הדפסה

בית משפט השלום בצפת ת"א 49145-06-17

בפני
כבוד ה שופט רונן פיין

תובעים

  1. זוהר פרג'ון
  2. גאולה פרג'ון

ע"י ב"כ עו"ד מלי שרגיל

נגד

נתבעים

  1. מור לביא
  2. לינה לביא

ע"י ב"כ עו"ד עאסי אשרף

פסק דין

לפניי תביעה לסילוק יד ולחיוב הנתבעים לפינוי מסלעה הבנויה בשיפוע על צלע הר צפת , בסיסה בנוי על שטח חלקת התובעים והמשכה העליון בחלקת הנתבעים.
רקע ורצף עובדתי

  1. התובעים הם בעלי הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 13531 חלקה 103 (להלן: "חלקת התובעים" / "חלקה 103") הגובלת מצפון במקרקעין הידועים כגוש 13531 חלקה 92 שבבעלות הנתבעים (להלן: "חלקת הנתבעים"). ר' נספחים 1, 1א ו-2 לכתב התביעה.
  2. בשנת 2008 במסגרת תכנון בנית ביתם על החלקה שבבעלותם, חתמו הנתבעים על הסכם עם הגב' יעל דרנוב בעלת חלקה 103 באותה עת (להלן: "הגב' יעל"). בהסכם נקבע כי על גבול החלקות תוקם מסלעה שבסיסה בשטח חלקה 103 והמשכה העליון בשטח חלקת הנתבעים (להלן: "המסלעה"). הוסכם כי הנתבעים יהיו אחראים להקמת המסלעה וזו תיבנה על חשבונם, בבניית קבע שלא ניתן לשנות מיקומה וכי שטחי החלקות יישארו כפי קביעת המדידה והרישום בטאבו (להלן: "ההסכם לבניית המסלעה"). ר' נספח ב' לתצהיר הנתבעים.
  3. מאז הוקמה המסלעה התחלפו הבעלים בחלקת התובעים שלוש פעמים - בשנת 2009 יעל מכרה את החלקה לבוכניק וכהן אשר מכרו את החלקה בשנת 2013 לגב' מיכל כהן לורבר. בשנת 2016 מכרה הגב' מיכל לורבר את חלקה 103 לתובעים ב מסגרת הסכם מיום 11/09/16 (להלן: "הסכם המכר"). ר' היסטורית רישום חלקה 103 בנספח א' לתצהיר הנתבעים, והסכם המכר שצורף כנספח א' לתצהיר התובעים.
  4. ביום 21/06/17 הגישו התובעים תביעה בסדר דין מקוצר כנגד הנתבעים לסילוק יד ולפינוי המסלעה הבנויה על שטח של 72 מ"ר מחלקה 103 שבבעלותם (להלן: "תביעת הפינוי").
  5. בהחלטה מיום 03/09/17 קיבלתי בקשת התובעים לפיצול סעדים.
  6. הנתבעים הגישו בקשה למתן רשות להתגונן בפני תביעת הפינוי. בהחלטה מיום 22/11/17, ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי הצדדים בדיון לפניי, מצאתי לנכון לקבל בקשת הנתבעים למתן רשות להתגונן כנגד התביעה והוריתי על בירור תביעת הפינוי בסדר דין רגיל.
  7. במסגרת ישיבת קדם המשפט מיום 21/01/18 אפשרתי לתובעים להגיש בקשה לתיקון התביעה לאור טענותיהם החדשות בנוגע לבטיחות המסלעה. ביום 13/03/18 הוגש כתב התביעה המתוקן העותר לחייב הנתבעים בסילוק יד מחלקת התובעים ולהורות על פינוי המסלעה בשל כשלים בטיחותיים המהווים סכנה לתובעים.
  8. בהחלטה מיום 23/05/18 הורית על מינוי המהנדס אריה דבורצקי כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה") אשר יחווה דעתו בכל השאלות העולות מחוות הדעת שהגישו הצדדים בנוגע לבטיחות המסלעה.
  9. חוות דעת המומחה הוגשה לתיק ביום 25/01/19 וביום 26/06/19 הגיש המומחה תשובותיו לשאלות הבהרה מטעם התובעים.

תמצית הפלוגתאות
10. הצדדים חלוקים אשר לזכות התובעים לסילוק יד, חוקיות ובטיחות המסלעה, ופינוי המסלעה.
סילוק יד
11. לטענת התובעים, בהתאם לתשריט מודד מטעמם (ר' נספח 3 לכתב התביעה), הנתבעים הקימו את המסלעה תוך הסגת גבול שלא כדין על חלקת התובעים, והם סרבו לדרישת הסילוק שנשלחה להם בכתב מטעם התובעים.
