הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה ת"א 61012-12-16

בפני
כבוד ה שופט אמיר לוקשינסקי-גל

תובעת

י.מ. אמסלם בע"מ

נגד

נתבעים

  1. אברהם חיימוב
  2. רפאל רפאלוב
  3. שלווה מיכאלי

ב"כ התובעת: עו"ד אהרון בלק

ב"כ הנתבע 1: עו"ד ליאור חברון

ב"כ הנתבעים 2-3: עוה"ד גלעד ברבי וגיא לוסקי

פסק דין

לפניי שמונה תובענות מאוחדות, שעניינן סכסוך בין משכירת נכס מסחרי, השוכר והערבים להסכם השכירות, על רקע עזיבת השוכר את המושכר בטרם סיום החוזה. המחלוקת בתובענות נסבה בעיקרה על טענות המשכירה לחובות בגין יתרת דמי שכירות וגרימת נזקים למושכר; ומן העבר האחר טענות השוכר והערבים לאי עמידת המשכירה בנטל הקטנת הנזק בשל הימנעותה מהשכרת המושכר לשוכר חליפי שהוצע; וכן טענות הערבים לבטלות הערבות בשל הטעיה ובשל אי מ תן הודעה על אורכות שניתנו לשוכר.

שמונה התובענות המאוחדות כוללות: שבע התנגדויות שהגישו השוכר והערבים ביחס לשלושה תיקי הוצאה לפועל שפתחה המשכירה למימוש שיקים של דמי שכירות ושטרות ביטחון; ותובענה נוספת שעניינה תביעה נגדית שהגישו הערבים נגד המשכירה והשוכר להצהרה על בטלות הערבות.

זהות הצדדים בתיקים השונים אינה אחידה ולפיכך רישום הצדדים בכותרת נעשה למען הנוחות ובהתאם למהות המחלוק ת: התובעת הינה המשכירה; נתבע 1 הינו השוכר; ונתבעים 2-3 הינם הערבים.

א. רקע
1. חברת י.מ אמסלם בע"מ (להלן: "המשכירה") הינה בעלת הזכות לבעלות של מבנה בחוף הקשתות באשדוד, בו התנהל אולם שמחות בשם "אחוזה על הים" (להלן: "הנכס").

2. מר אברהם חיימוב (להלן: "השוכר") שכר את הנכס, על ציוד שהיה בו, מהמשכירה בהתאם להסכם שכירות מיום 27.8.14, וזאת לתקופה של 46 חודשים החל מיום 1.9.14 ועד ליום 30.6.18, עם אופציה להארכה.

3. ה"ה עו"ד רפאל רפאלוב ומר שלווה מיכאלי (להלן: "הערבים") חתמו על כתב ערבות לפיו הם ערבים ביחד ולחוד לביצוע כל התחייבויות השוכר כלפי המשכירה. בהתאם לכתב הערבות, הערבים הסכימו כי "כל ארכה ו/או מחילה שיינתנו על ידי המשכירה לשוכר לא יפגעו ולא יגרעו מתוקף ערבותנו זו והננו מסכימים מראש לביצוע כל או איזה מהדברים המצוינים לעיל".

בנוסף, הערבים ערבו ל- 46 שיקים מעותדים של השוכר שהופקדו בידי המשכירה לשם הקלה על גביית תשלום דמי השכירות. כמו כן, הם ערבו לפירעון 12 שטרי חוב על סך 100,000 ₪ כל אחד, שסכומם הכולל הינו 1,200,000 ₪.

4. דמי השכירות החודשיים עמדו על סך של 80,000 ₪ בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן החל מחודש יוני 2013 (ובסך הכל כ- 95,142 ₪ לחודש נכון למועד החתימה על הסכם השכירות). בהתאם להסכם, דמי השכירות אמורים להיות משולמים עד ליום הראשון בכל חודש, והפרת סעיף זה הוגדרה כהפרה יסודית (סעיפים 9.1.2 ו- 9.6 להסכם).

5. סעיף 16 להסכם השכירות הסדיר את סוגיית הביטחונות בעסקה, שעל השוכר להפקיד בידי המשכירה:

סעיף 16.1 להסכם הורה על הפקדת פיקדון כספי בסך של 520,000 ₪ בצירוף מע"מ שעמד באותה עת על שיעור של 18%, ובסה"כ 613,600 ₪. הפיקדון נועד "להבטחת תשלום דמי השכירות ו/או כל חוב ו/או חיוב אחר על פי הסכם זה".

סעיף 16.2 להסכם הורה על חתימת שני ערבים. סעיפי משנה נוספים הורו על הפקדת שיקים לביטחון ושטרי חוב. כך, סעיפים 16.4 ו- 16.5 הורו על הפקדת שני שיקים לפיקדון מטעם השוכר בסך 150,000 ₪ בצירוף מע"מ ובסך 100,000 ₪ בצירוף מע"מ להבטחת תשלום מיסי עירייה, חובות חשמל וחובות אחרים. סעיף 16.7 להסכם הורה על הפקדת 12 שטרי חוב אוואל בגובה 100,000 ₪ להבטחת תשלום דמי השכירות, דמי ניהול וכל חוב אחר.

סעיף 16.9 להסכם הסדיר את אופן החזרת הביטחונות בתום תקופת השכירות, וקבע כי:

"בתום תקופת השכירות, ובמידה ולא יהיו לשוכר כל חובות של דמי שכירות וניהול, וכן לא יהיה כל חוב אחר לכל גוף ורשות בקשר להפעלת המושכר ולשכירות עד תום השכירות, יוחזרו הביטחונות לעיל לידי השוכר".

6. יצוין כי הפקדת הפיקדון הכספי בסך של 613,600 ₪ לא אמורה היתה להתבצע ישירות על ידי השוכר, אלא הוסכם כי ההפקדה תיעשה בדרך של ויתור של השוכרים היוצאים של המושכר על סכום פיקדון בגובה זה שהופקד על ידם בעת ששכרו את הנכס.

בהתאם לכך, הסכם השכירות הותנה בתנאי מתלה בסעיף 27.2, שדרש את חתימת השוכרים היוצאים על הסכם הפסקת התקשרות שבו יאשרו את דבר ויתורם על הפיקדון כאמור לעיל.

ביום 31.8.14, לאחר חתימת השוכרים היוצאים על הסכם הפסקת ההתקשרות, אישרה המשכירה בכתב שהתנאי המתלה בהסכם השכירות התקיים, והסכם השכירות נכנס לתוקפו.

להשלמת התמונה יוער כי ויתור השוכרים היוצאים על הפיקדון, והמחאתו לזכות השוכר החדש מר חיימוב, נעשה במסגרת הסכם למכירת העסק וזכויות לניהול אולם שנחתם בין צדדים אלה (מוצג ה' לתיק המוצגים של השוכר). בהתאם, השוכרים היוצאים הנפיקו חשבונית מס למשכירה עבור סך של 613,600 ₪, ואילו המשכירה הנפיקה כנגד זאת חשבונית מס תואמת עבור השוכר החדש חיימוב (נספחים 15 ו- 16 לתצהיר המשכירה).

7. אין מחלוקת כי החל במועד תחילת השכירות ביום 1.9.14 ולמשך 19 חודשים רצופים עד ליום 31.3.16, שילם השוכר את מלוא דמי השכירות. יחד עם זאת, אף אין מחלוקת כי תשלום דמי השכירות לא בוצע כסדרו, אלא חלו איחורים רבים החל מחודש מרץ 2015. לא זו בלבד, אלא שבחלק מהמקרים המחאות שהופקדו חוללו והוחזרו מהבנק. במקרים אחרים ביקש השוכר מהמשכירה להמתין עם הפקדת השיק או שלא להפקידו כלל מאחר שאין כיסוי בבנק, והשוכר שילם את דמי השכירות בשיקים אחרים ובמזומנים לאחר חלוף המועד.

8. ביום 17.2.16, קרוב לשנה וחצי לאחר תחילת השכירות, שלחה המשכירה מכתב התראה לשוכר עקב אי תשלום מלוא דמי השכירות לחודש פברואר 2016. זאת לאחר שהשוכר שילם פחות ממחצית הסכום 40,000 ₪, וסכום חלקי זה שולם רק ביום 14.2.16 במקום ביום 1.2.16. במכתב ציינה המשכירה כי "תשלום דמי השכירות במועד, קרי בתאריך הראשון לחודש, הינו סעיף יסודי אשר הפרתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם". בהמשך פירטה המשכירה את איחוריו הקודמים של השוכר בתשלום דמי השכירות, אשר אמורים היו להיות משולמים ביום הראשון לכל חודש:

התשלום בגין חודש מרץ 2015 שולם ביום 11.3.15, וזאת לאחר ש ההמחאה חוללה והוחזרה מהבנק.
התשלום בגין חודש אפריל 2015 שולם ביום 13.4.15, לאחר ש ההמחאה הופקדה באיחור לבקשת השוכר.
התשלום בגין חודש מאי 2015 שולם לשיעורין בין התאריכים 18.5.15 – 22.5.15, לאחר ש ההמחאה חוללה והוחזרה מהבנק.
התשלום בגין חודש אוקטובר 2015, שולם ביום 11.10.15.
התשלום בגין חודש נובמבר 2015, שולם ביום 9.11.15.
התשלום בגין חודש דצמבר 2015 שולם לשיעורין בין התאריכים 6-10.12.15, לאחר ש ההמחאה לא הופקדה לבקשת השוכר עקב היעדר כיסוי בחשבון.
התשלום בגין חודש ינואר 2016 שולם לשיעורין בין התאריכים 5-13.1.16, אף זאת לאחר ש ההמחאה לא הופקדה לבקשת השוכר עקב היעדר כיסוי בחשבון.

לאחר פירוט ההפרות, ציינה המשכירה את הדאגה המתעוררת אצלה בשל ההפרות הרבות, בדבר יכולת השוכר לקיים את חיוביו, והוסיפה כי העתק המכתב יישלח לערבים. בכלל זאת כתבה המשכירה:

"עצם העובדה שלא שילמת את דמי השכירות במועדם (פעמים רבות) ושטרם שילמת את מלוא דמי השכירות בגין החודש הנוכחי מצביעה על קשיים כלכליים אשר את השלכתם/סופם מי ישורנה?

בשיחותנו הדגשתי פעמים רבות את החשיבות של התשלום במועד ואת הנזקים שנגרמים ושעלולים להיגרם לחברתנו...

דא עקא כי ההפרות שתוארו לעיל מעוררות דאגה עמוקה הן לעמידתך והן לנזקים העלולים להיגרם לחברתנו מהפרות נוספות של הסכם השכירות.

לאור האמור, הנך נדרש לשלם את יתרת חובך בגין חודש פברואר 2016 לאלתר.

העתק ממכתב זה יישלח לידיעת שני הערבים רפאל רפאלוב ושלוה מיכאלי".

בהתאם לאישורי המסירה שצירפה המשכירה (נספחים 19-20 לתצהירה) העתק המכתב הגיע ביום 23.2.16 לידי הערב רפאלוב וביום 11.3.16 לידי הערב הנוסף מיכאלי. יוער כי מר רפאלוב טען כי קיבל את המכתב רק בסמוך לחודש מאי 2016, מידי השוכר (סעיף 34 לתצהיר רפאלוב).

9. בהמשך למכתב זה שילם השוכר את יתרת דמי השכירות עבור חודש פברואר 2016 (פרט לסכום שולי בסך של 1,587 ₪ שנבע בעיקרו מהפרשי הצמדה). עם זאת, דמי השכירות של חודש מרץ לא שולמו במועד המיועד (1.3.2016) ורק בתאריך 14.3.16 שילם השוכר תשלום חלקי, בסך 33,000 ₪.

בעקבות זאת, ביום 20.3.16 שלחה המשכירה לערבים מכתב התראה (נספח כ' לתצהירי הערבים) שבו הודיעה על יתרות חוב בסך 62,131 ₪ בגין חודש מרץ 2016 ו 1,587 ₪ בגין חודש פברואר 2016. המשכירה כתבה כי ככל שהשוכר לא ישלם את יתרות החוב, הרי שהערבים יידרשו לעשות כן בתוך 14 ימי עסקים מקבלת הדרישה.

לטענת רפאלוב, המכתב הגיע אליו רק ביום 28.4.16, ואילו לשלווה הגיע המכתב במועד מוקדם יותר.

10. ביום 2.5.16 התקיימה שיחה טלפונית בין רפאלוב לבין אמסלם מנהל המשכירה (התמלול צורף נספח כ"ב לתצהיר רפאלוב). בשיחה זו העלה רפאלוב את טענת הערבים – שהיא אחת מטענותיהם המרכזיות בהליך זה – שלפיה כביכול, כאשר נוצר חוב של דמי שכירות על המשכירה לעשות תחילה שימוש בפיקדון הכספי אשר ברשותה בסך של 613,600 ₪ ורק לאחר מכן היא רשאית לפנות בדרישת תשלום לערבים. רפאלוב הוסיף וטען כי אלמלא היה הדבר כך, הוא לא היה חותם על ערבות להסכם השכירות. אמסלם חלק על טענה זו מכל וכל.

