיבות המתוארות בתקנה 6(ד) לתקנות הבניה. תקנה זו קובעת כי אם הטיל המזמין את ביצוע פעולות הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, אך אחד הקבלנים הראשיים קיבל את עצמו את האחריות הכוללת לביצוע הוראות תקנות הבניה, אישר זאת בכתב ושלח הודעה על המינוי למפקח העבודה האזורי – האחריות על ביצוע הוראות התקנות תהיה מוטלת על אותו קבלן ראשי.

מצב דברים זה מתקיים במקרה שלפנינו והדבר נלמד משורה של אינדיקציות . ראשית, אבו ראס התחייב למנות מנהל עבודה כדרישת תקנה 2 לתקנות הבניה ואף התחייב להודיע כל כך למפקח האזורי על העבודה (סעיף 3.3 להזמנה להציע הצעות; נספח ג' לחוזה). ואכן, כעולה מתיק החקירה שנוהל על ידי משרד התמ"ת אבו ראס מינתה מנהל עבודה שהחל לעבוד באתר ביום 17.5.2007 (ראו גם עדות נציג אבו ראס שאישר כי מונה מנהל עבודה מטעמה, עמ' 64, ש' 30). שנית, אף כי הוסכם כי חלק מהעבודות יימסרו לקבלנים אחרים, מלאכת התיאום עם כלל הקבלנים הוטלה על אבו ראס (סעיף 3.3 לתנאים הכלליים). בין הצדדים הוסכם כי ההתקשרות עם הקבלנים הנוספים תיעשה על ידי חתימת הסכם משולש בין אבו ראס אלמוג והקבלן הנוסף שיועסק (סע יף 3.2 להזמנה להציע הצ עות). שלישית, מהוראות החוזה עולה כי אבו ראס הוא הגורם המשמעותי באתר, הוא שהיה אחראי על ביצוע הפרויקט מתחילתו עד סופו, ואף היה מופקד על בקשות לשינויים של הדיירים ועל מסירת הדירות לדיירים עם גמר בניית המבנים.

משיצאה אלמוג ממעגל המעוולים נותרו גזאל ואבו ראס, ויש אפוא לחלק את האחריות ביניהם. בפסיקה נקבע כי חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף מסורה לשיקול דעתו של היושב בדין המתרשם מחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי "מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם" (ע"א 267/58 לקריץ נ' שפיר, פ"ד יג 1250 (1959); ע"א 746/76 עזבון המנוח דוד עזרא נ' בן מויאל, פ"ד לב(3) 539 (1978)). "חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף על פי מידת האשם הרובצת לפתחו של כל אחד מהם אינה פשוטה. מטבע הדברים, מדובר בהערכה של משקלם היחסי של התנהגויות ושל גורמים שונים ומגוונים, ואין הדברים ניתנים לקביעה מדויקת" (ראו: ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקווה נ' סמרי, פ"ד מו(4) 421, 424 (1992); ת"א (מחוזי חיפה) 491/02 עיזבון המנוח ריאחוב ולדימיר ז"ל נ' עודד אלרון מסגרות ועבודות בטון בע"מ (פורסם בנבו, 26.7.2010).

בבואי לדון בחלוקת האחריות בין גזאל ואבו ראס, נתתי את דעתי לשיקולים הבאים: מצד אחד, אם כל חטאת היא בעצם העסקת התובע, שהיה בזמן התאונה קטין כבן 14 שנים, על ידי מעסיקו – גזאל. לזאת יש לצרף את נקודת המוצא כי על המעסיק מוטלות חובות משפטיות ומוסריות כבדות, ומכאן עיקר האשמה מוטלת על גזאל. זאת ועוד, היה זה נציגו של המעסיק באתר (דודו של התובע) אשר ביקש מהתובע לבצע את הפעולה אשר בזמן ביצועה הוא נפל מהפיגום ונפגע. מן העבר השני, לא ניתן להקל ראש באשמתה של אבו ראס, אשר שימש ה קבלן ראשי והי יתה מופקד ת על קיום כללי הבטיחות באתר העבודה. חשיבות רבה יש לייחס גם לכך שהפיגום שהתובע נפל ממנו, סופק על ידי גורם מטעם אבו ראס. כפי שצוין מקודם, בפיגום התגלו ליקויים אשר גרמו לנפילתו של התובע. לבסוף, לא ניתן להתעלם מפערי הכוחות בין אבו ראס לבין גזאל שהיה לו תפקיד שולי בפרויקט רחב ממדים אשר השליטה על הנעשה בו הייתה נתונה לאבו ראס. שיקולים אלו מביאים אותי למסקנה יש לחלק את האחריות בין גזאל לאבו ראס באופן שגזאל יישא ב – 60% מהפיצוי; ואילו אבו ראס יישא ב- 40%.

