הדפסה

בית משפט השלום בצפת ה"פ 15580-07-18

מספר בקשה:15
בפני
כבוד ה שופטת מיכל ברלינר לוי

מבקש

מוחמד מוקארי

נגד

משיבים
1.נאיל חטיב
2. סלומון ליפשיץ ושות' ( נתבעת פורמאלית)

החלטה

מבוא
בפני בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבים, להימנע מכל פעולה בנוגע לכספים, המוחזקים או אשר יתקבלו, בחשבון נאמנות שמנהלת המשיבה 2 לטובת המשיב 1 בבנק לאומי לישראל בע"מ, סניף כרמל חשבון מס' 891-55797/77 (להלן: "חשבון הנאמנות").

בד בבד הגיש המבקש המרצת פתיחה, בגדרה עתר למתן פסק דין הצהרתי המורה כי הכספים המוחזקים בחשבון הנאמנות הופקדו לטובתו וכי הוא הזכאי לקבלם, ולהורות למשיבה 2 להחזיר את הכספים לידיו בניכוי דמי ניהול חשבון כדין.

הצדדים והרקע העובדתי בתמצית
המבקש מהנדס מוסמך ואיש עסקים. המשיב 1 איש עסקים, אשר בינו ובין המבקש התנהלו קשרים עסקיים. המשיבה 2 (נתבעת פורמאלית), משרד עורכי דין המאוגד כשותפות רשומה, המחזיקה בנאמנות בכספים, נושא המחלוקת.

על פי הנטען בבקשה, רמ"י פרסמה ביום 29/6/15 מכרז לחכירת 27 מגרשים (לבניית 45 יחידות דיור) לבנייה עצמית בשכונת מורדות עפולה הצעירה (להלן: " המכרז").

ביום 22/11/15 פרסמה ועדת המכרזים את תוצאות המכרז ואת שמות הזוכים במגרשים. המשיב 1 היה מבין הזוכים במחצית הזכויות במגרש מס' 121 בחלקה 3 בגוש 16773 מאדמות עפולה, לפי תכנית ג/17000 בתיק מנהל מס' 21291488א (להלן: "המגרש").

לטענת המבקש, השתתפותו של המשיב 1 במכרז הייתה בנאמנות עבור המבקש . לטענתו, הוא אשר נשא בכל התשלומים ובעלויות המגרש בסך של 332,053 ₪, ובסך נוסף של 8,979 ₪ כמס רכישה.

ביום 4/1/16 הוגשה לבית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, עתירה מנהלית כנגד החלטת ועדת המכרזים בעניין תוצאות המכרז בגדרי עת"מ (נצ') 5460-01-16 עדי דוד נ' מנהל מקרקעי ישראל- נצרת. ביום 24/4/16 ניתן פסק הדין בעתירה המנהלית על ידי כבוד הנשיא ד"ר אברהם אברהם, לפיו העתירה התקבלה והמכרז בוטל (להלן: "פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים").

על פסק דין זה הוגשו ארבעה ערעורים (עע"מ 4282/16, עע"מ 4289/16, עע"מ 4294/16, עע"מ 4335/16) לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהלי ים, אשר נדונו במאוחד בגדרי עע"מ 4282/16 ראמי סאיג נ' נאיל חטיב. ביום 7/8/17 ניתן פסק הדין בערעור אשר ביטל את פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים, כך שהמכרז נותר על כנו , למעט הצעות חברי קבוצת מקארי אשר נפסלו, וביניהן הצעת המשיב 1 (להלן: " פסק הדין בערעור").

כתוצאה מפסילת הצעת המשיב 1, איבד המשיב 1 את הזכויות במגרש , והמנהל החזיר את הכספים ששולמו לחשבון הנאמנות שמנהלת המשיבה 2 לטובת המשיב 1. כספי המסים ששולמו כמס רכישה, יוחזרו אף הם לאותו חשבון נאמנות.

לטענת המבקש, בינו ל בין המשיב 1 התנהלו קשרים עסקיים, בנוסף לרכישת המגרש מן המנהל עבורו בנאמנות כביכול. בשל חילוקי דעות וסכסוך שהתגלע ביניהם בקשר לעסקיהם המשותפים, הוסמכה ועדת סולחה להכריע במחלוקות שביניהם.

ביום 17/10/17 הכריעה ועדת הסולחה במחלוקת, ובמסגרת ההחלטה נקבע, בין היתר, כי בשים לב לכך שהמשיב 1 רכש את המגרש עבור המבקש ולטובתו, כל כסף שיתקבל ממכירת המגרש יהיה לזכות המבקש.

