הדפסה

בית משפט השלום בצפת ת"א 401-06-15

בפני
כבוד ה שופט רונן פיין

תובעים

אפרים נעים ואח'

נגד

נתבע

בנימין גבאי

פסק דין

לפניי סכסוך שכנים הנוגע למיקום הגבול ביניהם. במסגרת התביעה עותרים התובעים למספר סעדים, בין השאר לסעד של סילוק יד ולסעד של מניעת בניה תוך פלישה והשגת גבול.
הרצף העובדתי

  1. הצדדים הם בעלי נחלות צמודות זו לזו, המצויות בגוש מס' 13466 במושב משמר הירדן (להלן: "המושב").
  2. התובעים הם המחזיקים ובעלי הזכויות בנחלה 74 במושב (להלן: "נחלת התובעים"). הנתבע הוא המחזיק ובעל הזכויות בנחלה 75 (להלן: "נחלת הנתבע").
  3. ביום 18/1/11 נערך דיון בוועדת הערר המחוזית, דיון בערר שהגישו התובעים כאן כנגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (להלן: "הוועדה"), לאשר תכנית הנתבע לבניה בקו בניין 0.
  4. ביום 17/4/12, לאחר התחייבות לשינוי תכנית בתנאים, קיבל הנתבע היתר בניה (להלן: "ההיתר/היתר הבניה") ובכללו היתר לבניית קיר בטון על הגבול שבין שתי הנחלות (להלן: "הקיר"). ר' נספח ב' בתצהיר הנתבע.
  5. ביום 1/6/2015 נעתר בית המשפט לבקשת התובע ליתן צו זמני במעמד צד אחד למניעת ביצוע עבודות בניית הגדר. על הנתבע נאסר לשנות המצב הקיים ולחדול מלבצע הבנייה, בה החל יום קודם לכן .
  6. בדיון במעמד הצדדים אשר התקיים ביום 9/7/15, הסכימו הצדדים להסרת הבקשה, ביטול הצו הזמני והכרעה במחלוקת במסגרת בירור התביעה העיקרית.
  7. במסגרת אותו דיון ולאור הסכמת הנתבע, התקבלה בקשת התובעים לפיצול סעדים. ההליך כאן יהיה בשאלת הסעד הנתבע לסילוק יד בגין הסגת גבול במקרקעין .
  8. תוך כדי ניהול ההליך המשפטי, סיים הנתבע הבנייה ובנה גדר .

טענות הצדדים בתמצית
9. לטענת התובעים הנתבע החל בבנייה תוך פלישה לחצרם, פגיעה בקניינם ותוך הפרת התחייבותו לשמור על קו בניין חוקי.
10. בתביעה נטען כי הנתבע נכנס עם כלי עבודה לתחום נחלת התובעים ללא הסכמתם תוך שהוא מסיג גבול במקרקעין, גורם הרס לגדר הקיימת ולצינורות האורווה המצויה במקום ותוך הסגת גבול במיטלטלין וגזל בהתאם לפקודת הנזיקין.
11. עוד טענו התובעים כי בשל התחייבות הנתבע בפני ועדת הערר כי יבנה רק בהתאם לגבול המקורי, הסירו התובעים את הערר ותכנית הנתבע אושרה. לטענתם, הנתבע ביצע הריסה חלקית בלבד והותיר בניה גם בתחום 3 מ' האסורים לבניה על פי התכנית המתוקנת עליה התחייב. משכך, נטען כי הבניה נעשתה בניגוד להצהרות הנתבע בערר ונעשתה בדרך של הטעיה לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין.
12. לטענת התובעים, בניית הקיר נעשתה תוך כדי הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, מהסיבה שתוקף ההיתר פג והנתבע אף אינו עומד בתנאי הסף שבתקנות הפטור מהיתר.
13. לטענת התובעים המדידה עליה מסתמך הנתבע אינה תואמת את התב"ע התקפה לפי תכנית ג/16267 המקורית ובנית הקיר נעשתה שלא על פי קו הגבול הסטטוטורי בין המגרשים.
