הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה ת"א 53240-02-17

בפני
כבוד ה שופט אמיר לוקשינסקי-גל

תובע

יצחק ברינג

נגד

נתבע
גבריאל שרעבי

ב"כ התובע: עוה"ד שי פרטוש וסיוון בראל
ב"כ הנתבע: עוה"ד שלומי לוי וברק אביגד

פסק דין

תביעה כספית על סך 1,009,164 ₪ שעילותיה טענות להפרת חוזה מכר בית מגורים על ידי הנתבע, שהינו גם רוכש הדירה וגם עו"ד שייצג את שני הצדדים לעסקה , וכן החזר ריבית לא חוקית שנגבתה במסגרת הלוואה שהעניק הנתבע לתובע.

רקע
1. התובע וגרושתו היו בעלי הזכויות בחלקים שווים בבית מגוריהם ברח' יפה נוף 37 פתח תקוה (להלן: "הנכס"). במסגרת הליך הגירושין מונה על ידי בית המשפט כונס נכסים לצורך מכירת הנכס. נוהלה התמחרות, שבסיומה זכה התובע ברכישת מלוא הזכויות בנכס לפי שווי של 1,950,000 ₪ (התובע, שהיה בעלים של 50%, נדרש לשלם תמורה בסך 975,000 ₪). התובע חתם על הסכם רכישה, אשר אושר על ידי בית המשפט ביום 19.11.09 (להלן: "הסכם הרכישה").

2. בנכס היו חריגות בניה ידועות, כגון תוספת בניה של כ- 46 מ"ר וחריגות נוספות. הדבר בא לידי ביטוי בהסכם הרכישה, אשר צוין בו כי ידוע לקונה (לתובע) כי קיימת תוספת בנייה ללא היתר, וכי הוא מוותר על כל טענת אי התאמה "ויפעל לקבלת היתרי הבניה הנדרשים לתוספת זו ו/או להריסתה במידה ולא ניתן לקבל היתר בניה". התובע נטל על עצמו בהסכם הרכישה לטפל בהסדרת החריגות ולשאת בתשלומים הנדרשים לצורך כך, וכן לטפל ברישום הנכס על שמו (סעיפים 2.2, 7.3 ו- 8.5 להסכם הרכישה).

3. בסמוך לחודש אוקטובר 2010 פנה התובע לנתבע, בהיותו עורך-דין. זאת, על מנת שיסייע לו בהתנהלות שנדרשה מול כונס הנכסים ביחס לנכס ולצורך מימוש עסקת הרכישה, וכן לצורך רישום מלוא הזכויות בנכס על שם התובע וייצוג התובע בהליכי מו"מ למכירת הנכס מול קונים פוטנציאליים.

4. הנתבע החל לייצג את התובע, וניהל בשמו מו"מ למכירת הנכס לצד שלישי (להלן גם: "משפחת דוד") כנגד תמורה בסך 2,725,000 ₪, הכוללת תשלום בגין התחייבות התובע להכשיר את חריגות הבניה בנכס. במהלך חודש נובמבר 2010 הגיע המו"מ למבוי סתום, בין הייתר על רקע דרישת ב"כ הקונים כי המוכר יספק נסח "נקי" של מרשם המקרקעין ללא הערת אזהרה (נספח ה' לתצהיר הנתבע).

5. בתחילת חודש דצמבר 2010, זמן קצר לאחר כישלון המו"מ למכירת הבית למשפחת דוד, בפגישה בין התובע לנתבע ביחס לעתידו של הנכס, הסכימו הצדדים שהנכס יימכר לנתבע עצמו (להלן: "הסיכום בעל-פה"). הצדדים סיכמו בעל פה כי התמורה בגין מכירת הנכס תעמוד על סך של 2,600,000 ₪. הצדדים היו מודעים לכך שעל מנת להשלים את העסקה, יש להסדיר את חריגות הבניה, על מנת שניתן יהיה לרשום את מלוא הזכויות תחילה על שם המוכר-התובע (בהתאם לעסקת הרכישה שלו בהליך ההתמחרות) ובהמשך על שם הקונה-הנתבע, בהתאם להסכם המכר שייחתם ביניהם.

אין מחלוקת שסוגיית הסדרת חריגות הבנייה עלתה בשיחה בין הצדדים, וכי הם הגיעו לסיכום בעל פה לעניין זה.

אלא, שביחס לתוכן הסיכום בעל פה, הצדדים חלוקים. כל אחד מהם טוען שהאחריות להסדרת החריגות הוטלה על חברו. לטענת התובע סוכם שהנתבע נוטל על עצמו את האחריות להסדרת החריגות, ולפיכך על הנתבע לשלם את מלוא התמורה ללא תלות בסוגיית ההסדרה. לטענת הנתבע, סוכם שאחריות להסדרת החריגות מוטלת על התובע, בדומה להסדר שסוכם במו"מ מול הרוכשים הפוטנציאליים. עוד לטענת הנתבע, סוכם שסך של 1,090,000 ₪ ישולמו מיידית, סך של 910,000 ₪ ישולם באמצעות הלוואת משכנתא, ויתרת התשלום בסך של 600,000 ₪ תיוותר בידי הנתבע עד להשלמת התחייבויות התובע ובראשן הסדרת חריגות הבניה וקבלת היתר בניה כדין לרבות תשלום היטל השבחה.

6. ביום 12.12.10, במסגרת ביצוע הסיכום בעל פה, חתם התובע במשרדו של הנתבע על "אישור קבלת תשלום" בסך כולל של 1,090,000 ₪. בהתאם לנוסח האישור, התובע אישר שקיבל "סך של 790,000 ₪ וסך של 300,000 ₪ משרעבי גבריאל ע"ח תמורת הדירה ברחוב יפה נוף 37 בפתח תקוה" (נספח ו' לתצהיר הנתבע).

לטענת התובע, הסך של 790,000 ₪ שצוין באישור קבלת התשלום, היווה החזר הלוואה שנתן הנתבע לתובע. הסכום כולל החזר קרן ההלוואה בסך 500,000 ₪, וכן החזר ריבית בשיעור לא חוקי של 5% לחודש המסתכמת לסך של 290,000 ₪. הנתבע לעומת כן הכחיש שנתן הלוואה כלשהי לתובע.

ביום 10.2.11 אישר התובע קבלת סך של 50,000 ₪ נוספים מהנתבע (נספחים ו' ו- ו'1 לתצהיר הנתבע).

7. אין מחלוקת כי לאחר מכן החלו להתבצע פעולות שונות לצורך הסדרת חריגות הבניה, הגם שכל צד טוען שהצד שכנגד הוא שעסק בכך מכוח מחויבותו החוזית. בכלל זאת, ביום 2.1.11 נערכה הצעת מחיר הממוענת לשני הצדדים, מטעם האדריכל אורן שמעון עבור " הכנת תכניות לצורך היתר בניה בדיעבד" על סך 13,000 ₪ בצירוף מע"מ. בהצעה צוין שיהיה צורך בשכירת יועצים: מודד מוסמך וקונסטרוקטור ששכרם אינו כלול בהצעת המחיר, ונרשמה הערה של אדם נוסף בשם איציק לוזון " תזמין את לאוניד כמודד ותזמין קונסטרוקטור פשוט" (נספח ג' לתצהיר הנתבע).

8. במקביל הנתבע פנה לבנק מזרחי טפחות על מנת לבדוק אפשרות לקבלת הלוואת משכנתא, על סך 1,000,000 ₪ לדבריו. בהתאם לדרישת הבנק, הזמין הנתבע את השמאי חיים מסילתי. השמאי אמד את שווי הנכס בהתעלם מחריגות הבניה (סעיף 6 לשומה – נספח ז' לתצהיר הנתבע) בסך של 2,100,000 ₪. יוער כי הנתבע לא ציין מתי ניתנה השומה, אולם בהתאם למועד משלוח הפקס שבכותרת המסמך, עולה לכאורה כי הוא נשלח לנתבע ביום 17.2.11.

9. ביום 26.2.11, על רקע דרישת הבנק לקבלת הסכם בכתב, חתמו הצדדים על הסכם מכר למכירת הנכס מהתובע לנתבע (להלן: "הסכם המכר"). ההסכם כלל בין הייתר את הרכיבים הבאים:

חיוב התובע להסדיר את חריגות הבנייה: בסעיף 2.5 להסכם נכתבה התחייבות התובע לעשות כל הנדרש על מנת להוציא היתר בניה לחלק הבנוי אשר אין לו היתר, ולשלם כל תשלום בשל כך, כדלקמן:

"המוכר מודיע לקונה והקונה מאשר כי ידוע לו כי קיים היתר לכ- 123 מ"ר של הדירה וכי המוכר מתחייב לעשות כל הנדרש ע"מ להוציא היתר בניה, לחלק הבנוי כיום שאין לו היתר, הן ברשות המקומית והן במינהל מקרקעי ישראל, ולשלם כל תשלום בשל כך (להלן: "היתר בניה לבניה הקיימת")".

התמורה: בסעיף 5 להסכם נכתב כי סכום התמורה הינו 2,400,000 ₪.

מועדי התשלום: סעיף 5.2 להסכם קובע את מועדי התשלום, ומגדיר "תשלום אחרון" בסך 400,000 ₪ אשר ישולם (לחשבון נאמנות כפי שיובהר מיד) רק לאחר השגת האישורים המתאימים ובכללם היתר בניה לבנייה הקיימת לפי סעיף 2.5 להסכם .

בהתאם להוראות הסעיף: תשלום ראשון בסך 300,000 ₪ ישולם במעמד חתימת ההסכם, ועם קבלת הסכום תירשם הערת אזהרה לטובת המוכר ותימחקנה חלק מהערות האזהרה הנוכחיות; תשלום שני בסך 700,000 ₪ ישולם שבוע ימים לאחר מחיקת המשכון הרשום ברשם המשכונות; תשלום שלישי בסך 1,000,000 ₪ ישולם בתוך 6 חודשים ממועד החתימה על ההסכם, כאשר למוכר ידוע שסכום זה יתקבל מהלוואת משכנתא והמוכר מתחייב לעשות כל הנדרש על מנת לאפשר לקונה קבלת הלוואה זו. ואילו התשלום האחרון בסך 400,000 ₪, ישולם בחלוף שנה ממועד חתימת ההסכם, אולם רק בכפוף למילוי תנאים שונים ובכללם כאמור השגת היתר הבניה לבנייה הקיימת.

אין מחלוקת בין הצדדים כי הביטוי "היתר בניה לבניה הקיימת" כהגדרתו בסעיף 2.5 להסכם, אין פירושו בהכרח כי כל חריגות הבנייה הקיימות תוכשרנה, אלא הדבר כפוף לקיומה של היתכנות תכנונית. ככל שיתברר שלנוכח דרישות רשויות התכנון והוראות הדין ניתן לקבל היתר בניה רק לחלק מחריגות הבניה, ואת הייתר יש להרוס, והדבר ייעשה, הרי שגם אז תקוים החובה להשגת "היתר בניה לבניה הקיימת".

הפקדת התשלום האחרון בידי נאמן, בחשבון נאמנות: סעיף 5.3 להסכם קובע הוראות בדבר הפקדת התשלום (בסך 400,000 ₪) האחרון בידי נאמן, במקרה שבו המוכר לא ישיג את האישורים הנדרשים ובכללם היתר הבניה בפרק הזמן שנקצב בהסכם. בהתאם לסעיף:

הפקדת התשלום האחרון בידי נאמן: "התשלום האחרון יימסר לידי עו"ד צביקה ציפוק אשר ישמש לצורך כך נאמן של המוכר (להלן: "הנאמן"), על מנת שישמשו כבטחון להמצאת מסמכי ההעברה והאישורים המפורטים לעיל לידי הקונה" (סעיף 5.3.1 להסכם).
חשבון נאמנות: הנאמן יחזיק את סכום הפיקדון "בחשבון נאמנות אשר ינוהל עבור המוכר ו/או על פי הוראותיו" (סעיף 5.3.2 להסכם).
הסמכה לביצוע תשלומים באמצעות הנאמן: המוכר נותן לנאמן הוראה בלתי חוזרת לשלם את התשלומים החלים עליו מכוח ההסכם בתוך זמן סביר מפניית הקונה לנאמן, ותוך מתן אפשרות למוכר לפעול בתוך 15 ימים ממועד הפניה לתשלום התשלומים. הנאמן יהיה רשאי לשלם את התשלומים עבור המוכר מתוך חשבון הנאמנות (סעיף 5.3.3 להסכם).
העברת יתרת התשלום למוכר לאחר השגת האישורים: עם המצאת האישורים הנדרשים (כולל היתר בניה) יעביר הנאמן למוכר את יתרת הפיקדון ופירותיו (סעיף 5.3.4 להסכם).

מסירה מיידית של החזקה בנכס: בהתאם לסעיף 6.1 להסכם, מסירת החזקה בנכס תתבצע במעמד חתימת החוזה ועם קבלת התשלום הראשון.

עם חתימת החוזה העביר הנתבע לתובע סך נוסף של 400,000 ₪, בשיק לפקודת התובע, ליום 2.3.11 (סעיף 32 לתצהיר הנתבע, נספח ח'1).

10. כפי שניתן להיווכח, קיימים מספר הבדלים בין הסיכום בעל פה לבין ההסכם בכתב, בפרט בכל הנוגע לתשלום הכספים.

