הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה 21

בפני
כב' השופטת הבכירה ניצה מימון שעשוע

תובעת
הקרן הקיימת לישראל

נגד

נתבעים

  1. יגאל בן עבו – ניתן פסק דין
  2. איתן דנן
  3. לואי אלעוברה

פסק דין

בפני תביעה נזיקית.

התובעת הינה הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל), אשר מכח האמנה בינה לבין מדינת ישראל משנת 1961, והחלטה 1045 של מועצת מקרקעי ישראל משנת 2005, הינה המחזיקה והנאמנת עבור המדינה ואזרחיה על פיתוח, ייעור ושימור השטחים הפתוחים. מתוקף תפקידה, קק"ל משקיעה משאבים רבים ונושאת בהוצאות גבוהות בפעולות של נטיעת יערות, הכשרתם לקבלת מבקרים, הקמת חניונים ושירותים שונים לקהל, וטיפול שוטף כגון עידור, הדברת עשביה, ריסוס, דילול למניעת שריפות, רעייה וכיו"ב.

ביום 18.12.12 בוצע ע"י הנתבע 1 (להלן: בן עבו) באמצעות מספר פועלים עושי דברו, מעשה עוולה מקומם אשר במסגרתו נכרתו 170 עצי אקליפטוס בוגרים בני 40 שנה מיער נחושה שבפארק מערות עדולם (להלן: היער), ללא היתר, תוך השחתת הנוף והמערכת האקולוגית בדונמים רבים של היער. היער נטוע על קרקע שבבעלות רשות הפיתוח והמיועדת על פי תכנית המתאר ליער.

בן עבו הינו מי שיזם את הפעולה הבלתי חוקית של הכריתה והנטילה, ו הוא הזמין את הנתבעים 2 ו-3 לסייע לו במימושה.

הנתבע 2 (להלן: דנן) הינו בעל טרקטור מחפרון (שופל) אשר הופעל על ידו להובלת העצים הכרותים אל המשאית והמכולות של הנתבע 3.
הנתבע 3 (להלן: אלעוברה) הינו בעל משאית ומכולות ענק ששימשו להעמסת העצים הכרותים לצורך הוצאתם מהיער.
כל השלושה, יחד עם הפועלים, נתפסו בכף ע"י פקח של היחידה לפיקוח בשטחים פתוחים (הסיירת הירוקה), במהלך הפעילות הבלתי חוקית. הפועלים הפלסטינאים , יחד עם בנו של בן עבו וחברו, נמלטו מהמקום ולא ננקטו כלפיהם הליכים.

בן עבו לא התגונן בפני התביעה, וניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה.

דנן ואלעוברה הודו כי הוזמנו על ידי בן עבו לביצוע עבודות הובלה והעמסה של העצים, אך טענו כי הלה אמר להם כי הפעולה מבוצעת בהיתר לצורך הקמת בסיס צבאי, והם פעלו על סמך אמונה זו.

קק"ל טוענת כי כל השלושה שיתפו פעולה במעשה העוולה ו פעלו כחוליה אחת, ועל כן דנן ואלעוברה אחראים כמעוולים במשותף לנזק החומרי הרב שנגרם לה, באשר תידרש מכח אחריותה החוקית לשקם את חלקות היער שניזוקו, וכן אחראים לנזק האקולוגי והנופי אשר נגרם ליער, ולפגיעה בציבור כולו שיכולתו להנות מהיער ולעשות בו שימוש נפגעה, כאשר קק"ל מהווה שלוחת הציבור לצורך התביעה, בהיותה האחראית על תחזוקת היערות וטיפוחם.

קק"ל הגישה חוות דעת מומחית לעניין היקף הנזק והערכתו הכספית של שיקום הנזק. לפי חוות דעת השמאית החקלאית יהודית בלאושילד, הכמות של גדמי העצים שהועמסה על המכולות שקולה לכ-100 עצים, כשהמדובר בעצי אקליפטוס בוגרים בני 40 שנה. חוות הדעת מבוססת על הערכת עלויות הקמה ואחזקה עד להשבה לקדמות לפי כ-10,760 ש"ח לדונם, במכפלת מספר הדונמים שניזוקו בארבעת מוקדי הנזק שנצפו ביער , סה"כ 11.1 דונם, והגיעה לסך של כ-130,000 ש"ח. בנוסף, העריכה השמאית את הפגיעה הנופית שנגרמה ליער, לנוכח הזמן שיידרש לשיקום היער והחזרת המצב לקדמותו גם לאחר שתילה מחודשת, והגיעה לסך של כ-59,000 ש"ח.

דנן ואלעוברה טוענים כי פעולתם היתה בתום לב, כי לא גרמו כל נזק לקק"ל מאחר שבעת הגעתם ליער כבר היו העצים כרותים, ואילו פעולות ההעמסה של העצים הכרותים על המשאית/המכולות באמצעות השופל, לא גרמו כל נזק נוסף, ועל כן אין קשר סיבתי בין מעשיהם לבין הנזק שנגרם ליער.

קק"ל חולקת על תום ליבם של דנן ואלעוברה, בהסתמך על העובדות שהוכחו, וכן טוענת כי אין לבחון את שאלת הקשר הסיבתי במבחן הצר ("גורם בלעדיו אין") אלא במבחן רחב יותר, המבוסס על פקודת הנזיקין, ולפיו גם מסייעים לאחר מעשה עשויים לחוב על מלוא הנזק אם שיתפו עצמם ביודעין במעשה העוולה.

מטעם קק"ל העידו הפקח אילן שיפמן והמומחית לייעור יהודית בלאושילד. מטעם דנן ואלעוברה העידו הם עצמם. בן עבו זומן ע"י הנתבעים אך לא התייצב והם ויתרו על העדתו.

להלן אסקור את העובדות שהוכחו, ואדון בטענות הצדדים.

העובדות:
הפקח אילן שיפמן (להלן: הפקח) העיד בתצהירו, בתמיכת הדו"חות והתצלומים שערך בעת האירועים, כי ביום 16.10.12 ערך סיור ביער באזור קו התפר, והבחין בכריתה של עצי אקליפטוס. הגזעים של העצים שנכרתו לא היו ברובם במקום הכריתה, ועל גדמי העצים היו סימני שרף טריים המעידים כי הכריתה היא טריה. הפקח המשיך לנסוע וראה ריכוז נוסף של עצים שנכרתו באותה צורה. בדו"ח שערך הפקח באותו יום צויין כי הבחין במשאית לבנה ומשאית עם מנוף שעוברות לאורך היער. בבירור עם יערן קק"ל ועם המפקח האחראי, הוברר לפקח כי לא מתבצעת עבודה של קק"ל באזור הכריתה.