12. לטענת התובעים על פי הסכם המכר עליו חתמו עם הגב' מיכל כהן לורבר (להלן: "מיכל") הם רכשו את חלקה 103 כשהיא נקייה מכל זכות של צד ג'. בתצהיר העדות הראשית (סעיף 11) טענו התובעים כי אין כל הערת אזהרה לטובת הנתבעים להוכחת זכותם לבניית המסלעה בפלישה לחלקת התובעים, ולכל היותר הייתה להם זכות שימוש אשר פקעה עם קבלת מכתב הדרישה לפינוי.
13. לטענת הנתבעים, המסלעה הוקמה בשל הצורך להגן על הבנוי בשתי החלקות לאור הפרשי הגובה הקיימים בין חלקה 103 וחלקת הנתבעים.
14. הנתבעים טוענים כי מתוקף ההסכם לבניית המסלעה ובו הקביעה כי לא תהיה אפשרות לשינוי מיקום המסלעה בעתיד, קיימת רשות בלתי הדירה לקיומה של המסלעה במיקומה הנוכחי.
15. לטענת הנתבעים, כל הבעלים הקודמים בחלקה 103 הכירו והסכימו למיקומה של המסלעה וכך גם התובעים שהתגוררו בחלקה 103 חודשים עובר לרכישתה במצבה הנוכחי AS IS, כולל בסיס המסלעה בשטח החלקה. לשיטת הנתבעים, ההסכם לבניית המסלעה מחייב את התובעים בתור חליפי הבעלים הקודמים והסכם המכר מחייב אותם בשל הסכמתם לרכישות חלקה 103 במצבה AS IS.
חוקיות בניית המסלעה ובטיחותה
16. לטענת התובעים, הם פנו למומחים אשר החוו דעתם וקבעו כי קיימים כשלים בבניית המסלעה שלא על פי היתר כדין, ברשלנות ובאופן המסכן את התובעים ובני ביתם שכן המסלעה נמצאת בסכנת קריסה. חוו"ד מטעם התובעים צורפו כנספחים 7-8 לכתב התביעה.
17. לטענת הנתבעים, ההסכם לבניית המסלעה נכתב ונחתם לבקשת הוועדה לתכנון ובניה שהתנתה מתן היתר בצירוף הסכמת השכנים בכתב. לטענתם, המסלעה כלולה בהיתר הבניה שניתן להם והקמתה נעשתה על פי היתר כדין.
18. על פי חוות דעת מומחה מטעם הנתבעים, המסלעה יציבה לחלוטין ומקדם הביטחון שלה גבוה מהמינימום הנדרש. חוו"ד מטעם הנתבעים צורפה כנספח ג' לכתב ההגנה.
פינוי המסלעה
19. כתב התביעה עותר להחזיר המצב לקדמותו על ידי פינוי המסלעה מחלקת התובעים גם מטעמי בטיחות.
20. לטענת הנתבעים, בהסתמך על ההסכם לבניית המסלעה הם השקיעו בהקמתה מעל 120,000 ₪.
21. לטענת הנתבעים, אין כל הצדקה להרוס המסלעה שנועדה להגן הן על חלקתם והן על חלקת התובעים. לטענתם, הריסת המסלעה תגרום לנזק בלתי הפיך ששוויו עולה בהרבה על שווי השטח בו בנויה המסלעה בחלקת התובעים, וגבוה משווי הנזקים שעלולים להיגרם גם לחלקת התובעים.
ראיות ועדויות
22. לתיק הוגשה חוות דעת המומחה וכן תעודת עובד ציבור חתומה ע"י מר ספיר מוטעי המשמש בתפקיד מפקח בוועדה המקומית לתכנון ובניה צפת, (להלן: "המפקח").
23. במסגרת ישיבת ההוכחות השיב המפקח לשאלות ב"כ הצדדים ביחס לאמור בתע "צ. בהמשך העידו התובע מס' 1 (להלן: "התובע") והנתבע מס' 1 (להלן: "הנתבע"), זאת במענה לחקירה נגדית על תצהיריהם בעדות ראשית.
24. סכסוך שכנים - במסגרת תצהירי עדות ראשית העלו הצדדים טענות הדדיות בדבר קיומו של סכסוך קודם ביניהם. הסכסוך כלל בין השאר, הזמנת משטרה בגין מטרד מעבודת התובעים ביום שישי אחה"צ, הוצאת צו להטרדה מאיימת כנגד התובעים בשל איומים במהלך ויכוח על התקנת מצלמות בטענה לפגיעה בפרטיות הנתבעים, והתנגדות הנתבעים בפני הוועדה לתו"ב לביצוע שיפוצים בבית התובעים בטענה לבניה בלתי חוקית.
אציין כי לא מצאתי לדון בטענות הצדדים הנוגעות לסכסוך השכנים, שכן אני סבור כי אלה אינן נדרשות להכרעה בעילת סילוק היד מושא התביעה כאן , אך בהחלט ניתן לקבוע כי הן מהוות רקע קודם לתביעה כאן.