בכלל זאת, הסכום בהסכם הכתוב הועמד על סך של 2,400,000 ₪, בניגוד לסיכום בעל פה שלפיו התמורה הועמדה על סך של 2,600,000 ₪. יצוין כי אין מחלוקת בין הצדדים, כי סכום התמורה המלא שעל הנתבע לשלם לתובע עומד על סך של 2,600,000 ₪ (הנתבע אישר זאת במפורש גם בחקירתו הנגדית – בעמ' 31 ש' 28-30).

ההסכם הכתוב אף אינו משקף את התשלומים שהצדדים סיכמו עליהם ושניתנו לגביהם אישורים בפועל, שאינם במחלוקת. כך, טרם חתימת ההסכם כבר אישר התובע קבלת סך של 1,140,000 ₪, ואילו בהתאם להסכם הכתוב אמור להשתלם סך של 300,000 ₪ בלבד עם חתימת ההסכם, וסך של 700,000 ₪ שבוע לאחר מכן בכפוף למחיקת רישום משכון. כמו כן, בהתאם להסכם הכתוב ישולם תשלום שלישי בסך 1,000,000 ₪ בתוך 6 חודשים, כאשר בפועל במועד חתימת ההסכם שולם סך נוסף של 400,000 ₪ (בשיק ליום 2.3.11) כך שבסך הכל כבר בוצע תשלום בסך 540,000 ₪ מתוך התשלום השלישי.

11. ביום 9.3.11 העלה הנתבע על הכתב, במכתב הממוען לתובע, את "השתלשלות העניינים בנושא רכישת הדירה ברח' יפה נוסף 37" (נספח ט' לתצהיר הנתבע). לטענת הנתבע הדברים הועלו על הכתב לבקשת התובע, לצרכיו מול כונס הנכסים. במכתב מפורטות פעולות שונות שביצע הנתבע, בכובעו כב"כ התובע, מול כונס הנכסים לצורך יישום הסכם המכר וקיום התחייבויות גרושתו של התובע, וכן המו"מ הרציני שהתנהל מול הרוכשים הפוטנציאליים.

בסיום המכתב צוין כי בחודש דצמבר סוכם שהנתבע ירכוש את הנכס מהתובע בסכום של 2,400,000 ₪ "כאשר עסקה זו מותנית בקבלת משכנתא ע"ס 1,000,000 ₪", אולם חרף ניסיונות לעמוד בדרישות הבנק, הבנק לא מוכן ליתן הלוואת משכנתא אלא אם תושלם העברת מלוא הזכויות בנכס על שם התובע. בהמשך לכך כתב הנתבע כי לבקשת התובע, ומאחר שלא התקבלה הלוואה מהבנק, הנתבע העניק לתובע הלוואה בסך 400,000 ₪ שתוחזר עם פירעון המשכנתא:

"למותר לציין, שלבקשתך, ובשל העובדה שלא נתקבלה הלוואה במשכנתא, העמדתי לך הלוואה ע"ס 400,000 ₪ שיוחזרו עם קבלת המשכנתא על הנכס".

12. לדברי הנתבע, בהתאם לבקשתו, ביום 15.3.11 הגיע התובע למשרדו של עו"ד צביקה ציפוק, הנאמן בהתאם להסכם המכר, וחתם בפניו על ייפוי כוח בלתי חוזר לצורך העברת הזכויות בנכס על שם הנתבע, וכן חתם על ייתר מסמכי ההעברה הנהוגים.

13. ביום 1.4.11 קיבל הנתבע את החזקה בנכס, ועבר להתגורר בו ביחד עם בני משפחתו.

14. בחודש יולי 2011 העביר הנתבע לתובע סך נוסף של 500,000 ₪ על חשבון התמורה. לפיכך, עד למועד זה, בהתאם לאישורי התשלומים, שילם הנתבע סך של 2,040,000 ₪. כן שילם הנתבע לטענתו סך של 250,000 ₪ נוספים, באמצעות ביצוע תשלומים עבור התובע בקשר לעסקה הקודמת שלו מול כונס הנכסים. מכאן, בשלב זה שולם כביכול על ידי הנתבע סך של 2,290,000 ₪ מתוך מלוא התמורה המוסכמת על סך 2,600,000 ₪ ונותרה יתרה בסך 310,000 ₪.

15. ביום 3.10.11 העביר הנתבע לתובע מכתב התחשבנות כספית שבו " למען הסדר הטוב ומניעת אי הבנות" פירט הנתבע את התשלומים וההוצאות ששולמו במסגרת הטיפול בהסכם הרכישה שבין התובע לגרושתו והסכם המכר שבין התובע לנתבע (נספח טו' לתצהיר הנתבע).

בסעיף 1 למכתב פירט הנתבע כספים ששולמו לתובע ו/או עבורו (כלשון התובע) בגין הסכם המכר בין התובע לנתבע, המסתכמים לסך של 2,040,000 ₪, ושמתוכם סך של 790,000 ₪ הינם "לכיסוי הלוואה" כדלקמן:

790,000 ₪ לכיסוי הלוואה
300,000 ₪ בשיקים ל- 12-14/12/10
50,000 ₪ מזומן 10.02.11
400,000 ₪ שיק 02.03.2011
300,000 ₪ שיק 11.07.11
200,000 ₪ שיק ל- 23.07.2011
2,040,000 ₪

בסעיף 2 למכתב פירט הנתבע תשלומים והוצאות ששילם עבור התובע ותשלומים שצריכים להשתלם במסגרת הטיפול בשתי העסקאות (הסכם רכישת זכויות גרושת התובע, והסכם המכר שבין התובע לנתבע). הסכומים מסתכמים לסך של 260,279 ₪.

עיקר הסכומים שפורטו הינם היטל השבחה בסך 66,895 ₪, תשלומים למינהל בסך 29,720 ₪, מס רכישה בסך 25,433 ₪ (התובע חלק בטענותיו על זכותו של הנתבע לכלול סכום זה בתחשיב) מס שבח בסך 54,884 ₪ (שביחס אליו הוער כי "לאחר קבלת ההשגה נעדכן את סכומו") וכן שכר טרחת עו"ד לשתי העסקאות בסך 55,680 ₪. בנוסף, הסכומים כוללים תשלום לאדריכל על סך 15,080 ₪ ולמודד על סך 1,740 ₪.

בסיום המכתב כתב הנתבע "נא בדוק ואשר הסכומים. מצ"ב קבלות ו/או חשבוניות תשלום".

16. לדברי הנתבע, עד לסוף שנת 2011 שררו בין הצדדים יחסי חברות קרובה ושיתוף פעולה מלא "בקשר לפעולות רבות שנעשו על ידי מול הרשויות השונות בניסיון להתגבר על שלל המכשולים והקושי בהשלמת רישום מלוא הזכויות על שם התובע אשר נבעו בעיקר ממצבו התכנוני של הנכס" (סעיף 47 לתצהיר הנתבע). עם זאת, לדבריו, לקראת סוף שנת 2011 על רקע מחלוקת הנוגעת לעניין מס השבח אבד אמון התובע בנתבע והתובע הורה לנתבע להעביר את הטיפול בעניינו לעו"ד עזרא גולן (אף התובע אישר כי הסכסוך החל על רקע מחלוקת ביחס למס שבח – עמ' 23 ש' 21). לדברי הנתבע, מיום 28.12.11 במשך כשנתיים ימים עד לחודש דצמבר 2013 " ענייניו של התובע מיוצגים ע"י עו"ד גולן וכל צעד קטן כגדול שנדרשתי אליו הוא לידיעתו באופן שוטף ומפורט בכתב, כשהתובע הלכה למעשה ניתק כל קשר עמי וסירב לשוחח עמי" (סעיף 50 לתצהיר הנתבע). התובע מצידו, וכך גם עו"ד גולן, הכחישו שהייצוג עבר לעו"ד גולן, הגם שאין מחלוקת שהתובע אכן פנה לעו"ד גולן באותה תקופה.

17. הנתבע צירף 4 מכתבים ששלח לעו"ד גולן מתאריכים 2.1.12, 20.2.12, 27.2.12 ו- 12.2.13 (נספחים יא' 1-4 לתצהיר הנתבע). יצוין כי הנתבע לא צירף את מכתביו של עו"ד גולן אליו. עם זאת במסגרת חקירתו הנגדית של עו"ד גולן, צורפו מספר מכתבים שכתב לנתבע נ/1-נ/3, וכן עו"ד גולן אישר שקיבל את מכתביו של הנתבע (עמ' 8, ש' 8-15).

מכתביו של הנתבע מפרטים פעולות שונות שביצע הנתבע לצורך הכשרת חריגות הבנייה והעברת הנכס על שם התובע, את הקשיים התכנוניים שנתקל בהם, ואת האפשרויות העומדות על הפרק לשם פתרונן. הנתבע ציין במכתבים אלה שהחובה המשפטית לטפל בהסדרת החריגות מוטלת על התובע, ביקש מעו"ד גולן לסייע בתקשורת מול התובע, וכן ציין כי לפי ההסכם סך של 600,000 ₪ נותר בידו לתשלום מלוא ההוצאות הנדרשות לשם הכשרת החריגות והעברת הנכס על שם התובע, וכי עם השלמת הרישום תועבר היתרה לידי התובע.

18. לטענת הנתבע, מכאן ואילך החלה "סאגת הטיפול הכושל של התובע ו/או מי מטעמו ו/או האדריכל מטעמו בכל הקשור להכשרת חריגות הבניה בנכס " (סעיף 52 לתצהירו). בכלל זאת פירט הנתבע כי על התכנית שערך האדריכל בתחילת שנת 2012 נדרשו לחתום התובע וגרושתו כבעלי הנכס. חתימת גרושת הנתבע התעכבה עד לחודש יוני 2012. בשלב זה האדריכל החל לטפל בתכניות בסבב ראשון, אולם לאחר מספר חודשי טיפול הודיע שהג"א לא אישרו את התכנית, שלפיה המחסן יהפוך לממ"ד.

במהלך שנת 2013 ערך האדריכל תכניות מתוקנות, והחל סבב שני של החתמת התובע וגרושתו. לדברי הנתבע, התכניות התעכבו אצל גרושת התובע למשך כשלושה חודשים וחצי, ולאחר מכן הודיע התובע ביום 12.8.13 כי הוא לא מוכן לחתום על התכניות. לדברי הנתבע, חרף הפצרות והתרעות, התובע סירב לחזור בו מסירובו, וביום 3.12.13 ביקש הנתבע מעו"ד גולן להשיב את התכניות לידו (הנתבע לא צירף אסמכתאות לעניין זה). מכל מקום, לדברי הנתבע עצמו, גם התכנית השניה שערך האדריכל לא ניתן היה לאשר. אמנם הג"א נתנו אישורם אולם הפעם ועדת התכנון והבניה סירבה ליתן את האישור.

ביום 23.3.14 שלח הנתבע מכתב לאדריכל העיר פתח תקוה שבו כלשונו שלו הוא הביע את זעקתו "בקשר לסבך הבירוקרטי שבגינו מצאתי את עצמי נופל בין הכיסאות – בין הג"א מזה ולבין הוועדה לתו"ב מזה – המונע ממני כל אפשרות לקבל משכנתא ולמעלה מכך לרשום את זכויותיי" (סעיף 52(ו) ונספח יג' לתצהיר הנתבע). במכתב ציין הנתבע כי מאז שרכש את הנכס ביום 26.2.11 "מבקש אני להכשיר את החריגות לקבלת היתר לבניה בפועל, ולקבל את רישום הזכויות בנכס על שמי". הנתבע ציין כי שתי תכניות לקבלת היתר שהגיש, נדחו, וזאת "בשל היעדר חפיפה שבין דרישותיכם כרשות לבין רשות הג"א". הנתבע ציין כי בהמשך לפגישה שקיים עם אדריכל העיר הוא ביקש שיפנה ישירות לרשויות הג"א וכי לשם כך "אף העביר אליך האדריכל מטעמי מר אורן שמעון את עיקרי הדברים " (ההדגשה הוספה על ידי – א' ל' ג'). הנתבע הלין על כך שעד היום טרם נתקבלה תשובת הג"א.

19. לדברי הנתבע, בתחילת שנת 2014 העביר התובע את הטיפול בעניינו מעו"ד גולן לעו"ד כץ, אשר ייצג את התובע כשנה עד לתחילת שנת 2015 (סעיף 53 לתצהיר הנתבע).

20. בתחילת שנת 2015 הועבר הטיפול בענייני התובע לבא-כוחו הנוכחי, עו"ד שי פרטוש. בין הצדדים החלה התכתבות אינטנסיבית, וכן פגישה ממושכת, במטרה להסדיר את הסוגיה ואת הסכסוך בין התובע לנתבע.

ביום 25.2.15 העביר הנתבע לתובע פעם נוספת את מכתב ההתחשבנות הראשון מיום 3.10.11 (פסקה 15 לעיל) על נספחיו.

ביום 14.4.15 העביר הנתבע מכתב התחשבנות שני, הכולל זיכוי מחשבון קודם בגין ההשגה למס שבח וכן תוספת של תשלומים שבוצעו עבור התובע, ומסתכם לסך כולל של 266,216 ₪ ששילם הנתבע עבור התובע (נספח ט"ז לתצהיר התובע. יצוין כי הנתבע בתצהירו בסעיף 60 טען שהסכומים מסתכמים לסך של 293,784 ₪). במכתב מפורטות הוצאות עתידיות צפויות בסך של 285,582 ₪.

לטענת הנתבע, ביום 6.5.15 העביר לבדיקת התובע ועו"ד פרטוש שלושה קלסרים המכילים את כל הקבלות והמסמכים שבתיק התובע.