ביום 18.10.12 נסע הפקח יחד עם היערן האחראי מטעם קק"ל, יחזקאל אברהם, בשני רכבים, לאזור הכריתה. כשהגיעו, בשעה 11:00, ראה הפקח חמישה אנשים עובדים, חלקם עם מסורי שרשרת, בניסור עצי אקליפטוס שנכרתו במקום, והיתר מעמיסים עם טרקטור כף (שופל) צהוב מסוג קטרפילר מ"ר 72-119 שעליו כתוב "דנן עבודות עפר". במרחק של כ-100 מ' משם עמדה משאית וולוו לבנה מ"ר 53-747-68 שלידה עמדה מכולה גדולה, הניתנת להעמסה על המשאית (רמסע) ומכולה גדולה נוספת עמדה במרחק כ-50 מ' ממנה. בשתי המכולות היו גזעי עצים רבים. הפקח הזדהה בתעודת פקיד יערות, ביקש לעצור את העבודה ושאל מי האחראי. בן עבו הציג עצמו כאחראי וטען כי יש לעבודות אישור ממשרד הבטחון, ואף נקב בשמות של אנשי הקשר, נתונים אשר נתגלו כבדויים. לדרישת הפקח להצגת המסמכים אמר שאינם אצלו אלא ברכבו שנמצא ליד מחסום חוסן במוסך. איש מהנוכחים האחרים לא ציית להוראת הפקח להזדהות. ארבעה אנשים נכנסו לרכב דייהו כחול מ"ר 95-843-16 ונסעו מהשטח בלי להזדהות. בן עבו טען כי מדובר בבנו, חבר של בנו ושני פועלים פלסטינאים.

אלעוברה נכנס למשאית ועזב במהירות את היער כשהוא כמעט דורס את הפקח (הבריחה מתועדת בסרט וידאו).

דנן נשאר בשטח, הזדהה ומסר עדות בכתב על מעשיו במקום.

בן עבו טען בפני הפקח כי הזמין את דנן בבוקר כדי להעמיס את העצים. כן טען, כי כמעט כל עבודת הכריתה התבצעה באותו בוקר.

דנן מסר כי אינו מכיר את בן עבו קודם לכן, וכי באותו בוקר התקשר אליו ואמר שהוא צריך טרקטור להעמת עצים באזור תרקומיא, הם סיכמו על מחיר והוא עובד איתם משעה 8:30. הפועלים העמיסו על כף השופל את העצים שכרתו, והוא העלה אותם על המכולות, הספיק להעמיס מכולה וחצי. לאחר מסירת הפרטים והגרסה שוחרר דנן.
לאחר מכן בן עבו, שהושאר בהשגחת היערן, עזב את השטח ללא רשות, ולאחר מכן חיכה לפקח במחסום תרקומיא יחד עם אלעוברה והמשאית.

אלעוברה מסר את פרטיו לפקח רק בשלב מאוחר יותר ולאחר מאמצים, ואמר כי בן עבו, המוכר לו מעבודתו כקבלן עצים, התקשר אליו בבוקר וביקש ממנו להעמיס עץ חתוך ליד מחסום תרקומיא, והחל משעה 10:00 הוא נמצא שם וממתין לסיום ההעמסה , בעת שהפועלים עבדו והשופל העמיס על המכולה. לדבריו בן עבו לא אמר לו לאן לקחת את העץ וטען שיש לו אישורים של משרד הבטחון. ההעמסה בשופל ארכה שעה עד להגעת הפקח. לאחר תשאולו, ועל פי הוראת הפקח, הוביל אלעוברה את העצים הכרותים שעל שתי המכולות לאתר קק"ל.

בן עבו פינה את עצמו לבית חולים באמבולנס בטענה כי סובל מסכרת ומרגיש ברע, ואולם למחרת היום מסר דנן לפקח כי בן עבו התקשר אליו ואמר לו שיש לו אישור להמשיך לעבוד בשטח, טענה אשר נשללה ע"י הפקח מניה וביה. יומיים לאחר מכן, התקשר גם אלעוברה לפקח ואמר לו כי בן עבו טלפן אליו ואמר שיש אישור להמשיך בהובלת העצים. ואמנם, כאשר הצליח הפקח להשיג את בן עבו בטלפון, טען הלה גם באזניו כי יש לו את כל האישורים ללקיחת העצים, ממרכז הבינוי ב צריפין, ואף איים עליו כי יגיש נגדו תלונה. הפקח בדק את טענת בן עבו מול הגורמים המוסמכים במשרד הבטחון, ומצא כי להד"ם.

בשיחה פתוחה שקיים הפקח ביום 21.10.12 עם אסי גינו, המוכר לו כנהג שופל , מסר הלה כי הוא עצמו הועסק על ידי בן עבו בהעמסת עצים כרותים על שתי משאיות (רמסע ומנוף) ביום 16.10.12, כאשר בן עבו הסביר לו כי זכה במכרז של משרד הבטחון של 12,000 טון כריתה לצורך הקמת בסיס. אסי מסר כי עבד עם בן עבו ועוד פועלים, בערך 5 איש. הפקח נסע לבדוק את האזור שתאר אסי ומצא ריכוז של 12 עצי אורן כרותים וסימני כף טרקטור, ובסמוך עוד קבוצה של עצי אורן וברוש שנכרתו במקום. לדברי הפקח, דברי אסי גינו התיישבו עם המשאיות שראה הפקח בשטח ב-16.10.12. מדובר באזור אחר, שאינו בחלקות 2 ו-7 נשוא תיק זה.

הפקח חזר לשטח ב-22.10.12 וביצע צילום ומיפוי של מקומות הכריתה, כפי שסומנו על המפה (נספח 17): 35 עצים כרותים בחלקה 7, 35 עצים כרותים בחלקה 2א הגובלת בה, 33 עצים כרותים בחלקה 2ב שמצפון מזרח, ו-67 עצים כרותים בחלקה 2ג שמצפון מזרח לה. המרחקים בין אזורי הכריתה 2א, 2ב ו-2ג הינם של מאות מטרים.

ביום 25.10.12 בסיור בשטח הכריתה הבחין הפקח כי העצים הכרותים והמנוסרים שנותרו במקום נלקחו.

בחקירתו הנגדית מסר הפקח כי הגיש תלונה במשטרה נגד בן עבו בלבד, וכי לא ידוע לו אם הוגש כתב אישום נגד בן עבו בגין האירועים דנן.