11. בעקבות השיחה הטלפונית, הערבים הודיעו על ביטול הערבות, ואילו המשכירה דחתה הודעה זו והתריאה כי בכוונתה לפתוח בהליכי הוצאה לפועל, כדלקמן:

ביום 4.5.16 שלחו הערבים למשכירה מכתב באמצעות עו"ד ז'אנה רפאלוב, שבו הודיעו על ביטול הערבות (נספח כ"ד לתצהירי הערבים). במכתב חידדו הערבים את הטענה שהועלתה בשיחה הטלפונית. לפי הטענה, בהתאם לסעיף 16.1 להסכם השכירות, הפיקדון בסך 613,600 ₪ נועד להבטחת תשלום דמי שכירות, ולכן חובה כביכול על המשכיר לעשות שימוש בכספי הפיקדון לצורך כיסוי חובות שכירות, וזאת בטרם דרישת תשלום מהערבים. כן נטען, כי המשכירה הטעתה את הערבים להאמין כי תעשה שימוש בכספי הפיקדון בטרם פנייה לערבים. בנסיבות אלה, דרישת התשלום בטרם שימוש בפיקדון מהווה הפרה יסודית של ההסכם, ולנוכח זאת הערבים מודיעים על ביטול ערבותם.

ביום 5.5.16 שלחה המשכירה מכתב תגובה באמצעות בא כוחה עו"ד אהרון בלק (מוצג כ"ז למוצגי הערבים). במכתב הודע שפרט לחילול ההמחאה של חודש מרץ 2016, הרי שגם ההמחאה בגין חודש אפריל 2016 חוללה, וכי מאחר שחשבון השוכר הוגבל יש להניח כי גם ההמחאה הבאה תחולל. לגוף הטענה, השיבה המשכירה כי בהתאם לסעיף 26 לכתב הערבות, על הערבים לשלם כל סכום שלא ישולם על ידי השוכר, בתוך 14 ימי עסקים ממועד הדרישה. לכן, ההודעה על "ביטול הערבות" אינה בעלת משמעות משפטית והיא נדחית. במכתב הודיעה המשכירה עוד, כי ככל שלא ישולם הסכום שבפיגור, הרי שביום 8.5.16 ייפתח תיק הוצאה לפועל נגד השוכר ונגד הערבים.

בו ביום, 5.5.16, השיבה ב"כ הערבים, כי מלוא דמי השכירות שבפיגור שולמו, וכי ככל שנותר חוב, על המשכירה לשלוח לערבים דו"ח שמפרט את הסכומים. כן צוין כי הערבים שבים על כל טענותיהם במכתב הקודם, וכי טוב תעשה המשכירה את תגבה את סכום החוב תחילה מסכום הפיקדון (מוצג כ"ח למוצגי הערבים).

12. ביום 15.5.16 הגישה המשכירה את ההליך ראשון בהוצאה לפועל, לביצוע 2 השיקים של חודשים אפריל-מאי 2016, בסך שהוגבל ליתרת החוב המעודכנת שעמדה על 125,265 ₪ (תיק הוצל"פ מס' 512220-05-16). ביום 3.5.17 נדונה התנגדות שהגישו השוכר והערבים בת"ט 17869-10-16. בסיומה הוחלט בהסכמת הצדדים כי מאחר שיתרת החוב בגין שני השיקים של חודשים אפריל ומאי 2016 נפרעה (בשל תשלומים שבוצעו לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל) הרי שתיק בית המשפט בעניינם ייסגר. כמו כן, ניתנה אפשרות למשכירה לבקש את הגדלת החוב בגין השיק של חודש יוני 2016 ובמקרה כזה תומצא אזהרה ותהא לשוכר ולערבים אפשרות להגיש התנגדות חדשה (פרוטוקול הדיון צורף בנספח ל"ז בעמ' 108 למוצגי הערבים, ההתנגדויות צורפו בנספחים 23-24 לתצהיר השוכר).

13. בין החודשים מאי 2016 – מרץ 2017 פתחה המשכירה 3 תיקי הוצאה לפועל נוספים נגד השוכר והערבים, בגין שיקים מסדרת השיקים שניתנו לתשלום דמי שכירות עבור החודשים יולי 2016 – פברואר 2017 ובגין 4 שטרי החוב שניתנו על סך 100,000 ₪ כל אחד. ביחס לתיקים אלה הוגשו 7 התנגדויות על ידי השוכר והערבים, ונפתחו 7 תיקים בבתי משפט השלום בתל-אביב ובראשון לציון. התקיימו מספר דיונים בפני מותבים שונים שבהם ככלל ניתנה רשות להתגונן (בחלק מהמקרים הרשות ניתנה ביחס לטענות מסוימות בלבד).

כמו כן, ביום 28.12.16 הגישו הערבים בבית משפט זה תובענה למתן סעד הצהרתי שלפיו ערבותם בטלה (ת"א 61012-12-16).

14. יצוין כי הערבים והשוכר ביקשו לאחד את ההליכים, ואילו המשכירה הסכימה לאיחוד חלקי בלבד, תוך ניסיון להפריד בין הליכים שהערבים בלבד צד להם, לבין הליכים שהערבים והשוכר יחדיו צד להם.

בסופו של דבר, כלל ההליכים התלויים ועומדים אוחדו ורוכזו בפניי. זאת, בהתאם להחלטת בית המשפט העליון (כב' השופט ג' קרא) בבש"א 327/18 רפאלוב נ' י.מ אמסלם בע"מ מיום 29.1.18, ובהמשך ביחס לתיק נוסף, בהתאם להחלטת כב' נשיאת בתי משפט השלום במחוז מרכז ע' רון בת"א 60040-07-17 י.מ אמסלם בע"מ נ' חיימוב מיום 11.10.18 (וראו החלטתי בתיקים דנא מיום 26.10.18).

למען הנוחות, להלן טבלה המרכזת את רשימת התיקים המאוחדים לפניי, תוך פירוט תיקי ההוצאה לפעול הרלבנטיים ומהותם:

תיק הוצל"פ
בגין
תיק בימ"ש
515006-08-16
2 שיקים עבור דמי שכירות לחודשים 7-8/2016
ת"ט (ת"א) 46801-03-17
(ע"ר 47569-09-17)
ת"ט (ראשל"צ) 52061-03-17
ת"ט (ראשל"צ) 60040-07-17
501228-01-17
4 שטרי החוב ע"ס 100,000 ₪ כל אחד
ת"ט (ראשל"צ) 5053-03-17
ת"ט (ראשל"צ) 49060-02-17
500980-03-17
6 שיקים עבור דמי שכירות לחודשים 9/2016 - 2/2017
ת"ט (ראשל"צ) 12946-05-17
ת"ט (ראשל"צ) 23835-07-17
-
תביעה הצהרתית של הערבים לבטלות הערבות
ת"א 61012-12-16

15. כפי שציין אמסלם מנהל המשכירה בתצהירו (בסעיף 102) לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל לביצוע ההמחאות לחודשים יולי-אוגוסט 2016 "השתדל חיימוב לפרוע את חוב וביצע מספר תשלומים על חשבון החוב בתיק הוצל"פ". בכלל זאת, בחודש ספטמבר 2016 שולם סך של 25,000 ₪, ובחודש נובמבר שולם סך של 73,000 ₪ (סעיף 103 לתצהיר אמסלם).

16. במקביל לביצוע התשלומים החלקיים על חשבון דמי השכירות, המשיך השוכר לנהל את אולם השמחות במושכר. כמו כן, השוכר פעל למציאת שוכר חליפי אשר ירכוש ממנו את העסק וייכנס במקומו למושכר, זאת בין הייתר באמצעות ביצוע פרסומים ופנייה למתווך.

17. הגורם העיקרי שהביע התעניינות במושכר היה אדם בשם אלברט יפרח (להלן: "יפרח"). יפרח הגיע לדבריו לסיכום מול השוכר על כל התנאים המסחריים ביניהם לרכישת הפעילות של אולם האירועים, ופנה לנהל מו"מ מול המשכירה על המשך השכירות.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי במהלך החודשים יולי-אוקטובר 2017 התקיימו מספר פגישות ושיחות טלפוניות בין מנהל המשכירה אמסלם לבין יפרח, שבהן נוהל מו"מ ביחס לתנאי השכרת המושכר ליפרח.

כן אין מחלוקת, כי יפרח העלה מספר הצעות לשכירת המושכר, הגם שבדמי שכירות מופחתים בהשוואה לאלו ששולמו על ידי השוכר חיימוב, ובפיקדון בגובה מופחת. לדברי המשכירה (סעיף 145 לתצהיר אמסלם) יפרח הציע לשלם דמי שכירות בסך 50,000 ₪ לחודש, ולהפקיד פיקדון בסך 250,000 ₪ לחודש (הסכומים בצירוף מע"מ). לדברי יפרח, הוא הציע בסוף המו"מ דמי השכירות בסך של 60,000 ₪ לחודש ופיקדון בסך 300,000 ₪, הכל בצירוף מע"מ.

הצדדים אינם חולקים על כך, שהמשכירה דחתה את הצעתו של יפרח (סעיף 146 לתצהיר אמסלם).

18. ביום 9.10.16 פנו הערבים למשכירה וטענו בפניה כי מניעת השכרת המושכר לצד ג', מהווה הפרת הסכם השכירות וכן הפרת חובתה להקטנת הנזק, וביקשו לאפשר את ביצוע ההשכרה. בתגובה, ביום 10.10.16, השיבה המשכירה כי לא חלה עליה חובה להעביר את זכות השכירות לצד ג' תוך פגיעה בזכויותיה, ודרשה את הסדרת החוב לאלתר. ב"כ הערבים השיבה במכתב נוסף, שבו ציינה כי "לא ברור מדוע מרשתך נמנעת מחובת הקטנת הנזק, כאשר היא סירבה לקבל שוכר אשר הסכים לשלם 70,000 ₪ + מע"מ! כפי שהציעה מרשתך!!" וכן "מרשתך מעולם לא התבקשה לוותר על זכויותיה" (מוצג ל"ג למוצגי הערבים).

19. בחודש מרץ 2017 פנו השוכר והמשכירה להליך של גישור. ההליך לא הסתיים בהסכם גישור, וביום 19.3.17 או בסמוך לפני כן, מסר השוכר את מפתחות הנכס למשכירה ועזב את המושכר.

20. לטענת המשכירה, לאחר שהגיעה לנכס התברר לה כי המושכר הושחת לחלוטין, ציוד השייך למשכירה נעקר ממנו, המבנה ניזוק וחלונות היו שבורים. המשכירה החליפה את החלון שנשבר, והזמינה שמאי להערכת הנזקים. ביום 22.3.17 ביקר שמאי מטעם המשכירה בנכס, וביום 11.9.17 ערך את חוות דעתו (נספח 44 לתצהיר אמסלם). בהתאם לחוות הדעת, במושכר קיימים נזקים וליקויים שעלות תיקונם הינה 310,000 ₪ בצירוף מע"מ.

21. המשכירה החלה לחפש שוכר חליפי, אולם לדבריה לנוכח הנזקים הרבים והפגיעה במוניטין ובשם הטוב של האולם שכבר לא התנהל בו עסק פעיל, הדבר לא עלה בידה. המשכירה החלה בשיפוץ האולם ובתיקון הנזקים הנטענים, וביום 24.10.17 הודיעה על חילוט הפיקדון בסך 613,600 ₪ שהפקיד בידה השוכר (בהתאם למכתב ב"כ המשכירה מיום 24.10.17, נספח 22 לתצהיר אמסלם).

יצוין כבר כעת, כי עבודות השיפוץ או התיקון בוצעו בעיקרן על ידי המשכירה בעצמה, שהינה גם חברה לבנייה.

22. ביום 16.5.18 החלה המשכירה להשכיר חלק מהמבנה למטרת חדר כושר, כנגד דמי שכירות של כ- 30,000 ₪ בחודש ופיקדון בסך 20,000 ₪ לחודש, בצירוף מע"מ. עם זאת, בהתאם להסכם השכירות החדש, דמי השכירות החלו להיות משולמים מיום 16.7.18 בלבד, דהיינו כשבועיים לאחר תום תקופת השכירות של השוכר חיימוב (שהסתיימה ביום 30.6.18). כן התברר במהלך הדיון כי המשכירה עושה שימוש בחלקו הנוסף של המושכר, באמצעות חברה של מנהלה מר אמסלם ושותף נוסף (ראו פסקה 72 להלן).