נטען כי ברוח החלטת ועדת הסולחה האמורה , אף נחתם בין הצדדים באותו מעמד הסכם להחזר ת התמורה בנוגע למגרש, בו הצהירו הצדדים כי המשיב 1 יודע ומודה כי השתתפותו במכרז וזכייתו במגרש הייתה עבור המבקש; כי המבקש נשא בתשלום התמורה וכל הוצאות רכישתו; ומשבית המשפט העליון ביטל את הזכייה במגרש - המשיב 1 מתחייב להחזיר לידי המבקש את התשלומים שיתקבלו מרמ"י עקב ביטול הזכייה ולחתום על כל מסמך שיידרש לשם כך.

המבקש פנה למשיב 1 בבקשה לאשר למשיבה 2 לשחרר את הכספים שהועברו לחשבון הנאמנות לידיו ולחתום על הנדרש לשם כך, אך לטענתו, המשיב 1 התחמק ולאחר מכן פנה למשיבה 2 בבקשה לקבל לידיו את הכספים, שלא כדין, בניגוד להסכמות ביניהם, במחטף וללא ידיעתו, ומשכך הוגשה הבקשה.

ביום 6/7/18 ניתן על ידי צו מניעה זמני ארעי במעמד צד אחד, בכפוף להפקדת ערובות.

דיון שנקבע במעמד שני הצדדים, נדחה לבקשת המשיב 1 ובהסכמת המבקש, לאחר הפגרה. לבקשת המשיבה הפורמאלית , ניתן לה פטור מלהתייצב לדיון.

ביום 11/10/18 הגיש המשיב 1 תשובה מטעמו להמרצת הפתיחה, במסגרתה נטען בין היתר, כי דין הבקשה להידחות על הסף, וכי יש להצהיר כי כל הכספים שבחשבון הנאמנות שייכים באופן בלעדי למשיב 1. נטען כי המשיב 1 התמודד במכרז בעצמו ושכר את שירותי המבקש על מנת לטפל בעבורו בהגשת הבקשה למכרז, טיפול בערבות הבנקאית וככל שיזכה, גם בתכנון והמצאת היתר בניה. נטען כי לשם כך אף נחתם בינו ובין המבקש הסכם ניהול במסגרתו הוסכם כי המבקש יגיש בשם המשיב 1 את המסמכים הדרושים למכרז, לרבות ערבות בנקאית, על חשבון המשיב 1 ובהתאם אף הוציא המבקש תחת ידו חשבון עסקה בגין פעולות שביצע עבור המשיב 1 בעניין המכרז. נטען עוד כי המבקש סייע גם לאחרים במכרז וכי הוא ריכז אצלו את כל הכספים. לפיכך נטען כי רכישת המגרש על ידי המשיב 1 לא נעשתה בנאמנות עבור המבקש, אלא שהמבקש פעל כיועץ מכוח מקצועו כמהנדס הבקיא בהליכים דנן עבור המשיב 1.

נטען כי המשיב 1 הוא שזכה במגרש, מסמכי המנהל נרשמו על שמו, לרבות הדיווח לרשות המסים, והוא ששילם את כל התשלומים הכרוכים בזכייתו במגרש.

באשר לטענת המבקש לנאמנות, נטען להשתק שיפוטי בהינתן שהמבקש טען טענה עובדתית אחרת בהליכים שהתנהלו בבית המשפט לעניינים מנהליים כאמור, שם תואר המבקש כמי שהציע לחברי הקבוצה לחסוך עלויות ולסייע להם בטיפול בהליכי המכרז והבנייה, ומשטענה זו אף אומצה בפסק הדין בערעור.

בנוסף נטען, כי אכן בין המשיב 1 למבקש התנהלו בעבר קשרים עסקיים , וכי הסכסוך ביניהם גלש לפסים פליליים , כאשר בשל חשש המשיב 1 לחייו ולחיי משפחתו הסכים למנות את ועדת הסולחה. אלא שלטענתו, המסמכים בעניין המגרש לא הוצגו בפני ועדת הסולחה כלל.

באשר להסכם הנטען להחזרת התמורה נטען, כי זה לא נחתם על ידי המשיב 1 בפני עו"ד כמוצג, וכי ככל שזו חתימת המשיב 1, אזי תוכנו של המסמך לא הובא לידיעתו , לא הוסברו לו משמעויותיו, וחתימתו על מסמך זה (ככל שחתם) נחתמה שלא בידיעתו תוך הצגת מסמך זה ביחד עם מסמכים נוספים הקשורים לעניינים אחרים שבין הצדדים והתנהלו לכאורה על ידי אותו משרד עו"ד.

ביום 23/10/18 התקיים דיון בפני בבקשה במעמד הצדדים, במסגרתו ניתנה למשיב 1 אפשרות להגיש תגובה לבקשה מטעמו ולמבקש זכות להגשת תשובה לתגובה.