14. התובעים עתרו למנוע בניית הקיר תוך פלישה והסגת גבול נחלתם ובהתאם לזכותם לפי חוק המקרקעין, להורות לנתבע על פירוק כל שנבנה בתוך שטחם והשבת הגדר והאורווה למצבם עובר לבניה, והכל על חשבון הנתבע.
15. לטענת הנתבע בניית הקיר התבצעה בהתאם להיתר בני ה כדין ובהתאם לתכנית חתומה ע"י הוועדה.
16. לטענת הנתבע, היתר הבניה ניתן לו על סמך תכנית מתוקנת שהגיש בהתאם לדרישות הועדה המחוזית בערר שהוגש והוסר על ידי התובע.
17. לטענת הנתבע, קו הגבול בין החלקות סומן על ידי הוועדה לפי קביעת מודד מטעמה, בשנת 2012.
18. לטענת הנתבע הוא החל במימוש זכותו הקניינית בבניית הקיר רק לאחר שלוש שנים בשל חסרון כיס. עוד טען כי זכותו לבנות הקיר בפטור מהיתר, בהתאם לסעיף 5(א) לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014.
19. לטענת הנתבע, העובדה שהתובעים בחר ו לתבוע אותו על חריגה של חצי מטר מעידה על תביעה קנטרנית ונקמנית הנובעת מצרות עינו של התובע השכן , המבקש לנכס לעצמו שטחי קרקע ללא זכות שבדין ובשיהוי ניכר.
הראיות והעדויות
20. כל צד הגיש חוות דעת מודד מטעמו. לאור סתירות בין חוות הדעת, מונה המודד סוהיל סאבא כמומחה מטעם בית המשפט לחוות דעתו בסוגיות שבמחלוקת.
21. ביום 20/6/16 הוגשה חוות דעת המומחה בצרוף תכנית מדידה הקובעת, מבחינת גבולות, התאמה מלאה לתכנית המודד מטעם התובעים והבדל של 49 ס"מ מתכנית המודד מטעם הנתבע.
22. ביום 18/4/17 נחקר המומחה על חוות דעתו.
23. בדיון מיום 3/5/18 נחקרו בפנ יי התובע והנתבע על תצהירים.

דיון והכרעה
24. שתי שאלות עומדות להכרעה בתביעה שבפני -
ראשית אדרש לקבוע האם קיימת פלישה מצד הנתבע אל נחלת התובעים.
ככל שיימצא כי הנתבע אכן הסיג גבול, אפנה לשאלה השנייה ואברר האם זכאים התובעים לסעד המבוקש.
25. אקדים מסקנה לדיון ואציין כי לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי טענות הצדדים , עיינתי בראיות שצורפו, שמעתי ושקלתי טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה לפיה דין התביעה לסילוק יד הנתבע להתקבל. ואפרט:

האם פלש הנתבע לנחלת התובעים?
26. לאור חוות הדעת הסותרות שהוגשו בתיק ועל יסוד הסכמת הצדדים, ניתנה ביום 20/1/16 החלטת בית המשפט אשר הורתה על מינוי מודד כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). בהחלטתו הורה בית המשפט כדלקמן :
"המומחה יחווה דעתו בסוגיות שבמחלוקת העולות מכתבי הטענות, לרבות התייחסות לשאלה המרכזית היכן ממוקמת הגדר שמפרידה בין משקים 74 ו 75 במושב משמר הירדן".
27. ביום 20/6/16 הוגשה חוות דעת המומחה לה צורפה תכנית מדידה שהוכנה על סמך ביקור ומדידת המצב הקיים בשטח (להלן: "תכנית המומחה") ובהתבסס על תכנית מפורטת מאושרת מס' ג/16267 (להלן: "התכנית הקובעת").
28. חוות דעת המומחה קובעת כי בזמן ביקורו בשטח לביצוע המדידה, ניצבה הגדר, בנויה מפח איסכורית אשר מיקומה בנקודת ההתחלה נמצא במרחק 0.12 בתוך שטח נחלת הנתבע ונקודת סוף הגדר ממוקמת בשטח נחלת התובעים במרחק 0.52 ס"מ.