23. בדיון ההוכחות שהתקיים לפניי העידו מטעם הערבים, הערבים עצמם והשוכר החליפי הפוטנציאלי מר אלברט יפרח; מטעם השוכר העיד השוכר בעצמו; ומטעם המשכירה העיד מנהלה מר מוטי אמסלם. בדיון נוסף סיכמו הצדדים טענותיהם, וכעת הגיעה עת ההכרעה.

ב. גדר המחלוקת
24. המחלוקת בין הצדדים נסבה בעיקרה על השאלות הבאות:

האם על המשכירה לממש את הפיקדון בטרם מימוש הערבות?
האם הערבות בטלה מחמת אי הודעה לערבים על שינוי בחיוב הנערב?
האם המשכירה עמדה בנטל הקטנת הנזק?
מה גובה החוב בגין דמי שכירות?
מה גובה החוב בגין נזקים למושכר?
הכרעה בתובענות הפרטניות.

קיימות מספר מחלוקות נוספות, בסוגיות ספציפיות, אשר יידונו במסגרת הדיון בשאלות העיקריות האמורות.

להלן נדון בשאלות כסדרן.

ג. דיון והכרעה
ג(1) האם על המשכירה לממש את הפיקדון בטרם מימוש הערבות
25. טענה מרכזית של הערבים הינה כי על המשכירה חלה כביכול חובה לממש את הפיקדון בסך 613,600 ₪ בטרם מימוש הערבות.

כפי שנראה להלן, לטענה זו אין כל יסוד.

26. סעיף 16.1 להסכם הורה על הפקדת פיקדון כספי בסך של 520,000 ₪ בצירוף מע"מ שעמד באותה עת על שיעור של 18%, ובסך הכל 613,600 ₪. הפיקדון לא נועד להבטחת דמי השכירות בלבד, כטענת הערבים והשוכר, אלא הוא נועד להבטחת "תשלום דמי השכירות ו/או כל חוב ו/או חיוב אחר על פי הסכם זה".

27. סעיף 16.9 להסכם הורה כי בתום תקופת השכירות, ככל שלא יהיו חובות לשוכר, יוחזרו הביטחונות ובהם הפיקדון, לידי השוכר:

"בתום תקופת השכירות, ובמידה ולא יהיו לשוכר כל חובות של דמי שכירות וניהול, וכן לא יהיה כל חוב אחר לכל גוף ורשות בקשר להפעלת המושכר ולשכירות עד תום השכירות, יוחזרו הביטחונות לעיל לידי השוכר".

28. שילוב סעיפים אלה בהסכם מבהיר באופן מפורש וחד משמעי, כי הפיקדון נועד להיוותר בידי המשכירה עד לתום הסכם השכירות, והוא יוחזר רק במידה שלא יוותרו לשוכר חובות כלשהם בגין דמי שכירות וניהול, וחובות לגופים ולרשויות בקשר להפעלת המושכר.

29. מעבר לנדרש ניתן להפנות לסעיף 26.1.2 לכתב הערבות המורה כי: "כל תשלום שלא ישולם ע"י השוכר על פי דרישת המשכיר, וזאת בתוך 7 יום מהמועד הקבוע לתשלומו, נשלמו אנו לכם בתוך 14 ימי עסקים מקבלת דרישתכם".

גם הוראה זו מבהירה באופן חד משמעי, כי ככל ששוכר נמנע מלשלם תשלום כלשהו במועדו, אזי רשאית המשכירה לפנות בדרישת תשלום לערבים אשר עליהם לבצע את התשלום בתוך 14 ימי עסקים.

30. ההוראות ההסכמיות לעיל, הן הוראות ברורות ומפורשות. הן נחתמו בין צדדים להסכם מסחרי, כאשר הערבים עצמם הינם אנשים המצויים בעולם העסקים, ואחד מהם מר רפאלוב הוא עורך-דין. אין כל פערי כוחות בהסכם המצדיקים לסטות מהמשמעות הרגילה והטבעית של הלשון המפורשת (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל (20.11.19) בפסק דינו של כב' השופטת ע' גרוסקופף).

מעבר לנדרש יצוין כי גם מבחינת ההיגיון המסחרי, יש קושי רב בטענת הערבים והשוכר. אין כל סיבה לסבור שבעיצומו של הסכם השכירות, כאשר נותרים עוד חודשי שכירות רבים והחוב הפוטנציאלי עולה לאין שיעור על גובה הפיקדון, תיאלץ המשכירה, ודווקא בנסיבות שבהן השוכר לא מקיים את ההסכם, לנגוס בפיקדון ולצמצם את הבטוחות שלה לקיומו.

ייתכן שניתן לערוך הסכם מאוזן יותר, שיכלול אבני דרך בהסכם או מועדים שבמהלכם הפיקדון יופחת. כמו כן, מאחר שמדובר בסכום פיקדון גבוה, ניתן היה גם להסכים על מנגנון להשקעת הסכום באפיק סולידי, תוך מתן הוראות פרטניות ביחס לסכומים שיצטברו. אולם אפשרויות אלה ואחרות, הינן אפשרויות מסחריות בלבד, שגם בלעדיהן נותר די והותר הגיון מסחרי בהסכם שערכו הצדדים.

מכל מקום, כאמור לעיל, מדובר בהסכם מסחרי שנערך בין צדדים ללא פערי כוחות, ולפיכך אין מקום לפרשנויות רחוקות, שאינן מתיישבות היטב עם הלשון הברורה והמפורשת של ההסכם.

ג(2) האם הערבות בטלה מחמת אי הודעה לערבים על שינוי בחיוב הנערב
31. ברע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט, פ"ד נג(4) 804 (1999) (להלן: עניין "ליברמן") נפסק כי חלה על הנושה חובה להודיע לערבים בתוך זמן סביר על אורכה לקיום החיוב שניתנה לחייב העיקרי. מטרת ההודעה הינה לאפשר לערבים להגן על האינטרסים שלהם ולהבטיח כי החיוב יקויים על ידי החייב העיקרי. החובה נובעת מעיקרון תום הלב וסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. היא חלה גם מקום שבו מדובר בערבות אוואל, וגם כאשר הערב, כבענייננו, הסכים לכל אורכה, הקלה או ויתור שיינתנו על ידי הנושה לחייב העיקרי.

כדברי כב' הנשיא א' ברק (שם, בעמ' 814):

"בין הבנק-הנושה לבין הערבים נכרת חוזה... לדעתי, מוטלת על הבנק-הנושה – האוחז בשטר כנפרע – החובה להודיע לערבים בתוך זמן סביר על הארכה שניתנה לחייב העיקרי-העושה (...). חובה זו – החלה ביחסים בין צדדים קרובים – מקורה בעקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (...). אכן, תום הלב דורש, שאם הנפרע נתן ארכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר. מטרת ההודעה היא לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם. דבר זה בולט במיוחד במקרה שלפנינו. אילו ידעו הערבים בזמן על הארכה שניתנה לאזרי, יכלו לפנות לאזרי ולנסות להביא לידי כך, כי התשלום שהוא עשה ייוחסו לפירעון ההלוואה ולא לכיסוי הגירעון בחשבון העו"ש. זאת ועוד: אילו ידעו הערבים על דבר הארכה הם יכלו לנסות לנקוט אמצעים שיבטיחו כי אזרי יפרע השטר בטרם יעזוב את הארץ... אמצעים אלה לא נקטו הערבים, שכן הם לא ידעו כלל על הארכה שניתנה לחייב העיקרי" (שם, בעמ' 814).

התרופה שהערב זכאי לה בגין הפרת חובת תום הלב על ידי הנושה, הינה שחרור " הערבים מחבותם כדי הנזק שאי-מתן ההודעה גרם להם" (שם, בעמ' 815).

יוער כי פסק הדין בעניין ליברמן ניתן בטרם כניסתו לתוקף של סעיף 26(א) לחוק הערבות, החל ביחסים בין נושה שהוא גורם העוסק במתן הלוואות (כדוגמת בנק) לבין ערב יחיד כהגדרתו בחוק. לפי סעיף 26(א) האמור, שצוטט בפסק הדין " לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר ערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך". הסעיף הנדון אינו חל במקרה דנא, מאחר שאין עסקינן בערבות להלוואה והמשכירה אינה גורם העוסק במתן הלוואות. יחד עם זאת, כפי שהובהר בעניין ליברמן, ההלכה שנפסקה שם מבוססת על חובת תום הלב שחב נושה לבין ערב, ופשיטא שחובה זו קיימת גם ביחסים שבין המשכירה לבין הערבים במקרה דנא.

32. לטענת הערבים, אי מתן הודעה בזמן אמת על הפרות ההסכם על ידי השוכר ועל האורכות שנתנה לו המשכירה בשל כך, שללה מהם את האפשרות להתמודד עם המצב שנוצר ולהגן על האינטרסים שלהם כערבים. לטענתם, אילו היו יודעים על כך בזמן אמת, היה באפשרותם לפעול לכך שהמשכירה תבטל את הסכם השכירות ותפנה את השוכר מהנכס, לדרוש מהמשכירה להשתמש בפיקדון, למנוע מהשוכר מלנסוע לחו"ל ולהוציא הוצאות רבות, לגרום לו ליטול הלוואה מהבנק, ולחילופין לפעול למציאת שוכר חליפי (ראו פירוט בסעיף 42 לתצהיר רפאלוב).

33. המשכירה אינה חולקת על חובתה העקרונית ליתן הודעה לערבים על הפרת ההסכם על ידי השוכר. עם זאת, לטענתה, האיחורים של השוכר במהלך תקופת השכירות, עד למכתב ההודעה הראשונה מיום 17.2.16, היו איחורים קלים ומקובלים ביחסי המסחר, שלא הצדיקו מתן הודעה לערבים. כמו כן, הערבים לא הוכיחו שאילו היו יודעים על ההפרות במועד מוקדם יותר, היה בידיהם למנוע את הפרת חיובי השוכר.

34. תחילה יובהר, כי אין לקבל את גישת המשכירה שלפיה דובר כביכול באיחורים "קלים" שלא דרשו מתן הודעה לערבים. לעניין זה אין אלא להפנות למכתב המשכירה עצמה מיום 17.2.16, שבו הזכירה המשכירה את חשיבות התשלום במועד וכי דרישה זו הינה "סעיף יסודי אשר הפרתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם". כן ציינה המשכירה כי "פעמים רבות" לא שולמו דמי השכירות במועדם, וכי נתון זה בשילוב אי תשלום מלוא דמי השכירות הנוכחיים מצביעים על "קשיים כלכליים אשר את השלכתם/סופם מי ישורנה?". המשכירה הוסיפה וציינה כי ההפרות שתוארו במכתב, אשר פירט את כל איחוריו הקודמים של השוכר ואת חילולם של השיקים "מעוררות דאגה עמוקה" ליכולת השוכר לקיים את ההסכם.

מהמכתב עולה תופעה של איחורים חוזרים ונשנים, שמקורם בין הייתר בהחזרת שיקים בשל היעדר כיסוי, ובבקשות שונות של השוכר שלא להפקיד את השיקים בשל היעדר כיסוי. אין מדובר באירוע מקרי של חודש אחד, אלא בתופעה שנמשכה באופן רציף כמעט בכל משך חיי השכירות, אשר לא בכדי עוררה אצל המשכירה כלשונה שלה – "דאגה עמוקה". לדידי, בנסיבות העניין, היה על המשכירה להודיע לאלתר לערבים כבר עם חילולו של השיק הראשון, וזאת גם אם בסמוך לאחר מכן השיק נפרע במזומן. ראשית, חילול שיק אינו עניין של מה בכך, ויש בו כדי להעיד על קושי כלכלי שאליו נקלע השוכר, כפי שהמשכירה ציינה בעצמה במכתב ההתראה ששלחה. שנית, הערבים אינם אמורים לעקוב אחר כל תשלום ותשלום, ו"המונע הזול" מבחינת חובת העברת המידע הינו המשכיר, אשר יודע בזמן אמת על כל איחוד בתשלום. שלישית, מדובר במערכת יחסים עסקית מסחרית, בהיקפים משמעותיים, שבה ככלל, כבמקרה דנא, המשכיר נהנה מגישה לייצוג משפטי שוטף (וראו החלת חובת יידוע בנסיבות של מתן אורכות: ת"א (מחוזי ת"א) 2427/90 גליק נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (31.12.96); ת"א (שלום נת') 4167/02 מכנס נ' זקן (1.11.07); ת"א (שלום י-ם) 59519-02-15 לאופר נ' דיין (7.12.18)).

הטלת חובת יידוע על משכיר של נכס מסחרי, בפרט כאשר מדובר בהשכרה של נכס משמעותי בדמי שכירות בעלות של קרוב ל- 100,000 ₪ בחודש ובפרט כאשר המשכיר מלווה בייעוץ משפטי שוטף, אינה נושאת עמה עלות גבוהה ייתר על המידה, ומן העבר האחר, התועלת העשויה לצמוח ממנה להגדלת הסיכוי לקיום החוזה לכל משכו, הינה רבה.