[לגבי חלוקת האחריות בין קבלן ראשי למעסיק ראו והשוו: עניין עדן בריאות –בית המשפט העליון חילק את האחריות תוך ייחוס 70% למעביד; עניין מפעלי קירור – בו נדון מקרה בו עובד נהרג בעת ביצוע הריסת מבנה. בית המשפט העליון לא התערב בחלוקת האחריות שנקבעה: מעביד – 80%; קבלן ראשי – 20%; ע"א 1085/09 סולל בונה בע"מ נ' הרץ (פורסם בנבו, 29.8.2012) – התובע נפל מפיגום שנשבר ונפגע. בית המשפט קבע חלוקת אחריות כדלקמן: מעביד – 20%; קבלן ראשי – 80% ; ת"א (מחוזי חיפה) 3380-01-17‏ פלוני נ' ע.מ.א. יזמות ובנייה בע"מ (פורסם בנבו, 23.12.2019) – התובע נפל מטפסנות התקרה ונפגע. בית המשפט קבע חלוקת אחריות כדלקמן: מעביד – 70%; קבלן ראשי – 30% ; ת"א (מחוזי י-ם) 510/94 עזבון המנוח סעיד ותד ז"ל נ' ותד (פורם בנבו, 1.4.2004) – עובד נהרג בעת שנפל מגג בעת ביצוע עבודה של תיקון הגג. בית המשפט קבע חלוקת אחריות כדלקמן: מעביד – 60%; קבלן ראשי – 40% ; ת"א (שלום קריות) 2255/07 המוסד לביטוח לאומי-משרד ראשי נ' צביקה יהודה חב' לבניין בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו, 9.11.2010) – התובע החלי ק ונפגע תוך כדי ביצוע עבודות בניה. בית המשפט קבע כי שיטת העבודה לא הייתה נכונה. בית המשפט קבע חלוקת אחריות כדלקמן: מעביד – 2/3; קבלן ראשי – 1/3; ת"א (שלום נצרת) 7765/04 אבו ריש נ' אחים חוא בע"מ (פורסם בנבו, 14.5.2009) – התובע נפל מסולם בעת ביצוע עבודות בניין, בית המשפט קבע חלוקת אחריות כדלקמ ן: מעביד – 65%; קבלן ראשי – 35%].

פוליסת הביטוח שערכה כלל

אין חולק כי כלל ערכה פוליסת ביטוח "עבודות קבלניות" שכוללת ביטוח אחריות מעבידים ואחריות כלפי צד ג' (הפוליסה צורפה במכלול נספחי החוזה בין אלמוג ואבו ראס וכן לתיק המוצגים של אלמוג וכלל – להלן: פוליסת הביטוח). לפי פוליסה זו המבוטח הוא "אלמוג ב.ז. בניה והשקעות בע"מ ו/או קבלני משנה" והתאונה מושא התביעה נופלת בתקופת הביטוח. בסיכומיה, כלל לא חלקה על כך שאבו ראס מבוטחת על פי הפוליסה וכי הפוליסה עשויה הייתה לכסות את אחריות אבו ראס בגין התאונה, אלמלא הסייג שהוציא את תחולת הפוליסה על התאונה (עמ' 74, ש' 13-18).

בסיכומים טענה אבו ראס כי על כלל לשלם לה תגמולי ביטוח מתוקף פוליסת הביטוח. בהודעה לצד שלישי לא טענה אבו ראס במפורש כי כלל ביטחה אותה . כל שטענה בסע יף 3 להודעה כי אלמוג התקשרה עמה בחוזה וכי במסגרת ההתקשרות ערכה אלמוג פוליסת ביטוח עבודות קבלניות באמצעות כלל. למרות ש אבו ראס לא טענה במפורש לשיפוי מכח הפוליסה, לא אפסח על טענה זו ולו מן הסיבה כי בכתב ההגנה להודעה וגם בסיכומים התייחסו אלמוג וכלל לנושא הביטוח וטענו כי התאונה לא חוסה תחת הפוליסה. ואכן, נראה כי הדין עם כלל.

פוליסת הביטוח כוללת סייג שמוציא את התאונה מגדר הכיסוי הביטוחי לפי הפוליסה . בסעיף 3.4. 6 לתנאים הכללים של פוליסה צוין כי כלל לא תהיה אחראית בגין:

"חבות כלשהי בגין נוער המועסק בניגוד להוראה או הוראות החוקים ו/או התקנות בדבר העסקת נוער או שלא בהתאם להן, בין אם עילת התביעה בהפר חובה שבחוק ובין עם עילתה ברשלנות".