29. יצוין כי בהתאם לקביעת חוות הדעת, תכנית המומחה תואמת מבחינת קביעת הגבולות, לתכנית המדידה שהוגשה מטעם התובע. המומחה נחקר על חוות דעת . במסגרת ההחלטה אשר ניתנה ע"י המוטב הקודם אשר דן בתיק ולאחר חקירת המומחה, נאמר ע"י בית המשפט כי לא מצא כי חוות דעת המומחה נסתרה. לאחר שחזרתי ועיינתי בפרוטוקול הדיון מיום 18/4/17 ובחקירת המומחה ולאחר שעיינתי בטענות הצדדים בסיכומיהם לעניין זה , הגעתי למסקנה זהה.
מומחה מטעם בית המשפט - הכלל
30. כידוע, מינוי מומחה מטעם בית משפט נדרש על מנת לסייע לבית המשפט, ולהאיר את עיניו בתחום המקצועי בו עוסק התיק ולתן לו כלי-עזר מקצועיים בבואו לפסוק את הדין. המומחה משמש כ"ידו הארוכה" של בית המשפט ולחוות דעתו מעמד מיוחד בעיני בית המשפט והיא נהנית מעדיפות על פני חוות דעת המומחים מטעם הצדדים. יפים לעניין זה הדברים בע"א 61/84 יוסף ביאזי נ' אברהם לוי, מב(1) 446 (1988), בעמוד 466 לפסק הדין:
"שופט אינו יכול להיות מומחה בכל נושא, ולכן, כאשר מתעוררת במשפט הנדון לפניו שאלה שבמדע או במקצועיות מובהקת, כמו קביעת דרגת נכות מבחינה רפואית או שומת מקרקעין או בדיקה בליסטית של כדור שנורה מכלי נשק, הרי רק טבעי הוא שקיימת הנטייה לקבל את חוות-דעת המומחה, שנבחר לשם כך על-ידי בית המשפט או באישורו, כקונקלוסיבית."
(ראו גם: ע"א (מחוזי נצ') 272/09 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' ח'טיב סמיר (28.06.2011) ).
31. עוד נפסק כי נקודת המוצא של בית המשפט היא כי המומחה עשה מלאכתו נאמנה, ללא משוא פנים וביושר, על פי מיטב כישוריו, ניסיונו ושיקול דעתו.
(ראו: רע"א 6401/00 לה נסיונל חברה לביטוח נ' סאלח, פ"ד נה(3), 97, 100; רע"א 11147/03 אריאל ביטון נ' כפיר אלעזרה, (14.03.2004);
32. בנוסף וע"פ ההלכה הפסוקה, חוות דעתו של מומחה בית משפט, תיפסל כאשר נפל בה פגם היורד לשורשו של עניין כגון, פגם בשיקול דעתו המקצועי של המומחה, פגם העשוי להעיד על חוסר תום לב, משוא פנים או דעה קדומה, ועל בית המשפט לשקול אם כתוצאה מהפגם שנפל בחוות הדעת נגרם לבעל הדין הנוגע בדבר עיוות דין. כן ייבדק האם השגגה שיצאה תחת ידו של המומחה ניתנת לתיקון. עוד יבחן בית המשפט את חוות דעתו מן ההיבט המהותי, וייתן משקל אף ל"כמות" הפגמים והטעויות.
(ראו: רע"א 3358/91 סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' יוסף ציון, (06.11.1991); ת"א (מחוזי ירושלים) 1189/95 יעקב אילוז נ' קוטלר עדיקא - חברה לבניה בע"מ, (23.3.03); רע"א 6116/97 ד"ר אברהם שוחט נ' ציון,(28.11.1997) והאסמכתאות שם).