במסגרת תגובת המשיב 1 נטען, כי המבקש פועל בחוסר תום לב מוחלט משטענותיו העובדתיות סותרות את אשר נטען על ידו בהליכים קודמים, כעולה בין היתר מפרוטוקול השימוע בועדת המכרזים. נטען כי משעסקינן בסעד מן היושר – יש להורות מטעם זה על ביטול צו המניעה. נטען להשתק שיפוטי המונע מן המבקש לטעון בהליך הנוכחי לבעלות או לזכות מכוח נאמנות במגרש; כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב 1 , שכן המבקש הינו אדם אמיד, בעל נכסים רבים, הכספים שבחשבון הנאמנות אינם נכסו היחיד ובהיעדר חשש שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק הדין. נטען עוד כי התביעה העיקרית היא במהותה, תביעה לסעד כספי, בה דרך כלל לא יינתן צו מניעה זמני. בנוסף נטען כי המבקש לא הציג ראיות מספקות לביסוס עילת תביעה לכאורה, במיוחד לאור טענותיו הסותרות בהליכים קודמים המקימות השתק שיפוטי כאמור .

המבקש טען בתשובתו כי המשיב 1 בחר שלא להגיש תגובה לבקשה ואף את מועד הדיון בבקשה לסעד זמני הסכים לדחות דחייה ארוכה תוך השארת צו המניעה על כנו; כי המבקש גילה את כל העובדות הרלוונטיות לבקשה; כי בכל הקשור בסעד מן היושר "אז את כל המהלכים עשו הצדדים ביחד, לטוב ולרע, ושניהם אחראים ושותפים למהלכים בחלקים שווים מבחינת אחריות ותום לב..." (ס' 4 לתגובה). באשר לעילת התביעה לכאורה נטען כי זו קמה למבקש, הן מכוח הנאמנות, הן על יסוד הסכם החזרת התמורה, והן לנוכח טענת עשיית עושר ולא במשפט.

באשר לוועדת הסולחה הודגש כי ועדת הסולחה קיימה מספר דיונים והתייעצויות בעניין, בין חברי הועדה, אנשי מקצוע ומומחים וכי חברי הועדה עיינו ובחנו מסמכים שונים שהציגו בפניהם הצדדים עד שביום 17/10/17 ניתנה החלטת ועדת הסולחה עליה חתמו שני הצדדים. נטען כי המגרש המאוזכר בסעיף 8 לנקודת הדיון ובסעיף 3 להחלטת ועדת הסולחה, הוא המגרש, מושא הבקשה. נטען עוד, כי נושא המגרש נדון בין יתר העניינים שבמחלוקת בין הצדדים, כאשר דווקא לגביו לא הייתה מחלוקת ושני הצדדים אישרו כי המגרש הוא של המבקש, כי המבקש מימן את העסקה באופן מלא, וכי כל הכספים שיתקבלו בקשר למגרש יהיו לזכותו הבלעדית של המבקש. באשר לטענה למעשים פליליים נטען כי דווקא המבקש היה קורבן לתקיפות פליליות מטעם המשיב 1 ואף הוגשו תלונות במשטרה נגד המשיב 1 ואחיו.

באשר לטענה להשתק שיפוטי, נטען כי הדוקטרינה חלה מקום בו בעל דין טען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, בשונה מהמקרה דנן בו נפסל המכרז.

לעניין מאזן הנוחות חזר המבקש על טענותיו כי אולם האירועים של המשיב נסגר ונהרס בצו שיפוטי, מה שגרם למשיב 1 לנזק כלכלי כבד ועל כן עולה חשש כבד להכבדה על מימוש פסק הדין, ככל שיזכה בתביעתו. כן נטען כי אף אם יתקבלו טענות המשיב 1 בדבר אמידותו, הרי שהכספים שוחררו על ידי המנהל לפני כשנה ובמהלך מספר רב של חודשים לא נדרשו, באופן שלא יגרם למשיב 1 כל נזק מעיכוב נוסף ככל שיוותר צו המניעה על כנו.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר שלפני - באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, כמפורט להלן.

"....בעת בחינת בקשה לסעד זמני בית המשפט נדרש ליתן דעתו לשאלת סיכויי התביעה העיקרית ולשיקולי מאזן הנוחות (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; וראו למשל: רע"א 5288/07 נפטי נ' באר טוביה מושב עובדים להתיישבות שיתופית [פורסם בנבו] (25.6.2007))." (רע"א 6368/17 יהושע ווילאם מייזלס נ' חיים אלעזר סמט (1/11/17) פסקה 18).

בהתאם להוראות תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984, בית המשפט רשאי לתת סעד זמני, אם שוכנע כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה לקיום עילת תביעה וכי הסעד הזמני נחוץ לשימור מצב קיים עד להכרעה בתביעה העיקרית. בנוסף, על בית המשפט לשקול שיקולי מאזן נוחות ושיקולי יושר, משמע האם הבקשה הוגשה בתום לב, ללא שיהוי והאם הסעד נחוץ וראוי בנסיבות. מטרתו העיקרית של הצו הזמני הינה למנוע את שינוי המצב הקיים, באופן שעלול לרוקן ממשמעות את מתן הסעד הסופי.