25. הרחבת חזית - בסיכומים מטעם הנתבעים (סעיפים 23-30) נטען כי לא הוכחה בעלות התובעים בחלקה 103. מצאתי שלא לדון בטענה זו, בין השאר בהיותה הרחבת חזית ש כן הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים.
כידוע, האיסור להרחיב חזית עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם בית המשפט נענה לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם בעל הדין שכנגד נתן הסכמתו לכך.
ראו: א' גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שתים עשרה, 2015) עמוד 146, והאסמכתאות הנזכרות שם.
26. עוד סברתי כי יש פסול בניסיונם של הנתבעים להיאחז בהכחשתם הגורפת בכתב ההגנה לסעיפי כתב התביעה המתוקן, בכדי להצדיק הטענה לראשונה במסגרת הסיכומים. בנסיבות ענייננו, הנתבעים צרפו לתצהירם נסח היסטורית בעלויות בחלקה 103 לרבות רישום התובעים כבעלי החלקה משנת 2016. בנוסף ביססו הנתבעים טענותיהם בכתב ההגנה ובתצהיר על הצהרות התובעים בהסכם המכר המעיד על רכישת החלקה כדין . הואיל ו לאורך כל ההליך שאלת הבעלות בחלקת התובעים לא הייתה שנויה במחלוקת, מצאתי כי העלאת טענה סותרת לראשונה במסגרת סיכומי הנתבעים, מהווה בין השאר הרחבת חזית אסורה ובשל כך דינה להידחות.
דיון והכרעה
27. בסכסוך שלפניי אין מחלוקת בשאלת השטח ומיקום גבול כל אחת מהחלקות שבבעלות הצדדים. גם אין מחלוקת כי המסלעה הוקמה על ידי הנתבעים על הפרש מפלסי הגובה המפריד בין החלקות, כשבסיס המסלעה בנוי על שטח של 72 מ"ר בחלקת התובעים וחציה העליון חולש על שטח דומה מחלקת הנתבעים.
28. בכדי להכריע בתביעה שלפניי, אדרש לדון ולהכריע ב שאלות הבאות -
ראשית, האם הנתבעים הקימו המסלעה תוך הסגת גבול אל חלקה 103 באופן המקנה לתובעים זכות לסעד המבוקש לסילוק יד?
שנית, ובהתאם למסקנה שתתקבל לעניין הסילוק, אדון בטענת התובעים כי המסלעה הוקמה שלא כדין ובאופן המהווה מפגע בטיחותי.
ולבסוף אכריע בעתירת התובעים להורות לנתבעים על הריסת המסלעה תוך השבת המצב לקדמותו.
29. אקדים מסקנה לדיון ואציין כי לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי הטענות, בחוות דעת המומחה ובראיות שצורפו לתיק, ולאחר ששמעתי ושקלתי טיעוני הצדדים והתרשמתי באופן בלתי אמצעי מן העדויות, הגעתי למסקנה לפיה דין התביעה להידחות במלואה. אפרט טעמי:
סילוק יד
המסגרת הנורמטיבית
30. חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מסדיר את הגנת המשפט על המחזיק במקרקעין בין שהוא בעלים בין שהוא זכאי לחזקה שלא בתור בעלים ובין שהוא מחזיק בקרקע בפועל שלא מכוח זכות כלל. לבעלים ולמחזיק כדין נתונה הגנה כנגד מסיג גבול, וכל אחד מהם זכאי לדרוש את החזרת המקרקעין אליו ממי שמחזיק בהם שלא כדין.
31. המקור המשפטי לתביעה לסילוק יד הוא סעיף 16 לחוק המקרקעין הקובע כי:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".
32. סעיף 16 הנ"ל, נועד להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין. הוראת החוק מכירה בעליונותם של בעלי זכות הבעלות והחזקה על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש.
ראו: י' ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש, 43-53 (2005); רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי (11.3.01).
33. בהתאם להלכה הפסוקה, על התובע הנטל להוכיח את זכותו להחזיק בקרקע ואת היעדר זכותו של הנתבע. עמידתו של התובע בנטל ההוכחה היא תנאי להצלחת התביעה.
ראו למשל : רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' בן שמחון (19.11.03).
34. הכלל הוא שלהוכחת תביעה לסילוק יד, די לו לתובע להוכיח שהוא הבעלים החוקיים של המקרקעין על פי נסח רישום מקרקעין, בכדי שיעבור נטל הראייה לנתבע להראות כי רכש זכות כלשהי במקרקעין ושבגינה קמה זכותו להמשיך ולהחזיק במקרקעין.
ראו: ע"א 483/62 קוך נ' דוכן (29.06.63) ; ת"א (שלום ת"א) 16482/92 עיריית תל אביב נ' גרינשטיין (26.01.94); ע"א 688-89 הילולים (אריזה ושיווק) בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (20.05.91).