מן הכלל אל הפרט
33. חלק גדול מסיכומי הנתבע התייחס לקביעת המומחה. נטען כי חוות דעת המומחה מבוססת על מדידה על פי התכנית החדשה אותה קיבל מהמתכנן מטעם המושב, תוך שהוא מתעלם ממדידות ומידע תכנוני המצוי בידי הוועדה. לטענת הנתבע, בכך פעל המומחה בניגוד להוראות הדין והכללים הנהוגים בחוק התכנון והבניה ובתקנות המדידות.
34. בתצהירו טען הנתבע כי הסתמך על המדידה שביצע מר ראתב סבאג המתכנן שהגיש התכנית מטעמו לוועדה. מדובר באותו מודד אשר הכין את תכנית התב"ע מס' ג/16267 התקפה מיום 3/3/2009 והוא זה שנקרא מטעם הועדה למדידה נוספת לאחר התגלעות המחלוקת.
35. כפי שפורט לעיל, בהסכמת הצדדים מונה המומחה שהתבקש לחוות דעתו רק באשר לקו הגבול בין הנחלות, המהווה סלע המחלוקת בתביעה כאן.
36. עיון בשלוש חוות הדעת מעלה תמימות דעים לכך שהתכנית הקובעת לעניין קו הגבול בין נחלות השכנים היא תכנית ג/16267 המקורית (להלן: "התכנית הקובעת") כפי שיפורט:
בעמ' 2 לחוות דעת המודד מטעם הנתבע (מיום 17/12/15):
ואלה המסמכים אשר השתמשתי בהם לשם עריכת חוות דעתי:
מפת גוש רישום 13466
.....
מפת הגוש הגדירה באופן מדויק הגבול בין החלקה 28 (משק 75) לבין החלקה 27 (משק 74).
תכנית בניין עיר מס' ג/16267 מתאריך 03/03/2009
תכנית זו עשתה שינוי נקודתי בהסכמה בגבול בין שני המשקים (בפינה הצפון מערבית).
אני ליוויתי תכנית זו בתור מודד מוסמך מיום הכנתה עד אישורה הסופי ....
תכנית גע/מק/200
תכנית נקודתית למשק 75 שהסדירה את השימושים בתוך המגרש.
.....
וזאת חוות דעתי:
2. ..... הגבול החדש שהוא הגבול המוצע בתכנית ג/16267 שנשמר בתכנית גע/מק/200...
בעמ' 1 לחוות דעת המודד מטעם התובע (מיום 30/8/15):
בתכנית החלה במקום הינו תכנית מס' ג'/16267 שבתוקף מתאריך 3.3.09, ע"פ תכנית זו יש לקבוע הגבולות בין המגרשים.
בעמ' 2 לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט (מיום 10/6/16):
פעולות שבוצעו בשטח ובמשרד:
ב- לאחר עבודת המדידה בשטח ועבוד הנתונים במשרד הכנתי תכנית, התכנית שהכנתי מבוססת על תכנית מפורטת מאושרת מס' ג/16267 ועל גוש רשום מס' 13466.
37. עיננו הרואות, אין מחלוקת באשר לתכנית הקובעת שהיוותה בסיס לכל שלוש חוות הדעת. משכך לא מצאתי לנכון לייחס חשיבות בענייננו , האם המומחה השיג התכנית מידי מתכנן מטעם המושב או במסגרת פניה לוועדה. טענות הנתבע לעניין זה, נדחות.
38. כאמור לעיל מסקנות חוות דעת המומחה מקובלות עלי. לאור מסקנתי זו, מתייתר הדיון בטענות התובע שאינן נוגעות למחלוקת קו הגבול הקובע, לרבות הטענות להתיישנות תוקף ההיתר ולאי עמידת הנתבע בתנאי הפטור מהיתר.
39. אשר על כן, בשים לב להלכה הפסוקה לעיל הגעתי למסקנה כי יש לקבל מסקנת המומחה העולה והמשתקפת בתכנית המומחה , ולקבוע כי הנתבע מסיג גבול נחלת התובעים .
הסגת גבול והסעד בגינה - המסגרת המשפטית.
40. לכאורה, ומשהוכיחו התובעים את שטח הפלישה האמורה, קמה להם זכות שהמצב יוחזר לקדמותו בהתאם לגבולות שבתכנית הקובעת ולמדידת המומחה שצורפה לחוות דעתו.