ביום 7.5.15 נערכה בין הצדדים פגישה במשרדו של ב"כ התובע עו"ד פרטוש. בפגישה נכחו הצדדים, עו"ד שי פרטוש וכן עו"ד רון כץ ואדם נוסף בשם בני זהבי.

לטענת התובע, בסיום הפגישה סוכם שהנתבע ישלם לתובע סך של 300,000 ₪. מתוכם סך של 50,000 ₪ יועברו בשיק דחוי לעוד 20 ימים, והיתרה בתוך 60 ימים. לטענת הנתבע, בסוף הפגישה לאחר בדיקה מעמיקה, אישרו הצדדים והסכימו כי יתרת הזכות שבידי הנתבע באותו מועד הגיעה לסך של 293,784 ₪, אולם לא הגיעו לכדי הסכם פשרה. הנתבע לא הסכים להעברת כלל הסכום, והעלה הצעת פשרה אחרת, על רקע טענתו כי בהתאם להסכם על התובע לדאוג להכשרת חריגות הבנייה וקיימות עלויות נוספות שסכומן אינו סופי.

ביום 22.6.15 העביר הנתבע לתובע סך של 50,000 ₪. לטענת הנתבע, ההעברה הייתה כמחווה של רצון טוב לקראת הגעה להסדר.

ברם, למרות הניסיונות והגם שהצדדים היו קרובים להסדר, הדבר לא הסתייע והמו"מ כשל.

21. ביני לביני, ביום 14.5.15 שלח לנתבע האדריכל אורן שמעון "מכתב התפטרות" שבו כתב כי אין ביכולתו להמשיך ולטפל בבקשה להיתר הבניה לנכס מאחר שהתחיל לעבוד במשרד אדריכלים. האדריכל ציין את יתרת החוב שנותרה לתשלום בסך 8,000 ₪ בצירוף מע"מ והוסיף כי יעביר את כלל החומר הרלבנטי לאדריכל חדש בכפוף להסדרת החוב. ביום 28.5.15 העביר הנתבע את המכתב לעו"ד פרטוש בציינו "את אשר יגורתי בא לי" וכי העיכובים בחתימת התובע על התכניות גרמו לנזק שיתגבש לאחר שיישכרו שירותי אדריכל חדש. הנתבע ביקש כי ללא קשר, ידאג עו"ד פרטוש להחתמה מיידית של גרושת התובע, באמצעות בא כוחה שאת פרטיו מסר לעו"ד פרטוש (נספח יח' לתצהיר הנתבע).

ביום 22.11.16 התקשר הנתבע עם אדריכל חדש תמורת שכר טרחה בסך 35,100 ₪ (כולל מע"מ). לדברי הנתבע, על התובע לשאת בתשלום זה, וכן בתשלומים נוספים שביצע לאחר מכתב ההתחשבנות השני ועד למועד הגשת התביעה, בסך של 70,302 ₪.

בסך הכל, לטענת הנתבע, התובע קיבל במישרין ממנו סך של 2,090,000 ₪ ושולם עבורו הסך של 336,518 ₪, כך שבסך הכל קיבל סכום כולל של 2,426,518 ₪ מתוך התמורה המוסכמת בסך 2,600,000 ₪ (סעיף 75 לתצהיר הנתבע).

22. על רקע כישלון ניסיונות הפשרה בין הצדדים, הגיש התובע את התביעה דנא, על סך של 1,009,164 ₪. להשלמת התמונה יצוין כי בחודש פברואר 2019 הגיש הנתבע תביעה נגדית נגד התובע, על סך כ- 675,000 ₪ (ת"א 40204-02-19). תביעה זו תלויה ועומדת ומתבררת בנפרד.

גדר המחלוקת
23. תביעת התובע, על סך כולל של 1,009,164 ₪, מורכבת מהרכיבים הבאים:

יתרת התשלום בגין הסכם המכר על סך 325,164 ₪. התחשיב מבוסס על התמורה המוסכמת בסך 2,600,000 ₪, בניכוי התשלומים שפירט הנתבע במכתב ההתחשבנות הראשון (פסקה 15 לעיל) בסך 2,040,000 ₪ (תשלומים ישירים) ובסך של 260,279 ₪ נוספים (תשלומים שבוצעו עבור התובע) למעט מס הרכישה בסך 25,443 שהנתבע כלל בתחשיב למרות שהוא אמור לשאת בו.
פיצוי מוסכם לפי הסכם המכר בסך 250,000 ₪. זאת, על רקע ההפרות הנטענות של ההסכם על ידי הנתבע ובפרט היעדר הכשרת חריגות הבניה והעברת הרישום על שם התובע, ולאחר מכן על שם הנתבע.
דמי שימוש ראויים בנכס בסך 144,000 ₪. זאת, בשל השימוש שעשה הנתבע בנכס טרם שהועברה אליו הבעלות. התחשיב מבוסס על אומדן דמי שכירות בסך 2,000 ₪ במכפלה של 72 חודשים.
החזר ריבית לא חוקית בסך 290,000 ₪. לטענת הנתבע, התובע נתן לו הלוואה בסך 500,000 ₪ בריבית לא חוקית בשיעור של 5% לחודש. סכום הריבית הצטבר ל- 290,000 ₪. הנתבע גבה סכום זה במסגרת ההתחשבנות בגין תמורות הדירה, ומאחר שמדובר בריבית לא חוקית, וכן מאחר שבניגוד להוראות החוק הנתבע לא הותיר בידי התובע את מסמכי ההלוואה, התובע זכאי להחזר הריבית.

יוער כי התובע העלה בכתבי הטענות גם טענה לרשלנות מקצועית כביכול מצד הנתבע, בהיותו עו"ד שייצג את שני הצדדים לעסקה. ברם, הסעדים שנתבעו הינם אך ורק אלו שפורטו מעלה, קרי אכיפת רכיב התמורה בהסכם, פיצוי מוסכם בהתאם להסכם, תשלום דמי שימוש ראויים, והשבת ריבית לא חוקית בגין הלוואה. בכל הנוגע לטענות בדבר רשלנות מקצועית, לא נתבע כל סעד. לפיכך, מדובר בעילת תביעה תיאורטית שאין צורך לדון בה.

הנתבע חולק על חיובו בכל אחד מהרכיבים הנטענים. לטענתו, בתמצית, התביעה לתשלום יתרת התמורה הינה מוקדמת, שכן בהתאם להסכם בין הצדדים, היתרה נועדה למימון ההוצאות הנדרשות להסדרת חריגות הבניה, על מנת שניתן יהיה להעביר את הרישום בנכס על שם התובע, ובהמשך לקבל את האישורים המתאימים להעברת הרישום על שם הנתבע כאמור בסעיף 5.2(ד) להסכם. הנתבע טוען שאינו חייב פיצוי מוסכם, וכי התובע הוא שהפר את ההסכם בכך שלא דאג להעביר את הבעלות בנכס על שמו, ואף עיכב וסיכל את הפעולות שביצע הנתבע לעניין זה במקומו. הנתבע חולק על חיובו בדמי שימוש ראויים, שכן כניסתו לנכס נעשתה בהתאם להוראות הסכם המכר בינו לבין התובע. לבסוף, הנתבע חולק על הדרישה להחזר ריבית, שכן לטענתו הוא לא נתן לתובע הלוואה כלשהי.

נדון בסוגיות אלה כסדרן.

א. האם התובע זכאי כעת ליתרת התמורה בגין הסכם המכר?
24. המחלוקת בסוגיית זכאות התובע ליתרת התמורה בגין הסכם המכר מתייחסת לשתי שאלות עיקריות: ראשית, האם התובע זכאי כעת לתשלום יתרת התמורה, או שמא מדובר בתביעה מוקדמת שכן זכאותו עשויה לקום, אם בכלל, רק לאחר מילוי חיובי התובע להכשרת חריגות הבנייה ולהשגת האישורים הנדרשים בסעיף 5.2(ד) להסכם? שנית, ככל שקיימת זכאות לתשלום, מהי יתרת התמורה שהתובע זכאי לה לנוכח התשלומים שביצע לצורך הסדרת חריגות הבנייה והעברת רישום הנכס על שם התובע.

25. לאחר שבחנתי את הראיות ואת טענות הצדדים מצאתי כי יש לקבל את טענת הנתבע שלפיה תביעת התובע לתשלום יתרת התמורה בגין הסכם המכר, הינה תביעה מוקדמת, וכי הזכאות עשויה לקום רק לאחר מילוי התנאים בסעיף 5.2(ד) להסכם ובראשם הסדרת חריגות הבנייה כאמור בסעיף 2.5 להסכם. משכך, אין צורך להידרש לשאלה הנוספת, שאף טרם התגבשה באופן סופי, בדבר גובה היתרה שעל הנתבע לשלם לתובע.

26. כמפורט לעיל, סעיף 2.5 להסכם המכר מעגן את חיוב התובע לעשות כל הנדרש לקבלת היתר בניה לבניה הקיימת הכוללת חריגות בניה, ולשאת בכל תשלום הנדרש לשם כך. סעיף 5.2(ד) להסכם מורה כי התשלום האחרון (בסך 400,000 ₪) ישולם למוכר רק לאחר מילוי חיובים שונים שנועדו לאפשר את העברת הבעלות בנכס על שם הקונה, ובראשם קבלת היתר בניה לבניה הקיימת כאמור בסעיף 2.5 להסכם המכר. בהתאם לכך, לכאורה, התובע אינו זכאי לקבלת יתרת התמורה בטרם סיום הכשרת חריגות הבנייה.

27. אלא שהדיון לא יכול להיעצר בבחינת הוראות ההסכם. אמנם ברור כי אין מדובר בחוזה שנכרת למראית עין בלבד, שכן הוא משקף את הסכמתם האמיתית של הצדדים למכירת הנכס. עם זאת, כפי שראינו לעיל, קיימים פערים בין ההסכם הכתוב לבין הסכמות הצדדים בפועל, בפרט בכל הנוגע למחיר המוסכם ולמועדי התשלום. כך למשל, בעוד שאין מחלוקת כי התמורה המוסכמת הינה 2,600,000 ₪ וכי עוד טרם חתימת ההסכם שולמו סכומים ניכרים, הרי שבהתאם להסכם התמורה הינה 2,400,000 ₪ בלבד והתשלומים שיש לשלם נמוכים מאלו שכבר שולמו בפועל.

האם ייתכן אפוא, שגם הוראות סעיפים 2.5 ו- 5.2(ד) להסכם אינן משקפות את הסכמות הצדדים, וכי בפועל ההסכמה האמיתית הייתה שעל הנתבע לשלם את כלל התמורה המוסכמת לתובע ולממן בעצמו את הסדרת חריגות הבנייה כפי שטוען התובע?

כפי שנראה להלן, התשובה על כך היא בשלילה.

28. בנסיבות המקרה דנא, שבהן ההסכם הכתוב משקף חלק מהסכמות הצדדים אולם קיימים פערים מוכחים בין חלק מהוראותיו לבין הסכמות הצדדים בפועל, נראה כי הראיה הטובה ביותר ללמידה על תוכן הסכמות הצדדים תהא התנהגותם בפועל במשך השנים, ובכלל זאת התכתובות וההסכמות שאין עליהן מחלוקת. ככל שתתברר התנהגות עקבית למן תחילת ההסכמות ולכל אורך שנות קיומה של מערכת היחסים, ניתן יהיה להניח, במאזן הסתברויות, כי התנהגות זו משקפת את אומד דעתם של הצדדים כאמור בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון (כב' השופטת ע' ברון) בע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג (16.10.17):

"בית משפט זה עמד לא פעם על כך שהתנהגותם של צדדים לאחר כריתת הסכם משמשת כלי פרשני לבחינת כוונתן בעת ההתקשרות בהסכם ויש בה כדי ללמד על האופן שבו הבינו את תוכנו [...]. השופט א' גרוניס (כתוארו אז) היטיב לתאר את הכלל בע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עירית כפר סבא, פסקה 8 (10.6.2008):

'ההתנהגות לאחר כריתתו של חוזה מלמדת כיצד הצדדים לו הבינו אותו. אם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה היא' (וראו עוד: ע"א 7259/15 לביא נ' אורקי בניה שירותים והשקעות בע"מ, פסקה 10 (17.1.2017); ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1) 286, 292 (1988); בג"ץ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2), 430, 437-438 (1992))".