כשנשאל אם בוצעו ע"י קק"ל פעולות שיקום באזורי הכריתה, מסר כי לא ראה שבוצעה שתילה, אך בוצעו עבודות שיקום וגיזום בשטח. הגזעים הכרותים נותרו במקומם.

הפקח אישר כי אינו יכול לקשור בין המשאית שראה ביום 16.10.12 לבין אלעוברה, וכי ביום 18.10.12 ראה אותו ואת דנן ובן עבו באזור חלקה 2א בלבד . כן אישר כי ניתן היה להגיע לכל אחד מאזורי הכריתה במשאית, ולבצע את העמסה שם, ואין צורך להוביל את העצים הכרותים בשופל מאזורי הכריתה 2ב ו-2ג לחלקה 2א. עם זאת אמר כי הוא מתיחס לארבעת המוקדים כאל אירוע אחד בשל סימני הכריתה הדומים ומאחר שבכולם מדובר בעצי אקליפטוס. הוא אישר כי דנן ואלעוברה לא נראו משתתפים בפעילות הכריתה והניסור של העצים.

הוא אישר כי בן עבו דיבר בשכנוע ובבטחון רב לגבי קיום רשיון של משרד הבטחון לכריתת העצים ונטילתם, וחזר על גרסה זו מספר פעמים גם לאחר שהופרכה, דבר התומך בגרסת דנן ואלעוברה כי גם בפניהם מסר אותה גרסה.

דנן מסר בעדותו כי הינו עוסק עצמאי בעבודות עפר. לדבריו בן עבו, שאינו מוכר לו קודם , התקשר אליו יום קודם וביקש ממנו להגיע בבוקר למחרת ליער. לגרסתו, שאל אם נדרש לעבודה אישור מגורם ממשלתי, ובן עבו אמר לו שיש בידו אישור וכי הוא קבלן של משרד הבטחון. הוא נשאל מדוע אמר בשטח לפקח כי הוזמן על ידי בן עבו רק באותו בוקר, ולדבריו יתכן שהתקשר גם בבוקר. הוא הגיע ליער בשעה 9:00 לערך, היו שם בן עבו ושלושה העובדים שלו וגם המשאית. הרכב הפרטי הגיע רק אחרי הגעת הפקח. בן עבו אמר לו שהאישור נמצא אצל הבן שלו שצריך להגיע, לאחר שהמתין זמן מה בשל לחצו של בן עבו התחיל לעבוד מבלי לראות את האישור, ובינתיים הבן של בן עבו הגיע אך במקביל הגיעו גם הפקחים. הוא אישר כי ראה את הפועלים מנסים את העצים לחתיכות, הם העמיסו את הגדמים על השופל והוא העלה אותן למכולות. הוא הכחיש כי עקר גזע כלשהו עם השופל. לדבריו היה ביער שעה וחצי בלבד ובנקודה בה נתפס ולא מעבר לכך. הוא צרף הזמנות עבודה מהתאריכים 17.10.12, 19-22.10.12 המראות כי באותם מועדים ביצע עבודות עבור גורמים אחרים.

אלעוברה מסר בעדותו ובהודעתו במשטרה כי בן עבו פנה אליו יום לפני התפיסה והתקשר אליו כדי שיבוא להעמיס ולהוביל במשאית ובמכולות עץ חתוך ליד בסיס תרקומיא. לדבריו התקשר אליו בן עבו גם בבוקר האירוע. בן עבו מסר לו בטלפון כי יש לו אישורים. הוא הגיע לשטח לפני דנן וחיכה כשעה עד להגעת דנן ואז החלו דנן ו-5-7 פועלים לנסר ולהעמיס את העצים, שהיו כבר כרותים, על המכולות באמצעות השופל. הוא לא דרש אישורים אלא חיכה לקבל תעודת משלוח לפני תחילת ההובלה. לדבריו, נבהל מהגעת הפקח והפסקת העבודה וחשש להסתבך, אך לא התכוון לברוח מהפקח אלא יצא מהיער, על אף שהפקח אמר לו להשאר, כי לא היתה שם קליטה סלולרית (עובדה זו אושרה ע"י הפקח בעדותו) והוא רצה להתקשר לאחיו ולמסור שהוא מתעכב, ואמר זאת לפקח. לאחר השיחה המתין יחד עם בן עבו למשטרה. הוא הסביר כי לא היתה לו סיבה לברוח שכן המכולות שלו היו במקום. הכחיש כי סרב להזדהות בפני הפקח ומסר כי הזדהה בפני המשטרה.

ניתן לסכם, כי עולה מהראיות שדנן ואלעוברה התרשלו בכך שהסתמכו על דברי בן עבו ללא הצגת אישורים כלשהם, עת החלו לשתף פעולה עמו – דנן בכך שהעמיס את גדמי העצים עם השופל על המכולות, ואלעוברה בכך שאיפשר העמסה זו למכולותיו. עם זאת, לא הוכח כי היו שותפים לקשר פלילי כלשהו עם בן עבו, או כי היו מעורבים באירועים קודמים של נטילת עצים כרותים מהיער. אף לא הוכח יסוד נפשי של חשד סובייקטיבי ו"עצימת עינים" מצידם, שכן המצג שיצר בן עבו היה בוטח ונחרץ, כפי שעלה מעדות הפקח, הפעילות בוצעה לאור יום וההסבר שנתן – חישוף חלקת יער לצורך הקמת בסיס צבאי – לא היה מופרך על פניו, כפי שעולה מכך שהפקח עצמו לא שלל הסבר זה על הסף אלא החל לבדוק את אמיתותו מול הגורמים המוסמכים במשרד הבטחון.

עוד ניתן לקבוע, מאחר שהנזק הנתבע בתביעה הוא הנזק שנגרם מהכריתה עצמה, ולא מנטילת גדמי העצים הכרותים, כי לא הוכחה מעורבות של מי מהשניים בכריתה של עצי האקליפטוס בחלקות 2 ו-7, ועולה מן הראיות כי הכריתה עצמה (להבדיל מניסור גזעי העצים לחתיכות ע"י הפועלים) הסתיימה עוד לפני הגעת השניים ליער. כזכור, לא מיוחסת לנתבעים נטילה וסילוק של העצים הכרותים מהיער, וכל העצים שהועמסו באמצעות השופל של דנן על המכולות הועברו ע"י אלעוברה לאתר של קק"ל, על פי הוראת הפקח.