המדובר בסייג ברור שמוציא מגדר הפוליסה חבות שמקורה בהעסקת עובד בניגוד לדיני העסקת נוער, בין אם עילת התביעה היא בהיפר חובה שבחוק ובין אם עילת התביעה רשלנות. לא יכולה להיות מחלוקת כי העסקת התובע, שהיה כבן 14 שנים בעת התאונה, באתר הבניה אסורה בתכלית האיסור לפי חוק עבודת הנוער. אבו ראס לא הציגה נימוק משכנע כיצד חרף העסקת התובע, עשויה להיות תחולה לפוליסה.

במספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזי והשלום נדונה תחולת פוליסה על נסיבות בהן נפגע הועסק בניגוד לחוק עבודת הנוער. באותם מקרים הפוליסה כללה סייג שנוסח כך: "[המבטח לא יהיה אחראי לפי פרק זה ל:] חבות כלשהי בגין נער המועסק בניגוד להוראה או הוראות, החוקים או התקנות בדבר העסקת נוער או שלא בהתאם להן". ב אותם מקרים נתקבלה הפרשנות לפיה הסייג מחריג חבות שהמעסיק עלול לחוב בה בשל הפרת הוראות חוק עבודת הנוער או התקנות שהותקנו על פיו בלבד, אך לא מחריג חבות שהמעסיק עלול לחוב בה מכח הוראות חוק אחרות כגון; פקודת הנזיקין או פקודת בטיחות בעבודה. כלומר, על פי פרשנות זו, הסייג יחול רק אם חבותו של המעסיק נובעת מהפרת חוק עבודת הנוער ולא מעוולה לפי פקודת הנזיקין (ראו הסקירה של הפסיקה בנוגע לסייג האמור בת"א (שלום קריות) 31294-03-15 ס"מ נ' מוניר מובאריקי, פסקאות 36-27 (פורסם בנבו, 22.9.2019 ) (להלן: עניין ס"מ); ראו גם: (ע"א (מחוזי נצרת) 231/09 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אמארה (פורסם בנבו, 1.2.2010) (להלן: עניין אמארה)), שדן בערעור על פסק דין של בית המשפט השלום (ת"א (שלום נצרת) 5366/06 אמארה נ' אמארה (פורסם בנבו, 11.5.2009)) ; וכן ראו ת"א (מחוזי ירושלים) 637/90 שלבי נ' טיב פלסט בע"מ (לא פורסם) ( להלן: עניין שלבי)). בין יתר הנימוקים שצוינו לצידוד בפרשנות האמורה, כי חרף הפרשנות שניתנה לסייג (לראשונה בעניין שלבי בשנות התשעים), חברת הביטוח שהנפיקה את הפוליסה שנדונה בעניין ס"מ, לא ראתה לשנות את נוסח הסייג באופן שיובהר כי הוא חל גם על מקרה בו חבות המבוטח נובעת מהת רשלות, ולא רק מהפרת חוק עב ודת הנוער. לעומת הפסיקה שצוינה לעיל, נוסח הסייג בפוליסה מושא הדיון ברור, ולשונו לא סובלת פרשנות שתאפשר הכנסת המק רה הנדון לגדר המקרים המכוסים על-פי הפוליסה.

לפיכך, אני דוחה את טענה אבו ראס כי על כלל לשפותה מכח פוליסת הביטוח בגין הפיצוי שהיא חויבה לשלמו לתובע .

ו) שאלת הנזק

נתונים כלליים: התובע יליד 26.8.1993; היה כבן 14 שנים בעת התאונה, כיום כבן 28 שנים.

הפגיעה והטיפול הרפואי: לאחר התאונה פונה התובע לבית חולים רמב"ם בחיפה. בסיכום האשפוז צוין כי התובע סובל משפשופים וחתכים וכן מפגיעה בסנטר ימין. בדיקות שנערכו לתובע שללו שברים, פגיעת פנימיות, פגיעת ראש או פגיעה נוירולוגית. לאחר אשפוז למשך יממה , שוחרר התובע וצוין כי מצבו הכללי טוב. בהמשך התגלה אצל התובע שבר בסנטר. לאחר השחרור מבית חולים המשיך התובע לקבל טיפול רפואי בבית חולים רמב"ם, בבית חולים כרמל ובקופת חולים . במהלך הטיפול התלונן התובע על כאבים בפה וכאבי ראש (המסמכים הרפואיים צורפו לתצהיר התובע, נספח ג'). כמו כן, התובע טופל במרפאות לבריאות הנפש.

הנכות הרפואית. התובע טוען לנכות רפואית בשני תחומים – פה ולסת ותחום הפסיכיאטריה:

פה ולסת: בהסכמת הצדדים, התובע הסתמך על קביעת המל"ל (במסגרת ביטוח נכות) בתחום פה ולסת (ראו הודעה מיום 28.11.2017; פרוטוקול הוועדה צורף כחלק מנספח ג' לתצהיר התובע). לפי קביעת המל"ל לתובע נותרה נכות בשיעור של 10% בגין שבר בלסת תחתונה עם כאבים. אלמוג וכלל הגישו חוות דעת של מומחה מטעמן (פרופ' מלברגר) ממנה ניתן להבין כי לתובע נותרה נכות בשיעור 5%. בהמשך, הצדדים הגיעו להסכמה לפי נכות התובע בתחום פה ולסת תעמוד על 7.5% (עמ' 7 לפרוטוקול).