35. יחד עם זאת, לא מצאתי כי הערבים הוכיחו שאילו היו יודעים בזמן אמת על ההפרות, היה באפשרותם להבטיח את קיום החיובים שלהם ערבו, ולאיין את הצורך בתביעה למימוש ערבותם (על הצורך בהוכחת הקשר הסיבתי בין אי ההודעה לבין הנזק, בהקשר קרוב של סעיף 26 לחוק הערבות, ראו ע"א 1756/11 עו"ד קרול חבה נ' בנק הפועלים בע"מ (8.4.13) פסקה 36 לפסק הדין).

פעולות של פינוי השוכר, לא היו כשלעצמן מאיינות את חובת השוכר לשלם את דמי השכירות עד לתום תקופת השכירות. פעולות לאכיפת ה"חיוב" לשימוש בפיקדון לא היו מסייעות, שכן לא חלה כל חובה על המשכירה להשתמש בפיקדון בטרם פנייה לערבים. טענות למניעת נסיעות לחו"ל והוצאות מיותרות הועלו בעלמא ולא הוכחו בכל אסמכתא. השוכר עצמו אף הכחיש את הדברים בחקירתו הנגדית (עמ' 38 ש' 22 – עמ' 39 ש' 4).

הטענה היחידה שיש בה ממש מבחינת הערבים, הינה האפשרות שנשללה מהם בזמן אמת לאתר שוכר חליפי. ברם, מהראיות עולה כי השוכר לא ישב בחיבוק ידיים, אלא פעל לאתר שוכר חליפי שיעלה בפני המשכירה הצעה רצינית, בכלל זאת באמצעות פרסום ופנייה למתווך, אולם הדבר לא עלה בידו (עד להצעה של מר יפרח, שאדון בה בהמשך). הערבים לא הראו כי היו יכולים להצליח היכן שהשוכר עצמו נכשל, באיתור מהיר יותר של שוכר חליפי, והם אף לא ביקשו להעיד את המתווך שפעל מטעם השוכר לאתר שוכר חליפי (ואף לא כל מתווך אחר שיכול היה להעיד על אפשרות מציאתו של שוכר חליפי) ומחדלים אלה נזקפים לחובתם. מעבר לכל זאת, בזמן אמת, לאחר שנודע לערבים על מצבו של השוכר, הם לא נקטו בפעולות משמעותיות לאיתור שוכר חליפי, ואף לא איתרו כל שוכר כזה. הערבים אף לא היו מודעים לכך שהשוכר באמצעות מתווך, הציע למשכירה את מר יפרח כשוכר חליפי, אלא רק לאחר שהמו"מ עם יפרח נכשל.

המסקנה העולה מהמקובץ הינה, כי הערבים לא הוכיחו כי אילו היו נחשפים למידע בשלב מוקדם יותר, היה באפשרותם להקטין את הנזק מעבר להקטנתו באמצעות השוכר הפוטציאלי מר יפרח. אפשרות הקטנת הנזק באמצעות יפרח אכן עומדתם לזכותם, והיא תובא בחשבון בפרק הדן בנטל הקטנת הנזק המוטל על המשכירה.

36. בשולי הדברים יוער כי אין מקום בענייננו לטענה בדבר ביטול הערבות מכוח סעיף 5(ג)(2) לחוק הערבות. סעיף זה מאפשר לערב לבטל את ערבותו אם נערך בשינוי הנערב "שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב".

מקובל לומר כי הסעיף מחייב כביכול תוצאה בינארית, של הכרה בתוקף הערבות או ביטולה ("האפשרות היחידה היא להכיר בתוקף הערבות, או לבטלה" וזאת כאשר השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בערב, ראו רוי בר קהן, ערבות, בעמ' 252). ניתן להרהר בסוגיה, שהרי זכות הביטול של הערב כפופה אף היא לחובת תום הלב. לכאורה, לא בהכרח בכל מקום שבו נערך בחיוב הנערב שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב, ביטול מוחלט של הערבות, להבדיל מצמצומה למידה המתחייבת מהנזק שנגרם עקב השינוי, ימלא אחר חובת תום הלב של הערב (והשוו לע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי (15.12.15) באשר לאפשרות חלוקת אחריות ביחס לערבות, וכן לסעיף 26(א) לחוק הערבות שלפיו כאמור, בנסיבות של אי הודעה לערב יחיד, שההגנה עליו אמורה להיות משמעותית יותר מההגנה על ערב רגיל, מופטר הערב היחיד רק "כדי הנזק שנגרם לו" בשל אי מתן ההודעה).

מכל מקום, סעיף 5(ג) לחוק הערבות אינו מבטל את הערבות באופן אוטומטי, אלא הוא אך מקנה לערב זכות ביטול, וביד הערב הברירה למלא ערבותו ללא שינוי, או לבטלה אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויותיו, כלשון הסעיף. במקרה דנא, נודע לערבים על האורכות שניתנו לשוכר בסמוך לחודש מאי 2016. והנה, חרף זאת, הם לא הודיעו על ביטול הערבות בשל האורכות האמורות (הגם שאזכרו סוגיה זו במכתבם למשכירה). הודעתם על ביטול הערבות התבססה על טענה בדבר סירוב שלא כדין כביכול של המשכירה להשתמש בפיקדון בסך 613,600 ₪ שבידיה בטרם פנייה לערבים למימוש הערבות. ברם, לעיל הובהר כי סירוב המשכירה להשתמש בפיקדון היה כדין. משהערבים עצמם לא עשו שימוש בזכות הביטול מחמת האורכות שניתנו ואי מתן הודעה עליהן, ממילא אין תחולה לסעיף 5(ג)(2) לחוק הערבות, ואין צורך לבדוק כלל האם אמנם מדובר בשינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב.

עוד מעבר לנדרש יוזכר, כי בכתב הערבות נתנו הערבים מראש הסכמתם לכל אורכה או ויתור של המשכירה כלפי החייב העיקרי, כך שיש קושי לטעון שמתן האורכות מהווה מבחינת הערבים שינוי יסודי של ההסכם (ובניגוד לערבות לפי פרק ב' לחוק הערבות ("ערב יחיד") שלגביה סעיף 5 לחוק הערבות הוא סעיף קוגנטי (סעיף 32 לחוק הערבות) הרי שביחס לערבות "רגילה" אין הוראת שיריון דומה).

37.כן יש להבהיר, כי בניגוד לטענת הערבים, ערבותם חלה גם ביחס לדמי השכירות שלאחר ההודעה על ביטול הערבות מיום 4.5.16. ראשית, הודעת הביטול אינה כדין, שכן היא נסמכת על טענה להפרה יסודית כביכול, בשל אי שימוש בפיקדון טרם פנייה לערבים. לעיל ראינו, כי אין יסוד לטענה זו. שנית, חיובי השוכר פורטו כבר בהסכם השכירות, ובכללם התחייבותו מראש לתשלום דמי השכירות למשך כל התקופה. דמי השכירות לאחר "הודעת הביטול" אינם אפוא בבחינת "חיוב לעתיד לבוא" שהחיוב בגינו טרם נוצר, ולכן ממילא לא ניתן לבטל ביחס אליהם את הערבות לפי סעיף 15 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967.

38. לסיום יש לדחות טענה נוספת שהעלו הערבים והשוכר, שלפיה כביכול מלכתחילה לא היה בידי המשכירה הפיקדון. טענה זו מנוגדת למסמכים בכתב כגון האישור בדבר התקיימות התנאי המתלה בהסכם והחשבוניות (פסקה 6 לעיל) שהשוכר והערבים לא התנגדו להם בזמן אמת. כמו כן, טענה זו נשענת על תצהיר תשובות לשאלון מיום 24.4.18 שבו הצהיר אמסלם כי אין בידו את הפיקדון. ברם, הצהרה זו נעשתה מאחר שבמועד נתינתה, הפיקדון כבר חולט זה מכבר (בהתאם למכתב המשכירה מיום 24.10.17).

ג(3) האם המשכירה עמדה בנטל הקטנת הנזק?
39. סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מטיל על הנפגע נטל לפעול להקטנת נזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת ההסכם. הסעיף מורה כי אין המפר חייב בפיצויים בשל הפרת הסכם " בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". העקרונות המנחים ביחס לנטל הקטנת הנזק פורטו לאחרונה בע"א 5620/16 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' Luxottica Group Spa (21.1.20) כדלקמן:

"על פי כלל זה על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוולה של הנתבע והא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו או להקטינו אך נמנע מלעשות כן (ע"א 462/81 שמחון נ' יוסף בכר חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פ"ד לט(1) 701, 708 (1985); ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים... בפסקה ל"ד (14.6.2009)). על מנת לעמוד בנטל להקטין את נזקו, על הנפגע לעשות את שסביר לעשות באותן נסיבות, ואין הנפגע חייב 'לצאת מגדרו' בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו (ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו(2) 113, 119 (1972); ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, מה(4) 45, 53 (1991); ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ, בפסקה 45 (9.7.2012)). הדרך השכיחה להקטנת הנזק היא רכישת תחליף לנכס או לזכות אשר לא סופקו לנפגע (שלו ואדר, בעמ' 362). המענה לשאלה האם עמד הנפגע בנטל להקטנת הנזק תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, והוא עשוי להיות מושפע ממגוון שיקולים, ביניהם, אופי הנזק, היקפו, זמינותם של תחליפים, גובה ההוצאה הנדרשת ויכולתו של הנפגע לעמוד בהוצאה כזו וההסתברות שהמאמץ להקטנת הנזק יישא פרי (שלו ואדר, בעמ' 361). עוד חשוב לציין, כי הנטל להוכחת הטענה שהנפגע לא עמד בנטל הקטנת הנזק הוא על המפר (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים – כרך ד 727 (2011)... " (פסקה 43 לפסק דינו של כב' השופט ג' קרא. יצוין כי בין השופטים באותה פרשה נתגלעה מחלוקת באשר לאופן יישומו של עיקרון הקטנת הנזק, שאינה רלבנטית לענייננו).

40. בע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום (29.1.15) עמד כב' השופט י' עמית על נטל הקטנת הנזק של בעל זיכיון שהחוזה עמו בוטל שלא כדין להמשיך להפעיל סוכנות תיווך עצמאית, וזאת תוך סקירת דוגמאות מאירות עיניים ליישום העיקרון בפסיקה, כדלקמן:

"על הנפגע-בלום הנטל להקטין את נזקו לפי סעיף 14 לחוק התרופות, אם בדרך של המשך הפעלת סוכנות תיווך עצמאית כפי שנעשה על ידו בפועל, או בכל דרך סבירה אחרת.
לדוגמא, בעניין אגד (ע"א 3437/93 אגד נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 837 (1998)) נדון עניינו של עובד שפוטר שלא כדין. נקבע כי לאור חובת הקטנת הנזק היה על העובד לנסות להשתלב בעבודה זמנית, באגד או במקום אחר, עד לבירור מצבו. במקרה אחר נקבע כי גם אם חוזה למתן שירותים בוטל שלא כדין, היה על התובעת להציע שירותיה ללקוחות אחרים ולקבל עבודות אחרות, ולתבוע רק את ההפרש, אם בכלל. נקבע כי התובעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק ולכן הוערך נזקה למשך שנתיים בלבד מתוך שבע השנים שנותרו לקיום החוזה, מתוך הנחה שבתום שנתיים מיום ביטול החוזה שלא כדין, היה באפשרותה לחזור לחיי עסקים רגילים (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 28 (11.11.2010)...
טענתו של בלום, לפיה יש לראות את הזיכיון כנכס ולכן לא חל עליו נטל הקטנת הנזק כאשר הנכס ניטל מידו, אינה יכולה לסייע לו, באשר נטל הקטנת הנזק חל גם כשמושא החוזה הינו נכס. דרך שכיחה להקטנת הנזק היא רכישת נכס חלופי לנכס שאבד, או לשירות או לזכות שלא סופקו לנפגע או שסופקו לו שלא לפי החוזה... כך, למשל, הוחל נטל הקטנת הנזק עת הופר חוזה להשכרת שטח בקניון לצורך פתיחת סניף של רשת מקדונלד'ס. באותו מקרה נפסק כי הנפגעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק בכך שלא עשתה מאמץ ממשי לפתוח סניף חלופי. לכן נפסק פיצוי המשקף אובדן רווח למשך תקופה מוגבלת, שבמהלכה הייתה הנפגעת יכולה לנסות ולאתר שטח חלופי לפתיחת סניף אחר שיצמיח לה רווחים (עניין אלוניאל, ראו גם ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6)1 (2005), שם נקבע כי במסגרת הקטנת הנזק היה על הנפקע להעביר מבנה וגידולים מהשטח שהופקע לשטח אחר)" (שם, בפסקה 29 לפסק הדין).