מסקנה זו מתחזקת לנוכח העובדה כי אין לפנינו פערי כוחות מהותיים בין הצדדים, כך שניתן להניח כי ההתנהגות בפועל אינה נובעת מהשפעה בלתי הוגנת של צד אחד כלפי משנהו, אלא היא תואמת להבנות ולהסכמות שנטלו הצדדים מתוך רצון חופשי והבנה מלאה. אמנם הנתבע הינו עורך דין, אשר ייצג את שני הצדדים להסכם. לא זו בלבד, אלא שהנתבע ייצג את התובע בקשר לאותו הנכס, בטרם הסכמתם על מכירתו לנתבע, ומדובר במצב דברים המחייב משנה זהירות ומטיל חובות אמון מיוחדות על עורך הדין (ראו והשוו ת"א (פ"ת) 6406-11-17 מורן יל, עו"ד נ' לבהר (1.3.20)). עם זאת התובע אישר שהוא איש עסקים בעל ניסיון רב, שביצע עסקאות מקרקעין רבות (עמ' 22 ש' 26-21). הדעת נותנת, כי חרף הלחץ האישי שבו היה נתון התובע, לנוכח הליך גירושיו וקשיים כלכליים נלווים, אין מדובר במי שיש חשש שיסכים להיות מנוצל לרעה במסגרת התנהלות עסקית מתמשכת ויפעל בניגוד להסכמותיו האמיתיות (על כך שקיומם של לחצים אובייקטיביים הינו חלק בלתי נפרד מעולם העסקאות ראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט ג' גונטובניק) ת"א (ת"א) 49835-06-16 משה חן נ' סמארט קפיטל תוכנות בע"מ, בפסקה 41 (11.2.21)). התובע אף רגיל להסתייע בעורכי דין להסדרת ענייניו (ראו עמ' 22 ש' 31, וכן עדותו של עו"ד עזרא גולן שאישר כי הוא ייצג את התובע בעסקאות מקרקעין רבות – עמ' 7 ש' 20). גם במסגרת מערכת היחסים מול הנתבע היתה לתובע נגישות לסיוע משפטי של עורכי דין והוא אף פנה אליהם והסתייע בהם בהקשר זה (עו"ד גולן אישר, על רקע מכתבים שהוצגו לו נ/1-נ/3, שלמרות שלא ייצג את התובע בעסקה, ייתכן שהתובע פנה אליו לצורך ייעוץ ומתן חוות דעת – עמ' 8 ש' 14-15). לכן ככל שאכן היה הנתבע פועל בניגוד להסכמות, חזקה על התובע שהיה מביע התנגדותו לכך, בין בעצמו ובין באמצעות עורכי דין אחרים.

29. בענייננו קיימת התנהגות עקבית של הצדדים, מראשית הדרך ועד למועד הגשת התביעה, המעידה בדרגת הסתברות גבוהה למדיי על הסכמת הצדדים כי יתרת התמורה (בשיעור של 400,000 ₪ לכל הפחות) תשמש למימון הסדרת חריגות הבניה וקבלת היתר בניה לבניה הקיימת, בהתאם לסעיפים 2.5 ו- 5.2(ד) להסכם המכר, וכי רק לאחר השלמת פעולות אלה יקבל התובע את יתרת התמורה, ככל שתיוותר.

30. כמפורט לעיל, בתקופה של כ- 7 חודשים בין מועד ההסכמה על מכירת הנכס בחודש דצמבר 2010, ועד לחודש יולי 2011, שילם הנתבע לתובע (בכלל זאת על דרך של סילוק חוב הלוואה) סך של 2,040,000 ₪, מתוך התמורה המוסכמת בסך 2,600,000 ₪. בתוך תקופה זו, בחודש אפריל 2011, הנתבע תפס חזקה בנכס ועבר להתגורר בו.

במשך כל אותה תקופה, ועד למו"מ לפשרה שנערך כארבע שנים לאחר מכן באמצעות עו"ד פרטוש מטעם התובע בשנת 2015, התובע לא העלה כל דרישה לקבל את יתרת התמורה בהתאם להסכם המכר. זאת, הגם שלשיטתו, הנתבע נותר חייב לו כביכול סך ניכר של 560,000 ₪.

אין זה סביר שהתובע, איש עסקים מנוסה בעל נגישות לייעוץ משפטי, לא היה מעלה דרישה כלשהי בכתב במשך למעלה מ- 4 שנים לקבלת יתרת תמורה בסך של למעלה מחצי מיליון ₪. די בכך כדי לדחות את פרשנות התובע להסכמות הצדדים, שלפיה, הוא כביכול זכאי לקבלת מלוא התמורה המוסכמת בסך 2,600,000 ₪, כאשר הנתבע הוא הגורם האחראי למימון ולהסדרה של חריגות הבניה.

31. יש לשים לב כי סכום יתרת התמורה שלא שולמה, עמד על סך של 560,000 ₪. סכום זה הינו קרוב למדיי לסכום שהנתבע טען שהצדדים הסכימו שיוותר לצורך מימון עלויות הסדרת חריגות הבנייה (600,000 ₪). נתון זה תומך אף הוא בגרסת הנתבע.

32. זאת ועוד; במשך כל השנים, הנתבע ביצע פעולות שונות לצורך הסדרת חריגות הבניה, תוך שיתוף התובע ויידועו. כך, עוד בחודש ינואר 2011 פנה הנתבע לאדריכל אורן שמעון עבור הכנת תכניות לקבלת "היתר בניה בדיעבד" ושילם לו כספים (האדריכל שמעון אישר בעמ' 11 ש' 1 ו- 8 כי הוא עמד בקשר מול הנתבע בלבד, ולא מול התובע, חרף ניסיון הנתבע להכחיש זאת, ומאחר שמדובר בעד נעדר אינטרס, עדותו עדיפה על גרסת הנתבע בהקשר זה). האדריכל הגיש תכניות להסדרת החריגות, תחילה בשנת 2012 ובהמשך בשנת 2013 תכניות מתוקנות. התובע חתם על התכניות הללו.

הנתבע אף הצביע על מכתבים שונים שהעביר לתובע, שבהם הוא מפרט את הפעולות להכשרת חריגות הבנייה, וכן תשלומים שביצע לצורך זאת. כך למשל, מכתב ההתחשבנות הראשון מיום 3.10.11, המפרט הוצאות בסך של כ- 260,000 ₪ שהוציא הנתבע עבור התובע ובכלל זאת לצורך הסדרת חריגות הבנייה כגון תשלומים לאדריכל ולמודד על סך של כ- 17,000 ₪, וזאת תוך בקשה מהתובע שיבדוק את החשבוניות והקבלות ויאשר את התשלום. יוער כי איני מקבל את טענתנו החדשה של התובע בחקירה הנגדית שלפיה הוא לא קיבל כביכול את המכתב בזמן אמת, בהיותה טענה כבושה שהועלתה לראשונה בחקירה הנגדית.

כך גם בשנים 2012-2013 שלח הנתבע לעו"ד גולן עבור התובע מכתבים המפרטים את הפעולות שביצע לצורך הסדרת חריגות הבנייה, שבהם צוין כי יתרת התשלום בסך 600,000 ₪ נותרה בידו לתשלום מלוא ההוצאות להסדרת חריגות הבנייה (נ/1-נ/3, הוגשו בחקירתו הנגדית של עו"ד גולן, שבה אישר את קבלתם - עמ' 8-9 לפרו'). עו"ד גולן אישר בחקירתו הנגדית כי קיבל מכתבים מנתבע, והגם שהבהיר שלא ייצג את התובע, הוא לא הכחיש שייתכן שהתובע פנה אליו לצורך ייעוץ במסגרת ניסיונות ההידברות מול הנתבע (עמ' 8 ש' 14-15). לכן, אף אם עו"ד גולן לא ייצג את התובע, והשיב לנתבע שהוא אינו מייצגו, האפשרות הסבירה הינה שלכל הפחות הוא העביר לתובע את המכתבים ואת תוכנם.

אין כל אינדיקציה לניסיון התנגדות התובע, שהינו איש עסקים בעל ניסיון כאמור ונגישות לעורכי דין, למכתבי הנתבע, או ניסיון כלשהו לכפור בכך שייתרת התמורה אמורה להיוותר בידי הנתבע לצורך מימון הסדרת חריגות הבנייה.

33. בנוסף על כל האמור, מתשובותיו של התובע בחקירתו הנגדית עולה כי חרף הכחשתו, הוא הבין היטב שיתרת התמורה שנותרה בידי הנתבע אמורה לשמש את הנתבע למימון הסדרת חריגות הבניה. אפנה לדברים הבאים:

"ש. מי להבנתך בהתאם להסכם שלך עם הנתבע היה צריך לממן את ההסדרה של חריגות הבניה?
ת. הוא, הוא קיבל כסף כדי לסדר את זה.
ש. אז זה נכלל ב- 2.6?
ת. כן. כבר הורדנו שכ"ט עו"ד 50,000 ₪ והוא היה צריך להביא קבלות על הוצאות כגון אגרות בניה לצורך הסדרת חריגות בניה וזה הכל" (עמ' 26 ש' 5-10)

ובהמשך:
"ש. מפנה אותך לסעיף 2.5 לחוזה מכר, לקחת התחייבות להוציא היתר בניה ולשלם כל תשלום ולטפל ברשות המקומית ובמינהל, לקחת את זה על עצמך?
ת. נכון. התחייבתי ומי שהיה בנעלי והיה צריך למלא את ההתחייבות היה הנתבע" (עמ' 26 ש' 33-35).

כפי שניתן להיווכח, תחילה התובע השיב שהנתבע אמור היה לממן את הסדרת חריגות הבניה. אולם כאשר פירט את הדברים ציין כי "כבר הורדנו שכ"ט עו"ד 50,000 ₪ והוא היה צריך להביא קבלות על הוצאות כגון אגרות בניה לצורך הסדרת חריגות בניה וזה הכל". דברים אלה מבהירים שמזווית הראיה של התובע, לכל היותר הוסכם שהנתבע יטפל בהסדרת החריגות, וכי עבור הטיפול הוא קיבל שכר טרחה, אולם מימון ההסדרה ייעשה מכספי התמורה תוך שמוטל על הנתבע להציג את הקבלות בפני התובע. פשיטא שאם הנתבע אמור היה לממן בעצמו את חריגות הבניה לאחר תשלום מלוא התמורה לתובע, הוא לא נדרש היה להציג לתובע קבלות כלשהן. דברי התובע לעניין הצגת קבלות על ידי הנתבע, מאששים אפוא את טענת הנתבע שלפיה הוטל על התובע לממן את הסדרת חריגות הבניה, וזאת באמצעות הותרת יתרת התמורה בידי הנתבע אשר ישתמש בה לצורך ההסדרה ויציג לתובע קבלות.

34. המסקנה הסבירה היחידה הנובעת ממכלול הנתונים לעיל הינה כי הצדדים הסכימו שיתרת התמורה, בסך של כ- 400,000 לפחות, תיוותר בידי הנתבע לצורך מימון הסדרת חריגות הבניה וקבלת היתר בניה, כאמור בסעיפים 5.2 ו- 5.3 להסכם בכתב. לכן, תביעת התובע לקבלה לאלתר של יתרת התמורה בסך של 325,164 ₪, בטרם הוסדרו חריגות הבניה, הינה תביעה מוקדמת.

35. טרם סיום פרק זה אעיר כי עשויות להתעורר בהקשר האמור שתי שאלות עיקריות, אולם אין באף אחת מהן הצדקה לפסיקת הסעד שדרש התובע של תשלום יתרת התמורה לידיו.

בהתאם להסכם בכתב, יתרת התמורה אמורה להיות משולמת לנאמן, עו"ד צביקה ציפוק, ולהיות מופקדת בחשבון נאמנות. הוצאת הסכומים אמורה להתבצע על ידי הנאמן, תוך מתן הודעה לתובע ומתן אפשרות לתובע לבצע את התשלום בעצמו בתוך 15 ימים. דא עקא, כפי שהעיד עו"ד ציפוק בעצמו, הכוונה למנותו כנאמן לא התממשה (התובע חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר עבור עו"ד ציפוק, ותו לא) והצדדים לא פנו אליו לצורך מינויו כנאמן (עמ' 15 ש' 1-7). הוראה זו בהסכם הכתוב, לא יושמה מעולם על ידי הצדדים, וזאת מתוך מודעות מלאה של הצדדים לכך (בכלל זאת, התובע ידע כאמור כי הנתבע מבצע תשלומים שונים בעצמו לצורך הסדרת חריגות הבניה, ואין כל מעורבות של נאמן בהסכם). אין מדובר אפוא אלא בסעיף נוסף הקיים בהסכם הכתוב, שאינו תואם את המציאות ואת ההסכמות האמיתיות בין הצדדים, בדומה לסעיפים נוספים בהסכם הנוגעים לתשלום התמורה. מכל מקום, התובע לא תבע סעד של מינוי נאמן והפקדת הכספים בחשבון נאמנות. הסעד היחיד שתבע הינו העברת יתרת התמורה לידיו. סעד זה אינו נובע לא מהסכמות הצדדים בעל פה, ואף לא מההסכם הכתוב, ואין בסיס לפוסקו.

ככל זכות חוזית, מוטל על הנתבע לקיימה בתום לב. הנתבע אינו רשאי לסכל את קידום הכשרת חריגות הבניה, או להפסיק את מאמציו לקדם את הכשרת חריגות הבנייה, בניסיון פסול להותיר את יתרת התמורה בכיסו (הוכח, גם בהודיות הנתבע במכתביו השונים ובכללם נ/1-נ/3 ובעדות האדריכל אורן שמעון כי הנתבע הוא הגורם שבפועל ניהל את הכשרת חריגות הבנייה במשך כל השנים, ולפיכך ניתן להניח בדרגת הסתברות מבוססת כנדרש במאזן הסתברויות, כי כך הוסכם בין הצדדים). ברם, במקרה דנא התובע לא הוכיח שהנתבע הפסיק את מאמציו להסדיר את חריגות הבנייה, ואף לא כי התרשל במאמצים אלה עד כה. מדובר בשאלה שבמומחיות, והתובע לא תמך את ראיותיו בחוות דעת אדריכלית או הנדסית, לעניין הפעולות הנדרשות להסדרת החריגות והיכן הנתבע כשל, אם בכלל. עצם חלוף הזמן אינו מלמד מעצמו על רשלנות כלשהי. המסמכים שבתיק מלמדים על פעולות שביצע הנתבע באמצעות אנשי מקצוע כדוגמת האדריכל אורן שמעון ולאחר מכן התקשרות עם אדריכל חדש, ואין כל אינדיקציה לרשלנות כלשהי. בנוסף לכך, יש לזכור כי לנתבע יש אינטרס לא פחות מזה של התובע לסיים את הסדרת חריגות הבניה, ואולי אף אינטרס בדרגה גבוהה יותר. כל עוד אין הסדרה של חריגות הבנייה, רישום הבעלות נותר על שם התובע ואשתו. הנתבע כפוף לסיכונים של הטלת עיקולים שונים על זכויות התובע ואשתו, ולפעולות למימוש של העיקולים שהוטלו. הנתבע אף אינו יכול ליטול הלוואות מובטחות במשכנתא עד לרישום הנכס על שמו, ויכולתו למכור את הנכס מוגבלת ומלווה בקשיים משפטיים. בהינתן שלפי התביעה, יתרת התמורה שנותרה לתשלום הינה כ- 325,000 ₪ בלבד (לפי כתב ההגנה סכום היתרה נמוך עוד יותר) וכבר שולם סך של כ- 2,275,000 ₪, אין זה סביר על פני הדברים שהנתבע יעדיף "לחסוך" סכום זה על פני הוצאת המשאבים הנדרשים (על חשבון יתרת התמורה) להשלמת רישום הזכויות המשפטיות על שמו.