תחום הפסיכיאטריה: בתחום הנפשי התובע צירף חוות דעת מטעמו של ד"ר ולנטינה פישקין, לפיה לתובע נותרה נכות בשיעור 70%, ואילו הנתבעות הגישו חוות דעת של ד"ר אמיר בן אפרים, לפיה לתובע אמנם נכות בשיעור 10%, אך הנכות לא קשורה לתאונה. ב יום 12.4.2018 הוריתי על מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטרי – ד"ר ראסם כנאענה.

ד"ר כנאענה בדק את התובע וערך חוות דעת. בחוות דעתו, סקר המומחה את תולדותיו של התובע ואת מצבו הנפשי, שחלקו לא קשור לתאונה, והעריך כי אצל התובע קיימים "ביטויים חרדתיים מתונים על רקע חרדתי פוסט-טראומטי". עם זאת הוסיף המומחה וציין –

"ללא עדות לפגיעה קוגניטיבית על רקע אורגני. לא הערכתי צמצום משמעותי בתפקודו או באורח חייו על רקע חרדתי פוסט טראומטי או על רקע הפרעה נפשית אחרת בעקבות התאונה. נטיה לסף גירוי ותסכול נמוכים במקצת, אמנם לא בעוצמה חריגה. אין עדות להפרעה דיכאונית עמוקה או בחומרה קלינית....אין עדות לפסיכופתלוגיה עמוקה אשר התפתחה בעקבות התאונה ושיכולה להוות גורם סיבתי לנשירתו מלימודים".

המומחה קבע כי נכותו הכוללת של התובע היא בשיעור 15% בהתאם לפריט 34(ב)ב 2-3 לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: התקנות). עם זאת, המומחה העריך כי רק מחצית מנכות זו קשורה לתאונה. כמו כן הוסיף המומחה וקבע נכות נוספת בשיעור 5% לפי פריט 32א(1) א-ב' לתקנות בגין מצב לאחר חבלת ראש קלה בעקבות התאונה.

למותר לציין כי בית המשפט הוא הפוסק האחרון גם בעניינים שבמומחיות ואין בחוות דעת מומחה, ובכלל זה מומחה מטעם בית המשפט, כדי להגביל את שיקול דעתו ( ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פסקה 4 (פורסם בנבו, 31.12.1988); ע"א 5509/09 מסארווה נ' עזבון המנוח אברהים חסן מסארווה, פסקה 14 (פורסם בנבו, 23.2.2014); ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון-לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987)).

מקובלת עליי טענת אלמוג וכלל כי קיימת חפיפה בין שיעורי הנכות שקבע המומחה. כאמור המומחה קבע נכות על פי שני פריטי ליקוי – לפי פריט 34(ב)ב ולפי פריט 32א(1) לתקנות . פריט 34(ב) מתאר תוצאה של הפרעה קלה בתפקוד עם הגבלה מועטה על כושר העבודה (מצב ביניים בין ס"ק 2 שמתאר העדר "הפרעה קלה בתפקוד הנפשי או החברתי, הגבלה קלה עד בינונית של כושר העבודה" ולפיו יש להעניק 10% נכות; לבין ס"ק 3 שמתאר מצב של "הפרה בינונית בתפקוד הנפשי או החברתי וכן הגבלה בינונית על כושר העבודה" שמקנה 20% נכות). פריט 34 (ב)ב מאפשר קביעת נכות ב של קיומו של המצב האמור שנוצר עקב הפרעות נפשיות לרבות חרדה והפרעות תלויות דחק.