41. דוגמא למקרה קרוב לענייננו שבו יושם עיקרון הקטנת הנזק מצויה בפסק דינו של כב' השופט עודד מאור בת"א (שלום ת"א) 35767-10-12 או.אר.סי.לנד נכסים והשקעות בע"מ נ' רשת קפה קפה ישראל בע"מ (26.7.16, להלן: עניין " רשת קפה קפה"). באותה פרשה נדון הסכם להשכרת נכס מסחרי לתקופה של 10 שנים. בחלוף כארבע שנים ממועד כריתת ההסכם עזבה השוכרת את המושכר. ברם, נמצא כי אף בטרם עזיבת המושכר, המשכירה סירבה לאפשר כניסת שוכר חליפי שלא יעמוד במלוא דמי השכירות שהיו קבועים בהסכם עם השוכרת שעזבה. בכלל זאת, המשכירה סירבה לשקול הצעה שלפיה ייכנס שוכר חליפי שישלם דמי שכירות חודשיים בשיעור של כ- 22,000 ₪, במקום סך של כ- 29,000 ₪ לחודש ששילמה השוכרת המקורית, ובית המשפט קבע כי מדובר בהצעה ששיקפה את מחיר השוק ושהיה ראוי לשקול אותה במסגרת הקטנת הנזק. בית המשפט התרשם כי עמידתה העיקשת של המשכיר ה שלא להכניס שוכר חליפי נבעה בי ן הייתר מקיומו של ערב, שאותו ראתה כ"כיס עמוק". בהתאם, נפסק פיצוי מופחת בהתאם להפרש בין דמי השכירות בהסכם לבין דמי השכירות שהיו יכולים להתקבל על ידי השוכר ה חליפי שהוצע (לדוגמא נוספת, ראו למשל ת"א (שלום ב"ש) 37017-04-16 קניון קריית הממשלה בבאר שבע נ' ליברטי (11.11.19)).

42. לטענת המשכירה, אין להחיל את נטל הקטנת הנזק במקרה דנא, מאחר שבהתאם להסכם, לא חלה עליה כל חובה להתיר החלפת שוכר, אלא אם השוכר החליפי יעמוד בשורת תנאים שנקבעה בהסכם. לעניין זה הפנתה המשכירה לסעיף 5.1 להסכם המורה, כי השוכר רשאי להעביר את חובותיו וזכויותיו לשוכר אחר אך רק באישור המשכיר " ובתנאי שזכויות המשכיר לא יפגעו כתוצאה מכך וכן בכפוף לתנאים המצטברים הבאים:... ". הסעיף ממשיך ומפרט שורה של תנאים שעל השוכר החליפי לעמוד בהם. בכלל זאת, הפקדת פיקדון כספי בסך של 760,000 ₪ בצירוף מע"מ, ניסיון של 5 שנים לפחות בהפעלת אולמות אירועים דומים, מוניטין טוב, היעדר עבר פלילי, ויכולת כלכלית מוכחת " לתשלום דמי השכירות מהכנסות קיימות שוטפות ובלתי תלויות בהכנסות עתידיות". כן נטען בהקשר זה, כי השיקים שהוגשו לביצוע נוגעים אך ורק לתקופה שבה החזיק השוכר בנכס, ובטרם עזב אותו, וביחס לתקופה זו חל באופן מובהק סעיף 5.1 הנדון.

43. ברם, אף אם נניח לשאלה האם התנאים שנקבעו בהסכם (שהינם מחמירים אף יותר מהתנאים שנדרשו ביחס לשוכר המקורי) הינם סבירים בראי סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, הרי שיש להבחין בינם לבין נטל הקטנת הנזק המוטל על הנפגע מכוח הדין. כשם שנפגע אינו רשאי להתפרק מחובת תום הלב באמצעות הוראה חוזית, כך אין הוא רשאי להתפרק מהנטל לנקוט אמצעים סבירים להקטנת נזקו, שאדניו מושתתים בין הייתר על עיקרון תום הלב. כדברי פרופ' שלו ואדר בספרם "דיני חוזים – התרופות" (תשס"ט) (בעמ' 100): "גם כוחם של הצדדים לחוזה להתנות על הדינים המיוחדים החולשים על אופן הפעלתן של התרופות המוכרות בדין, הוא מוגבל. לדוגמא, קשה לצפות שבתי המשפט יתנו תוקף להסכמה שלפיה הסייגים לזכות האכיפה או הביטול לא יוחלו ביחסים שבין הצדדים, או כי בתביעת פיצויים בהוכחת נזק יהיה הנפגע פטור ממבחני הסיבתיות והצפיות או מהנטל להקטין את נזקו" (ההדגשה אינה במקור).

התנאים שנקבעו בהסכם להחלפת שוכר עשויים להיות שיקול בעת יישום נטל הקטנת הנזק, ובחינת סבירות הסירוב. אולם, הם אינם בגדר שיקול בלעדי, ואין בכוחם כדי לגבור על בחינה אובייקטיבית של תום ליבו של המסרב ושל סבירות הסירוב, בשים לב למכלול נסיבות העניין.

44. טענת המשכירה שלפיה השיקים שנתבעו מתייחסים כביכול רק לתקופה שבה החזיק השוכר בנכס, אף היא אינה מסייעת לה. ראשית, נתבעו גם שטרי חוב, ואלו מתייחסים בין הייתר לחובות השכירות גם לאחר עזיבת המושכר. שנית, הפרת ההסכם לא החלה לאחר העזיבה, אלא היא התרחשה באופן מתמשך במשך החודשים שקדמו לה, כאשר השוכר נמנע מלשלם את מלוא דמי השכירות במועדם. במצב דברים זה, ובפרט כאשר עסקינן בשוכר שחשבונו הפך למוגבל ושהפרותיו חוזרות ונשנות, חל על המשכירה באופן מיידי נטל הקטנת הנזק. במסגרתו בין הייתר, על המשכירה לשקול בתום לב ובנפש חפצה שוכרים חליפיים המוצעים על ידי השוכר.

אמנם לפי ההסכם המשכירה אינה מחויבת כביכול להסכים להחלפת השוכר ולפיכך סירובה אינו מהווה הפרה של ההסכם מצידה. ברם, כמבואר לעיל, אין בכך כדי לייתר את הנטל המוטל עליה לפעול בסבירות ובתום לב להקטנת נזקה, ואין בכך כדי לחסנה מפני ההשלכות של אי עמידה בנטל האמור. יש לזכור כי נטל הקטנת הנזק חל על צד המקיים את ההסכם, ולא נדרשת הפרה של ההסכם כתנאי לתחולתו.

45. כעת יש לבחון האם הוכיחו השוכר והערבים, שהמשכירה אכן לא עמדה בנטל הקטנת הנזק. כפי שנראה להלן, התשובה על כך היא בחיוב.

46. כאמור לעיל, המשכירה הודתה בתצהירו של אמסלם (בסעיפים 145-156) כי היא דחתה את הצעת יפרח לשלם 50,000 ₪ לחודש ולהפקיד פיקדון כספי בסך 250,000 ₪. וכלשון אמסלם בתצהירו (בסעיף 146): "דחיתי את הצעתו זו של אלברט ועדכנתי בהמשך את חיימוב שלא הגענו לעמק השווה".

בחקירתו הנגדית הודה אמסלם אף בהצעה גבוהה יותר, שסכומה תואם לסכום שעליו הצהיר יפרח עצמו, ושעליו חזר בחקירתו הנגדית (עמ' 27 ש' 27-28). לדברי אמסלם, יפרח "הציע באחת הפגישות 60,000 ₪ עם ערבות מסויימת של 300,000... 250,000 ₪ לא זוכר" (עמ' 58 ש' 30).

יצוין כי מיד בהמשך העדות ניסה אמסלם לסייג את משמעות הדברים והוסיף כי "אך ההצעה הזו הייתה מלמעלה, שהוא הציע הלכתי לדבר עם אבי, ובסופו של יום הסברתי לאבי מה שהיה בשיחה כדי להגיד לו שינסה לעשות משהו אבל בסופו של דבר הוא נעלם חודשים, זה לא בן אדם שבא והציע הצעה אם הייתה הצעה כזאת אבל לא הייתה הצעה שהיא רצינית שאתה יודע שהיא נסגרת ופה הוא אמר אין לי ערבים, אני שם לך רק את הערבות הזאת". ברם, דברים אלה אינם מתיישבים עם האמור בתצהירו של אמסלם, שבו הוא הודה כאמור כי הוא דחה את ההצעה האמורה של יפרח, ועדכן את חיימוב בהמשך שלא הגיעו לעמק השווה.

47. אמסלם ציין כי ניסה לקדם את האפשרות שלפיה יפרח ייכנס כשותף עם השוכר הקיים חיימוב, אולם אפשרות זו לא צלחה. לדבריו מעשיו היו "לפנים משורת הדין" ובסופו של דבר הוא נאלץ לדחות את ההצעה של יפרח "משיקולים מסחריים טהורים" (סעיף 161 לתצהיר אמסלם).

48. אמסלם שגה בגישתו העקרונית שלפיה הניסיונות להכניס שוכר חליפי הינם " לפנים משורת הדין". כאמור לעיל, הנטל להקטנת הנזק הוא נטל מן הדין המוטל על צד להסכם, ולאי עמידה בו ישנן תוצאות המשליכות על היקף הפיצויים שלהם זכאי הנפגע. גישה עקרונית שגויה זו של אמסלם, עמדה ביסוד סירובו להכנסת השוכר החליפי בתנאים מעט פחות טובים מאלו הנקובים בהסכם , והיא אשר הכשילה אותו מלעמוד בנטל הקטנת הנזק. השיקולים "המסחריים הטהורים" שצוינו בתצהיר, נטענו בעלמא ולא פורטו על ידו.

כמו כן, עיון בתמליל שיחה מזמן אמת מעלה, כי אמסלם עמד על כך שהשוכר החדש יעמוד בתנאי ההסכם. קרי, המשכירה הסכימה להחלפת שוכר רק בתנאי שלא ייגרם לה כל נזק מההחלפה . אולם נטל הקטנת הנזק משמעו נטל להסכים להרעה מסוימת של תנאי ההסכם, תוך הותרת הזכות לתבוע את יתרת הנזק מהשוכר ומהערבים בהסכם השכירות המקורי. לאפשרות זו, המשכירה סירבה. כך למשל, בשיחה בין אמסלם לבין חיימוב מיום 10.10.16, במענה לטענת חיימוב כי אמסלם הציב תנאים שהשוכר החדש לא יכול לעמוד בהם, השיב אמסלם "לא העליתי שום תנאים... יש חוזה תעמוד בחוזה" (עמ' 256 למוצגי הערבים, מוצג 42 עמ' 4 ש' 15). ובהמשך:

"חיימוב: ... אתה גם אמרת לי בפירוש תשמע אין לי בעיה שהוא יכנס כמה הוא רוצה את ההפרש אנחנו נקזז ממך...

אמסלם: תקשיב עוד פעם... יש חוזה צריך לעמוד בו זה נקודה בסיסית אני לא רוצה לא יותר לא פחות" (עמ' 262, מוצג 42 עמ' 10 ש' 11-19).

49. גם בהתכתבות בין ב"כ הערבים לבין ב"כ המשכירה יש כדי ללמד על כך שהמשכירה סירבה לאפשרות להחלפת שוכר שישכור את הנכס בתנאים פחות טובים מאלו של השוכר המקורי, הגם שהובהר לה שהדבר הינו מבלי לפגוע בזכויותיה. כך במכתב ב"כ הערבים מיום 9.10.16 (מוצג ל"א למוצגי הערבים) נדרשה המשכירה לאפשר את השכרת המושכר ליפרח, תוך ציון כי הדבר מהווה פרט להפרת ההסכם, גם הפרה של חובת הקטנת הנזק. תשובת ב"כ המשכירה הייתה כי ב"כ הערבים מתבקשת להפנות היכן התחייבה המשכירה להסכים להעברת זכות השכירות לאחר תוך פגיעה בזכויותיה. כן שאל ב"כ המשכירה האם לשיטת הערבים, על המשכירה לוותר על גובה דמי השכירות, בטחונות, ערבים וכו' ולשחרר את השוכר מהתחייבויותיו. בתגובה לכך, השיבה ב"כ הערבים כי "לא ברור מדוע מרשתך נמנעת מחובת הקטנת הנזק, כאשר היא סירבה לקבל שוכר אשר הסכים לשלם 70,000 ₪ + מע"מ! כפי שהציעה מרשתך!!" וכן "מרשתך מעולם לא התבקשה לוותר על זכויותיה" (מוצג ל"ג למוצגי הערבים).

דברים אלה, שהבהירו כי החלפת השוכר אינה מצריכה ויתור של המשכירה על זכויתיה, נותרו ללא מענה מצד המשכירה.