36. סיכומו של פרק זה: התביעה לתשלום יתרת התמורה הינה מוקדמת, טרם התקיימו התנאים לכך בהתאם להסכם, ולכן דין רכיב זה בתביעה להידחות (מבלי לגרוע מזכות התובע לדרוש את תשלום היתרה לאחר מילוי התנאים הנדרשים).

ב. האם התובע זכאי לפיצוי מוסכם?
37. לטענת התובע, הנתבע הפר את הסכם המכר הן בכך שלא שילם את מלוא התמורה, והן משום שלא הפקיד סך של 400,000 ₪ בחשבון נאמנות כאמור בהסכם הכתוב. משכך, על הנתבע לשלם לתובע פיצוי מוסכם בסך 250,000 ₪.

38. ברם, כמבואר לעיל, דרישת התובע לתשלום יתרת התמורה שטרם שולמה, הינה מוקדמת. בהיעדר הסדרת חריגות הבניה והעברת רישום הזכויות בנכס על שם התובע, ולאחר מכן על שם הנתבע, טרם הגיעה העת לתשלום מלוא התמורה. לפיכך, אין כל הפרה של הנתבע במישור זה.

39. בכל הנוגע להפרת החיוב בהסכם הכתוב להפקדת יתרת התמורה בחשבון נאמנות, הרי שכמפורט לעיל, מדובר בסעיף נוסף בהסכם הכתוב אשר אינו משקף את הסכמותיהם האמיתיות של הצדדים. כאמור לעיל, במקרה דנא קיימים פערים שונים בין הסכמותיהם האמיתיות של הצדדים, לבין ההסכם הכתוב, בעיקר ביחס לתמורה ולתנאי התשלום. ההסכמות האמיתיות, והמחייבות, תילמדנה מהתנהגותם העקבית של הצדדים במהלך השנים.

במקרה דנא, בניגוד להסכם הכתוב, הצדדים מעולם לא מינו את עו"ד ציפוק כנאמן, ולא דרשו ממנו לפתוח חשבון נאמנות. התובע ידע במשך כל השנים כי הנתבע משלם ישירות הוצאות למימון הסדרת חריגות הבנייה, ובכלל זאת מממן את האדריכל שהכין בקשות להיתר שהתובע התבקש לחתום עליהן בשנים 2012 ו- 2013. התובע אף ידע כי יתרת התמורה המשמשת למימון הסדרת חריגות הבניה הינה כ- 600,000 ₪ (כפי שטען הנתבע) ולא 400,000 ₪ כפי שנכתב בהסכם. חרף זאת, התובע, איש עסקים מנוסה בעל נגישות לייעוץ משפטי, לא העלה כל דרישה בעניין זה עד להגשת התביעה. בנסיבות אלה, הוכח שההסכמה האמיתית של הצדדים הייתה שיתרת התמורה אשר תשמש למימון הסדרת חריגות הבניה, תיוותר בידי הנתבע, כאשר הנתבע מצידו יפעל לקידום הסדרת החריגות, ייעזר לצורך כך באנשי מקצוע, ויבצע את התשלומים הנדרשים מתוך יתרת התמורה.

40. בהיעדר הוכחת הפרת ההסכם על ידי הנתבע, לא קמה לתובע זכאות לתשלום פיצוי מוסכם.

ג. האם התובע זכאי לדמי שימוש ראויים?

41. התובע תבע סך של 144,000 ₪ כדמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשה הנתבע בנכס בטרם שהועברה אליו הבעלות. זאת, לפי תחשיב של דמי שימוש בסך 2,000 ₪ לחודש.

42. ברם, בענייננו הוכח שהתובע והנתבע הסכימו שהנתבע יקבל את החזקה בנכס בטרם הסדרת רישום הזכויות. הסכמה זו נלמדת לא רק מההסכם הכתוב (בסעיף 6.1) שלפיו מסירת החזקה תתבצע לאחר התשלום הראשון, אלא גם, ובעיקר, מהתנהגותם העקבית של הצדדים במשך כל שנות ההסכם.

43. התובע העביר לנתבע את החזקה בנכס ביום 1.4.11. אילו היה מוסכם על תשלום "דמי שימוש" בנכס, כי אז ניתן היה לצפות שהתובע, איש עסקים מנוסה כאמור בעל נגישות לייצוג משפטי, היה מתריע בפני הנתבע או דורש ממנו תשלום. העובדה שהתובע לא עשה כן במשך כל השנים, והעלה דרישה זו לראשונה בכתב התביעה בשנת 2017, מלמדת כי הצדדים הסכימו, בדומה למפורט בהסכם הכתוב, שהנתבע יקבל את החזקה בנכס, לאחר שישלם את עיקר התמורה לתובע, תוך הותרת יתרת תמורה אשר אמורה לשמש להסדרת חריגות הבנייה, וזאת מבלי שיצטרך לשלם לתובע דמי שימוש עד לסיום הסדרת חריגות הבנייה והעברת רישומי הבעלות בנכס.

44. בשולי הדברים אוסיף כי התובע גם לא הוכיח את גובה דמי השימוש הראויים. גובה דמי השימוש הראויים הינו עניין שבמומחיות וטעון חוות דעת שמאית, אשר לא הוגשה על ידי התובע (התובע הסתמך על "מודעות השכרה" של "נכסים דומים"). די גם בטעם זה כדי לדחות את רכיב התביעה בגין דמי שימוש ראויים.

ד. האם התובע זכאי להחזר ריבית לא חוקית בשיעור 290,000 ₪?
45. השאלה האם זכאי התובע להחזר ריבית בשיעור 290,000 ₪ שנגבתה ממנו שלא כדין לטענתו במסגרת הלוואה, נחלקת לשלוש שאלות משנה:

המישור העובדתי - האם הנתבע הוא הגורם שנתן את ההלוואה לתובע, או שמא היה זה אחיו של הנתבע שנתן את ההלוו אה?

האם קמה עילת השבה - האם במידה שהנתבע הוא המלווה, קמה זכאות לתובע להשבת הריבית שנגבתה ממנו מכוח הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (שכיום שמו: חוק אשראי הוגן, התשנ"ג-1993) (להלן: החוק)?

הסעד: מהו גובה ההשבה שהנתבע זכאי לה?

נדון בשאלות כסדרן.

ד(1) המישור העובדתי – האם הנתבע הוא המלווה?
46. לטענת התובע הנתבע ניצל את מצוקתו בעת שהיה מצוי בהליכי גירושין יקרים, ונתן לו בתחילת שנת 2010 הלוואה בסך 500,000 ₪ בריבית חודשית בשיעור מופרז ואסור של 5% לחודש, מבלי להותיר בידיו את מסמכי ההלוואה. בחלוף כ- 11 חודשים, כאשר התובע התקשה לפרוע את ההלוואה, הציע הנתבע לתובע לרכוש את ביתו. בהתאם, התובע קיזז מסכום התמורה את פירעון הלוואה בסך 500,000 וכן את הריבית שהצטברה בסך 290,000 ₪. התובע דורש את החזר הריבית בסך 290,000 ₪, בהיותה מנוגדת להוראות החוק.

47. בכתב ההגנה הנתבע הכחיש באופן כללי את טענת התובע לעניין מתן ההלוואה. לדבריו, בניגוד לתובע "הוא איננו עוסק ו/או נותן הלוואות וכי מעולם לא נתן הלוואה לתובע בכל מועד שהוא שלפני ההסכמים שביניהם – ההסכם בע"פ והחוזה שבכתב – לרכישת הנכס " (סעיף 84 לכתב ההגנה). כך גם בתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבע, הוא הסתפק בהכחשה כללית שלפיה אינו עוסק או נותן הלווא ות וכי "מעולם לא נתתי הלוואה לתובע בכל מועד שהוא ולפיכך, טענות התובע בנקודה זו אינן ממן העניין".

48. הפעם הראשונה שבה נמסרה גרסה מהותית מצד הנתבע ביחס להלוואה, הייתה רק בשלב ההוכחות, לאחר עדות של מר איציק לוזון בעניין זה, כפי שיפורט להלן.

49. תחילה, בטרם עדות הנתבע, העיד מר איציק לוזון (להלן: " לוזון") אשר זומן לעדות מטעם התובע לאחר שלא ניאות ליתן תצהיר. לוזון העיד כי הוא חבר של שני הצדדים, וכי כך היה גם בשנת 2010 (עמ' 19 ש' 3). לוזון העיד כי היה מעורב בהליך מכירת הבית לנתבע, וכי חתם כערב על הלוואה שנטל התובע על מנת שיוכל לממן את רכישת מחצית הבית מגרושתו במסגרת הליך הגירושין. לדבריו (בחקירה הראשית):

"באותה סיטואציה של לפני 10 שנים ברינג היה בסכסוך גירושין חריף עם אשתו. לא היתה לו שום יכולת לארגן כסף. אשתו עיקלה את הכל. עזרתי לו ב[תור] חבר לגייס הלוואה כדי לקנות את חצי הבית מכונס הנכסים, מאשתו. חתמתי לו כערב. הוא קנה חצי הבית מאשתו דרך בימ"ש, כונס נכסים, וניסה למכור את זה " (עמ' 19 ש' 7-10).

בהמשך החקירה הראשית, במענה לשאלה האם הוא יודע שהנתבע נתן הלוואה לתובע בסך חצי מיליון ₪, אישר לוזון את דבר ההלוואה, אולם טען כי ההלוואה ניתנה מידי אחיו של הנתבע. כדבריו: "אני הוא זה שהביא את הכסף לברינג וחתם עליו כערב. זה לא היה מהנתבע אלא מאחיו רפי שרעבי" (עמ' 19 ש' 30-31).

בכל הנוגע לתנאי ההלוואה, העיד לוזון כי דובר בחצי מיליון ₪ אשר התובע אמור היה להחזיר בחלוף כחודשיים " עם מעט מאוד ריבית" אולם בסופו של דבר גם לאחר כ- 10 חודשים התובע לא הצליח להחזיר את הכסף (עמ' 20 ש' 33-34). לוזון העיד שלא זכר את שיעור הריבית שנקבעה, אלא רק זכר כי שיק הביטחון שנתן היה על סך 600,000 ₪, כאשר סכום זה כלל גם את הריבית (עמ' 20 ש' 6 ו- 21).

לוזון העיד, כי על רקע קשיי פירעון ההלוואה מצד התובע, החלו להיות מופעלים לחצים עליו (על לוזון) כערב, להחזיר את ההלוואה, ומשם הוא החל להפעיל לחץ על הנתבע שירכוש את הבית מהתובע על מנת "לסגור את הסיפור". כדבריו: "מופעלים עלי לחצים להחזיר את הכסף הזה, משם גם נבע הלחץ שלי על גבי שרעבי תקנה אתה את הבית ותסגור את הסיפור" (עמ' 20 ש' 1-2).

עוד העיד לוזון, כי במסגרת רכישת הדירה על ידי הנתבע, נפרע חוב ההלוואה על דרך קיזוז. כלשונו:

"היה עלי לחץ לפרוע את ההלוואה בתור ערב, אחרי 10 חודשים שרעבי הסכים לקנות את הדירה במקום כל מי שלא הסכים לקנות בגלל מצבה התכנוני והחזיר את החוב לאבא שלו [כך במקור – א' ל' ג'], אותו כסף שאני ערב אליו, כחלק מקיזוז המחיר החזיר את ההלוואה שהייתי ערב עליה " (עמ' 20 ש' 8-11).

עם זאת, כאשר נשאל (בחקירה הראשית) האם מי שהחזיר את ההלוואה לאחיו של הנתבע, היה הנתבע בעצמו ולא התובע, השיב לוזון שהוא אינו יודע כיצד ההחזר נעשה בפועל, אלא הוא הבין שנפרעה ההלוואה מכך שהנתבע החזיר לו את שיק הערבות. כדבריו: " אני לא יודע איך זה נעשה בפועל. מה שאני יודע הוא שהחזירו לי את שטר החוב והצ'ק ולפי זה הבנתי שנפרעה ההלוואה [...] באיזה שהוא שלב עו"ד שרעבי החזיר לי את הצ'ק. נתתי צ'ק אישי. אחרי שנחתם ביניהם החוזה, בין גבי שרעבי לאיציק ברינג" (עמ' 20 ש' 13-17).