פריט 32א(1) מפרט בין היתר מצב של פוסט טראומה כתוצאה מפגיעה אורגנית במערכת העצבים המרכזית. השימוש בפריט זה עשוי לעורר מספר סימני שאלה. מהמסמכים הרפואיים שצורפו עולה כי התובע לא סבל מבעיה אורגנית והבדיקות הנוירולוגיות נמצאו תקינות לחלוטין. גם אם אפשר יהיה ליישם את הפריט על המקרה הנדון, קיימת חפיפה עם פריט 34(ב)ב. גם פריט 32א כמו פריט 34 (ב) מעניק נכות בגין מצב תוצאתי של "הפרעה בחיי היום יום" , "הפרעה תפקודית קלה בהתנהגות". בהינתן ששני הפריטים מתארים מצב תוצאתי שמשליך על התפקוד, לא ברור מדוע היה צורך לקבוע שיעור נכות על פי שני הפריטים, מה גם שלא תועדה פגיעה אורגנית. נציין לגבי פריט 32א, כי המומחה קבע נכות בגין מצב ביניים המתואר בס"ק 1 לפיו לא קיימת "הפרעה מתועדת בתפקוד היום היום, התפקודים שמורים, עם מסוגלות לרמה תפקודית מצופה ותלונות על קוגניטיבי או התנהגותי שאינו מודגם בהערכה נוירוקוגניטיבית או נוירוספיכולוגית, או שמודגם במידה גבולית" או אז אין לקבוע שיעור נכות; לבין ס"ק 2 שמתאר הפרעה תפקודית קלה בהתנהגות עם קושי מתועד לתפקד ברמה המצופה, ובמקרה זה שיעור הנכות הוא 10%.

גם אם תאמר כי מן הפן הרפואי יש מקום לקבוע נכות על פי כל אחד מן הפריטים, מן הפן התפקודי המדובר באותה השלכה על התובע. ודוק: שני הפריטים מעניקים נכות בגין ההשפעה על תפקוד התובע, ועל כן אין מקום לכפל. בין אם כך ובין אם כך, משמעות הדברים מהבחינה האופרטיבית היא בקביעת הנכות התפקודית, ולפיכך קיומה של כפילות יישקל במסגרת קביעת הנכות התפקודית. לכך אפנה כעת.

הנכות התפקודית: אין צורך לחזור למושכלות יסוד. נציין בקצרה כי שיעור הנכות הרפואית אינו מבטא בהכרח את הנכות התפקודית, עם זאת אין לגרוע ממרכזיותו של נתון זה בקביעת הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות (לגבי ההבחנה בין נכות תפקודית לאובדן כושר השתכרות ראו: ע"א 50/62 קליין נ' רוזנברג, פ"ד טז(3) 1572 (1962); ע"א 3049/93 ג'רוג'יסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995)). דברים אלו מקבלים משנה תוקף מקום שמדובר בהערכת הנכות התפקודית בעניינו של קטי ן, שלגביו, בה יעדר אינדיקציות סותרות, הכלל הוא שיש להעמיד את את שיעור הנכות הרפואית לפי שיעור הנכות הרפואית ( ע"א 5148/05 קוגלמס נ' לוי (פורסם בנבו, 20.2.2008) ). ואולם אין המדובר בכלל מוחלט שכן הקביעה לעולם נעשית בהתבסס על נתוניו של הנפגע שעניינו עומד על הפרק ( ע"א 7008/09 עדנאן נ' עבד אלקאדר, פסקה 14 (פורסם בנבו, 7.9.2010)).

הערכת הנכות התפקודית במקרה זה מורכבת. בבואי להעריך את הנכות התפקודית, שמתי לנגד עיני את נכותו הרפואית של התובע. הנכות הרפואית מורכבת מנכות בתחום פה ולסת בשיעור 7.5%, אשר להערכתי השפעתה על התובע אינה רבה. הנכות בתחום זה היא בשיעור נמוך שנגרמה כתוצאה משבר בלסת שמלווה בכאב. מצד אחד אין לומר כי למצב זה אין השלכה כלל על התפקוד, אך מצד שני השפעתו מועטה על התפקוד הפיזי, ובכל אופן אינה בגובה הנכות הרפואית .

נוסף לנכות בתחום זה, לתובע נגרמה נכות בתחום הפסיכיאטרי בשיעור 7.5% ו- 5%. מקודם התייחסתי לחפיפה בין שתי הנכויות ולא אחזור על הדברים. גם הנכות בתחום הפסיכיאטרי איננה בשיעור גבוה. חשוב מכך, יש לבחון את הנכות בתחום הפסיכיאטרי בזיקה לקביעתיו של מומחה בית המשפט מהן עולה כי השפעת הנכות על תפקודו של התובע, היא מועטה. המומחה מתאר שאין צמצום משמעותי בתפקוד באורח החיים, כי אמנם קיימת נטי יה לסף גירוי ותסכול נמוכים אך לא בעוצמה חריגה, וכי המצב הנפשי לא הוא הגורם לנשירת התובע מלימודיו. זאת ועוד, אין להתעלם ממצבו הנפשי של התובע שאינו קשור לתאונה, שהשליך עליו באופן ניכר. בין היתר עולה כי לתובע היה ניסיון אובדני בשנת 2014. לפי הסקירה המובאת על ידי מומחה בית המשפט, הדבר היה לאחר ויכוח וסכסוך בין התובע לאחיו ובעקבות כך שחברו שלח יד בנפשו. המומחה אף ציין בפירוש כי הניסיון האבדני איננו קשור לתאונה (עמ' 10, פסקה אחרונה לחוות הדעת). נוסף לכל אלה, אין להתעלם מקביעתו של המומחה בדבר חוסר מהימנות התיאורים לגבי תפקודו של התובע והעצמת תוצאות הפגיעה הן במישור הפיזי והן במישור הנפשי (ראו למשל בעמ' 9, פסקה 1 לחוות הדעת). במיוחד אמורים הדברים לגבי התעסוקה. המומחה ציין כי קיים פער בין תיאור התובע והוריו לבין התיעוד שעמד לרשותו שביטא "תפקוד תעסוקתי לא פגוע וללא ביטוי להגבלה על רקע חרדתי או נפשי אחר שקשור לתאונה" (עמ' 10, פסקה 2). המומחה העיר כי תיאור התובע לא עולה בקנה אחד עם תפקודו התעסוקתי של התובע שתואר כ"מלא ועקבי" (עמ' 9 לחוות הדעת). לדברים אלו ביטוי משמעותי בבואנו להעריך את הנכות התפקודית, שכן ניכר כי המצב הנפשי לא השפיע על תפקוד התובע.