בהתאם להלכה, בשלב זה בית המשפט איננו נדרש לקביעת עמדה נחרצת לעניין סיכויי התביעה העיקרית. די בכך שייקבע כי אין מדובר בתביעת סרק וכי התביעה מעלה שאלה רצינית הראויה לדיון (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ. אמר ואח', פ"ד נ"ו (1) 529).

זכות לכאורה
השאלה הראשונה שיש לדון בה בבקשה לסעד זמני נוגעת לטיב התביעה ולסיכוייה, כאשר בשלב מקדמי זה כאמור אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מבין בעלי הדין (ה"פ (ת"א) 57067-04-18 אבי בן דוד נ' פרויקט חזית חמש 11 בע"מ (17/10/18) עמ' 5).

באשר לזכות הנטענת מכוחה של החלטת ועדת הסולחה - עיון בתרגום החלטת ועדת הסולחה אשר הוגש על ידי המבקש לבקשתי, מעלה כי בפרק "נקודות הדיון" בסעיף 8 צוין כי בין הנקודות לדיון: "חלקת הקרקע שקנה אותה צד א' ונרשמה על שמו, למרות שהיא בפועל בעלות צד ב'". בפרק "החלטת ועדת הסולחה", בסעיף 3 הוחלט כי: "כל הסכומים שיקבל צד א' כתוצאה ממכירת מגרש המגורים המוזכר בסעיף 8 של נקודות הדיון יהיו לזכות צד ב' לאור זכאותו לסכומים אלה."

ההחלטה נעדרת פרטים בדבר זיהויו ומיקומו של המגרש, לרבות מספרי גוש וחלקה, ומן המובא לעיל נראה על פניו כי מדובר בתמורת מכירת מגרש, במובחן מהחזר כספים בשל ביטול זכייה במכרז לגבי המגרש. על אף האמור, מתצהירי חברי ועדת הסולחה אשר צורפו לתשובת המבקש לתגובה עולה, כי המגרש המאוזכר בסעיף 8 לנקודות הדיון ובסעיף 3 להחלטת הועדה הינו המגרש, מושא המחלוקת. הוצהר עוד כי מבין העניינים והנקודות בהן דנה ועדת הסולחה, דווקא בהתייחס למגרש זה, כלל לא הייתה מחלוקת בין הצדדים ושניהם אשרו בפני הועדה כי המגרש הוא של המבקש בלבד; כי המבקש מימן את העסקה באופן מלא; וכי כל תמורה או כספים שיתקבלו בקשר למגרש יהיו לזכותו הבלעדית של המבקש (ס' 4-5 לתצהירי חברי ועדת הסולחה).

בראי האמור נראה כי בשלב מקדמי זה הוכחה זכות לכאורית של המבקש, באופן שלא ניתן לומר כי מדובר בתביעת סרק, אלא דווקא בתביעה המעלה שאלה רצינית הראויה לדיון.

הדברים אמורים בזהירות המתבקשת, בהינתן שלכתב התשובה מטעם המשיב 1 צורפו הסכם ניהול (נספח א' לכתב התשובה) וחשבון עסקה מס' 700020 שהוציאה חברת המבקש למשיב 1 (נספח ד' לכתב התשובה להמרצת הפתיחה), בגין חיוב בפטור ממע"מ – ערבות בנקאית; טיפול בקבלת המגרש; ותכנון והמצאת היתר בניה לדירת מגורים במגרש.

לא נעלמו מעיני טענות הצדדים באשר להסכם החזרת התמורה. על אף האמור בהינתן השלב בו מצוי ההליך וטענות הצדדים לגביו, ראוי כי אלה תתבררנה לגופן ובמלואן בגדרי ההליך העיקרי.

שיקולי יושר
המשיב 1 טען כי המבקש פועל בחוסר תום לב, שכן טענותיו בהליך זה סותרות את טענותיו בהליכים קודמים. בהקשר זה נטען להשתק שיפוטי וכי משעסקינן בסעד מן היושר, אל לבית המשפט לתת למבקש סעד זמני.

הדוקטרינה של השתק שיפוטי חלה מקום בו צד מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות במסגרת אותו הליך או בשני הליכים שונים, ועל פיו, בעל דין הטוען טענה מסוימת מושתק, במצבים מסוימים, מלטעון טענה הפוכה בהליך אחר. ראו לעניין זה גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12, 2015), עמ' 204- 205:

"תורת ההשתק השיפוטי קובעת כי "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה בית דין) ולטעון טענה הפוכה". בשיטתנו, לכתחילה, אומץ כלל "ההצלחה הקודמת", בתורת תנאי לתחולתה של תורת ההשתק השיפוטי. כלל זה קובע כי על מנת שטענת ההשתק השיפוטי תתקבל, על בעל הדין שטוען לתחולתה להראות כי לא רק שטענתו של בעל הדין אותו הוא מבקש להשתיק סותרת באופן מפורש את שטען בהליך קודם, אלא גם כי טענה זו התקבלה באותו הליך, אם כי אין הכרח להראות שהוא זכה במשפט בסופו של דבר."