41. מקור הזכות מכוח דיני הנזיקין ומכוח דיני המקרקעין.
זכות בעל מקרקעין, לדרוש ממסיג גבול לסלק ידו משטח הנמצא בבעלותו, עוגנה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: " חוק המקרקעין"), בסעיף 16 הקובע:
"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".
ובסעיף 21(א) לחוק המקרקעין נקבע:
"הקים אדם מבנה... במקרקעין של חברו מבלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין... לדרוש ממי שהקים אותם שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם".
42. סעיף 16 לעיל, נועד להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין (ראו: י' ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש , 43-53 (2005)). הוראת החוק מעניקה עדיפות החזקה לבעל הזכות על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש (ראו: רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי (מיום 11/3/01)).
43. סעיף 21 לחוק המקרקעין מתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, וקובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם להישאר עם הבנוי או לדרוש מהמקים כי יסלק המיטלטלין ויחזיר המצב לקדמותו.
44. התובעים מסתמכים בתביעתם כאן על דיני הנזיקין ומפנים להוראת סעיף 29 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הנזיקין"), הקובעת כי :
"הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין...".
וסעיף 30 לפקודת הנזיקין הקובע כי :
"בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין - על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין".
45. מהוראת סעיף 30 לפקודת הנזיקין עולה כי כאשר בעל מקרקעין מבסס תביעת פינוי או סילוק יד בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות, אזי על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום. ראו ההלכה לעניין נטל ההוכחה בתביעת פינוי בע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי (26.7.77).
בעניינו, הנתבע טען לחוקיות הבניה שבמחלוקת, כפי שיפורט בהמשך.
46. טרם אדון בטענות הנתבע, אפנה לשיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לפסוק בסעד המבוקש. הפסיקה מנחה את בית המשפט לנקוט במשנה זהירות בעת הפעלת שיקול דעתו, וזאת בשים לב למעמדה המיוחד של זכות הקניין כזכות חוקתית ותוך הגנה על עקרונות של צדק, הגינות ותום לב.
47. מן הפסיקה עולה כי זכותו של בעל מקרקעין לדרוש סילוק מבנה שנבנה על המקרקעין שלא כדין, אינ נה זכות מוחלטת. נפסק כי לבית-המשפט נתון שיקול-דעת אם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת המקרקעין לקדמותם.
ראו: רע"א 6339/97 רוקר ואח' נ' סלומון ואח' (23.12.99), (להלן: "פרשת רוקר").
48. עוד נפסק כי זכות הקניין כפופה לעקרון תום הלב מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") ולסעיף 14 לחוק המקרקעין האוסר שימוש לרעה בזכות ויתכנו מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב, יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה ע"י הזולת.
ראו: ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.2.2012).
49. במסגרת פרשת רוקר, בסעיף 17 לפסק דינו, קבע כבוד השופט טירקל השיקולים העיקריים שינחו את בית המשפט בבואו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים:
" השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין.
לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי.
ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד."
50. לטענת הנתבע הגדר הוקמה על ידו כדין. הנתבע טען כנגד קביעת המומחה, טען שככל וקיימת פלישה הרי היא זניחה ואינה מצדיקה פעולת פינוי, וטען לדחיית התביעה בגין שיהוי.
51. בהתאם להנחיות שהתוותה הפסיקה, אדון להלן בכל אחת מ טענותיו הנ"ל של הנתבע, טענות בהן אני נדרש לדון במסגרת הכרעתי בשאלה השנייה שבמחלוקת - האם יש לק בל טענות התובעים לסילוק ידו של הנתבע או שמא זכות התובעים נסוגה מפני טענות הנתבע , כי אין להיעתר לסעד של סילוק יד והריסת הגדר, גם אם נק בע כי פלש לגבולות נחלת התובעים.
האם נבנתה הגדר כדין?