מן הכלל אל הפרט
35. התובעים הציגו הסכם מכר מיום 11/09/16 לפיו רכשו ממיכל את חלקה 103. ברישום מפנקס השטרות בלשכת רישום המקרקעין, רשום הסכם המכר בהערת אזהרה מיום 05/12/16 לטובת התובעים. ר' נספח א' לתצהיר התובעים ונספח א' לתצהיר הנתבעים.
36. לפיכך ובהתאם להלכה הפסוקה, יש לקבוע כי עלה בידי התובעים להוכיח שהם בעלי זכות הבעלות בחלקה 103, החל מסוף שנת 2016.
37. לטענת התובעים הנתבעים בנו את המסלעה תוך פלישה לחלקה 103 שבבעלותם ולכן קמה להם הזכות לבקש סילוק ידם.
38. מנגד, מבחינת הנתבעים הם אינם מסיגי גבול שכן לטענתם אין המדובר בפלישה אלא בזכות בלתי הדירה אשר ניתנה להם, מתוקף ההסכם לבניית המסלעה על שטח שבבעלות כל אחד מהצדדים ולטובתם. בנוסף טוענים הנתבעים כי על התובעים חל השתק מלטעון להסגת גבול מתוקף הצהרתם בהסכם המכר כי הם רוכשים את חלקה 103 במצבה הפיזי הקיים וכי לא יהיו להם טענות עתידיות.
39. בכדי לקבוע האם ענייננו בהסגת גבול, יש לבחון תחילה מיקומה של המסלעה ונסיבות בנייתה.
במסגרת עדות המפקח בדיון הוגשו לתיק בסריקה ובעותק מודפס, שלושה היתרי בניה שניתנו לנתבעים. הראשון מיום 2/11/08 להקמת בית מגורים (ר' צ/1), השני מיום 15/06/09 לתוספת בניית פרגולה וגגונים (ר' צ/2) והשלישי מיום 2/3/11 לתוספת בנייה בחלקת הנתבעים (ר' צ/3).
עיון בסרטוטי התכניות לפיהן ניתנו ההיתרים, מעלה כי כבר בתכנית משנת 2008 לבניית בית המגורים בחלקת הנתבעים נמצאת המסלעה ש חלקה הצפוני (העליון) בנוי על שטח מחלקת הנתבעים וחלקה הדרומי (התחתון) בנוי על שטח מחלקה 103. ל מעשה ובעין בלתי מקצועית, נראה כי המסלעה בנויה על שטחים בגודל דומה בכל אחת מהחלקות.
40. הנתבע תאר בעדותו בדיון את מצב השטח כפי שהיה עובר להקמת המסלעה. ר' עמ' 14 ש' 31 – עמ' 15 ש' 2:
ת. השטח הקיים באותו זמן שאת מראה כבנוי מסלעה, היה הר חתוך שבור סלעים, כאשר מגובה הבית של יעל שהיום חלקה 103 של התובע, היה בערך חצי מהגובה סלעים שבורים, ולא יכולתי לבנות לא חומה מאותו קו חתך שהיה אלא רק אם יעל הייתה בונה קודם קיר הייתי מתחבר אליו, אז או מסלעה משותפת או קיר קיים, קיר שיעל לא יכלה לבנות אז הפיתרון היה מסלעה. הנדסית בשביל לבנות אצלי לחפור את הבסיס, זה היה מפיל אבנים אל השטח. צריך בסיס לקיר אבן כזה בגובה 6-7 מ'. זה היה נופל אליה, היא לא סתם הסכימה זה היה אינטרס הדדי.
41. מעדות הנתבע עולה כי המסלעה הוקמה בשל אינטרס הדדי של בעלי שתי החלקות. הנתבע העיד (עמ' 14 ש' 18-23) כי הפרש הגבהים בין השטחים יצר סכנה. בנוסף מסיבות כלכליות , לא הייתה ליעל אפשרות לבנות קיר אבן או מסלעה . על כן והיות והיה לו עניין לקדם את הבנייה בחלקה שבבעלותו וליעל היה אינטרס למנוע מפגע בטיחותי של התדרדרות אבנים אל חלקה 103 שהייתה בבעלותה, הם הגיעו להסכמה לבניית מסלעה משותפת באופן שההפסד מבחינת השטח יהיה של שניהם חצי חצי "שנינו מפסידים את שני השטחים ועושים מזה משהו יפה". הנתבע העיד כי הסכים לשאת בעלות המסלעה בכדי לקדם את האינטרס שלו לבנייה בחלקה שלו.
42. לאור עדות הנתבע בתצהיר ובדיון, וחרף טענת התובעים בסעיף 74 לסיכומים מטעמם, לפיה לא הייתה כל מניעה בפני הנתבעים לבנות קיר תומך במקום המסלעה, לא מצאתי כל פסול בבחיר ת בעלי החלקות בשעתו, לבנות מסלעה שתשמש את שתי החלקות במשותף . בהקשר זה יוער (ויורחב להלן) לעניין "המצב הקודם" - כי התובעים לא תמכו טענתם זו בדבר.