לטענת המבקש, אין חולק כי המבקש הפסיד בהליכים בעניין המכרז וכי בסופו של יום פסל בית המשפט את המכרזים שהוגדרו כ"קבוצת מוקארי". משכך לשיטת המבקש, טענתו לא התקבלה ואין כל מניעה מהעלאת הטענה בעניין הנאמנות בהליך זה.

טענות המבקש אינן מקובלות עלי ודינן להידחות.

נפסק זה מכבר כי ישנן גישות שונות בסוגיה זו ואין הכרח לראות ב"כלל ההצלחה הקודמת" תנאי שבלעדיו אין. כך, יש הסוברים, כי באספקלריית תום הלב וההגינות, יכול שאין צורך כלל בהצלחה קודמת של טענה על מנת להקים השתק שיפוטי (רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (16/7/13), עמ' 9). באשר למוסד ההשתק השיפוטי על פי הפסיקה הנוהגת, ראיתי להביא מן הדברים שנפסקו אך לאחרונה ב-בע"מ 8203/17 פלוני נ' פלוני (14/6/18) עמ' 5:

"מוסד ההשתק השיפוטי הוכר במקרים מסוימים כמונע מבעל דין לטעון טענה בפני בית המשפט, כאשר בהליך קודם טען טענה הפוכה, אף אם ההליך הקודם התנהל מול בעל דין אחר. ביסודו של ההשתק השיפוטי ניצבות תכליות של תום הלב ושמירה על טוהר ההליך השיפוטי, ומניעת הכרעות סותרות בין הערכאות (ראו: בע"א 5315/12 בדיחי נ' מיוסט , [פורסם בנבו] פס' 35 לפסק דינו של השופט א' שהם (17.2.2015) (להלן: בדיחי); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 204 (מהד' שניה, 2015)).

ההלכה בנוגע לאופיו ותנאי תחולתו של ההשתק השיפוטי עדיין לא גובשה עד תומה. האמת תאמר שהדוקטרינה בשלבי התפתחות ודיון. כך למשל ישנן גישות שונות באשר לשאלה האם נדרש שבעל הדין הצליח בהליך הראשון, או שמא מספיק שטענתו התקבלה, ואף ייתכן שההשתק יחול אף אם נדחתה (רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418 (1997); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005); רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פס' 13 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (16.7.2013)).

גם השאלה האם השתק שיפוטי יחול כאשר ההליך הראשון לא היה בפני ערכאה שיפוטית – לא הוכרעה עדיין באופן סופי בפסיקתו של בית משפט זה (ראו פסק דינה המחוזי של השופטת י' וילנר ב ת"א (חי') 1072/04 זייד נ' הדר חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (10.1.2010)).

לגישתי השימוש בהשתק השיפוטי צריך להיעשות במשורה, ורק במקרים בהם הדבר הכרחי לצורך שמירה על טוהר ההליך השיפוטי ומניעת הכרעות סותרות. השתקת בעל דין מלטעון טענותיו מהווה פגיעה קשה בזכותו לקבל את יומו בבית המשפט. מבלי להביע עמדה נחרצת לגבי השימוש בהשתק שיפוטי כאשר המצג הראשון הוצג בהליך שאינו שיפוטי – יצוין כי שימוש כזה אף מחריף את הפגיעה בזכות של בעל הדין המושתק, כאשר התכליות האמורות באות לידי ביטוי בצורה חלשה יותר. הזהירות בשימוש בהשתק שיפוטי כבר מצאה ביטוי בפסיקת בית משפט זה במספר מקרים, בהם הוחלט שלא להשתיק את בעל הדין מלטעון טענתו, אף אם ייתכן שהמקרה עומד בתנאים לכך (ראו למשל: ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 9 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (26.3.2014); עניין בדיחי, פס' 35 לפסק דינו של השופט א' שהם)." (ההדגשה אינה במקור)

בנסיבות המקרה שבפני, ועל אף שבשלב מקדמי זה של ההליך כל קביעה בעניין הינה, כמובן, לכאורית בלבד - מצאתי טעם מסוים בטענות המשיב 1 להשתק שיפוטי, בהיבט של טוהר ההליך השיפוטי ותום הלב, כפי שיפורט להלן.