מעבר לנתונים הקונקרטיים שצוינו לגבי התובע שיש בהם להוליך למסקנה כי השפעת הנכות הרפואית כתוצאה מהתאונה על תפקודו היא מועטה, אין להתעלם מכך שהתובע נפג בהיותו כבן 14 שנים. אדם שנפגע בגיל צעיר מאוד, נוטה להסתגל למומיו ומפלס דרך תעסקותית חרף המגבלות מהן הוא סובל.

אני קובע אפוא כי נכותו התפקודית של התובע נמוכה באופן ניכר משיעור נכותו הרפואית. לאור מכלול הנתונים שהובאו לעיל, אני אף סבור כי הנכות התפקודת עומדת בשיעור נמוך מעט מ - 10%.

חישוב הנזק

נזק לא ממוני: בשים לב לפגיעתו של התובע, הטיפול הרפואי שקיבל, גילו, שיעור הנכות הרפואית וימי האשפוז – אני קובע כי הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני עומד על סך של 45,000 ₪.

עזרת צד ג' לעבר ולעתיד: על רקע פגיעתו של התובע כפי שפורט לעיל, ניתן לקבוע כי התובע נזקק לתמיכת ועזרת בני משפחתו בסמוך לאחר התאונה מעבר לתמיכה ל ה זוכה אדם ברגיל . מובן כי במסגרת השיקולים נשקל גם גילו הצעיר של התובע בעת התאונה, כבן 14 שנים, אשר מטבע הדברים נדרש להשגחה ופיקוח מסוימים של הוריו גם ללא קשר לתאונה. באשר לעתיד, יש לחייב את הנתבע רק מקום בו הוכח כי קיים צורך בכך בשל מגבלה תפקודית. לאור מהות הנכות ושיעורה, התובע לא יהיה מנוע מלבצע את רובן המכריע של הפעולות היומיומיות, תפקודו העצמאי לא נפגע והוא אינו זקוק לטיפול אישי או ליווי. כמו כן, יש לזכור כי אצל התובע מצב נפשי שאינו קשור כלל בתאונה, ואילו הנכות הפסיכיאטרית בעלת השלכה תפקודית נמוכה. לאור הנסיבות כאמור לעיל, בדרך אומדן, אני מעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 20,000 ₪ לעבר ולעתיד.

הוצאות לעבר ולעתיד: התובע לא צירף קבלות בגין הוצאות כלשהן. בנוסף לכך, יש לציין כי ההוצאות הרפואיות מכוסות על ידי קופת חולים. עם זאת סביר לקבוע כי התובע נזקק ויזדקק להוצאות מסוימות בעבר ובעתיד בין היתר בגין נסיעות לטיפולים רפואיים והוצאות שונות. אני מעריך את סכום הפיצוי בראש נזק זה בסך גלובאלי של 10,000 ₪.

הפסד בגין פגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד: בעת אירוע התאונה היה התובע קטין כבן 14 שנים. נקודת המוצא היא האמור בהלכת אבו חנא (ע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005)) בה נקבע כי בהיעדר נתונים מיוחדים יש לקבוע את בסיס השכר שלפיו יש לפצות קטין בהתאם לשכר הממוצע במשק (ראו גם ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 15 (פורסם בנבו, 11.4.2006)). ברם זו נקודת המוצא ולא התחנה הסופית, שכן מדובר בחזקה הניתנת לסתירה ומקום שנסיבות קונקרטיות מלמדות כי הקטין לא היה מגיע לשכר הממוצע במשק ניתן לחרוג ממנה (ע"א 4022/08 אגבבה נ' ד.י.ש חברה בע"מ, פ"ד סד(2) 284 (2010). סטייה זו מהלכת אבו חנא "תעשה, רק מקום בו לַראיות ולאינדיקציות לגבי הנפגע הקטין יש "משקל רב והן מלמדות בהסתברות גבוהה כי הקטין אמנם היה משתלב בעתיד במקצוע מסוים (או, לחלופין, כי היה מתקשה למצוא לו מקום בעבודה מכניסה)" (שם, פסקה 9 לפסק הדין).