עוד יש לציין, לעניין הנזק הנטען, כי לא ניתן לייחס לנתבעים קשר לכל ארבעת המוקדים שבהם בוצעה כריתת עצים, שכן הם נתפסו בנקודה מסויימת ביער, שיכולה להיות משוייכת רק לאחד מארבעת המוקדים (חלקה 2א), ואין כל בסיס לקבוע כי פעלו קודם לכן במוקדים אחרים. נהפוך הוא, מהראיות עולה כי במוקד אחר פעל בן עבו באמצעות נהג שופל אחר (אסי זינו), כך שלא הוכח קשר מתמשך בינו לבין דנן ואלעוברה לגבי הפעילות ביער. לפיכך, גם אילו סברתי כי יש מקום לקבל את התביעה, לא ניתן היה לחייב את הנתבעים ביותר מאשר הנזק שנגרם במוקד 2א, היינו ל-3.1 דונם ולא 11.1 דונם.

בהעדר קשר סיבתי בין פעולותיהם של דנן ואלעוברה לבין כריתת העצים שגרמה את הנזק ליער, מבקשת קק"ל לבסס את חבותם הנזיקית של דנן ואלעוברה על סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
קק"ל טוענת, כי דנן ואלעוברה שיתפו עצמם בדיעבד במעשה הכריתה והנטילה של העצים הכרותים מהיער, ועל כן הם בגדר מסייעים לאחר מעשה שדינם כדין מעוולים במשותף לפי סעיף 12.

ברם, בחינת פרשנותו של סעיף 12 בראי הפסיקה מלמדת, כי העובדות שהוכחו בתיק זה אינן מבססות חבות אישית של דנן ואלעוברה לנזקים שגרמו בן עבו ופועליו, מכח הדוקטרינה של סיוע לאחר מעשה.

יצויין, כי אלמלא העדרו של קשר סיבתי בין מעשי דנן ואלעוברה לנזק נשוא התביעה, ניתן היה ללכת בדרך המלך ולתבוע אותם באחת מהעוולות המסגרת – רשלנות או הפרת חובה חקוקה.

לעניין הרשלנות, מתקיימים בהתנהגותם כל היסודות של עוולת הרשלנות, למעט קיומו של הקשר הסיבתי לנזק.

לעניין הפרת חובה חקוקה, ניתן היה לתבוע את דנן ואלעוברה מכח סעיף 15 לפקודת היערות הא"י 1926, יחד עם צו היערות (אכרזה על אילנות מוגנים) תשנ"ז-1997.
סעיף 15 לפקודת היערות קובע: "לא יכרות אדם עץ (...) המוגן לפי צו שניתן על פי סעיף 14 מפקודה זו, (...) בכל מקום שהם גדלים, ולא יעביר את עציהם של אותם אילנות אלא אם קיבל תחילה רשיון לכך בטופס הקבוע מפקיד היערות".
צו היערות קובע כי האקליפטוס הוא עץ מוגן כהגדרתו בפקודה.

כאמור, קק"ל נמנעה מללכת בדרך המלך ולתבוע על פי עוולות מסגרת אלה, מאחר שידעה כי לא מתקיים היסוד של הקשר הסיבתי לנזק, שהוא רכיב הכרחי לכינון החבות הנזיקית על פיהן.

קק"ל ביקשה לבסס את החבות בדרך עקיפין על פי סעיף 12 לפקודה, ואולם משקבעתי כי לא הוכח לגבי דנן ואלעוברה יסוד נפשי של מודעות לאי החוקיות בפעולתו של בן עבו, ויש להם יסוד נפשי של רשלנות בלבד ביחס לחוקיות הפעילות, עולה מן הפסיקה כי לא ניתן לבסס את חבותם בנזיקין למעשי המעוול העיקרי מכח סעיף 12 לפקודה.

סקירת הפסיקה לגבי סעיף 12 לפקודת הנזיקין
בפסיקה שדנה בתחולתו ופרישתו של סעיף 12 לפקודת הנזיקין, עולה כחוט השני המגמה לפרש את סעיף 12 פרשנות מצמצמת, מקום שההתנהגות הנדונה אינה מקיימת את יסודות עוולות המסגרת (רשלנות והפרת חובה חקוקה) כבסיס להטלת חבות אישית בנזיקית.

כן עולה הדרישה לקיום יסוד נפשי של מודעות מלאה וממשית של המסייע וה"משתף עצמו בדיעבד" במעשה העוולה, לצורך הטלת החבות הנזיקית עליו, כאשר הויתור על דרישת הקשר הסיבתי בין מעשיו של אותו מסייע לנזק שנגרם במעשיו של המעוול העיקרי,מקבל "פיצוי מוסרי" בכך שהמטרה המשותפת והידיעה בפועל של אותו מסייע בדבר מעשיו של המעוול העיקרי, ולו גם בדיעבד, הופכת את מעשי הסיוע שלו לחלק אינטגרלי מהעוולה שביצע המעוול העיקרי.

בע"א 244/61 ספורמס נ' הלבר, פ"ד טז 1480, 1482 (1962) נפסק בבית המשפט העליון כי לצורך חיוב אשה מכח "אישרור בדיעבד" של מעשי בעלה, נדרש יסוד נפשי של מודעות האשה לכך שהוצאת הכספים ע"י בעלה מהמערערת היתה בדרכי תרמית, ואין די בכך שנהנתה מהכספים.

בע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ"ד מא(4) 1, 6 (פורסם בנבו) נקבע ע"י השופטת מ' בן פורת כי שני נערים שירו לסירוגין באקדח על מטרות שונות, לשם שעשוע, אחראים כמזיקים במשותף לפגיעה בעוברת אורח, ללא זיקה לשאלה, מי החזיק באקדח ברגע הפגיעה. גם אם נקבע עובדתית שאחד מהם הוא שירה בנפגעת, האחר יחוב אף הוא במלוא הנזק כמעוול במשותף, מאחר ששיתף עצמו ביודעין בהרפתקה שהביאה לתוצאה המזיקה.