בסעיף 8 לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים פורטו טענות קבוצת מוקארי בהליך שם, לפיהן בין היתר, הם כופרים בכך שהם משמשים כ"אנשי קש" למבקש והם באמת ובתמים מבקשים לבנות את ביתם בשכונה המדוברת. בנוסף, עיון בסעיפים 24 – 25 לפסק דין זה מעלה, כי נקבע שם כדלקמן:

"עולה מדברים אלו, כי ועדת המכרזים סברה בתחילה, כי הבסיס להחלטתה הוא עובדתי, קרי קיומו או העדרו של "גורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות."לשם בחינתה של שאלה זו נדרשה הועדה לשימוע, ממנו עולים בבירור הנתונים הבאים:
המכרז כלל 18 מגרשים לבנייה דו־משפחתית ו-9 מגרשים חד־משפחתיים. קבוצת מוקארי, שמנתה למעלה מעשרים מציעים, הגישה 18 הצעות שנקבו בסכום זהה של 255,555 ₪ עבור מגרש דו־משפחתי, ושתי הצעות זהות בסך של 199,000 ₪ למגרש חד־משפחתי. כל מציע בקבוצה מיקד עצמו במגרש מסוים, ולא נמצאו מתחרים בקרב הקבוצה על אותו מגרש (ראו נא דו"ח הצעות למכרז צפ/2015/119, וכן עמ' 31 לפרוטוקול השימוע). הקבוצה מנתה את בני משפחתו של מוקארי, אחדים מחבריו הקרובים, וכן עובדים ממשרדו או שותפיו לעסקים שונים שבבעלותו (ע' 25-26 לפרוטוקול השימוע). את טפסי המכרז מילא מוקארי עצמו וכן עורך דין ממשרדו עבור המציעים כולם (עמ' 14 לפרוטוקול השימוע). גם בהוצאת כתבי הערבות הבנקאית למכרז טיפל מוקארי עצמו – מספרם של כתבי הערבות זהים (163106700045), וכולם הוצאו מחשבונו האישי בבנק מרכנתיל, כאשר כל חבר וחבר בקבוצה מפקיד לחשבונו של מוקארי את סכום הערבות (עמ' 29-30 לפרוטוקול השימוע). מוקארי, יזם ובעל חברה עסקית, סיכם עם חברי הקבוצה, כי החברה שבבעלותו תסייע להם בהליכי התכנון וההנדסה של הבית, וכך אמנם גם נעשה בפועל, לאחר הזכיה במכרז. מרבית המציעים ביקשו להתיישב במגרשים אלו, אחרים ראו במכרז הזדמנות עסקית להשבחת הנכס ולמכירתו בעתיד (ראו נא עמ' 15לפרוטוקול השימוע).
25. מכאן אנו מגיעים לשאלה, האם נמצאה ראיה לגורם אשר איגד בין ההצעות, נתון אותו ביקשה ועדת המכרזים לבדוק, והתשובה לה היא בבירור חיובית: אף אם מדובר בהתארגנות ספונטאנית־חברתית, גורם מאגד אותר ללא ספק: מוקארי איגד את הקבוצה; המליץ על מחיר מוצע ממנו לא סטה איש; מוקארי ועורך דין ממשרדו מילאו בכתב ידם את מסמכי הערבות; מוקארי אסף את כספי הערבות מכלל חברי הקבוצה, הפקידם לחשבונו והוציא כתבי ערבות בנקאית; מוקארי אף הציע לחברי הקבוצה להסתייע באנשי מקצוע ממשרדו בהליכי התכנון והבניה, נתון שבוודאי ישיא רווחים לחברה שבבעלותו. "

ועוד בהמשך פסק הדין, בסעיפים 29- 30:
"29. מכאן לפגם גופו. ראינו את טענת העותרים, הנסמכת על איסור ההתאגדות על פי תנאי המכרז. כשלעצמי אינני רואה הכרח להכריע בשאלה האם ההתארגנות שתוארה מעלה הולמת תנאי זה שבמכרז אם לאו. די לי בכך, שהתיאום בין המציעים פוגם פגם חמור בעקרון השוויון, עקרון העומד ביסודם של דיני המכרזים. המציעים בהם עסקינן חברו יחדיו לתאם את מחירי הצעותיהם, תוך חלוקת השוק ביניהם, באופן שכל מציע אינו מגיש הצעה ביחס למגרש שמציע חברו. את כל אלה הם עשו בניצוחו של אדם אחד (בכל קבוצת התאגדות), שהכין עבורם את ההצעות כשהן מתואמות, הוציא את כתבי הערבות וגו', והכל – כך נראה – מתוך כך שביקש לעשות לעצמו רווח עתידי (כך הוא, לכל הפחות, ביחס למוקארי). בהתנהלותם זו הפרו המציעים המתואמים את מאזן השוק הטבעי; הסבו נזק לאינטרס הכלכלי של מזמין המכרז, בכך שמנעו הגשתן של הצעות אופציונליות; פגעו בסיכויי הזכיה של יתר המציעים; והגדילו באופן ממשי את סיכויהם שלהם לזכייה, שכן אלמלא חולק השוק ביניהם, סביר כי הצעותיהם היו חופפות ומתחרות זו בזו, ולו חלקית. ואכן, מרבית חברי קבוצת מוקארי זכו במגרשים (שני המציעים מקרב הקבוצה שניגשו למכרז החד־משפחתיים, וכמחצית מהניגשים למכרז המגרשים הדו־משפחיים), וכל חברי קבוצת מחאג'נה (ארבעה במספר) זכו במגרשים, ללמדך כי התיאום הפסול אכן עלה יפה והביא לזכייתן של הקבוצות, כשהן דוחקות את הצעותיהם של המציעים האחרים.
התוצאה: ביטול המכרז
....." (ההדגשות אינן במקור)
דברים אלה אינם עולים לכאורה בקנה אחד עם טענת המבקש לנאמנות או לבעלות במגרש, ולכאורה, הם מתיישבים יותר עם טענות המשיב 1 כי המבקש שימש אך כיועץ, כמסייע וכמרכז של חברי הקבוצה בהליכי המכרז.