50. לחומר הראיות צורפה שיחה מאוחרת יותר מיום 31.10.16, בין אמסלם ליפרח, לאחר שהצעתו הקודמת של יפרח לא הובילה להסכמות בין הצדדים. מדובר בשיחה שיזם אמסלם, ושאותה הקליט (מוצג 50 למוצגי הערבים). יפרח ציין בתחילת השיחה כי הבין מכך שלא חוזרים אליו, שלא מעוניינים בהמשך, וציין כי חלף "כבר כמעט יותר מחודש, שקבענו להיפגש" (עמ' 440 ש' 18-21). יפרח ציין גם כי דובר על שכירות של 70,000 ₪ אולם הוא כבר אינו זוכר את הסכומים וכי "אני כבר לא מאופס" (עמ' 441 ש' 15-16). באותה שיחה נדונה גם אפשרות שדוברה שבה יפרח ייכנס כשותף ביחד עם השוכר הקיים חיימוב, וצוין כי השוכר חיימוב לא היה מעוניין בכך. כן הובהר הסירוב של אמסלם להסכים לכניסת השוכר החליפי בתנאים שונים, למעט הנחה של כ- 10,000 ₪ למשך 10 חודשים:

"יפרח: אני ההצעה שלי רק לגבי, לגבי השאר הכול בסדר אם אני נכנס איתו שותף אני הולך לנהל את העסק אז אין לי בעיה הבעיה שנשארה זה השכירות אני בעצמי לא מוכן להיכנס בשכירות כזו גבוהה דיברנו אתה אמרת לי עשרה חודשים אמרתי לך תן לי 20 חודש עד סוף ה... השכירות.

אמסלם: כן,

יפרח: בינתיים עברו כבר חודשים לאט לאט כבר לא נשאר... שיגמר השכירות.

אמסלם: כן אבל אני מסביר לך תשמע אתה אומר שאתה יכול להעמיד ערבות?

יפרח: אני את הערבות לא אכפת לך מהערבות אני כבר אסתדר איתו, את הערבות שלו שיישאר אצלך,

אמסלם: נו אוקי?

יפרח: אז זה רק עניין של שכירות סך הכול אז...

אמסלם: זה לא רק עניין של שכירות עכשיו אני שואל אותך שאלה אז אני אמרתי לך תשמע אני יש לנו חוזה שכירות ואני לא מבין עכשיו למה אני צריך להוריד...

יפרח: ...

אמסלם: הבנתי אני שואל אותך שאלה אני הסברתי לך תראה, אנחנו יש לנו חוזה אני לא רואה למה אני צריך עכשיו לבוא לעשות הנחה, אמרתי לך אם אתה מתכוון להשקיע... אם אתה מתכוון להשקיע ואתה כל כך רוצה וזה ואתה רוצה להיכנס ואתה לא רוצה לבד אתה רוצה להיכנס איתו שותף וזה זה משהו אחר כשאמרת שאתה רוצה להכנס לבד אמרתי אתה יודע מה בוא בנאדם רוצה להשקיע והכול, בואו נעשה לו הנחה לעשרה חודשים ל 70,000 למרות שאני לא חייב ולא צריך.

יפרח: אתה לא חייב כי יש לך חוזה...

אמסלם: נכון, לא משנה, אני לא חייב..." (מוצג 50, עמ' 442-443 למוצגי הערבים).

בהמשך השיחה ציין יפרח כי השוכר חיימוב לא רצה בשותפות, וכי הוא ינסה לשוח עמו שוב. רעיון השותפות, כאמור, לא צלח.

51. לענייננו חשוב כי הגם שמדובר בשיחה שיזם אמסלם עצמו, ושאותה הוא הקליט, הוא חוזר על עמדתו העקרונית – השגויה מזווית הראיה של נטל הקטנת הנזק – שלפיה מאחר שיש לו חוזה "אני לא רואה למה אני צריך עכשיו לבוא לעשות הנחה". אכן, בראי דיני החוזים, המשכירה אינה חייבת "לעשות הנחה" וסירובה ליתן הנחה לשוכר חליפי אינו מהווה הפרת הסכם. ברם, מזווית הראיה של נטל הקטנת הנזק, לסירוב האמור יש תוצאה במישור התרופות, והיא הקטנת הפיצוי לנזק שאותו יכול היה המשכיר באופן סביר להקטין.

יצוין כי התמליל האמור, ובפרט האמירות של יפרח – שנאמרו בזמן אמת ובשיחה "מפתיעה" מצד המשכירה – כי " אז זה רק עניין של שכירות" ו"אני את הערבות לא אכפת לך מהערבות אני כבר אסתדר איתו, את הערבות שלו שיישאר אצלך" מאשש גם את טענת השוכר ויפרח שלפיה, העסקה ביניהם להעברת העסק (במובחן מכניסה לשותפות) הייתה מתקיימת ככל שיפרח והמשכירה היו מגיעים להסכמה על גובה דמי השכירות. מכאן יש לדחות את ניסיון המשכירה בסיכומיה לטעון כי כביכול, דובר בהצעה תיאורטית שלא הייתה מתגבשת לכלל מעשה. יוער כי גם בחקירתו הנגדית אישר יפרח כי מה שמנע את העסקה היה סוגיית השכירות בלבד, וכי במישור היחסים בינו לבין השוכר חיימוב לא עלה קושי (בעמ' 25 לפרוטוקול). השוכר חיימוב העיד כי מאחר שהעסק היה הפסדי (טענה שנתמכה כאמור בעזיבתו את המושכר טרם סיום התקופה) כי אז היה מוכן להעבירו גם ללא תמורה פרט לתשלום על הציוד (עמ' 37 ש' 9-14). גם יפרח, שלא זכר את פרטי ההסכם העיד , כי הסיכום מול חיימוב היה על תכולת המבנה (עמ' 25 ש' 18). לא התרשמתי כי יפרח הגיע להעיד עדות מגמתית, אלא כי העיד בהתאם למיטב זכרונו והבנתו את הדברים (וראו לעניין זה סירובו למסור פרטים שאותם אינו זוכר במדויק, בעמ' 25 ש' 26). בהתאם לכך, מצאתי לאמץ את גרסתו, שהועלתה הן בזמן אמת בשיחה הטלפונית האמורה בינו לבין אמסלם, והן בעדותו בבית המשפט, שלפיה סוגיית היעדר הסכמה על תנאי השכירות מול המשכירה, היא הגורם הבלעדי שמנע את השתכללות העסקה עמו.

52. להשלמת התמונה יוער כי השוכר עצמו העיד שלא נכח בפגישות בין יפרח לבין אמסלם, פרט לפגישת ההיכרות הראשונה (עמ' 40 ש' 27). כמו כן, גם המתווך שבאמצעותו הגיע יפרח להתעניין בנכס, לא נכח בפגישות של יפרח עם אמסלם (עמ' 26 ש' 26 לעדות יפרח). הערבים גם לא היו מעורבים במו"מ מול יפרח, והדבר נודע להם בדיעבד (ר' למשל עדות רפאלוב בעמ' 30 ש' 4). העדויות הרלבנטיות לעניין זה הן אפוא אלו של יפרח ושל אמסלם עצמם , ואין לייחס משקל של ממש לאי העדת המתווך בסוגיה זו.

53. מהמקובץ לעיל מסקנתי הינה כי היה בידי המשכירה, בפעולה סבירה, להקטין את נזקה, ולהשכיר ליפרח את המושכר כנגד דמי שכירות בסך 60,000 ₪ בחודש (בהתאם לסכום שעליו הצהיר יפרח, ושגם אמסלם עצמו הודה בו בעדותו כמפורט לעיל). אכן, הדבר היה מחייב אותה להסתפק בדמי שכירות נמוכים יותר, ואף בבטוחה נמוכה יותר מצד השוכר החדש. מן העבר האחר, עדיין מדובר בשיעור משמעותי של דמי שכירות, ומעצם העובדה שחרף החיפושים הממושכים לא אותר שוכר אחר, יש כדי ללמד שהמחיר שהסכים יפרח לשלם, תאם את תנאי השוק הסבירים. אף הערובה שהוצעה, 300,000 ₪ בצירוף מע"מ השקולה לכ- 5 חודשי שכירות, והמהווה כ- 60% מגובה הבטוחה המקורית, הייתה בטוחה סבירה בנסיבות העניין. יש לזכור כי בשלב זה כבר חלפה כמחצית מתקופת השכירות, ולכן יש גם היגיון כלכלי להסתפק בבטוחה מופחתת. כן יצוין כי בסופו של דבר, המשכירה השכירה כמחצית מהנכס לשוכר חדש (שהתחיל לשלם דמי שכירות רק לאחר תום תקופת ההסכם עם השוכר חיימוב) אשר ממנו היא נטלה פיקדון בסך 20,000 ₪ בלבד. סכום זה הינו פחות מדמי שכירות של חודש אחד שמשלם השוכר החדש (30,000 ₪, ראו עמ' 62 ש' 1-3). סכומים אלה, שהינם נמוכים במידה משמעותית מהצעתו של יפרח (הם משקפים פיקדון בסך כ- 40,000 ₪ לכלל הנכס, כאשר יפרח הציע להפקיד פיקדון גבוה פי 7.5 בסך 300,000 ₪) ממחישים עד כמה הסירוב להצעת יפרח לקה בחוסר סבירות מזווית הראייה של נטל הקטנת הנזק.

ב"כ המשכירה ציין בסיכומיו כי אמסלם "התגמש בתנאים, הסכים למתן את הדרישה להפקדת ערובה אבל הוא התלה את כל ההסכמות בכך שהערבים יחזרו בהם מהודעת הביטול ויישארו ערבים עד תום תקופת השכירות על פי החוזה עם חיימוב" (עמ' 69 ש' 25-27). דברים אלה מאששים את המסקנה שאכן, למצער במישור הקטנת הנזק, לא היה מקום לסירוב אמסלם להחלפת השוכר, רק בשל כך שדמי השכירות ושגובה הערובה נמוכים יותר. הטענה הנוספת של ב"כ המשכירה שלפיה אמסלם התלה את כל ההסכמות בכך שהערבים יחזרו בהם מהודעת הביטול, אינה נתמכת בחומר הראיות ובכלל זאת בשיחה המאוחרת שערך אמסלם עם יפרח. מעבר לכך, כפי שהובהר במכתב הערבים למשכירה מיום 10.10.16 (מוצג ל"ג למוצג הערבים) המשכירה לא נדרשה לוותר על זכויותיה.

בסופו של דבר, המשכירה לא נדרשה להשיב את מלוא הפיקדון לידי השוכר היוצא חיימוב, ולא נדרשה לוותר לערבים על חבותם כלפיה בהתאם להסכם השכירות עם חיימוב שעליו חתמו כערבים ולשטרות שהם ערבו להם בחתימתם. כשם שהגישה את תביעתה הנוכחית נגד הערבים ונגד השוכר, כך היה באפשרותה להגיש את אותה תביעה על הפרש דמי השכירות שהפסידה כתוצאה מהחלפת השוכר (וכמובן, ככל שהשוכר החדש לא היה משלם את דמי השכירות שנכון היה להתחייב לשלמם, הייתה עומדת לה הזכות לתבוע גם סכומים אלה מהערבים והשוכר).

בשולי הדברים יוער כי לא מצאתי שהוכח שיפרח הסכים כביכול להעלות את ההצעה ל- 70,000 ₪ בחודש. לערבים ולשוכר אין ידיעה אישית, והם ניסו להיבנות בהקשר זה בעיקר מתמלול השיחה מיום 31.10.16 אולם שם כאמור, יפרח לא זכר במדויק את הסכומים וציין כי הוא לא "מאופס" (עמ' 441 ש' 15-16). מעבר לכך, הטענה חורגת מהאמור בתצהירו של יפרח עצמו.

54. את המועד הסביר של תחילת השכירות מצאתי להעמיד על יום 1.11.16. ההצעה האחרונה של יפרח, שהמשכירה סירבה לה, ניתנה במהלך חודש ספטמבר או בתחילת חודש אוקטובר (הצדדים לא ידוע להצביע על מועד מדויק). ניתן להניח שהיה חולף פרק זמן נוסף לגיבוש הפרטים, ולכן באופן סביר ניתן להעמיד את מועד התחילה על יום 1.11.16 כאמור.

מועד סיום השכירות אף הוא לא ידוע, אולם אין סיבה מיוחדת להניח כי ההסכם היה מסתיים טרם מועד הסיום שנקבע בהסכם המקורי, או כי ככל שהיה מסתיים לפני כן לא ניתן היה למצוא שוכר נוסף בתנאי שכירות דומים. ההנחה הסבירה הינה כי ניתן היה להמשיך עם ההסכם החליפי לכל הפחות עד למועד סיום ההסכם המקורי.