52. הנתבע טען כי ה גדר נבנתה בהתאם להיתר בניה כדין ו בהתאם לתכנית חתומה ע"י הוועדה ועל פי קו גבול בין הנחלות שסומן על ידי הועדה לפי קביעת מודד מטעמה.
53. אין חולק כי בידי הנתבע היתר מיום 17/4/12, לבניית קיר בטון בגובה 1.50 מ' ובאורך 48.73 מ"א.
54. לכאורה ההיתר ניתן לאחר שמילא הנתבע אחר התחייבותו בפני ועדת הערר המחוזית להגיש תכנית מתוקנת עם הקטנת קו הבניין עד 3 מ' ו התחייבות להרוס את כל החריגות. בהחלטה באותו דיון נמחק הערר "בכפוף להצהרות הצדדים בדיון ובתנאי שהוועדה המקומית תדאג לכך שהתכנית תאושר על פי התיקונים שהוצהרו ע"י הנתבע". ר' עמ' 2 בפרוטוקול הדיון בערר מיום 18/1/11, (צורף כנספח א' לכתב התביעה):
מר מועטז (עורך התכנית. הערה שלי, ר"פ):
בהתאם להמלצת וועדת הערר, אני מסכימים להקטין את קו הבניין עד 3 מ' בצד המערבי ולהרוס את כל מה שחורג.
מר גבאי (הנתבע. הערה שלי, ר"פ):
אני מבין שאני חוזר לגבול המקורי בצד המערבי תוך הריסה בניה החורגת מקו הבניין של 3 מ'.
אני מצהיר שאני אתקן את התכנית כך שבצד המערבי קו הבניין ישמר 3 מ' לכל האורך ואסמן להריסה את כל מה שחורג מקו הבניין הנ"ל. תנאי להיתר יהיה הריסה של החלקים המסומנים להריסה.
גב' ברזני (נציגת הועדה המקומית. הערה שלי, ר"פ):
אנו נאשר את התכנית רק בכפוף לתיקונים הנ"ל.
מר נעים (התובע. הערה שלי, ר"פ):
בכפוף להצהרות הללו, אני מבקש למשוך את הערר.
55. טענת הנתבע כי ביצע הבניה בהתאם למדידות הוועדה, הועלתה במסגרת הבקשה שהגיש לדחיית התביעה כנגדו על הסף (להלן: "בקשת הסילוק על הסף"). בקשת הנתבע נדחתה במסגרת החלטת בית המשפט מיום 7/9/15.
56. למעלה מן הצורך, אפנה שוב לעיקרון שהובא והוזכר בהחלטה הנ"ל , הקובע כי "מתן היתר בניה או אי נתינתו, במחלוקת שבין בעלי זכויות במקרקעין, אינו מעלה ואינו מוריד ככל שהדבר נוגע לזכויות קניין".
(ראו גם: בש"א 2103/03 פרידמן ואח' נ' גואטה ואח' (21.10.03)).
57. על כך אוסיף עמדתי ואציין כי לעניות דעתי, אין בכוחו של היתר כדי לחסום דרכו של תובע למימוש זכויותיו הקנייניות, כאמור בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בו נקבע כי אין פוגעים בקניינו של אדם.
58. על אף החלטת בית המשפט בבקשת הסילוק על הסף, בסיכומים מטעמו העלה הנתבע שוב טענתו כי אין להטיל עליו "לשלם המחיר " על כך שפעל בהתאם למדידת הוועדה.
59. הנתבע טען לזכותו להסתמך על קביעת הרשות והסתמך על פסק הדין שניתן בע"א 196/90 ירמיהו עיני חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתו"ב קריות (13.04.93), (להלן: "עניין ירמיהו").
שם חברה קבלנית, שתכניתה אושרה וניתן לה אישור עקרוני להיתר בנייה, תבעה ברשלנות את הוועדה לתכנון ובניה על הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מעיכוב הליכי הוצאת ההיתר הסופי.