"לפנינו איפוא שותפות במטרה המביאה לשותפות בחובה, כולל חובת זהירות כלפי הנפגעת. משהופרה חובה זו על-ידי מי מהם, יש לראות את שניהם כמעוולים במשותף ". (ההדגשות לעיל ולהלן שלי – נ.מ.ש)

בת"א (נצ') 731/83 מ"י נ' אלחמד ואח' (פורסם בנבו), מפי השופט ת' אור , נדונה אחריותם הנזיקית של הנתבעים לתקיפה בצוותא של השוטר שעצר אותם בחשד להברחה:

"לגבי האירועים בתוך המכונית, שעה שנמצאו בה שני הנתבעים עם הנפגע, אין ספק, שהוכח על-פי עובדות המקרה ששני הנתבעים השתתפו במעשה התקיפה של הנפגע, כשהם פועלים בעצה אחת וכל אחד מהם אחראי בנזיקין וגם למעשי חברו מכח הוראות סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בהיות כל אחד מהם משתף עצמו ומסייע לחברו במעשי תקיפתו את הנפגע .
הוא הדין לגבי מעשי שלושת הנתבעים בהיותם ליד ביתם בנצרת, הנתבע השלישי, כאחרים מבני משפחתו, באו לעזרת הנתבעים 1ו-2, (ר' סעיף 13(א) לכתב האישום). במסגרת זו, פעל הנתבע השלישי כפי שפעל בענין הבאת הבקבוקים וזריקתם על הנפגע, נסיבות המקרה מלמדות, שכל מה שעשו הנתבעים ויתר בני משפחתם משלב זה, היה בגדר פעולה מתוכננת ובשיתוף פעולה, כשהם מסייעים זה לזה, בנסיון למנוע את לקיחת הטנדר והכבשים ואת מעצרם של הנתבעים הראשון והשני."

בע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו(4) 72 (פורסם בנבו) נפסק מפי השופט א' ריבלין:
"על-מנת שתקום אחריותו של פלוני מכוח הוראת סעיף 12 לפקודה, צריך שיתמלאו תנאים מספר. (...)"...האחריות במסגרת סעיף 12 דורשת יסוד נפשי של מודעות לצורך הטלתה" (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, בעמ' 703). אדם המשתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך (ע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, בעמ' 6).

על-מנת שתקום אחריות בגין "שיתוף עצמי" מכוח הוראת סעיף 12 לפקודה, נדרש כאמור כי תתקיים אצל מי שמשתף עצמו במעשה העוולה של הזולת כוונה, או למצער מודעות, לגבי מעשה זה.

בהקשר לעובדות אותו מקרה, נפסק כי "הנותן תגובה או ריאיון לכתבה תוך התייחסות למידע שתוכנו מותר לפרסום, לא יימצא בהכרח אחראי כ"משתף ומשדל", כמשמעותם בהוראת סעיף 12 לפקודה, בשל עצם מתן התגובה, גם אם יתברר בדיעבד כי בשל אופן הפרסום התגבשה אחריות המפרסם על-פי חוק איסור לשון הרע". נאמר, כי מי שאחריותו נובעת מהוראת סעיף 12 לפקודה: "לגבי זה האחרון לא תקום אחריות אלא אם שיתף עצמו בכוונה, או למצער ביודעין, בפרסום אסור. בענייננו עיון בפסק -הדין של בית-המשפט המחוזי מגלה כי לא נקבעה בו תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס מסקנה בדבר שיתוף עצמי מכוון או מודע ב"ההרפתקה הדיבתית."

בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (פורסם בנבו),
נדונה החלת דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני זכויות יוצרים, מקום שהנתבע סייע או איפשר את ביצוע ההפרה ע"י אחר. בערעור עמדה לדיון שאלת אחריותה של האוניברסיטה להפרת זכויות יוצרים בספר, ע"י צילום עותקים ממנו ללא רשות ומכירתם לסטודנטים בין כתלי האוניברסיטה, הפרה שבוצעה על ידי תא סטודנטים שפעל בתחומה. את קיומה של ההפרה התורמת ניתן לעגן – כך נקבע – הן "בפני עצמה", והן באמצעות סעיף 12 ל פקודת הנזיקין.

בית המשפט המחוזי קבע כי האחריות התורמת מותנית בידיעתו של מי שתרם להפרה על אודות הפעילות המפרה שביצע המפר הראשי. בענייננו, נקבע כי האוניברסיטה ידעה שחומר לימוד נמכר בדוכנים של תא אופק. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שידעה שקיימים בספרייתה רק 12 עותקים של הספר, שאמורים היו לשרת כ-370 סטודנטים שהיו רשומים לקורס המסוים בו נדרש הספר. נקבע, כי בכך יצרה האוניברסיטה "כשל שוק", אשר "דחף את הסטודנטים למציאת פתרונות אחרים", ובנסיבות אלה קמה חזקה כי ידעה שנמכרים בתחומה חומרים מפרים.

בערעור לבית המשפט העליון נקבע, כי קיים טעם להכיר בהפרה התורמת בהתחשב בתכליתם של דיני זכויות היוצרים. מעבר לכך, הכרה בקיומה של הפרה תורמת אף עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 12 ל פקודת הנזיקין, ומתיישבת היטב עם התפיסה העומדת בבסיס הוראה זו. סעיף 12 ל פקודת הנזיקין חל, אפוא, גם על עוולות בדיני זכויות יוצרים, וזו המסגרת המתאימה לבחינת קיומה של הפרה תורמת.

"נמצא, אם-כן, כי יש מקום להכיר בדוקטרינת ההפרה התורמת, בהתחשב בתכליות דיני זכויות היוצרים, כמו גם כחלק מן התפיסה של "משתף ומשדל". השאלה היא באילו מקרים ובאיזה תנאים יש להחילה. כאמור, השאיפה היא להחיל דוקטרינה זו, תוך מיזעור הפגיעה במשתמשים ובמרחב הציבורי במידת האפשר, ומכאן שיש להכיר בהפרה התורמת רק במקרים המצומצמים המתאימים לכך. לצורך כך, יש לבחון את קיומם של שלושה תנאים, אשר רק בהתקיימם במצטבר ניתן להכיר בהפרה תורמת של זכות יוצרים. התנאי האחד הוא קיומה בפועל של הפרה ישירה; התנאי השני, ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; התנאי השלישי, הוא קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה". (...)

"התנאי השני לקיומה של הפרה תורמת, הוא מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה. דרישה זו מקובלת בפסיקה כאחד התנאים ההכרחיים להטלת אחריות מכוח סעיף 12 ל פקודת הנזיקין. כבר נקבע, כי " האחריות במסגרת סעיף 12 דורשת יסוד נפשי של מודעות לצורך הטלתה" ( ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661, 703 (1994)), ובמקום אחר נאמר, כי "אדם המשתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך " (פרשת רינת, פס' 9; וראו גם: ע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ"ד מא(4)1, 6 (1987)). כך אף באשר להפרה תורמת, התפיסה היא שאין הצדקה – מבחינת שיקולי הגמול – להטיל אחריות על גורם הביניים, אלא מקום בו ידע על קיומה של ההפרה.
"מטעמים אלה, גם לא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית בלבד, אלא יש לדרוש כי גורם-הביניים ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת. "יש להקפיד שהתביעה בגין עוולת הפרה תורמת תופעל לא כנשק נגד תחרות, אלא [אך] לשם השגת המטרה הרצויה של אכיפה יעילה" (בירנהק, לידתה של עוולה, בעמ' 204). אכן, כפי שהובהר, בכדי שגורם הביניים יוכל למנוע את ההפרה, הוא חייב לדעת עליה בפועל.