55. לסיכום פרק זה: הוכח במאזן הסתברויות כי המשכירה הייתה יכולה בפעולה סבירה להקטין את נזקה ולקבל דמי שכירות בסך 60,000 ₪ בחודש בצירוף מע"מ, החל ביום 1.11.16 ועד לתום תקופת ההסכם ביום 30.6.18. יוער כי בהתאם להסכם השכירות, דמי השכירות שעל השוכר לשלם צמודים למדד המחירים לצרכן. ההנחה הסבירה הינה כי גם דמי השכירות של השוכר החדש, היו מוצמדים למדד המחירים לצרכן (וראו והשוו להכרה באפשרות לתוספת של 7.5% אחת לשלוש שנים, בעניין רשת קפה קפה בסעיף 49 לפסק הדין).

יצוין כי אני ער לכך שבפועל השוכר המשיך לשהות בנכס עד לחודש מרץ 2017. ברם, אילו המשכירה היתה עומדת בנטל הקטנת הנזק, כי אז החלפת השוכר הייתה נעשית עוד בחודש נובמבר 2016, והשוכר יכול היה להסתפק בתשלום דמי שכירות נמוכים יותר. כמו כן, לטענת השוכר, בשלב זה הפעלת המושכר הייתה הפסדית, וטענה זו נתמכת בכך שבסופו של דבר, הוא עזב את המושכר טרם מציאת שוכר חליפי (וראו גם עמ' 41 ש' 15-25 ששם מסביר השוכר שרק רצה לצמצם נזקיו לצאת מהמושכר, וכי לא יכול היה לעמוד בתשלום ההוצאות). משכך, מצאתי כי יש לחשב את המועד הרלבנטי של הקטנת הנזק, החל בחודש נובמבר 2016, ולא רק ממועד עזיבת השוכר את המושכר. יש להעיר כי קביעה אחרת של תחילת חישוב הקטנת הנזק ממרץ 2017, היתה מובילה לתוצאה בעייתית. ראשית, מפני שבמציאות, בחודש מרץ 2017 הניסיונות להשכרת המושכר לא צלחו, כלומר החישוב לא ישקף את המציאות. שנית, תוצאה מעין זו משמעה עידוד שוכרים במצב דומה להקדים ולנטוש את המושכר (ובכך לזכות בחיובם בפיצוי נמוך יותר) במקום לנסות ולהמשיך להפעילו ככל שניתן חרף אי עמידת המשכיר בנטל הקטנת הנזק.

ג(4) מה גובה יתרת חוב דמי השכירות?
56. אין מחלוקת בין הצדדים, כי דמי השכירות עד לחודש מרץ 2016 (ועד בכלל) שולמו על ידי השוכר. אף אין מחלוקת כי דמי השכירות בגין החודשים אפריל-מאי 2016 שולמו, וזאת לאחר שנפתח תיק הוצאה לפועל בגינם, ובמסגרת הדיון בהתנגדות הוסכם כי מאחר שהשיקים בגין השכירות נפרעו, תיק בית המשפט ייסגר (ראו פסקה 12 לעיל).

57. מכאן, דמי השכירות הנוספים שעל השוכר לשלם, הינם 25 חודשי שכירות, החל בחודש יוני 2016 ועד לחודש יוני 2018.

תקופה זו נחלקת לשתי תקופות משנה:

התקופה הראשונה הינה בת 5 חודשים, בין החודשים יוני-אוקטובר 2016. בחודשים אלה טרם עמדה בפני המשכירה אפשרות סבירה להקטנת הנזק, ולכן על השוכר לשלם דמי שכירות מלאים בגינם. שיעור דמי השכירות טרם הקטנת הנזק, כמפורט בסעיף 62 לתצהיר אמסלם, עמד על סך של 95,142 ₪ לחודש כולל מע"מ. מכאן, עבור 5 חודשים אלה, על השוכר לשלם למשכירה סך של 475,710 ₪. בהוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.8.16 (אמצע התקופה) ועד ליום 15.8.20, הסכום הינו 499,526 ₪.

התקופה השניה הינה בת 20 חודשים, בין חודש נובמבר 2016 ועד לתום תקופת ההסכם בחודש יוני 2018. בהתאם למסקנה בפרק ג(3) לעיל, החל בחודש נובמבר 2016 יש להפחית מדמי השכירות שעל השוכר לשלם, סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ לחודש, ובסך הכל 70,200 ₪ לחודש, שניתן היה לקבל כדמי שכירות מהשוכר החליפי, אילו המשכירה הייתה עומדת בנטל הקטנת הנזק.

מכאן, דמי השכירות שיש לחשב החל ביום 1.11.16 הינם ההפרש בין דמי השכירות בהסכם, לדמי השכירות החלופיים שניתן היה לקבל, ובסך הכל 24,942 ₪ כולל מע"מ לחודש.

דמי השכירות עבור 20 החודשים שבין נובמבר 2016 ועד יוני 2018 עומדים על סך של 498,840 ₪. בהוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 15.8.17 (אמצע התקופה) ועד ליום 15.8.20, הסכום הינו 519,484 ₪.

58. סך כל חוב דמי השכירות עד לתום תקופת ההסכם, בערכים נומינאליים עומד על סך 974,550 ₪ כולל מע"מ, ובשערוך ליום 15.8.20 הסכום הינו 1,019,010 ₪.

59. מהסכום האמור יש לקזז את הפיקדון שהפקיד השוכר בידי המשכירה. סכום הפיקדון הינו 613,600 ₪. שיערוך הסכום ממועד סיום ההסכם 30.6.18 (המועד שבו לפי ההסכם היה צורך להשיב את הפיקדון במלואו או בחלקו לפי העניין) ועד ליום 15.8.20, עומד על סך של 625,952 ₪.

60. כן יש לקזז סכומים ששילם השוכר על חשבון דמי השכירות. לפי סעיף 103 לתצהיר אמסלם, השוכר שילם ביום 18.9.16 סך של 25,000 ₪; ביום 3.11.16 סך של 28,000 ₪; וביום 21.11.16 סך של 45,000 ₪. בסך הכל, בערכים נומינאליים, הסכומים שהשוכר שילם על חשבון חוב דמי השכירות עומדים על סך של 98,000 ₪. סכומים אלה בשיערוך ליום 15.8.20, עומדים על סך 26,191 ₪, 29,327 ₪ ו- 47,015 ₪ בהתאמה, ובסך הכל 102,533 ₪.

61. השוכר טען בסעיפים 70-71 לתצהירו לתשלום סכומים נוספים. להלן אתייחס אליהם:

חלק מהסכומים הינם לפי הטענה תשלומים לתיק הוצל"פ 512220-05-16 אשר עודכנו בתיק האמור בין החודשים אפריל-ספטמבר 2016. ברם, תיק בית המשפט שנפתח ביחס לתיק הוצל"פ זה נסגר בפסק דין בהסכמת הצדדים בדיון מיום 3.5.17. לכן לא ניתן להתחשב פעם נוספת בסכומים ששולמו לתיק ההוצאה לפועל האמור לפני מועד פסק הדין. כמו כן, ככל ששולמו סכומים בייתר לתיק ההוצאה לפועל הנדון, הרי שבאפשרות השוכר או הערבים לפנות בהליך מתאים בהוצאה לפועל, בכפוף להוראות כל דין, אולם אין מקום להורות על קיזוזים נוספים במסגרת התיקים הנוכחיים.

חלק מהסכומים הינם אלו שהמשכירה הודתה בהם, ולפיכך התחשבות בהם כבר נעשתה לעיל (ביחס לאחד הסכומים, 28,000 ₪, מספר החשבונית אינו קריא, וכל אחד מהצדדים מייחס לסכום זה מספר חשבונית אחר: המשכירה 0759, השוכר 0769. השוכר ציין גם תאריך אחר, אולם הוא לא צירף את החשבונית עצמה. לפיכך, אין מקום להכיר בסכום זה פעם נוספת).

שתי חשבוניות נוספות הוזכרו בסעיף 70 ובנספח ג' לתצהיר השוכר: חשבונית 0730 מיום 8.6.16 על סך 23,660 ₪, וחשבונית 0737 מיום 30.6.16 על סך 22,000 ₪. חשבוניות אלה לפי טענת השוכר, אשר נתמכה בתדפיס הסכומים מתיקי ההוצאה לפועל ואשר לא נסתרה על ידי המשכירה, לא עודכנו בתיקי ההוצאה לפועל. בהתאם למסמכים נוספים שהגיש ב"כ המשכירה ביום 7.1.20, בשלב מסוים המשכירה ביקשה להגדיל את תיק ההוצאה לפועל שנפתח ביחס לשיקים של אפריל-מאי 2016 (512220-05-16) בגין שיק השכירות של חודש יוני 2016, בניכוי שני התשלומים שלעיל. מכאן, תשלום סכומים אלה אינו שנוי במחלוקת, ויש לקזזם מיתרת חוב דמי השכירות. סכומים אלה, בשיערוך ליום 15.8.20 הינם 25,033 ₪ ו- 23,192 ₪ בהתאמה.

סכומים נוספים הינם תשלומים שבוצעו לתיק הוצל"פ 515006-08-16 על ידי השוכר או מי מטעמו. סכומים אלה נתמכו בתדפיס התיק שצורף בנספח ד' לתצהיר השוכר. הסכומים ששולמו, בשיערוך ליום 15.8.20, מסתכמים לסך של 68,985 ₪, בהתאם לפירוט כדלקמן:

תאריך
סכום
סכום משוערך ליום 15.8.20
14.6.17
4,981 ₪
5,180 ₪
14.9.17
4,555 ₪
4,744 ₪
18.4.18
18,517 ₪ (סיכום הסכומים ששולמו במועד זה)
19,097 ₪
31.7.18
39,247 ₪
39,964 ₪

סה"כ
67,300 ₪
68,985 ₪

קיזוז נוסף נטען בסעיף 77(ד) לתצהיר השוכר, והוא בגין הפחתת המע"מ ל- 17% החל בחודש אוקטובר 2015. ברם, אמסלם הסביר בתצהירו כי נערכה התחשבנות בגין הפרשי המע"מ בחשבונית 0708 (עמ' 64 לתיק המוצגים של הערבים). לשון החשבונית תומכת בטענה זו, ואמסלם לא נחקר על כך בחקירה נגדית. מכאן, הטענה לצורך בקיזוז נוסף בגין הפרשי מע"מ נדחית.

מהמקובץ עולה כי מסכום החוב, בשיערוך ליום 15.8.20, יש לקזז סך נוסף של 117,210 ₪ נוספים בגין תשלומים שהשוכר הוכיח תשלומם.

62. סיכום ביניים בדבר החוב בגין דמי השכירות

יתרת דמי השכירות, לאחר הקטנת הנזק ובשיערוך ליום 15.8.20, עומדת על סך של 1,019,010 ₪.

מיתרת החוב יש לנכות את הסכומים הבאים (המשוערכים ליום 15.8.20): 625,952 ₪ בגין הפיקדון; 102,533 ₪ בגין סכומים שהשוכרת הודתה בתשלומם; ו- 117,210 ₪ בגין סכומים נוספים שהשוכר הוכיח תשלומם.

מכאן, החוב בגין דמי השכירות, בשיערוך ליום 15.8.20, עומד על סך 173,315 ₪, כולל מע"מ.

ג(5) מה גובה החוב בגין נזקים למושכר?
63. לטענת המשכירה, סכום הנזקים שנגרמו למבנה המושכר בהתאם לחוות דעת שמאית שנערכה לאחר ביקור שמאי בנכס ביום 22.3.17 (מוצג 44) עומד על סך של 362,700 ₪. מדובר בטענות שעיקרן נזקי רטיבות וצבע; שברים בקירות, קרמיקות, פרקט, זכוכיות ואלומיניום; חוסר בגופי תאורה; צורך בפינוי פסולת וניקיון; תיקוני חשמל, ועוד.

יצוין כי בהתאם לחוות דעת נגדית שערך השוכר, אין מדובר בנזקים אלא בעבודות תחזוקה שבאחריות המשכירה לבצע, וכי מכל מקום אומדן עלויות התיקונים עומד על סך של 6,350 ₪ לכל היותר.

64. בנוסף טענה המשכירה כי השוכר נטל מהמושכר מזגן תעשייתי לאולם ושני מזגנים בעלי 1.5 כ"ס כל אחד. לטענת המשכירה עלות החלפת המזגנים בהתאם להצעת מחיר (מוצג 48) עומדת על סך של 221,130 ₪.

כמו כן, בסעיף 199 לתצהיר אמסלם פורטה רשימת ציוד שלטענת המשכירה השוכר גנב אותו או הזיק לו, כגון מצלמות, מקררים, תנורים, שולחנות עבודה, כסאות ושולחנות אירוח, ולצידם "אומדן" שסכומו מגיע לסך כולל של 142,700 ₪.

65. בסעיפים 201-203 לתצהיר אמסלם נטען כי בעקבות הנזקים למושכר, לא ניתן להשכיר את המבנה בעתיד כאולם אירועים או לקבל את דמי השכירות ברמה המבוקשת עבור אולם פעיל. לפי הטענה "על חיימוב והערבים לפצות את אמסלם גם עבור רכיב זה". בתצהיר לא ננקב סכום לפיצוי.