באותו מקרה, בתביעה אשר הוגשה כנגד וועדה מקומית לתכנון ובניה, נקבע כי הוועדה הפעילה שיקול דעת מוטעה ועשתה שימוש רשלני בסמכותה עת עיכבה את ההיתר. עוד נקבע שם כי רשויות התכנון לפי חוק התכנון והבניה הן רשויות שלטוניות, המפעילות סמכות סטטוטורית, והן אינן חסינות מאחריות ברשלנות בגין הפעלה רשלנית של סמכות זו.
60. לטעמי, אין המקרה בעניין ירמיהו דומה כלל לתביעה כאן שעילתה הסגת גבול בין שכנים ולא דיון בתביעה בטענה לנזקים בגין רשלנות שלטונית. ככל שסבור הנתבע כי קמה לו עילה לתבוע רשות שלטונית כלשהי, פתוחה הדרך לפניו להגיש תביעה מתאימה.
עקרון תום הלב
61. כאמור בפרק העובדות לעיל, בדיון בבקשת הסילוק על הסף, בוטל צו המניעה הזמני בהתאם להסכמת הצדדים, עד לסיום בירור התביעה. לטענת הנתבע בכתב הסיכומים מטעמו (סעיף 32), הוא המשיך את הבניה כאשר בוטל הצו, שעה שהסתמך על מדידות הוועדה.
62. הנתבע לא חיכה להכרעה בתביעה העיקרית. הנתבע בחר לבצע הבניה ולקבוע עובדות בשטח, בידיעה כי קיימת אפשרות שיעלה בידי התובע להוכיח תביעתו ולקבל סעד הריסת הבנייה והשבת המצב לקדמותו.
63. סבורני כי בנסיבות אלה, פעל הנתבע בחוסר תום לב, התנהלות זו מטה הכף לחובתו ואי ננה מצדיקה הגבלת זכותו הקניינית של התובע.
האם היקף הפלישה מצדיק פינוי?
64. הנתבע טען כי ענייננו בפלישה זניחה ההופכת התביעה לקנטרנית.
65. בפרשת רוקר לעיל, התייחס כבוד השופט חשין למצב דומה באומרו ( שם, בעמ' 257 ):
"כולנו נסכים, למשל, כי במקום שבו מדובר בדברים של מה-בכך- בזוטי דברים - לא ניתן לו לבעל הקניין לעמוד על כוחו ולרעוץ את חברו"
לכך נתן דעתו כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בקבעו (שם, עמ' 277):
"הנה כי כן, כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום לב; כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום לב".
66. עולה השאלה, אם כן, האם ענייננו בהיקף פלישה שהוא מזערי שבמזערי, לפיו ניתן לקבוע, כי מדובר באותם זוטי דברים אליהם התייחס, במסגרת דעת מיעוט, כבוד השופט חשין?
67. הגם שהנתבע לא העלה טענה לנזקים כלכליים שיתכן ויגרמו לו באם יידרש להסיר הבניה, יפים בהקשר זה דברי כבוד שופט טירקל בסעיף 21 לפסק דינו בפרשת רוקר:
"והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום-לב, יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך-כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת."
68. לעניות דעתי, הגם שהיקף פלישת הנתבע לנחלת התובעים אינו גדול, בנסיבות כאן לא ניתן ל הגיע למסקנה כי הנתבע סבר בתום לב, שהוא בעל הזכויות ב חלק כלשהו מנחלת התובעים. לטעמי גם אין זה המקרה של פלישה בהיסח דעת או מחוסר תשומת לב, שהרי הסכסוך על מיקום קו הגבול בין הנחלות , ה תעורר עובר לקבלת ההיתר ובוודאי בטרם החל הנתבע עבודות בניית הקיר .
69. הנתבע היה מודע להתנגדויות התובעים להיתר, ובמקום לחכות כמוסכם להכרעה בתביעה כאן , בחר להמשיך בבניה ולקבוע עובדות בשטח. לאחר מכן בחר הנתבע להעלות טענות בעניין זה, טענות ש אינן רלוונטיות ונידונו במקרים שונים מענייננו.