יכולתם של הנתבעים לבנות קיר תומך במקום המסלעה ומצב השטח ערב בנייתה , הנם עניי נים עובדתי ים ועניינים שבמומחיות הנדרש ים הוכחה . התובעים העלו טענות אלה בעלמא, ללא כל תימוכין או ביסוס.
43. למעשה, בשנת 2008 הנתבעים קיבלו מיעל רשות בלתי הדירה לבניית מסלעה משותפת לשתי החלקות . האם ההסכם לבניית המסלעה מקנה לנתבעים זכות קניינית בכלל המקרקעין עליו בנויה המסלעה המשותפת ? סבורני שלא. אנמק.
על פי הפסיקה, רישיון במקרקעין יכול שיהיה הדיר או בלתי הדיר. כאשר הרשות מוגדרת בחוזה בו בעלי המקרקעין נותנים את הסכמתם המפורשת לשימוש או החזקה בשטח - יהיה המשתמש בר רשות בלתי הדירה שלא ניתנת לביטול. זאת, בשים לב שרישיון השימוש במקרקעין לא יבשיל לעולם להיות לזכות קניינית.
ראו: בע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד (1.4.04) , פסקה 6-7 בפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין.
44. במקרה כאן, ניתנה לנתבעים רשות ב מסגרת הסכם בכתב, לבנות את המסלעה על חלקי שטח פחות או יותר שווים משתי החלקות. משמדובר בזכות שניתנה על פי הסכם, ענייננו ברשות בלתי הדירה להקמת המסלעה. הקמת המסלעה על שטח חלקה 103 אינה מקנה לנתבעים זכות קניינית בשטח התובעים. הנתבעים גם לא טענו לכך.
נהפוך הוא, בעדותו בדיון חזר הנתבע על טענתו כי מדובר במסלעה שנבנתה במשותף תוך גריעת חלקים שווים מחלקות הצדדים ולא בפלישה כטענת התביעה .
45. הנתבע הדגיש בעדותו (עמ' 19 ש' 31-32) כי הוא לא פלש לחלקת התובעים והוא לא בנה בשטח של יעל הבעלים דאז של חלקה 103 בזמן הקמת המסלעה. שם, בעמ' 20 ש' 26-27:
ת. .... אני טוען שוב שהמסלעה משותפת, אין פלישה שלו אליי ושלי אליו. לא ניתן לבנות מסלעה משותפת אחרת. חצי חצי משותף זה משותף, בדר"כ גם בעלויות
46. הנתבע העיד בדיון כי ההסכם לבניית המסלעה נערך לאור דרישת הוועדה לתכנון ובניה כי הבעלים בחלקה הצמודה להם יתנו הסכמתם בכתב לבניית המסלעה. הנתבע העיד כי דובר בהסכם שנחתם כתנאי להקמת המסלעה ומיקומה נקבע כך שמחציתה תיבנה על חלקת התובעים ומחציתה על חלקת הנתבעים, באופן שתשמש את הצדדים ש ווה בשווה (ר' עמ' 13 ש' 12-32). לטענתו ליעל היה חשוב שהמסלעה תהייה יפה ובעל פה הם סיכמו כי במשותף יפעלו להצבת אדניות על המסלעה (ר' עמ' 19 ש' 5-12).
47. משהוכח לפני כי המסלעה נבנתה בהתאם לקבוע בהסכם בין בעלי החלקות , ברי שאין ענייננו בפלישה כי אם בבנייה בהסכמה .
48. בנוסף, אני סבור כי מיקום המסלעה על פי ההסכם החתום בין הנתבעים ויעל, אינו פוגע בזכותם הקניינית של התובעים בחלקה אותה רכשו ואינו מקנה לנתבעים זכות קניינית בחלקת התובעים.
49. לטעמי, העובדה שהמסלעה הוקמה על ידי הנתבעים על פי הסכם, פחות מעשור לפני שחלקה 103 הפכה להיות "חלקת התובעים" , איננה מקימה לתובעים זכות לסילוק הנתבעים מ שטח המסלעה הבנוי על חלקת הנתבעים . בנוסף ולעניות דעתי, תביעה לסילוק המסלעה משטח התובעים איננה מתיישבת עם סעיף 12 לחוק המקרקעין הקובע כדלקמן:
12. הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר.