גרסת לוזון מחזקת חלק מגרסת התובע, בכך שהוא אישר שרכישת הבית על ידי הנתבע נעשתה על רקע קשיי התובע להחזיר את ההלוואה שניתנה לו, וכי חוב ההלוואה קוזז במסגרת התמורה שאמור היה הנתבע לשלם לתובע. דברים אלה קושרים בין הנתבע לבין מתן ההלוואה. עם זאת, בהתאם לגרסתו, ובניגוד לגרסת התובע, ההלוואה ניתנה מידי אחיו של הנתבע, ולא מהנתבע עצמו.

אציין כי לא התרשמתי שמר לוזון העיד באופן מכוון נגד צד זה או אחר. לוזון מצוי בקשרי חברות כאמור עם שני הצדדים. כמו כן עדותו אינה נוטה בבירור לטובת אחד מהצדדים, אלא מאשרת חלק מגרסתו של כל צד. מסקנה זו מתחזקת לנוכח דברים שציין לוזון בסוף חקירתו הראשית, והדגשתו את ניסיונו לסייע לסיום המחלוקת במסגרת המו"מ שהתקיים מחוץ לכותלי בית המשפט (עמ' 20 ש' 25-33). יחד עם זאת, אף לא התרשמתי כי לוזון היה מודע בהכרח לכל פרטי ההלוואה, ובכלל זאת אף לא לאופן המדויק שבו הנתבע קשור אליה. הראיה היא, שלוזון טען אמנם שההלוואה ניתנה מידי אחיו של הנתבע, אולם מן העבר האחר העיד שביקש מהנתבע (ולא מאחיו של הנתבע) שירכוש את הבית על מנת לסיים עם חוב ההלוואה ואישר כי ההלוואה אכן נפרעה על דרך קיזוז במסגרת המכירה. ואכן, כאשר נשאל בייתר פירוט מי הגורם שהחזיר את הכסף לאחיו של הנתבע, השיב שהוא אינו יודע כיצד הדבר נעשה בפועל.

50. יצוין כי לוזון לא נחקר כלל ביחס להלוואה במסגרת החקירה הנגדית מטעם הנתבע, אלא נשאל על סוגיות אחרות בלבד. ניתן אולי להבין הימנעות זו, על רקע דברי העד שלפיהם ההלוואה ניתנה על ידי אחיו של הנתבע (הגם שהעד קשר כאמור גם בין הנתבע לבין ההלוואה, בניגוד להכחשתו הכללית והגורפת של הנתבע בתצהירו). אולם, אין הסבר מדוע גם בחקירתו הנגדית של התובע, התובע לא נחקר כלל בנוגע להלוואה. התובע דרש כאמור בכתב התביעה החזר של הריבית בסך 290,000 ₪ וגם בתצהיר הוא שב והדגיש נקודה זו, וציין כי מדובר בריבית אסורה. יתרה מכך; במסגרת החקירה הנגדית, בהקשר לשאלה אחרת של ב"כ הנתבע, השיב התובע כי "חוזה הלוואה אני לא מקבל למרות ששילמתי ריבית. הוא גם מחייב אותי ב- 790,000 ₪ ולא מביא לי את המסמך" (עמ' 25 ש' 8-9). כלומר, התובע העלה מיוזמתו בחקירה הנגדית את סוגיית ההלוואה, ובכל זאת ב"כ הנתבע נמנע מלחקור אותו ביחס לסוגיה מהותית זו.

הימנעות הנתבע מחקירת התובע בחקירה נגדית ביחס לרכיב ההלוואה בתביעתו ובתצהירו, מעוררת שאלות. שאלות אלה מתחדדות על רקע עדות לוזון, שממנה עלתה אפשרות שלפיה ההלוואה ניתנה מידי אחיו של הנתבע ולא מידי הנתבע עצמו. בנסיבות אלה התחייב לעמת את התובע עם דבריו מר לוזון. הימנעות הנתבע מלחקור את התובע בחקירה נגדית ביחס לסוגיה זו, הינה בעלת משקל ראייתי משמעותי הנזקף לחובתו.

להשלמת התמונה יוער, כי במענה לשאלות בית המשפט (לאחר תום החקירה הנגדית) השיב התובע, בהתייחס לטענת לוזון שלפיה ההלוואה הייתה מאחיו של הנתבע, כי "זה היה אולי [ה]הסדר בין הנתבע לבין אחיו" (עמ' 28 ש' 20). התובע הוסיף וציין כי אינו מכיר את אחיו של הנתבע, וכי הוא ראה את האח כאשר הגיע ביחד עם הנתבע לבנק "אך לא ישבתי איתו ולא קיבלתי ממנו אלא קיבלתי מהנתבע וגם התחייבתי לנתבע. יש חוזה להלוואה" (עמ' 28 ש' 21-22).

51. מכאן מגיעים אנו לעדות הנתבע בסוגיית ההלוואה. הנתבע השיב " אני לא נתתי לו הלוואות. לגבי אחי, הוא נתן לו. ההלוואה שנתתי לו זה היה במסגרת חברית" (עמ' 30 ש' 4-5). זוהי הפעם הראשונה שבה ניתנת התייחסות מהותית של הנתבע להלוואה. הנתבע אישר לראשונה שאכן הייתה הלוואה, אולם טען, אף זאת לראשונה, שאחיו הוא הגורם שנתן אותה. במאמר מוסגר יוער כי התייחסות הנתבע ל"הלוואה חברית" שנתן לתובע, נוגעת להתחשבנות פנימית אחרת בין הצדדים ביחס לתשלום של 400,000 ₪, ואין לה רלבנטיות במסגרת המחלוקת על ההלוואה נשוא התביעה (ראו פסקה 11 לעיל). כן יצוין, כי הנתבע שגה תחילה ביחס לסכום הלוואה ה"חברית" בסך 400,000 ₪ וציין סכום של 500,000 ₪, אולם לא ראיתי מקום לבסס את המסקנה על זהות מעניק ההלוואה על שגיאה זו של הנתבע, שנראה כי היא אינה חורגת מגדרי טעות גרידא.

ממענה הנתבע לשאלות נוספות בחקירה הנגדית, עולה בבירור כי הוא הכיר היטב את פרטי ההלוואה, ואת נסיבותיה. הנתבע אישר ששיעור הריבית עמד על 5% (עמ' 30 ש' 7). כמו כן, הנתבע ידע לספר פרטים ביחס לאופן מתן הלוואה, חלקם פרטים טכניים שלא נחשפו עד כה על ידי מי מהעדים:

"התובע קיבל הלוואה מאחי באמצעות מי שטיפל בהלוואה הזאת, לוזון, לוזון היה אצל אחי, אמר שהוא מסכים לקבל, עשו ביניהם הלוואה, הלכו לבנק, בנק מזרחי בפ"ת, הוציא לו מהחשבון שלו כסף, הכוונה לאחי, ונתן לו. אני לא הייתי שם. מי שהיה שם זה היה התובע, לוזון ואחי שבאו ואמרו שרשמו משכנתא על הנכס של התובע" (עמ' 30 ש' 7-11).

ניתן לתהות, מנין הנתבע יודע לספר לפרטי פרטים את אותה פגישה בבנק, שהוא לא היה בה לטענתו? בכלל זאת, הנתבע ציין, בשטף התשובה, כי הפגישה הייתה ב בנק מזרחי בפתח תקווה, כי אחיו הוציא לתובע כסף מהחשבון שלו ונתן לו, ואף ידע לספר שנאמר בפגישה בבנק כי נרשמה משכנתא על הנכס של התובע.

זאת ועוד; הנתבע גם אישר את טענת התובע שלפיה היה הסכם הלוואה (עמ' 30 ש' 14). עם זאת ציין כי ההסכם לא נחתם במשרדו, וכי הוא אינו יודע היכן ההסכם נעשה שכן " זה היה בין אחי לבינו" (עמ' 30 ש' 14-15). כאשר נשאל עוד ביחס לאפשרות שההסכם נמסר לו על ידי לוזון, השיב כי כאשר לוזון הביא לו שטר חוב ושיק על סך 600,000 ₪ על מנת שישמור אותם, הוא לא הביא את הסכם ההלוואה ואז "אני לא שאלתי אותו על מה ההסכם, מה זה מעניין אותי. זה סיפור שלו. אני יודע מה ההסכם. אני גם לא רוצה שהסכם כזה יהיה אצלי" (עמ' 30 ש' 17-19).

אף תשובה זו של הנתבע מעוררת תהיות. אם ההסכם לא מעניין את הנתבע, כדבריו, וכי הוא לא שאל את לוזון ביחס להסכם כי זה עניין בין התובע לבין אחיו בלבד, כיצד בכל זאת יודע הנתבע פרטים כה רבים ביחס להסכם (כגון שהיה חוזה, ששיעור הריבית היה 5%, שהכסף ניתן בפגישה בבנק מזרחי בפתח תקווה, ועוד)? ומדוע הוא לא רצה שהסכם כזה יהיה אצלו?

לכך מתווספות תהיות ביחס לגרסת הנתבע לעניין פירעון ההלוואה. במענה לשאלה האם הוחזרה ההלוואה לתובע, השיב הנתבע "אני יודע שהם החזירו כי הורידו את המשכון" (עמ' 30 ש' 21). ברם, מדובר בתשובה מתחמקת. ידיעת הנתבע על כך שההלוואה הוחזרה לא נבעה מהיסק שלו מכך שהמשכון הוסר. ידיעתו הינה ידיעה ישירה, שכן הוא עצמו פירט את דבר החזר ההלוואה במסגרת מכתב ההתחשבנות הראשון שצוין בו שהוא שילם על חשבון הרכישה סכום של 790,000 ₪ בגין הלוואה (פסקה 15 לעיל).

הנתבע אכן עומת, לנוכח תשובתו, עם האמור במכתב ההתחשבנות הראשון, והשיב: "נכון. יש קבלה, רשם קבלה. אמר לי אני נותן לך את ה- 790 תעביר למי שתעביר, העברתי לאיציק הוא העביר לאחי וחתם. איציק [התובע] לא הביא פרופר 790 אלף אלא בסכום שמגיע לו ממני עשינו הפחתה של 790 אלף ₪ לצורך פירעון ההלוואה שאחי נתן לו" (עמ' 30 ש' 26-28). תשובה זו ממחישה שתשובתו הקודמת של הנתבע ביחס למקור ידיעתו שההלוואה נפרעה (הסרת המשכון) לא היתה התשובה האמיתית לשאלה שנשאל, אלא תשובה מתחמקת כאמור, שבה הנתבע ניסה להרחיק עצמו מכל סוגיית ההלוואה.

במסגרת תשובה זו החל הנתבע להעלות גרסה נוספת, שלפיה פירעון ההלוואה נעשה באמצעות כסף שהועבר ללוזון. אמנם בתשובה מעלה לא ניתן להבין בהכרח כי אותו "איציק" שהנתבע העביר לו לדבריו את הסך של 790,000 ₪ הינו איציק לוזון ולא התובע [יצחק ברינג, המכונה אף הוא לעיתים "איציק"]. אולם בהמשך תשובותיו, הנתבע אמר זאת במפורש, בציינו: "איציק לוזון קיבל את הכסף והיה אמור להעביר לאחי, אם העביר אני לא יודע. שאלת איך העביר לו? אני יודע בדיעבד שכן העביר אבל לא יודע באיזה צורה הם עשו ביניהם איציק לוזון ואחי" (עמ' 31 ש' 1-3).

מדובר בתשובה שהנסתר רב בה על הגלוי. מה פירוש הדברים שלוזון קיבל את הכסף והיה אמור להעביר לאחיו של הנתבע, וכי הנתבע אף לא יודע כיצד הכסף עבר? הרי פירעון ההלוואה נעשה בדרך רישומית בלבד, כרישום תשלום של הנתבע על חשבון רכישת הבית מהתובע, וזאת כפי שהנתבע עצמו כתב במכתב ההתחשבנות הראשון.

הנתבע עומת עם התמיהה האמורה, שכן רגע לפני כן אישר שפירעון ההלוואה נעשה באמצעות הפחתת הסך של 790,000 ₪ במכתב ההתחשבנות הראשון. תשובתו הייתה כדלקמן:

"זו היתה ההוראה של התובע. בא לוזון אלי ביקש את השיק ואת שטר החוב. ההלוואה היתה לחודשיים. כשהתובע לא החזיר את הכסף, אחי בא ללוזון ואמר לו אתה ערב, תן לי את הכסף. לוזון בא אלי ואמרתי לו שיבדוק. לוזון היה צריך ללכת לתובע לראות מה עם הכסף. זה אמר לו הוא מקבל ריבית מה אכפת לו. לוזון בא לקחת את השיק והמשכון, הוריד את המשכון והעביר את הכסף לאחי. לשאלת בית המשפט, העברת הכסף היתה רישומית" (עמ' 31 ש' 5-10).

ניתן להיווכח כי התשובה הנוספת של הנתבע, הותירה את הסתירה שבדבריו בלתי פתורה. לא ייתכן שגם פירעון ההלוואה ייעשה בדרך של רישום הפירעון כתשלום של הנתבע על חשבון התמורה של רכישת הבית מהתובע (כפי שהנתבע אישר פעמיים בחקירתו וכפי שעולה ממכתב ההתחשבנות הראשון שהינו מסמך מזמן אמת) וגם שלוזון קיבל את הכסף (ממי? לא ברור) והעביר אותו לאחיו של הנתבע לשם פירעון ההלוואה.