70. על כן ובנסיבות המקרה שלפניי, אני דוחה טענת הנתבע להחשיב הפלישה בגדר זוטי דברים.
71. מצאתי לנכון לקבוע כי בנוסף להתנהלות הנתבע ב חוסר תום לב, יש לכלול במאזן השיקולים את תחושת הודאות של בעל המקרקעין , המסתמך על ההגנה המוקנית לו בחוק לסילוק מי שיפלוש לקניינו ואת ה הלכה הפסוקה שבסיסה המשקל שעל בית המשפט ליחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק ומפני יצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעין של הזולת אם לא תוסר הפלישה.
האם הוגשה התביעה בשיהוי?
72. הנתבע טען כי התובע הגיש תביעתו ב"שיהוי ניכר וקיצוני מאישור התכנית, מתן היתר הבניה וביצוע המדידה בפועל בה היה נוכח" (סעיף 25 בסיכומי הנתבע).
73. מצאתי לנכון לדחות טענה זו. התובעים הגישו ערר עת אושרה תכנית בניית ה קיר בשנת 2011 . הוצגו בפניי התכתבויות התובעים עם הוועדה בשנת 2012 בעניין אי עמידת הנתבע בהתחייבויותיו בדיון בערר, התכתבות עם הועדה בשנת 2015 עובר לפתיחת ההליך בבית המשפט (ת/1), תשובת הוועדה לפניות ועדת הערר בעקבות תלונות התובעים (נ/1) ועדות התובע בדיון על התנגדויותיו בפני הוועדה לאורך השנים (ר' עמ' 19 ש' 24-32, עמ' 20 ש' 7-15). כל אלה מוכיחות התנהלות עקבית של התובעים והיא איננה נגועה בשיהוי כלשהו.
לסיכום
74. כפי שהובא לעיל, כחריג, ומכוח חובת תום הלב, קמה לבית המשפט סמכות שלא להיעתר לתביעת סילוק יד כאשר במכלול השיקולים האובייקטיביים נוטה הכף בצורה ברורה לצדו של מסיג הגבול.
75. נוכח העובדות ונסיבות התביעה שבפניי, לא מצאתי לסטות מהעיקרון הקובע כי זכותם של התובעים בהיותם בעלי זכות במקרקעין, לעמוד על קווי גבול מדויקים. התובעים זכאים למימוש מלא של זכות הקניין, שהוכרה כזכות יסוד חוקתית.
76. בפרשת רוקר נקבע כי "דרך המלך" הינה הריסת הבנוי והחזרת המצב לקדמותו.
77. החלת השיקולים שהותוו בהלכה הפסוקה על נסיבות ענייננו והעובדות כפי שפורטו לעיל, מביאים למסקנה כי יש להיעתר לתביעת התובעים למתן צו קבוע שימנע בנייה וכל פעולה אחרת שיש בה לשנות את הגבול הקיים בהתאם לקביעת המומחה.
78. בכל הנוגע לטענות התובעים לחייב הנתבע בביצוע הריסת מבנים כלשהם עד למרחק של 3 מ' מקו הבניין, לא הובאו בפניי ראיות בעניין זה, כאשר הצדדים התמקדו אך ורק בשאלת מקום הגבול בין הנחלות. על כן מצאתי לנכון להורות על דחיית טענה זו של התובעים, שכן זו לא הוכחה.
סוף דבר
79. לאור כל האמור לעיל, אני מורה על סילוק יד הנתבע מנחלת התובעים בהתאם למדידה המפורטת בחוות דעת המומחה, אשר מהווה חלק בלתי נפרד מפסק דין זה.
80. הנתבע יהרוס על חשבונו חלק הקיר הנמצא בשטח התובעים, כמופיע בחוות דעת המומחה וזאת תוך 60 יום מהיום.
81. הנתבע ישלם לתובעים הוצאות משפט בסך של 1,500 ₪ ובנוסף שכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו בסך כולל של 15,000 ₪. במסגרת החיוב בהוצאות שקלתי גם הליך הסעד הזמני. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יתווספו לסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, כדין.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ז אב תשע"ט, 28 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.