66. בסעיף 195 לתצהיר אמסלם, טען אמסלם כי המשכירה הינה חברה לבניה וחלק נרחב מעבודות השיפוץ וניקיון נעשה על ידי עובדי החברה. כן צוין בסעיף 187 לתצהיר אמסלם, כי המשכירה ביצעה עבודה לחלוקת המבנה ולשיפוץ המושכר וכי "חשבוניות/קבלות בגין שיפוצים סומנו 47". בסעיף 222 לתצהיר צוין כי "לתיק מוצגים צורפו חשבוניות בגין חלק מהשיפוצים, הוצאות פרסומים, ביטוחים [סומנו 49]".

67. טענה נוספת של המשכירה הינה כי השוכר נותר חייב סכומים לצדדים שלישיים בגין ארנונה, חשמל ומים (סעיף 225 לתצהיר אמסלם, ומוצג 52).

68. כפי שיובהר להן, המשכירה יצרה עמימות ראייתית משמעותית בדבר היקף הנזקים, ונמנעה מלצרף ראיות מהותיות המצויות באמתחתה.

בשלב מוקדם בהליך כבר התרעתי בפני המשכירה כי היא לא צירפה ראיות להוכחת נזקיה (פרט לחוב דמי השכירות) וזאת בהחלטה מיום 21.12.17 שדחתה את בקשת המשכירה להעברת התיק לבית המשפט המחוזי מחמת היעדר סמכות עניינית (סעיף 5(ב) לאותה החלטה). חרף זאת, גם בשלב התצהירים המשכירה לא ריפאה את הפגם ולא צירפה ראיות מספקות.

העמימות הראייתית, שהאשם בה מונח לפתחה של המשכירה המחזיקה בראיות, אינה מאפשרת להעריך את גובה הנזק הנטען. משכך, דין התובענה לביצוע שטרי החוב ביחס לנזקים במושכר (במובחן למימושם ביחס ליתרת דמי השכירות) להידחות.

69. הימנעות מהבאת ראיות לגובה הנזקים למושכר: כידוע, כאשר מבוצע תיקון של נזקים, לא ניתן להסתפק בחוות דעת שמאית המעריכה באופן תיאורטי את גובה הנזק, אלא על הניזוק לפרט את עלות התיקון בפועל בבחינת הראיה הטובה ביותר המצויה ברשותו (רע"א 3608/17 הנסון (ישראל) בע"מ נ' ספאדלין (10.9.17)).

במקרה דנא, המשכירה אישרה כי ביצעה את התיקונים באמצעות עובדיה, ובכל זאת, היא נמנעה מצירוף תחשיב כלשהו ביחס לעלויות התיקון בפועל. זאת ועוד; הדעת נותרת כי תיקון עצמי של נזקים הינו זול יותר מהתקשרות עם קבלן חיצוני, וזהו טעם נוסף (למעלה מן הנדרש) שבגינו לא ניתן להסתמך על חוות הדעת השמאית להערכת גובה הנזק.

במסגרת המוצגים צירפה המשכירה אסופת קבלות וחשבוניות שונות, אולם זאת מבלי שישנה התייחסות פרטנית כלשהי בתצהיר או בחוות דעת למסמכים המרכיבים את האסופה. חלק מהמסמכים אינם קריאים (גם לאחר תצהיר משלים שהוגש בעניין זה) ואף לא ניתן להסיק מעיון בהם בלבד, כי מדובר בהכרח במסמכים הרלבנטיים למושכר מושא התביעה ולתיקון הנזקים הנטענים. בכל הכבוד, לא כך ניתן לבסס טענה לעלויות שהוצאו על ידי ניזוק. צד המעוניין שייפסק לו סכום בהתאם לחשבונית או קבלה, צריך להתכבד ולהגיש את המסמך בתצהיר תוך פירוט בתצהיר או בחוות דעת מהו המסמך, מה מקורו, ואיזו הוצאה בדיוק הוא מתיימר להוכיח. הפניה בסיכומים על ידי ב"כ המשכירה, לחשבוניות ספציפיות שכביכול מבססות את עלויות התיקון, וזאת במענה לשאלה מפורשת של בית המשפט בסוגיה זו, אינה יכולה לרפא את הפגם הגלום באי מסירת גרסה פרטנית בתצהיר ביחס לכל מסמך (עמ' 72 ש' 15-21). למעלה מן הנדרש יצוין כי גם עיון בחשבוניות הספציפיות שב"כ המשכירה הפנה אליהן, שחלקן אינו קריא, אינו מאפשר ללמוד מאליו על קשר בין החשבוניות הללו לבין התיקונים במושכר (בפרט בשים לב לכך שהמשכירה הינה חברת בנייה שיש לה עסקי בניה אחרים ).

לכל זאת יש להוסיף, כי המשכירה טענה כי ערכה ביטוחים שונים למבנה, ואף צירפה אסמכתאות לתשלום עבור פוליסות. ברם, המשכירה לא צירפה כל מסמך מחברת הביטוח בדבר היעדר הגשת תביעה והיעדר קבלת סכומי ביטוח. גם מטעם זה אין מקום לקבל את טענות המשכירה ביחס לנזקים שנגרמו לה.

70. הימנעות מהבאת ראיות לגובה הנזק למזגנים: ללא צורך להכריע בשאלת האחריות (ראו טענותיו של השוכר לעניין זה, בעמ' 44 ש' 7-14) הרי שגם כאן אין הוכחה לגובה הנזק. בתצהיר נטען לעלות החלפה בסך 221,130 ₪, בהתבסס על "הצעת מחיר" (מוצג 48). ברם, ראשית, הצעת מחיר אינה אסמכתא ראויה לגובה נזק, מקום שבו אין כל מניעה לקבלת חוות דעת שמאית. שנית, הצעת המחיר אינה על הסכום שנטען בתצהיר, אלא פורטו בה שתי חלופות, שסכומן המשותף מגיע לסך שנטען. ודוקו: בתחשיב שערכה המשכירה בבקשה להעברת התיק לבית המשפט המחוזי (בקשה מיום 15.11.17) נטען כי עלות החלפת המזגנים הינה 127,630 ₪, ולא הסכום שנטען מאוחר יותר בתצהיר. הפערים המשמעותיים במסמכי המשכירה עצמה ממחישים את עצמת העמימות הראייתית שנגרמה בעטייה.

71. הימנעות מהבאת ראיות לגובה הנזק לציוד: המשכירה הסתפקה ברשימת ציוד שלטענתה ניזוק או נגנב (עצם הטענה העובדתית החלופית אף היא אינה אפשרית, ונזקפת לחובת המשכירה) ובטענה ל"אומדן" המחיר. ברם, לא פורט מהו הבסיס ל"אומדן" הנטען, ולא הובאה כל חוות דעת או ראיה מספקת אחרת מצד המשכירה לגובה הנזק הנטען. זאת, כאשר אין מחלוקת כי למצער חלק מהציוד שייך לשוכר (כדברי אמסלם, בעמ' 53 ש' 4). לא הובאה כל אסמכתא ביחס לשווי הציוד המפורט בנספח ט' להסכם, ואף לא כל נתון מה מאותו ציוד (במובחן מציוד ששייך לשוכר) נלקח או ניזוק. המשכירה אף טענה כי הוגשה תלונה למשטרה בגין גניבת הציוד, אולם גם כל מסמך ביחס לטענה זו לא הוגש, הגם שהיה בו כדי לתמוך בטענת המשכירה לגבי נטילת ציוד והיקף הציוד שניטל (ראו עמ' 61 ש' 5-8, ששם אין לאמסלם הסבר מספק מדוע לא הוגשה לבית המשפט התלונה למשטרה).
מכאן, גם בהיבט גובה נזק לרכוש קיימת עמימות ראייתית בעטייה של המשכירה.

72. הימנעות מהבאת ראיות לנזקים נוספים: הטענה שלפיה לא ניתן להשכיר את המושכר ולקבל בגינו דמי שכירות בגובה ראוי אף היא נטענה בעלמא ללא כל ראיה. המשכירה לא הגישה חוות דעת שמאית, ולא פירטה דבר ביחס לטענה זו. בתצהיר אף לא ננקב בסכום כלשהו שלשיטת המשכירה היא זכאית לו. כמו כן, מהחקירה הנגדית של אמסלם עולה כי פרט להשכרת מחצית מהמושכר לחדר כושר תמורת כ- 30,000 ₪ לחודש, הוא עצמו הקים חברה ביחד עם שותף, אשר עושה שימוש בחלקו השני של המושכר (עמ' 52 ש' 10-22).

חובות לצדדים שלישיים, אף אם קיימים, אינם חובות כלפי המשכירה. המשכירה לא הוכיחה כי ביצעה תשלומים כלשהם על חשבון החוב הנטען של השוכר. מעבר לכך, ככל שהמשכירה הייתה מקטינה את נזקה ומשכירה את המושכר לשוכר חליפי, פשיטא כי חובת תשלום ההוצאות כגון ארנונה היו חלות עליו, וככל שנוצר נזק ניתן היה להקטינו.

73. לסיכומו של פרק זה: התובעת נמנעה מהבאת ראיות המצויות ברשותה או בשליטתה, ביחס לגובה הנזקים הנטענים, ומשכך יש לדחות את התביעה השטרית ביחס לשטרי החוב, ביחס לכל סכום העולה על סכום חוב דמי השכירות בגין יתרת התקופה לאחר עזיבת השוכר את המושכר (שלגביה שיקים של דמי שכירות לביצוע בהוצאה לפועל) .

ג(6) הכרעה בתובענות הפרטניות
74. התיק דנא מאחד 8 תובענות. עם זאת, מדובר בסופו של דבר בהתנגדויות ל- 2 תיקי הוצאה לפועל שבהם נתבעו שיקים של דמי השכירות עבור החודשים יולי-אוגוסט 2016, וספטמבר 2016 – מרץ 2017; בהתנגדויות לתיק הוצאה לפועל נוסף בגין 4 שטרי חוב על סך 100,000 ₪ כל אחד, שעניינם חוב יתרת דמי השכירות וחובות בגין נזקים נטענים; ובתובענה לסעד הצהרתי של הערבים בדבר בטלות הערבות.

75. ההפרדה בין התובענות השונות הינה מלאכותית במידה רבה, שכן סכומי הקיזוז כגון הפיקדון, וסכומים נוספים ששולמו ולא נזקפו על ידי המשכירה לאחד מתיקי ההוצאה לפועל, נפרשים על פני שלוש התובענות בהוצאה לפועל. אף הטענות בתובענה ההצהרתית רלבנטיות לכל ההליכים.

76. מטעם זה, מצאתי להכריע בתובענות הפרטניות במאוחד, בהתאם לחלוקה לנושאים כפי שפורט לעיל. הכרעתי הינה כדלקמן:

יתרת חוב דמי השכירות עד לסיום תקופת ההסכם (30.6.18) בניכוי הפיקדון וסכומים נוספים ששולמו על ידי השוכר, בשיערוך ליום 15.8.20, עומדת על סך של 173,315 ₪ כולל מע"מ (פרק ג(4) לעיל).

התביעה למימוש שטרי החוב ביחס לנזקים (במובחן ממימושם החלקי ביחס ליתרת דמי השכירות ממועד עזיבת המושכר ועד לתום תקופת ההסכם) – נדחית (פרק ג(5) לעיל).

הערבים חבים בסכום החוב, ביחד ולחוד עם השוכר, ותביעתם לבטלות הערבות נדחית (פרקים ג(1) ו- ג(2) לעיל) .

ד. סוף דבר
77. על השוכר והערבים לשלם למשכירה, יחד ולחוד, סך כולל של 174,315 ₪ כולל מע"מ. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 16.8.20 ועד למועד התשלום בפועל.

לסכום זה יתווספו הוצאות משפט בסך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.

ההוצאות הינן בשים לב בין הייתר לתוצאה שאליה הגעתי, ולכך שהמשכירה נדרשה להליכי הוצאה לפועל (ושילמה אגרה ונפסק לזכותה שכ"ט, כפי שפירט ב"כ המשכירה בין הייתר בהודעתו מיום 7.1.20) אולם מן העבר האחר במבט כולל, נפתחו הליכים בסכומים גבוהים הרבה מעבר לסכום שהמשכירה זכאית להם, וזאת ללא הצדקה ותוך פגיעה בזכויות השוכר והערבים. כמו כן, אפשר שהעמידה בנטל הקטנת הנזק, והשכרת הנכס לשוכר החליפי מר יפרח, הייתה מונעת צורך בהליך משפטי כלשהו, ופשיטא שהייתה מצריכה הליך משפטי מצומצם משמעותית מההליך שהתקיים לפניי.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור כדין.

ניתנה היום, כ"ח אב תש"פ, 18 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.