52. בסיכומי הנתבע שוכללה עוד הגרסה שלפיה ההלוואה ניתנה מידי אחיו של הנתבע, שהועלתה כאמור לראשונה במסגרת החקירות הנגדיות, כך שנמצאה לה אסמכתא בדמות טיוטת הסכם המכר למשפחת דוד (נספח ד' לתצהיר הנתבע). בסעיף 2.8 לטיוטת ההסכם נכתב כי אין מניעה משפטית או אחרת להתקשרות בהסכם "למעט משכון ע"ש אביגד רפאל". אביגד רפאל הוא שמו של רפי שרעבי, אחיו של הנתבע. בסעיף 5.2(ד) לטיוטת ההסכם נכתב ביחס לפירעון המשכון ולמחיקתו, כי המוכר נותן לקונים הוראה בלתי חוזרת לפרוע את המשכון וזאת "באמצעות עו"ד גבריאל שרעבי... בהתאם לחשבון שייעשה בידי עו"ד שרעבי" וכי "רק לאחר סילוקו המלא של חוב זה, תועבר יתרת התמורה לידי המוכר".

ברם, משקלה של אסמכתא זו הינו נמוך למדיי. ראשית, מדובר בטענה כבושה שהועלתה לראשונה בסיכומים, ללא אפשרות לתובע לבחון אותה ולחקור ביחס אליה בחקירה הנגדית של הנתבע. שנית, מדובר בטיוטת הסכם שערך הנתבע בעצמו. לפיכך ניסיון לגזור ממנו הסכמות של התובע לתוכנו, כאשר התובע אף אינו חתום על המסמך, הינו מוקשה. שלישית, ההסכם אמור להיות מול צד זר, משפחת דוד, ולכן חייב להופיע בו מנגנון שיבטיח להם את מחיקת המשכון הרשום על שם אביגד רפאל, בטרם העברת יתרת התמורה לתובע. אין בכך כדי להעיד ביחס למישור היחסים שבין התובע לבין הנתבע, מיהו הגורם שהעניק את ההלוואה.

זאת ועוד; אם אכן אמורה הייתה ההלוואה להיפרע באמצעות הנתבע כאיש ביניים, אזי ניתן היה לצפות לקיומה של אסמכתא להעברת סכום ההלוואה מהנתבע לידי אחיו. אולם כאשר הנתבע נשאל בחקירתו הנגדית האם יש לו מסמך שהעביר לאחיו 790,000 ₪, הוא השיב: " זה לא צריך מסמכים, זה לא קשור למשפט" (עמ' 30, ש' 30).

53. לאחר בחינה של מכלול הראיות והטענות, מהטעמים המפורטים מעלה וכפי שיפורט להלן מצאתי, כי גרסת התובע שלפיה הנתבע הוא הגורם שהעניק את ההלוואה לתובע, הינה מסתברת יותר, במאזן הסתברויות, מאשר גרסת הנתבע שלפיה ההלוואה ניתנה על ידי אחיו.

כאמור לעיל, התובע העלה הן בכתב התביעה והן בתצהיר, את הטענה העובדתית שלפיה הנתבע הלווה לו סך של 500,000 ₪ בריבית חודשית של 5%, וכי התשלום הראשון בגין הסכם המכר בין הצדדים, בסך 790,000 ₪, היה פירעון של אותה הלוואה כאשר סך של 290,00 ₪ הינו בגין הריבית שהתובע תבע את החזרה. גרסתו נתמכה במסמך שערך הנתבע עצמו מזמן אמת, מכתב ההתחשבנות הראשון מיום 3.10.11 שלפיו, סך של 790,000 ₪ מתוך התמורות ששולמו לתובע או עבורו הינו בגין "כיסוי הלוואה", וכן במסמך מיום 12.12.10 בדבר אישור התובע של קבלת הסך של 790,000 ₪, שנערך במשרדו של הנתבע.

בהתאם לתקנה 86 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 הרלבנטיות לענייננו: " בעל דין המכחיש בכתב טענותיו עובדה שבעל הדין שכנגד טוען לה בכתב טענותיו הוא, לא יעשה זאת על דרך ההתחמקות, אלא ישיב לגופו של ענין;... נטענה עובדה אגב תיאור נסיבותיה, לא די שיכחיש אותה לגבי אותן נסיבות בלבד".

לפיכך, היה על הנתבע לפרט כבר בכתב ההגנה, ובוודאי בתצהיר העדות הראשית מטעמו, את הגרסה שהעלה בדיעבד שלפיה, ההלוואה שהתובע התייחס אליה, ושנכתבה על ידי הנתבע עצמו במכתב ההתחשבנות, הינה הלוואה שהעניק אחיו של הנתבע לתובע. בכלל זאת היה עליו להסביר, שמבין החלופות שבמכתב ההתחשבנות הראשון "סכומים ששולמו ל[תובע] ו/או עבורו" הכוונה בפירוט הסכום של " 790,000 ₪ לכיסוי הלוואה" הינה תשלום עבור התובע לכיסוי ההלוואה שאחיו של הנתבע נתן לו (הגם שגרסה זו מוקשה לנוכח אישור התשלום שלפיו התובע קיבל מהנתבע סך של 790,000 ₪). אולם כאמור לעיל הנתבע לא עשה כן, אלא הסתפק בהכחשה כללית שלפיה הוא לא העניק הלוואה כלשהי לתובע. הכחשה כללית זו, בנסיבות שבהן מתברר, בהתאם להודיית הנתבע בחקירתו הנגדית, כי אכן ניתנה הלוואה על סך 500,000 ₪ בריבית חודשית בשיעור 5%, אינה מספקת והיא על דרך ההתחמקות.

כמו כן, מבחינה ראייתית, לאחר שהנתבע הודה בחקירתו הנגדית שאכן, כפי שטען התובע לכל אורך הדרך, התשלום על סך 790,000 ₪ בגין תמורת הדירה לא שולם על ידי הנתבע בפועל, אלא הוא בוצע על דרך של סילוק חוב ההלוואה, הרי שטענתו החדשה והכבושה שלפיה מדובר בסילוק הלוואה שנתן אחיו, ולא הוא עצמו, מהווה טענת הגנה שהנטל להוכיחה, ולמצער להביא ראיות ביחס אליה מוטל על כתפיו. בפרט היה על הנתבע להגיש תצהיר מטעם אחיו, אשר לטענתנו נתן את ההלוואה, באשר הוא העד הרלבנטי ביותר למחלוקת בין הצדדים (ולא מר לוזון, אשר שימש כערב, ואינו מודע בהכרח למערך היחסים הפנימי שבין הנתבע ואחיו, ובין הנתבע לבין התובע). הימנעות הנתבע מהעדת אחיו, הינה בעלת משמעות ראייתית שלילית כבדת משקל הנזקפת לחובתו.

מכל מקום, אף בהתעלם מסוגיית הנטל הראייתי שהנתבע לא עמד בו, תשובות הנתבע בחקירתו הנגדית מאששות כשלעצמן את גרסת התובע. כמפורט לעיל, בתשובותיו נתגלו מתחים ופערים, והן מעוררות תמיהות לא מעטות. בכלל זאת, הנתבע ניסה להרחיק עצמו מההלוואה ומידיעת פרטים לגביה, כאשר תשובותיו מלמדות שהוא הכיר היטב את פרטיה, ואף הכיר פרטים טכניים מוכמנים שלא הייתה לו כל סיבה לדעתם אותם אלא אם היה מעורב במתן ההלוואה, כגון לעניין אופן מסירתה, מיקום הפגישה שבו ניתנה ההלוואה, ותוכן הדברים שהוחלפו באותה פגישה. הגרסאות הסותרות ביחס להחזר ההלוואה, אף הן מכרסמות בגרסת הנתבע. כאמור, תחילה טען הנתבע שידע שההלוואה נפרעה מכך שנמחק המשכון, בהמשך הודה שידע על הפירעון כי הוסכם על התחשבנות לפירעון ההלוואה במסגרת מכתב ההתחשבנות הראשון, ולאחר מכן מסר גרסה שלישית וסותרת שלפיה ההלוואה נפרעה באמצעות כסף שלוזון העביר לאחיו.

מנגד, גרסת התובע לעניין הטענה שההלוואה התקבלה מהנתבע, היתה עקבית. היא נטענה מראשית הדרך ועד לסופה. אכן, בכתב התביעה נכתב כי לא נערך הסכם בכתב, ואילו בתצהיר העדות הראשית נכתב כי נערך הסכם בכתב, אולם העתק ממנו לא נמסר לתובע. ברם, פרט למשמעות המשפטית של איסור על הרחבת חזית (כפי שיפורט בהמשך) אין לפער זה משמעות ראייתית רבה. מרגע שהתובע הגיש תצהיר עדות ראשית, הוא פירט את הדברים כדבעי, ואף חזר עליהם במקומות שונים בחקירתו הנגדית. התובע העמיד את גרסתו אפוא, הן לאפשרות הנתבע להביא ראיות לסתור, והן לאפשרות הנתבע לחקור אותו בחקירה נגדית. אין מדובר בגרסה "כבושה" ומפתיעה, כדוגמת גרסת הנתבע לעניין זהות הגורם שנתן את ההלוואה, שהועלתה על ידו לראשונה בחקירתו הנגדית. כן יש לזכור כי השאלה העובדתית העיקרית שבמחלוקת הינה מי הגורם שהעניק את ההלוואה, והשאלה האם לא נערך הסכם בכתב, או שנערך אך העתק ממנו לא נמסר לתובע, אינה בעלת חשיבות רבה. כאמור לעיל, ב"כ הנתבע לא חקר את התובע כלל בחקירה נגדית בסוגיית ההלוואה, הגם שסוגיית ההלוואה פורטה בתצהיר התובע ואף הוזכרה מיוזמתו של התובע במענה לאחת השאלות בחקירה הנגדית.

כמו כן, כאמור לעיל, דברי לוזון בעדותו שלפיהם ההלוואה ניתנה מידי אחיו של הנתבע, אינם בעלי משקל ראייתי רב, וזאת לא מפני פגם במהימנות של לוזון, אלא מן הטעם שניכר מדבריו שהוא אינו מכיר את טיבה המשפטי של מעורבות הנתבע במתן ההלוואה, כאשר אין חולק, גם לשיטת לוזון, שהייתה לנתבע מעורבות בעניינים הקשורים להלוואה (ובפרט, שהנתבע רכש את בית התובע על מנת לאפשר את פירעון ההלוואה).

בבחינה כוללת של הראיות, הגרסה שלפיה הנתבע נתן את ההלוואה על סך 500,000 ₪ לתובע בריבית של 5% לחודש, היא הגרסה המסתברת יותר, שאני מאמצה.

ד(2) האם קמה עילת השבה משפטית?
54. הנתון שלפיו הנתבע הלווה לתובע הלוואה בסך 500,000 ₪ בריבית חודשית של 5%, שהסתכמה לסך של 290,000 ₪, עדיין אינו מגבש מאליו את הזכאות להשבת הריבית. עולה השאלה, האם קמה לתובע עילת השבה משפטית מכוח חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות.

בהקשר זה העלה התובע שתי טענות. ראשית, לא נמסר לו העתק של ההסכם בכתב, ולכן ההלוואה עומדת בניגוד להוראות סעיף 3 לחוק. שנית, הריבית עולה על השיעור המרבי הקבוע בחוק.

55. הטענה הראשונה של היעדר מסירת הסכם בכתב, מהווה שינוי חזית, מאחר שטענה זו הועלתה רק בתצהיר התובע וכן בחקירתו הנגדית, בעוד שבכתב התביעה נטען שההלוואה נעשתה ללא הסכם בכתב. הנתבע התנגד כדין לשינוי חזית, והתובע לא ביקש לתקן את כתב הטענות. משכך, לא ניתן לערוך ניתוח משפטי על בסיס טענה עובדתית החורגת מהטענות שהועלו בכתבי הטענות.

56. הטענה השניה לעומת כן, בדבר גביית ריבית חריגה, אינה הרחבת חזית ואף לא נטען כך. מכל מקום, מדובר בטענה משפטית, המבוססת על העובדות שפורטו בכתב התביעה ושהוכחו במשפט, לעניין עצם מתן ההלוואה על ידי הנתבע ובשיעורי הריבית שנטענו על ידי התובע. כמו כן, אף מדובר בטענה שבסמכות בית המשפט להעלות מיוזמתו, ובלבד שתינתן לצדדים הזדמנות להשמיע את טענותיהם (סעיף 9 לחוק). במקרה דנא הטענה הועלתה על ידי התובע, וממילא ניתנה לנתבע הזדמנות להשמיע את טענותיו לגביה.

57. הנתבע לא חלק על כך שריבית חודשית בשיעור 5% שהסתכמה לסך כולל של קרוב ל- 60% במשך כ- 11 חודשים מאז מתן ההלוואה ועד לפירעונה (290,000 ₪ מתוך 500,000 ₪) מהווה חריגה מהריבית המרבית המותרת בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק.

אכן, בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק במועד הרלבנטי של מתן ההלוואה, בשנת 2010, שיעור האשראי המרבי המותר בחוק היה פי שניים ורבע מהעלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא צמוד כפי שמפרסם בנק ישראל. עלות זו, כפי שמופיע באתר הרשמי של בנק ישראל וכפי שמפורסם בילקוט הפרסומים, עמד באותה תקופה על כ- 5% לשנה, ומכאן שיעור האשראי המרבי בהתאם לחוק עמד בשנת 2010 על סך של כ- 11.25% לשנה.