יש לקבוע את הפיצוי באופן גלובאלי. עם זאת אדרש לבסיס השכר שכן הוא מהווה נדבך חשוב בקביעת הסכום הגלובלי. לעיצומו של עניין, הנתונים הקונקרטיים הקשורים בתובע מצדיקים סטייה מטה מבסיס השכר שנקבע בהלכת אבו חנא. חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטרי שעל בסיסה יפוצה התובע, מציירת תמונה מורכבת של קשיים ש לא כולם קשורים לתאונה, המשליכים על תפקוד ו של התובע. השפעת המצב הפסיכיאטרי שנובע מהתאונה היא קלה, ועיקר קשייו לא נובעים מתאונה ולא קשורים אליה . כהמחשה לכך נפנה לעובדה כי התובע טופל על רקע ניסיון אובדני בנסיבות שאין בינם לבין פגיעתו בתאונה ולא כלום. כמו כן, עולה כי התובע נשר מבית הספר מגיל צעיר ופנה לעב ודה עם אביו, וכך גם עשה אחיו שאף הוא עבד באתר הבניה (עמ' 48, ש' 19). לאור נתונים אלו אני מעמי ד את שכרו של התובע לצורך חישוב פיצוי בגין פגיעה בכושר ההשתכרות ע"ס 7,500 ₪ .

היה ראוי כי התובע ימסור פרטים לגבי עיסוקיו מן השנים האחרונות, אך התובע לא הביא נתון כלשהו לגבי השתכרותו בתקופה שלאחר התאונה. לו הוצגו נתונים היה בהם כדי לצייר תמונה ברורה יותר. כל שטען התובע בתצהיר כי "בעקבות התאונה וכתוצאה ממנה, לא חזר התובע לעבודתו איננו יכול לעסוק בעבודות" (סעיף 35). בחקירתו אף טען כי עד היום איננו עובד וכי אינו יכול לעבוד (עמ' 36, ש' 3). לא זו בלבד שהדברים נאמרו באופן כללי, ה ם לא עומדים במבחן המציאות וסותרים ראיות המעידות על כך שהתובע עובד (עמ' 14, ש' 22; ראו גם דוח רציפות ב עבודה שצורף לתיק המוצגים מטעם התובע). כשעומת התובע עם נתונים לפיהם הוא עבד משך שנים הוא השיב כי הביטוח הלאומי "התחיל לרדוף" אחריו ואז "נאלץ" להוציא תלושים (עמ' 37, ש' 14). דברים אלו לא מוסיפים מהימנות לגרסת התובע בכל הקשור להש לכת התאונה על תפקודו ושכרו, וזאת לשון המעטה.

אינני סבור כי שיעורי הנכות מהם סובל התובע, השפעת הנכות על התפקוד וככלל התמונה לגבי נתוניו של התובע מצדיקה פסיקת הפסד לעתיד המבוסס על חישוב אקטוארי. חלף זאת , זאת ראוי לפסוק פיצוי גלובלי (השוו : ע"א 5148/05 קוגלמס נ' לוי, פסקה 9 (20.2.2008); ע"א (מחוזי חיפה) 47856-09-12 אבו ראס מוחמד נ' מועצה מקומית ג'דידה-מכר (פורסם בנבו, 6.2.2013). לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, אני סבור כי יש לפסוק לתובע פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות לעתיד בסך 120,000 ₪.

הפסד שכר לעבר: אין צורך לומר כי עסקינן בנזק מיוחד שטעון הוכחה בשני מישורים: עצם קיומו ושיעורו (ע"א 525/74 אסבסטוס נ' פזגז חברה לשווק בע"מ, פ"ד ל(3) 281, 285 (1976); ע"א 355/80 אניסימוב נ' טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 (1981); ע"א 444/94 אורות ייצוא אומנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 255 (1997)). התובע הותיר עמימות רבה לגבי עיסוקיו מאז התאונה (ולמצער מאז שהגיע לגיל 18) ועד היום. עם זאת, אין זה סביר לקבוע כי התובע לא סבל הפסד כלשהו עד היום. ב מקרים מסוימים ניתן לשקול פסיקה על דרך האומדנה אף אם המדובר בנזק מיוחד (דוד קציר, פיצויים בשל נזקי גוף (1997), בעמ' 295-293, 394-387, 405-404, 408; ע"א 448/87 צבי המרמן, קבלן לבנין בע"מ נ' עיד, פ"ד מג(3) 810 (1989); ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין), פ"ד מה(1) 580 (1990)). בנסיבות אלו, יש מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין הפסד שכר לעבר בסכום גלובלי של 20,000 ₪.