הדברים אמורים ביתר שאת לאור הנפסק בעניין זה בהתייחס לקבוצת המבקש, על ידי בית המשפט העליון בהליכי הערעור ב-עע"מ 4282/16 ראמי סאיג נ' נאיל חטיב, סעיף 20:

"בהתייחס לקבוצת מוקארי, בית המשפט עמד על כך שמהמסמכים השונים שהוצגו לעיונו ומפרוטוקול השימוע שערכה ועדת המכרזים לחברי קבוצת מוקארי, עולה כי חבריה הגישו 20 וייתכן שאף 27 הצעות, שנקבו בסכום זהה עבור כל המגרשים הדו-משפחתיים, ובאחד מבין שני סכומים קבועים עבור המגרשים החד-משפחתיים; לא נמצאו מתחרים בקרב הקבוצה על אותו מגרש; כל חברי הקבוצה היו קשורים למר מוקארי, בקשרי משפחה, חברות או עסקים; מר מוקארי טיפל במילוי טופסי המכרז עבור כולם; כל כתבי הערבות הבנקאית הוצאו מחשבונו שלו; והוא הבטיח לסייע לחברי הקבוצה בהליכי תכנון בתיהם (בפסקאות 25-24, 27 לפסק הדין). נמצא אפוא שהתיאום האמור "פוגם פגם חמור בעקרון השוויון":

.....
כך במיוחד, נקבע, שעה שהדברים נעשו "בניצוחו של אדם אחד", שנראה כי "ביקש לעשות לעצמו רווח עתידי".

הדין עם בית משפט לעניינים מנהליים, כי התנהלות מעין זו שבה נקטו חברי קבוצת מוקארי ביחס להצעותיהם, פוגמת בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים – ולפיכך דין אותן הצעות להיפסל (ראו לעניין זה למשל, עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, [פורסם בנבו] בפסקה 23 (6.1.2010); ברק-ארז כרך ג', בעמודים 159-157; עומר דקל מכרזים 556-552 (2004) (להלן: דקל כרך א')). אינני באה להטיל ספק בדבריהם של מר מוקארי ובא-כוחו בשימוע שערכה ועדת המכרזים, כי הם לא פעלו בהיחבא או בחוסר תום לב אלא באופן שקוף ובלתי-מתוחכם, מבלי להכחיש או להסתיר את התיאום בין חברי הקבוצה – כשנטען כי כך משהדבר לא נאסר בגדר תנאי המכרז, ואינו חורג מהפרקטיקה הנוהגת במקרים דומים. עוד הם הדגישו כי אין מדובר במצב של "נשף מסכות" או "אנשי קש", כי אם ברצון אותנטי מצד כל חברי הקבוצה להתגורר במגרשים שבהם זכו ובסמיכות זה לזה, למצער לתקופה מסוימת; וכי רק עידודו ועזרתו של מר מוקארי סייעו בידיהם להתגבר על הרתיעה הקיימת בסביבתם מהליכים מכרזיים שעורכת רמ"י ולגשת למכרז חרף חסמים בירוקרטיים ופסיכולוגיים (פרוטוקול השימוע בוועדת המכרזים מיום 3.3.2016, נספח ו' לתגובת רמ"י לעתירה, בעמודים 18-10 (להלן: פרוטוקול השימוע)).

ואולם, כך או אחרת, אין בדברים אלה כדי לשנות מן המסקנה המשפטית המתחייבת – כי התיאום בין ההצעות הצמיח לחברי קבוצת מוקארי יתרון בלתי-הוגן על פני יתר המציעים, כפי שמעידה העובדה שב-10 מתוך 27 מגרשים זכו חברי קבוצת מוקארי. זאת בין היתר בהינתן שקבוצת מוקארי כללה חברים רבים, שערכו מעין "חלוקת שוק" ביניהם כשניגשו כל אחד למגרש אחר, ואלמלא התיאום סביר להניח שהיתה חפיפה מסוימת ביניהם; וכן לנוכח הפעילות היזומה והאקטיבית של מר מוקארי – שהוא מהנדס בעל משרד גדול הפועל בתחום התכנון והייזום ועובד עם אדריכלים ומעצבים (ראו עמוד 15 לפרוטוקול השימוע) – כגורם מאגד בין כולם, כשהתיאום אף עשוי להצמיח לו, כמו גם ליתר חברי הקבוצה, רווחים (יוער בהערת אגב כי מר מוקארי עצמו הגיש הצעה במכרז, אך לא זכה). בדין הדגיש אפוא בית המשפט, כי משנקבע תחילה בוועדת המכרזים שאין עילה לפסלות ההצעות "בהיעדר ראיה לגורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות" (מע/7), לא היה מקום להותיר החלטה זו על כנה לאחר שהשימוע העלה בבירור כי אמנם קיים גורם מאגד כאמור. וגם לפנינו לא טענה עוד רמ"י אחרת." (ההדגשות אינן במקור)