50. כידוע, מסלעה היא מבנה שאינו חפץ, ולמעשה מהווה מחובר למקרקעין עליהם היא בנויה . בהתאם לחוק, הבעלות במקרקעין כוללת גם את הבנוי בהם , ובמקרה שלפני אין זה משנה אם המסלעה נבנתה על ידי הנתבעים או כל אדם אחר, די בכך שהתובעים רכשו את חלקה 103 כפי שהיא עם המסלעה בנויה בחיבור קבוע, בכדי להקנות להם זכות בכל החלקה לרבות בחלק מהמסלעה המשותפת המחובר לה. שהרי חוק המקרקעין איננו מפריד בין הבעלות בקרקע והבעלות בבנוי עליה.
51. התובעים רכשו את חלקה 103 במצב בו המסלעה קבועה בבנייה על 72 מ"ר משטחה. התובע העיד בדיון כי התגורר בבית שבחלקה 103 "בין חצי שנה לשנה" לפני שרכש אותה (ר' עמ' 10 ש' 2-3) וכי לא בדק את גבולות החלקה שמבחינתו כללה את המסלעה. ר' עמ' 12 ש' 1-4:
ת. יש מסלעה יש מצב קיים, ראיתי לא בדקתי. אני קודם כל שכרתי את הבית, לא הייתי בשלב של לבדוק אותו בכלל.
52. נמצא אפוא כי התובעים אינם מכירים מצב פיזי קודם ואחר של החלקה שרכשו, אלא חלקה אשר בגבולה הצפוני קבועה מסלעה, ה בנויה גם על שטח חלקת הנתבעים. לעניות דעתי מדובר במחוברים אשר אינם ניתנים להפרדה מחלקת התובעים בלבד והואיל ונבנו בהסכמה, אין להורות על הריסת החלק בהם הנמצא בחלקת התובעים.
53. בנוסף, סעיף 3.1 להסכם המכר הוא הצהרת התובעים כי הם רוכשים את חלקה 103 לאחר שבדקו ומצאו אותה מתאימה למטרותיהם ולשביעות רצונם המלאה וכי הם מוותרים על כל תביעה או טענה לגבי המצב המשפטי, הפיזי והתכנוני של הנכס.
יוער כי הנתבעים אינם צד להסכם המכר, עליו חתומים התובעים ומיכל בלבד . אך מהסכם המכר משתמע כי התובעים רכשו את חלקה 103 במצבה AS IS, תוך התחייבות שלא לטעון בנוגע למצבה הפיזי של החלקה ובכלל זה על עצם קיומה של המסלעה בחלקה . לעניות דעתי, לנתבעים יסוד סביר להסתמך כאן, על הצהרה זו של התובעים בכל הנוגע למסלעה.
סיכום ביניים
54. מן המקובץ עולה המסקנה כי המסלעה הוקמה על פי רישיון בלתי הדיר, מתוקף הסכם בין בעלי המקרקעין , הקובע את מיקומה על שטחים שווים מכל אחת מהחלקות שבבעלות הצדדים. לעומת זאת - הקמת המסלעה אינה מקנה לנתבעים זכות קניינית בלתי הדירה בכל שטח המסלעה. המסלעה אינה מוסיפה ואינה גורעת מקניינם הפרטי, על פי רישום, של מי מהצדדים. משבניית המסלעה בוצעה בהסכמת בעלי החלקות, יש לדחות הטענה להסגת גבול או לפלישה.
55. משזו מסקנתי, הרי שדין התביעה לסילוק יד בטענה לפלישה , דחייה.
56. כעת אדון בטענות התביעה לפינוי המסלעה, שכן גם אם לא הוכחה פלישה למקרקעין התובעים, עדיין עומדות להם הטענות האחרות לפינוי המסלעה.
חוקיות הבניה
57. התביעה עותרת להריסת המסלעה שנבנתה ללא היתר בניה כדין. לטענת הנתבע בעדותו בדיון, ההסכם לבניית המסלעה נעשה על פי דרישת הוועדה המקומית לתכנון ובניה להראות הסכמה בין השכנים, כי מדובר בבניה קבועה שלא ניתן להזיזה.
58. הנתבע העיד כי לא התבקש להגיש בקשה נפרדת להיתר למסלעה. לטענתו בוועדה ידעו על בניית המסלעה, לא רק על פי התוכניות שהגיש אלא גם בשל ביקורי הפקחים מדי שבוע או שבועיים במהלך הבניה (ר' עמ' 16 ש' 5-9).
59. המפקח אישר בעדותו בדיון כי המסלעה מוצגת בתשריט שבגרמושקה שקיבלה תוקף בהיתר לבניית בית הנתבעים. (ר' עמ' 6 ש' 1-8). גם מעדות הנתבע (ר' עמ' 18 ש' 25-33) ומעיון במוצגים צ1-צ3, עולה כי המסלעה שנבנתה על פי ה מוסכם הינה חלק בלתי נפרד מהיתרי הבניה שניתנו לנתבעים כדין.
60. כמו כן מצאתי לקבל טענת הנתבע בעדותו (ר' עמ' 16 ש' 6) כי העובדה שניתן טופס 4 המכשיר מגורים בבית הנתבעים לאחר בניה ללא חריגה, מצביעה על כי הבניה ובכללה הקמת המסלעה נעשו על פי דין.