"באשר למעורבותו של גורם-הביניים בשרשרת האירועים שהובילה להפרה, יובהר, כי אין הכרח שיתקיים קשר סיבתי (במובנו הצר) בין פעולתו לבין ביצוע העוולה, במובן של "תנאי בלעדיו אין". כך, בפרשת רינת הובהר, כי דרישת הקשר הסיבתי "אינה קיימת כאשר מדובר, למשל, במי ששיתף עצמו במעשה או במחדל העוולתי ובמי שאשרר אותו בדיעבד, להבדיל מנותן ההוראה" (שם, פס' 10). בענייננו, אין אפוא דרישה כי פעולתו של גורם-הביניים היוותה תנאי הכרחי לביצוע ההפרה, אלא די בכך שהיה לו חלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה".  

בע"א 3024/10 ג'ק ויינר ואח' נ' גבריאל מויאל ואח' (פורסם בנבו) נדונה חבותם הנזיקית של ילדיו של המעוול העיקרי, מכח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, כלפי הנפגעים מעוולות הרשלנות והפרת החובה החקוקה שביצע אביהם.

באשר לסעיף 12 נאמר ע"י בית המשפט העליון, מפי השופטת א' חיות (כתוארה אז), בהסכמת יתר חברי ההרכב:

"סעיף 12 ל פקודת הנזיקין מצוי בפרק ההוראות הכלליות של הפקודה, הוא פרק ב', שכותרתו "זכויות וחבויות בנזיקין". בהשאלה מן הדין הפלילי ניתן לומר כי סעיף 12 לפקודה עוסק בסוג של "שותפים לדבר עוולה" והוא מבקש להרחיב את מעגל החייבים באחריות נזיקית גם אל עבר מי ששיתף עצמו במידה כזו או אחרת במעשה העוולה שאותה ביצע המעוול העיקרי (ראו ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 697).

וכך קובע הסעיף:
"לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם".

הוראה זו משקפת עקרון כללי שאומץ בדין הנזיקין הישראלי ולפיו מי ששיתף עצמו במעשה או מחדל עוולתיים שנעשו או עומדים להיעשות על-ידי זולתו, באחת הדרכים המפורטות בסעיף, יישא אף הוא באחריות נזיקית לאותם מעשים (...) עוד נפסק כי אין מניעה ליישם את הוראת סעיף 12 לפקודה גם על הסדרים משפטיים, נזיקיים באופיים, הקבועים מחוץ לפקודה כגון איסור לשון הרע או הפרת זכויות יוצרים." (...)

בהינתן תחום התפרשותה האפשרי של הוראת סעיף 12, יפה לכאן ואולי ביתר שאת "הערת האזהרה" אותה הזכרנו בקשר עם היקף תחולתה של עוולת הרשלנות כעוולת מסגרת (...). ואכן, לאורך השנים, לא נעשה שימוש תכוף מדי בהוראה זו להטלת אחריות בנזיקין ובאותם המקרים שבהם נדרש בית המשפט לפרשה ניתן לה בדרך כלל פירוש מצמצם ואף הודגש כי הטלת אחריות בנזיקין מכוח הוראת סעיף 12 צריך שתעשה באופן זהיר ומבוקר (עניין בית שוקן, פיסקה 21), על מנת שלא נמצא עוקפים או משבשים הסדרים אחרים של המשפט הפרטי בדרך של התערבות בלתי ראויה בהם (ראו ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פיסקאות 7 ו-8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ופיסקה 3 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל [פורסם בנבו]). כמו כן יש לזכור כי הטלת אחריות בנזיקין מכוח הוראת סעיף 12 לפקודה מותנית בכך שתרומתו או השתתפותו של הנתבע במעשים הייתה לביצוע עוולה, ואין די בביצוע בלתי נאות של מעשה מותר (ראו: ברק, אחריות שילוחית, 115; עניין רינת, 84).

חלופות הפעולה השונות שמונה סעיף 12 (המשתף עצמו, המסייע, המייעץ, המפתה, המצווה, המרשה והמאשר) נבדלות זו מזו במידת התרומה ובמידת ההשתתפות שלהן במעשה העוולה שביצע המעוול העיקרי, וכן הן נבדלות זו מזו ככל שהדבר נוגע לנקודת הזמן שבה הן מתרחשות. כך, למשל, ברור כי מי ששידל או פיתה את המבצע העיקרי לבצע את מעשה העוולה עשה כן טרם שנתבצעה ויש לו על כן מעורבות בביצוע האקט העוולתי עצמו. כך גם מי ששיתף עצמו במעשה או במחדל בשלב שבו הם "עומדים להיעשות" או מי שבאותו השלב סייע, יעץ, ציווה או הרשה את עשייתם. לעומת זאת, עולה מלשון הסעיף קטגוריה נוספת של מי ששיתפו עצמם במעשה או במחדל העוולתי לאחר שנעשה וכן מי שאישרו אותו בדיעבד (הנוסח המקורי של הפקודה עושה בהקשר זה שימוש במונח Ratification).

מן ההבדל הקיים בין החלופות השונות המפורטות בסעיף 12 ל פקודת הנזיקין נגזרים מטבע הדברים גם הבדלים באשר ליסודות העובדתיים והמשפטיים הנדרשים על מנת לבסס אחריות נזיקית מכוח סעיף זה בכל אחת מאותן החלופות . (...)

ככל שהדבר נוגע לחלופת האישור בדיעבד נקבע בפסיקה כי יש להראות שהמאשרר ידע שהמעשים שבוצעו מהווים עוולה או להוכיח שהוא נטל על עצמו את הסיכון והאחריות לכך (ראו: ע"א 244/61 ספורמס נ' הלבר, פ"ד טז 1480, 1482 (1962); ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (3) 757, 780; ברק, אחריות למעשי הזולת, 440; ברק, אחריות שילוחית, 118)".