שעה שטענת המבקש בפני ועדת המכרזים התקבלה ובשני פסקי דין, הן של בית המשפט לעניינים מנהליים והן של בית המשפט העליון אומצה טענת המבקש האמורה, כי אין מדובר במצב של "נשף מסכות" או "אנשי קש", כי אם ברצון אותנטי מצד כל חברי הקבוצה להתגורר במגרשים שבהם זכו - ניתן לומר שמדובר בטענה שהתקבלה, אף אם לא הביאה לבסוף לזכייה במשפט.

אף אם לא תאמר כן, הדעת אינה נוחה מהתנהלות מעין זו, לפיה בהליכים משפטיים הנוגעים למכרז יועלו מטעם המבקש טענות כי הוא אך ורק יזם ובעל חברה עסקית אשר איגד את חברי הקבוצה וסייע להם בהליכי התכנון וההנדסה של הבית. ומשאלה לא נשאו פרי והמכרז בוטל- יועלו טענות סותרות בהליך זה לפיהן לכאורה, הצעת המשיב 1 במכרז הוגשה בנאמנות עבור המבקש וכי בפועל המבקש הוא בעל הזכויות במגרש והזכאי להחזר הכספים. זאת לכל ההיבט מן ההיבט של תום הלב.

משעסקינן בבקשה לסעד זמני שהינו סעד מן היושר, ומבלי לטעת מסמרות באשר להשלכות האמור לגבי גורל ההליך כולו, אני סבורה כי יש לראות בכך משום חוסר תום לב המטה את הכף לחובת המבקש ולעבר דחייתה של הבקשה.

מאזן הנוחות
הדברים אמורים במיוחד משמאזן הנוחות מטה אף הוא את הכף לעבר דחיית הבקשה.

כך, על אף שהסעד העיקרי המבוקש הינו סעד הצהרתי, הרי שבפועל מדובר בהצהרה בדבר בעלות בכספים. משכך, הנזק לו טוען המבקש הוא נזק כספי גרידא שהינו בר פיצוי.
נפסק זה מכבר כי הכלל הוא כי ככל שהנזק הנטען ניתן לפיצוי כספי, תגבר הנטייה שלא לתת סעד מסוג צו מניעה זמני. ראו: רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (12/3/09) עמ' 8:
"הנזק העיקרי שהמבקשת מצביעה עליו הוא אכן כספי: אם לא יינתן הצו אך תובענתה תתקבל בסופו של דבר, יאבדו לה בינתיים ההכנסות מן המכונות שכבר הציבה ואלו הנוספות שאמורה היתה להציב בהתאם למכרז. נזק כספי כזה ודאי אינו בלתי הפיך, ואין בו כדי להצדיק את מתן צו המניעה הזמני (השוו: עניין אי.די.אס הנ"ל, שם; רע"א 8415/07 חברת אנ.די.סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, בפסקה 9 (לא פורסמה, [פורסם בנבו], 24.10.07))."

ראו גם: רע"א 5879/16 גולן טלקום בע"מ נ' סלקום ישראל בע"מ (2/9/16) פסקה 30; רע"א 1270/12 מנשה לוי חברה לבנין בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (27/2/12). וכן: ת"א (נצ') 49723-07-17 תיור וסיור ה.ס. הגליל בע"מ נ' מועצה מקומית בוקעאתא (30/7/17) סעיף 15.

זאת ועוד, בראי סכומי העסקאות שצוינו בהחלטת ועדת הסולחה, נראה כי בין הצדדים מתנהלים עסקים מגוונים, בהיקפים גדולים ובסכומים ניכרים, ולאורם לא שוכנעתי בדבר קיומה של הכבדה אפשרית על מימוש פסק הדין, ככל שאכן יינתן לטובת המבקש. זאת במיוחד משלא הונחו בפני ראיות לעניין זה.

סוף דבר
אשר על כן - הבקשה נדחית.

צו המניעה הארעי שניתן בהחלטתי מיום 6/7/18 יבוטל. נוכח הצהרת המבקש בסעיף 18 לתגובתו, החלטה זו תעוכב ותיכנס לתוקף עוד 7 ימים .

המבקש יישא בהוצאות הבקשה בסך כולל של 2,000 ₪, אשר ישולמו למשיב 1 תוך 30 ימים מהיום.

ניתנה היום, ז' כסלו תשע"ט, 15 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.