לאור האמור, אני דוחה טענת התובעים כי בניית המסלעה התבצעה בניגוד לדין.
בטיחות המסלעה
61. לטענת התובעים (סעיף 55 לסיכומים) הנתבעים פעלו ברשלנות וחוסר תום לב כאשר בנו את המסלעה באופן אשר מסכן את התובעים ובני ביתם. כאמור, בתיק מונה מומחה מטעם בית המשפט למתן חוות דעתו לגבי בטיחות המסלעה.
62. כידוע, מינוי מומחה מטעם בית משפט נדרש על מנת לסייע לבית המשפט, להאיר את עיניו בתחום המקצועי בו עוסק התיק וליתן לו כלי-עזר מקצועיים בבואו לפסוק את הדין. המומחה משמש כ"ידו הארוכה" של בית המשפט, לחוות דעתו מעמד מיוחד בעיני בית המשפט והיא נהנית מעדיפות על פני חוות דעת המומחים מטעם הצדדים. יפים לעניין זה הדברים ב ע"א 61/84 יוסף ביאזי נ' אברהם לוי, מב(1) 446 (1988), בעמוד 466 לפסק הדין:
"שופט אינו יכול להיות מומחה בכל נושא, ולכן, כאשר מתעוררת במשפט הנדון לפניו שאלה שבמדע או במקצועיות מובהקת, כמו קביעת דרגת נכות מבחינה רפואית או שומת מקרקעין או בדיקה בליסטית של כדור שנורה מכלי נשק, הרי רק טבעי הוא שקיימת הנטייה לקבל את חוות-דעת המומחה, שנבחר לשם כך על-ידי בית המשפט או באישורו, כקונקלוסיבית."
ראו גם: ע"א (מחוזי נצ') 272/09 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' ח'טיב סמיר (28.06.2011).
63. בענייננו, הגיע המומחה בחוות דעתו למסקנות הבאות: למרות ששיפוע המסלעה גבוה מדרישות התקן, בוצעה הנחה טובה של אבני המסלעה והיא עומדת על מקומה בלא תזוזה למעלה מ- 10 שנים. הסלעים יציבים ומונחים אחד על גבי השני בצורה תקינה; לדעת המומחה אין צורך לגעת באבני המסלעה; כדי להוסיף בטיחות למסלעה יש למלא את החללים שבין האבנים בבטון יבש מעורבב עם חול כורכרי, בדחיסה לעומק כחצי מ', כך שעם הגשם הראשון התערובת תהפוך לבטון; המומחה חישב כי עלות עבודות אלה נאמדת בסך של 8,500 ₪ + מע"מ.
64. יוער כי עולה מתעודת עובד ציבור עליה חתום המפקח, כי הפתחים בין הסלעים לא נאטמו וזאת בניגוד להחלטת הוועדה המקומית לתו"ב. העתק ההחלטה האמורה לא הוגש.
65. התובעים מתבססים על חוות דעת המומחה בכדי להצדיק חששם מקריסת המסלעה במקרה של רעידת אדמה.
יצוין כי מתשובת המומחה לשאלות ההבהרה עולה כי אין תקן לרעידות אדמ ה למסלעה ולגישתו מסלעה היא מבנה הנדסי שאינו מתוכנן לעמידה בפני רעידות אדמה.
66. בסעיף 57 לסיכומים מטעמם הפנו התובעים לפסיקת ביהמ"ש בבר"ע (מחוזי י-ם) 436/04 בועז עצמון נ' בתיה נבון (23.03.05) בה נקבע להרוס מסלעה שאיננה בטיחותית. אני סבור שאין המקרה דומה לענייננו שהרי חוות דעת המומחה קובעת במפורש כי המסלעה יציבה ובנויה באופן תקין.
67. אשר על כן ובניגוד לטענות התובעים בסעיף 63 לסיכומים מטעמם, מצאתי לאמץ מסקנות המומחה לפיהן המסלעה אינה מהווה סכנה ממשית לתובעים וכי להגברת הבטיחות יש לבצע בה מילוי הסדקים, כאמור בחוות הדעת.
פינוי המסלעה
68. מצאתי לדחות עתירת התביעה לפירוק המסלעה ממיקומה בחלקת התובעים. אלה טעמי: מן המפורסמות הוא, כי גם בעמידה על זכות וגם בהגשת תביעה יש לנקוט בתום לב ובדרך מקובלת. הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין היא ביטוי לעיקרון הרחב של תום-הלב בהגשת תביעה לסילוק יד ממקרקעין, בקבעו כדלקמן:
"14. בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
69. יש הגורסים כי המטרה הבלעדית של ההוראה היא למנוע מעשה, המותר כשלעצמו, אם כל תכליתו נעוצה במניע פסול, כגון גרימת נזק בשל נקמנות אישית. ויש הגורסים, כי מטרת ההוראה היא להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת זכות הבעלות ובין הנזק הנגרם על-ידיה. כלומר, יש הרואים ביסוד הנפשי הפסול את המבחן העיקרי, ויש הרואים את המבחן בשקילה תועלתנית אובייקטיבית.