הפסד הפרשות המעביד לפנסיה: הפסד הפרשות המעביד לפנסיה יחושב לפי 12% מהפסדי השתכרותו של הקטין לעבר ולעתיד (140,000 ₪), ובסה"כ 16,800 ₪. לדרך חישוב הפסדי הפנסיה ראו ע"א 8930/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' טוויג (פורסם בנבו, 1.7.2014); ת"א (מחוזי חיפה) 16951-04-10 ע.מ.מ. נ' ע.מ.ר (פורסם בנבו, 31.12.2013)).

סיכום – ריכוז ראשי הנזק:

נזק לא ממוני 45,000 ₪.
עזרת צד ג' לעבר ולעתיד 20,000 ₪.
הוצאות לעבר ולעתיד 10,000 ₪.
הפסד שכר לעתיד 120,000 ₪.
הפסד שכר לעבר 20,000 ₪.
הפסדי הפרשות המעביד לפנסיה 16,800 ₪.
סה"כ 231,800 ₪.

ניכוי: אלמוג וכלל צירפו לתיק המוצגים פירט של התשלומים שהתובע קיבל מהמוסד לביטוח לאומי וטענו שיש לנכות סכומים אלו מהפיצוי. על פי האמור במסמכים המל"ל התובע קיבל בשנת 2019 גמלה בסך 26,985 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית עד היום מסתכם בסך של 28,380 ₪. סכום זה יש לנכות מהפיצוי המגיע לתובע, לפיכך, הפיצוי לאחר הניכוי – 203,402 ₪.

התוצאה

בבואי לשקול את שאלת ההוצאות, והדברים אמורים במיוחד לגבי אלמוג וכלל, שמתי לנגד עיני את הכלל לפיו צד שעמדתו מתקבלת זכאי לפסיקת הוצאות. עם זאת, במקרה הנדון לא ניתן להתעלם ממספר נתונים ייחודיים ובראשם העובדה כי התובע היה קטין בזמן התאונה. אשר להודעה לצד שלישי, אמנם ההודעה נדחתה נגד אלמוג וכלל, אך לא ניתן להתעלם מכך שעל אבו ראס הוטל חיוב משמעותי. מעבר לכך, ההוצאות שהיו כרוכות בניהול ההליך לא היו רבות באופן יחסי. הצדדים הגיעו להסכמה לגבי הנכות באחד התחומים הרפואיים; שמיעת הראיות התקיימה בשתי ישיבות והסיכומים נשמעו בעל פה. כמו כן, לא ניתן להתעלם מכך שחלק מן הראיות והממצאים בהם הסתייעו אלמוג וכלל, היה מהליך משפטי קודם שהתנהל בבית הדין לעבודה, מה שגרם חסכון במשאבים הנדרשים להצגת הראיות. בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה ראיתי שלא לפסוק הוצאות לטובת אלמוג וכלל; כמו כן לא ראיתי לפסוק הוצאות בגין קבלת ההודעה לצד שלישי שהגישה נתבעת 2 נגד נתבע 1.

אשר על כן, אני מחליט לדחות את התביעה נגד נתבעת 3 ללא צו להוצאות. אני מקבל את התביעה נגד נתבעים 1 ו-2 ומחייב אותם, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסך של 203,402 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪, וכן הוצאות בסך 5,000 ₪. הסכומים ישולמו תוך 45 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית על ממועד מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.

ההודעה לצד שלישי נגד הצדדים השלישיים 2 ו- 3 נדחית ללא צו להוצאות; ומתקבלת באופן חלק נגד צד שלישי 1 . אשר לחלוקת האחריות בין הנתבעים 1 ו-2, אני קובע כי חלקו של נתבע 1 בנזק שנגרם לתובע – 60% ו חלקה של נתבעת 2 – 40%. ההשתתפות בין נתבעים 1 -2 תהיה אפוא לפי קביעה זו (הן בפיצוי והן בהוצאות ושכר הטרחה שנפסקו לתובע).

לפיכך, אני קובע כי ככל שמי מהצדדים – נתבע 1 או נתבעת 2 – ישלם לתובע בפועל סכום מעבר לחלקו לפי החלוקה שנקבעה בפסק דין זה , ישלם לו הצד האחר –נתבעת 2 או נתבע 1 בהתאמה – את ההפרש בין חלקו לפי פסק הדין לבין הסכום שהוא שילם בפועל. הסכום ישולם תוך 30 יום ממועד תשלומו בפועל, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום לתובע ועד למועד התשלום בפועל לבעל הדין ששילם ביתר.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ז' כסלו תשפ"ב, 11 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.