לגבי הבת אסתר נקבע ע"י בית המשפט המחוזי כי –

"...מודעותה לכספים שנתקבלו על-ידי הוריה כתוצאה מהסכם זה ומודעותה לתוכנו באופן כללי "עשויים להקים חבות כלפי התובעים לכספים שנתקבלו בגינו, וזאת על פי העקרון של אשרור עוולה בדיעבד על פי האמור בסעיף 12". בהקשר זה קבע בית המשפט, בין היתר בהתבסס על העדות שמסרה ועל הממצאים בתביעת נצרת, כי אסתר "ידעה היטב מה נמצא במסמכים שסיפקה לתובעים הצ'כים ואיזה שימוש ניתן לעשות בהם במסגרת תביעה משפטית ובכלל זה, גם הסכומים המדויקים שנתקבלו על ידי הוריה לאחר ההסכם הראשון" (ההדגשה הוספה). עוד ציין בית המשפט, בהסתמכו על עדותה של אסתר בתביעת נצרת, כי כבר לאחר קבלת הכספים ב-1993 מכוח ההסכם הראשון היא הוזהרה על-ידי הוריה שלא לגלות על כך דבר לדוד אופנהיימר, אחד היורשים האמריקאים אשר בא לבקרם באותה עת. מכאן הסיק בית המשפט כי אסתר ידעה כבר אז שיש לו זכות בכספים שנתקבלו, אחרת מה טעם ראו הוריה לשמור את הדבר בסוד מפניו.
תימוכין למסקנה כי אסתר הייתה מודעת למעשי העוולה שביצע אביה ואישררה אותם, מצא בית המשפט גם בכך שהיא הייתה מעורה ומעורבת מאוד בכל פרטי המשא ומתן בין אימה אריקה הלר ובין ה- JCC בנוגע להסכם השני ובחתימה עליו. במסגרת הסכם זה פורט, כזכור, עץ המשפחה ופורט סדר הירושה המשפחתי. מכאן למד בית המשפט כי אסתר הייתה מודעת לאותם הפרטים וממילא הייתה מודעת לזכויותיהם של היורשים האמריקאים הנובעות מכך, ככל שהדבר נוגע לכספים שהתקבלו על-פי ההסכם הראשון. על כן, ובדומה למסקנה שאליה הגיע בעניינו של צבי, קבע בית המשפט כי אסתר הייתה שותפה למעשי העוולה של אביה ועליה לשאת בתוצאותיהם לפי סעיף 12 ל פקודת הנזיקין, ובלשון בית המשפט:

"הן אסתר והן צבי הלר הכירו היטב את היורשים האמריקאים והיו מודעים לקיומם ולזכויותיהם בכספים שנתקבלו על ידי ארנסט הלר. שניהם, אסתר מויאל וצבי הלר היו שותפים, לפני, בזמן ואחרי מעשי העוולה של ארנסט הלר אביהם שהמשיכו על ידי אשתו ואמם אריקה הלר. לפיכך, עליהם לשאת בתוצאות העוולה לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין".

בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע, מפי כב' השופטת חיות ובהסכמת יתר חברי ההרכב, כי אין די באשרור באמירה או בשתיקה בלבד לאחר מעשה, כדי להטיל אחריות על עוולה שבוצעה ע"י אחר, אלא נדרשת השתתפות פעילה במישור ההתנהגותי .

"יחד עם זאת וכפי שאבהיר להלן, בנסיבות המקרה דנן יש לראות באסתר כמי ששיתפה עצמה במעשי העוולה שביצע אביה, לאחר שנעשו, ובשל כך היא נושאת באחריות, מכוח סעיף 12 לפקודה, למעשי העוולה שביצע אביה. אציין כבר עתה בתמצית כי הנתון הנוסף על אלה שאליהם התייחס בית המשפט קמא, אשר מאפשר בעיני הטלת אחריות כאמור על אסתר, נוגע לנטילת כספים על-ידה מתוך התשלומים שקיבל אביה בעקבות ההסכם הראשון, בידיעה כי כספים אלה נתקבלו כתוצאה ממעשי העוולה שביצע.

הנה כי כן, מעורבותה של אסתר במעשי העוולה שביצע אביה התבטאה בכך שידעה על המעשים, נענתה לבקשת אביה שלא לגלותם ולשומרם בסוד (וככל שהדבר נוגע ליורשים האמריקאים התמידה בכך לאורך כל השנים, גם לאחר פטירת אביה) ובה בעת נהנתה מפירות מעשי העוולה בסכומים שהגיעו, למצער, כדי מאות אלפי שקלים בערכי שנות התשעים של המאה הקודמת (ראו עניין ספורמס, 1482). בנסיבות אלה, אני סבורה כי יש בהחלט מקום להטיל עליה אחריות למעשי העוולה שביצע אביה מכוח סעיף 12 ל פקודת הנזיקין, כמי ששיתפה עצמה במעשים אלה לאחר שנעשו ואחריותה בהקשר זה היא אחריות ביחד ולחוד עם המעוול העיקרי על מלוא הנזק שנגרם (ראו ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1) 701, 709-707; אהרן ברק "מעוולים יחד" בתוך תורת הנזיקין הכללית, 480-479, 486; עניין הילמן, 6)."

מפסק דין זה עולה, כי נדרש יסוד נפשי של ידיעה ממש, כדי להטיל אחריות על נתבע ששיתף עצמו בעוולה שבוצעה על ידי אחר קודם לתחילת מעורבותו של אותו נתבע. בהעדר יסוד עובדתי של התנהגות שיש לה קשר בשרשרת הסיבתית של גרימת הנזק, הפסיקה הכבידה בדרישת יסוד נפשי משמעותי של ידיעה, ולא הסתפקה בחשד, ולו גם בדרגה גבוהה, או ברשלנות בבירור העובדות.

בע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי (פורסם בנבו) נדונה הטלת חבות בנזיקין על אורגנים בחברה לנזקים שנגרמו ע"י החברה שביצעה עוולות של רשלנות והפרת חובה חוקית כלפי רוכשי הדירות הנפגעים.

השופט י' דנציגר, בדעת מיעוט, השיב על השאלה בחיוב, בהדגישו את ההלכה הפסוקה, כי "לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 12 ל פקודת הנזיקין נדרש להראות קיומו יסוד נפשי של מודעות, אשר להשקפתו נמצאה אצל האורגנים הנתבעים.