70. לעניות דעתי, יש להעמיד את הוראת סעיף 14 לחוק על חלופת שני המבחנים: הן קיום מניע פסול העשוי למנוע את הפעלת הזכות והן חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת.
ראו: סעיף 16 לפס"ד כב' השופט י' אנגלרד ברע"א 6339/97 רוקר ואח' נ' סלומון ואח' (23.12.99) . (להלן: "פרשת רוקר").
71. באותה פסיקה בפרשת רוקר, קבע כב' השופט טירקל (בסעיף 17 לפסק דינו) רשימת שיקולים המצדיקים קביעה כי עמידה על הזכות איננה בתום לב:
"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במטלטלין או בזכות אחרת, חלשה ממנה.
השיקול השני, הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.
השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.
השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין".
72. בענייננו, לא מדובר בבנייה ונטיעה במקרקעי הזולת בהתאם לסעיף 21 לחוק המקרקעין, שהרי המסלעה היא יציר הסכמת הבעלים בחלקה 103 במועד הקמתה, ומשכך גם אין ענייננו בפלישה. למעשה, זכותם הקניינית של מי מהצדדים במקרקעין, לא נפגעה כלל.
73. סבורני כי עתירת התובעים "להחזיר המצב לקדמותו" על ידי פינוי המסלעה (ר' סעיפים 82 ו - 86 לסיכומים מטעם התובעים), נטענת בחוסר תום לב ונראה כי תכליתה במניע פסול. התובעים לא היו בעלי חלקה 103 במועד הקמת המסלעה ולכן אינם מכירים "המצב הקודם" והם לא הציגו "המצב הקודם" בפני בית המשפט. התובעים רכשו ממיכל חלקה אותה הכירו והצהירו בהסכם המכר כי בדקו את מצבה הפיזי והתכנוני ולא יהיו להם טענות לעניין זה.
74. למעשה, התובעים לא מכירים מצב פיזי אחר של החלקה, מלבד כזה שבגבולה הצפוני בנויה מסלעה. מבחינה אובייקטיבית בעבור התובעים, לא קיים כל "מצב קודם" המקים להם זכות לדרוש השבה אליו.
75. בענייננו יש לקבוע כי בנוסף קיים חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת שתופק לתובעים מפירוק המסלעה, בהתבסס על המסקנה לעיל כי המסלעה לא פגעה בזכותם הקניינית בחלקה 103, ולבין הנזק שייגרם לנתבעים הן מבחינה כלכלית בשל הכספים שהשקיעו בהקמת המסלעה והן בשל הסתמכותם על מיקום המסלעה כחלק מתוכנית הבנייה על חלקתם שלהם .
76. עוד אני סבור כי פירוק המסלעה יש בו בכדי להביא נזקים כלכליים ובטיחותיים גם לפתחם של התובעים עצמם .
77. על כל אלה נוספות עדויות הצדדים וטענותיהם בדבר קיומו של סכסוך מתמשך ביניהם, סכסוך אשר מבחינת התובעים הוא ש הביא לבירור פרטים עליהם ביססו התביעה כאן (ר' עמ' 12 ש' 19-23). הנתבע חיזק עניין זה בעדותו " ...אני בטוח שזה לא היה מגיע לכאן אם לא הרקע של ההתנגדות שלי לבנייה הלא חוקית של התובע בהתחלה" (עמ' 16 ש' 12-24).
78. לאור כל האמור, אני דוחה עתירת התובעים להורות לנתבעים "להחזיר את המצב לקדמותו".
79. למעלה מן הצורך אציין כי לו היה מוכח ע"י התובעים כי ניתן להרוס רק חלק מהמסלעה או שהכרחי להרוס את כל המסלעה, אזי הייתי שוקל לחייב את התובעים לשאת בחלק מהוצאות ההריסה.

סוף דבר
80. התביעה נדחית.
81. התובעים יישאו בהוצאות הנתבעים בסך של 6,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו בסך כולל של 12,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו ל נתבעים תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כך יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית מהיום עד תשלומו בפועל.
82. כמצוות הוראות תקנה 153 לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט - 2018 אציין כי לסכום זה הגעתי, בין השאר לאחר ששקלתי משך ההליך, מספר הישיבות שהתקיימו בו, השקעת המשאבים שבניהולו ולאחר שנתתי משקל מתאים להחלטה מיום 03/09/17 בבקשה לפיצול סעדים.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בנצרת, תוך 60 יום.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ד תשרי תשפ"ב, 30 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.