השופט א' ריבלין, בדעת הרוב, שלל את תחולת סעיף 12 כמקור עצמאי להטלת חבות אישית על האורגנים, מקום שבהתנהגותם לא התקיימו יסודות עוולות המסגרת, המטילות עליהם חבות אישית ישירה :
"יחד עם זאת, אין בידי להצטרף לקביעתו של חברי לפיה ניתן לעשות שימוש בסעיף 12 ל פקודת הנזיקין כמקור להטלת חיוב אישי על המערערים, מבלי להיזקק לשאלה אם המערערים התרשלו או הפרו חובה חקוקה בעצמם, באופן אישי (סעיף 47 לפסק הדין). במילים אחרות: במטריה הנדונה, מקום בו נקבע כי לא קמה אחריות אישית למערערים מכוח עוולות המסגרת עצמן (רשלנות והפרת חובה חקוקה – נ.מ.ש.) – סבורני כי אין מקום להרחיב את אחריותם באמצעות סעיף 12 ל פקודת הנזיקין.
יתרה מזאת, עד היום נעשה בפסיקה שימוש מוגבל ביותר בסעיף 12 ל פקודת הנזיקין כמקור להטלת אחריות במטריות שונות, תוך שהפסיקה נותנת לסעיף פירוש מצמצם ביותר : בע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757 (1987), נשללה האפשרות להטיל על המדינה אחריות לכליאת שווא של מטופלת פסיכיאטרית (בין היתר) מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין; ב ע"א 7614/96 צחורי ובניו נ' רגבה - מושב שיתופי חקלאי, פ"ד נד (3) 721 (2000), נשללה אחריותה של חברה יבואנית מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין בגין הפרת פטנט; ב ע"א 1636/98 רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש ( [פורסם בנבו], 23.7.2001), נשללה אחריותה של חברה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין לעניין הפרת פטנט; בע"א 6871/99 רינת נ' רום ( [פורסם בנבו], 21.4.2002) (להלן: פרשת רינת), נשלל השימוש בסעיף 12, לצורך הטלת אחריות בגין לשון הרע הנטען בפרסום כתבה (בקשה לדיון נוסף על פרשה זו נדחתה, ראו: דנ"א 3793/02 רום נ' רינת ( [פורסם בנבו], 11.2.2003)); ברע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג ([פורסם בנבו], 26.8.2009), נקבע כי אין להטיל על חברת אל-על אחריות לנזק שנטען שנגרם לרוכשי הכרטיסים, מכוח סעיף 12; בפרשת צוק אור, אחריותו של עובד אחר בחברה, שלא היה בעל מעמד ניהולי אלא שימש כיועץ בלבד, נשללה, מן הטעם שפעולותיו לא קיימו את יסודות עוולת גניבת העין, ונקבע אף כי אין להטיל על היועץ אחריות מכוח סעיף 12 לפקודה. סעיף 12 נזכר אמנם ב רע"א 10700/05 מ.ד נאור בנין והשקעות בע"מ נ' ניב ( [פורסם בנבו], 30.6.2006), וכן ברע"א 1513/06 לב נ' אוחיון ( [פורסם בנבו], 24.5.2006) – אך זאת בלא שנערך דיון לגופו של עניין. הנה כי כן, בחינת המקרים שנדונו עד היום בפסיקה מעלה כי הנטייה היא שלא להרבות בשימוש בסעיף 12 ל פקודת הנזיקין, ושלא להטיל אחריות מכוחו, ולא בכדי.

כדי שתקום אחריות מכוח הוראת סעיף 12 ל פקודת הנזיקין, נדרש שיתקיימו מספר תנאים. מדובר בסעיף המקים אחריות אישית (זאת להבדיל מאחריות שילוחית), כך שנדרשת תרומה ישירה לביצוע מעשה עוולתי (...).

לא בכדי התוותה הפסיקה אמות מידה קפדניות להטלת אחריות מכוחו של סעיף 12 ל פקודת הנזיקין, המבטאות את האחריות האישית המוטלת מכוחו.
התנאי הראשון, הוא יסוד נפשי של מודעות. כך, "אדם המשתף עצמו בהרפתקה, אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך" (פרשת רינת, פס' 9; וראו גם פרשת הילמן, בעמ' 6). (...)

במקרה שלפנינו, לא די בכך שהמערערים כיהנו כמנהליהן של החברות בכדי לקיים את התנאים האמורים; לא הוכחה מודעותם של המערערים לביצוע עוולת הפרת החובה החקוקה, ובוודאי שלא הוכחה כוונתם לכך, ומכל מקום עמידתם של המערערים במבחנים הקפדניים שנקבעו בפסיקה לתחולת סעיף 12 כלל לא נבחנה. אף מן הטעם הזה אין מקום להטיל עליהם אחריות מכוחו של סעיף 12 ל פקודת הנזיקין".

השופטת ארבל הוסיפה :
"דיון בשאלת היקף החובה אשר ניתן להטיל מכוח סעיף 12 בתוך המטריה הנזיקית בלבד ובמנותק מהשאלה העומדת לפנינו, מוביל למסקנה שהיקף זה מוגבל. הפסיקה קבעה מבחנים נוקשים, כאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה, אשר צמצמו את תחולת הסעיף. בנוסף, ניתן לראות מניתוח הפסיקה שעשתה שימוש בסעיף 12 לצורך הטלת אחריות נזיקית, שהדבר נעשה רק במקרים שבהם ניתן היה להטיל אחריות ישירה וחבות אישית נזיקית גם ללא היזקקות לסעיף 12 ( ...). מכל אלה יוצא שגם אם ניתן להטיל חיוב אישי באמצעות סעיף 12 הוא יהיה ברוב המקרים דומה בהיקפו להיקף החובה האישית הישירה אשר מקימות עוולות המסגרת, פרט למקרים נדירים (ראה והשווה: בר''ע 10700/05 מ.ד נאור בנין והשקעות בע''מ נ' ניב ([פורסם בנבו], 30.6.2006)) .

"במקרה דנן, כאמור בחוות הדעת של חברי השופט י' דנציגר, לא קמה חבות אישית למערערים כאורגנים או נושאי משרה בחברה מכוח עוולות המסגרת – רשלנות והפרת חובה חקוקה. לצד זאת, מסכימה אני לאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה לפיה בנסיבות המקרה לא הוכח שהמערערים היו מודעים לביצוע הפרת החובה החקוקה, וממילא גם מקרה זה איננו נופל לתוך אותם מקרים נדירים שבהם היקף החובה האישית שמקים סעיף 12 שונה מאשר זה של עוולות המסגרת ".

סיכום
לפיכך אין מנוס מדחיית התביעה.

נוכח מורת הרוח מהתנהלותם הרשלנית של הנתבעים 2-3, איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, ה' שבט תשע"ח, 21 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.