הריבית שגבה התובע מהנתבע במסגרת ההלוואה, בסך של כ- 60% לתקופה הקרובה לשנה גבוהה במידה ניכרת, פי שישה לערך, משיעור האשראי המרבי המותר בהתאם להוראות החוק.

58. לטענת הנתבע, אין תחולה לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות בענייננו, שכן החוק חל כביכול רק כ"מגן" של הלווה מפני תביעה לאכיפת חוזה הלוואה שמגיש נגדו המלווה, והוא אינו יכול לשמש "חרב" בתביעת השבה של הלווה נגד המלווה. לשיטת הנתבע, עם פירעון ההלוואה, חוזה ההלוואה פקע ומדובר ב"מעשה עשוי" שבית המשפט אינו רשאי עוד להתערב בו.

ברם, אין כל יסוד לטענה זו, והיא אף מנוגדת לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8222/19 פרץ חנניה נ' קוואלטי קרדיט פאנד (7.12.20) (להלן: עניין " פרץ חנניה") שבו התקבלה טענה של חריגה משיעור האשראי המרבי הקבוע בחוק במסגרת תביעת ביטול והשבה שהגישו לווים נגד מלווה.

בניגוד לטענת הנתבע, אין דבר בלשון החוק או בתכליתו שממנו ניתן להסיק כי הוא יחול כביכול אך ורק בתביעה לאכיפת חוזה הלוואה, וכי לווה שנגבתה ממנו ריבית לא חוקית, אינו רשאי להגיש תביעת השבה. סעיף 9 לחוק מורה, כי סמכות בית המשפט להתערב בחוזה הלוואה הסותר את הוראות החוק הינה "בתובענה בקשר לחוזה הלוואה" וכלשון הסעיף (בנוסחו בשנת 2010):

"(א) ראה בית המשפט בתובענה בקשר לחוזה הלוואה, כי חוזה ההלוואה או תנאי בו אינם מתאימים להוראות סעיפים 5, 6, או 7, או כי המלווה לא גילה גילוי מלא של הפרטים המהותיים לחוזה ההלוואה, יורה בית המשפט, ביוזמתו או על פי בקשה, ולאחר שנתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם, לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו, הכל במידה הנדרשת כדי להתאימו לדרישות החוק, ולפי הענין.

(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) או מכל תרופה אחרת שבדין, רשאי בית המשפט להתאים את שיעור העלות הממשית של האשראי ואת שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותאמים על פי סעיפים 5 ו- 6, או לקבוע שיעור נמוך יותר, לצוות על השבה של כל סכום שקיבל המלווה מן הלווה שלא בהתאם להוראות חוק זה, לחייב את המלווה בהוצאות שנגרמו ללווה, וליתן כל הוראה אחרת שתיראה צודקת בנסיבות העניין"

התובענה דנא הינה בהחלט תובענה "בקשר לחוזה הלוואה" שכן אחת מעילותיה, כפי שפורט בכתב התביעה, הינה השבת הריבית בשיעור 290,000 ₪ שנגבתה מהתובע במסגרת ההלוואה שהעניק לו הנתבע.

תכליתו העיקרית החוק, להגביל את שיעור האשראי באופן קוגנטי לשיעור הוגן ולמנוע תופעה של גביית ריביות נשך וניצול מצוקת חייבים, אף היא מחייבת לאפשר ללווה ששילם ריבית לא חוקית להגיש תביעת השבה נגד המלווה. כפי שנפסק בעניין פרץ חנניה (בפסקה 24 לפסק דינה של כב' הנשיאה א' חיות): " הגבלת גובה הריבית בהלוואות חוץ בנקאיות היא לב ליבו של החוק להסדרת הלוואות חוץ בנקאיות" (וראו גם ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (24.6.07)). אין כל היגיון בכך שדווקא קיום ההסכם על ידי החייב, ימנע ממנו את האפשרות לתבוע את המלווה תביעת השבה.

הנתבע ביקש לבסס את טענתו על ה"פ (מחוזי ת"א) 67256-09-16 ציוני נ' רנגבר (15.7.18). ברם באותה פרשה כל שנקבע הוא שהוראות החוק אינן חלות " בכל הנוגע להטלת נטל השכנוע והראיה על המלווה – המשיב" (שם בפסקה 32 לפסק הדין). בהתאם לכך נקבע כי נטל השכנוע להוכיח את פירעון ההלוואה, מוטל על הלווים-התובעים. פסק הדין לא עסק כלל בסוגיה המונחת לפתחנו, של החלת ההוראה בדבר הגבלת גובה הריבית גם על תביעת השבה של לווה נגד מלווה. ממילא, פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת פרץ חנניה – גובר.

59. טענה אחרת של הנתבע הייתה כי חל שיהוי, וכי חלף הזמן הסביר להודעה על ביטול חוזה ההלוואה. ברם, כידוע, דחיית תביעה אזרחית בשל שיהוי תיעשה בנסיבות חריגות בלבד. לא די בהשתהות בהגשת תביעה, אלא נדרש להשתכנע כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה, ויש המוסיפים גם תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433 [2003]).

בענייננו הנתבע לא הראה כי מתקיים יסוד כלשהו מיסודות השיהוי בתביעה אזרחית. פירעון ההלוואה והריבית נעשה במסגרת ההתחשבנות הכספית בין הצדדים בהסכם המכר. לכן, כל עוד ביצוע ההסכם לא הושלם, לא הייתה לנתבע ציפייה לגיטימית לוויתור של התובע על טענה כלשהי העומדת לו במסגרת ההתחשבנות הכספית. במסגרת מו"מ ניתן להתמקד בטענות מסוימות בין בעלי הדין, ולא להעלות טענות אחרות, ואילו כאשר מגיעים לבית המשפט – אפשרות שעמדה כל העת על הפרק – רשאי בעל דין לאחר קבלת ייעוץ משפטי להעלות גם טענות משפטיות שלא העלה במסגרת המו"מ. כך נעשה במקרה דנא ביחס לדרישת החזר הריבית. הנתבע, שלדידו ההלוואה נפרעה עוד ביום 12.12.10, לא שינה את מצבו לרעה ובמשך השנים הוא אף נהנה מהריבית הלא חוקית שקיבל לידיו. התובע ניסה במהלך השנים להגיע להסדר, ואין מדובר בשיהוי שנגרם עקב חוסר תום לב.

לכל זאת יש להוסיף כי מדובר בשיעור ריבית מופרז, החורג במידה ניכרת מהוראות החוק. בנסיבות אלה, ולנוכח אופיו הקוגנטי של החוק ותכליתו להבטיח תנאי אשראי הוגנים , מצטמצמת עוד ההצדקה להכיר בטענת שיהוי הנשמעת מפי הגורם שנתן הלוואה בשיעור לא חוקי.

60. לבסוף טען הנתבע, כי מאחר שסכום ההלוואה ע מד על סך של 500,000 ₪, הרי שבהתאם להוראות סעיף 15(ב)(1) לחוק, לא חלות המגבלות בדבר שיעור אשראי מרבי. ברם, אמנם בעת חקיקת החוק בשנת 1993, תחולתו ביחס לשיעורי האשראי המרביים הוגבלה להלוואות עד לסכום 25,000 ₪ (בתוספת הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן). עם זאת, סעיף 15(ב)(1) לחוק הסמיך את שר המשפטי ם, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לשנות את גובה הסכום האמור. בהתאם, בק"ת תשס"ז מס' 6597 מיום 28.6.07 (עמ' 796) הוגדל הסכום להלוואות עד לסך של מיליון ₪ (ובשנים מאוחרות להלוואה בה עסקינן עודכן הסכום פעם נוספת). מכאן, סכום ההלוואה שהעניק הנתבע לתובע, בסך 500,000 ₪ בשנת 2010, כפוף להוראות האשראי המרבי שבסעיפים 5 ו- 6 לחוק.

ד(3) הסעד – מהו שיעור ההשבה שיש להורות עליה?
61. מהו הסעד הראוי בנסיבות של גביית אשראי החורג מהשיעור המרבי הקבוע בחוק?

כאמור לעיל, סעיף 9(א) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי, מסמיך את בית המשפט, בנסיבות שבהן נגבה שיעור אשראי גבוה מהשיעור המרבי "לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו, הכל במידה הנדרשת כדי להתאימו לדרישות החוק, ולפי הענין". סעיף 9(ב) מורה כי מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף 9(א), בית המשפט רשאי להתאים את שיעור העלות הממשית של האשראי לשיעור המרבי הקבוע בחוק "או לקבוע שיעור נמוך יותר, לצוות על השבה של כל סכום שקיבל המלווה מן הלווה שלא בהתאם להוראות חוק זה, לחייב את המלווה בהוצאות שנגרמו ללווה, וליתן כל הוראה אחרת שתיראה צודקת בנסיבות העניין".

62. בעניין פרץ חנניה, עמד בית המשפט העליון על השיקולים שיש לשקול בעת הפעלת שיקול דעת בית המשפט במסגרת סעיף 9 לחוק. נפסק (בפסקה 32) כי בדומה לדיני החוזה הפסול (סעיפים 30-31 לחוק החוזים) השיקולים המנחים הינם "הרתעה מזה ועשיית הצדק מזה. הראשונה משקפת את השאיפה להרתיע מפני התנהגות פסולה ולמנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים. השניה משקפת את הרצון לעשות צדק יחסי בין הצדדים במקרה הקונקרטי, המביא בחשבון את התנהגותם, נזקיהם ומידתם אשמתם, על מנת 'שלא ייצא חוטר נשכר' ולא יתעשר צד אחד על חשבון רעהו".

בהתאם לפסק הדין, מגמות אלה מוצאות ביטוין בתהליך דו-שלבי. תחילה, יש לבחון האם ההסכם ניתן להפרדה כך שיבוטל רק החלק הפסול. בשלב השני, ככל שצד אחד לחוזה הפסול ביצע את חיוביו לפיו, יש לבחון האם להורות, בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק, לצד השני לקיים את חיוביו, כולם או מקצתם, תוך שקילת מידת הביצוע של החוזה, דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת האשם היחסי של הצדדים, ועוד.

פסק הדין בעניין פרץ חנניה עסק באופן קונקרטי גם באי-חוקיות שעניינה חריגה משיעור האשראי המרבי לפי סעיף 5 לחוק. בית המשפט עמד על כך, כי בהתאם להוראות סעיף 9(ב) לחוק, בפני בית המשפט עומדות שלוש חלופות: התאמת הריבית ההסכמית לשיעור האשראי המרבי לפי סעיף 5 לחוק במועד הרלבנטי; קביעת שיעור ריבית נמוך יותר משיעור הריבית המרבית, כדוגמת פסיקת הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית והצמדה); וקביעת "כל הוראה שתיארה צודקת בנסיבות העניין" ובפרט הוראה להשבת הקרן בצירוף הפרשי הצמדה בלבד, ללא ריבית.

כפי שהוטעם בפסק הדין (בפסקה 35) הפחתת הריבית, עד כדי שלילתה כליל "נתפסת כסנקציה המשרתת הן את תכלית ההרתעה כלפי המלווים, למען ידעו כי הניסיון לגבות ריבית נשך גבוהה לא יסתיים לכל היותר בריבית המקסימלית הקבועה בחוק, והן את החתירה לעשיית צדק הגלומה בהשגת האיזון בין הצדדים על דרך של הפחתה מהותית של החוב שהלווה נדרש להשיב למלווה, אשר חרג מהריבית המותרת". בד בבד יש לזכור, כי תכלית עשיית הצדק בין הצדדים נוטלת בחשבון גם את העיקרון בדבר מניעת התעשרות שלא כדין . הסנקציה של הפחתת שיעור הריבית מתחת לשיעור הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה בעת ביצוע השבה במסגרת ביטול הסכם, עלולה לגרום להתעשרות בלתי מוצדקת של הלווה על חשבון המלווה, ולפגיעה העולה על הנדרש לשם השגת התכלית ההרתעתית (ראו והשוו: ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' הורוביץ, פ"ד לה(3) 533 (1981)). בהתאם לכך, וכפי שעולה מפסק הדין בעניין פרץ חנניה יש לבחור את חלופת השערוך הנכונה והצודקת של ההשבה בכל מקרה לגופו בשים לב למכלול נסיבות יו.

63. בענייננו מדובר בחריגה ניכרת מהריבית המותרת. כמו כן, על רקע שיעור הריבית הגבוה, בחלוף כשנה צמח גובה החוב בכ- 60% שהסתכמו לסך של 290,000 ₪. בנסיבות אלה, ועל רקע קשיים במימוש הנכס, נראה כי לא היה מנוס לתובע, כגרסתו, מלפרוע את ההלוואה והריבית בדרך של מכירת הבית (שאותו תכנן למכור ממילא) לנתבע, וזאת אף תוך הפחתה נוספת מהמחיר שסוכם עם הרוכשים הפוטנציאלים הקודמים (הגם שאין מדובר בהפחתה משמעותית, וייתכן שבכל מקרה היה מקום להפחית לאחר שהוכח שהמחיר שסוכם עם אותו צד ג', לא שכנע אותם להתקשר בעסקה האמורה על כלל סיכוניה).

עם זאת, אף אם התובע היה נתון במצוקה כלכלית בעת מתן ההלוואה, אין מדובר במצב של פערי כוחות מהותיים בין הצדדים. התובע הינו כאמור איש עסקים בעל ניסיון רב. ההלוואה ניתנה על רקע היכרות בין הצדדים, ורצון של התובע שהנתבע יסייע לו ברכישת חלקו של התובע בדירת המגורים שלו ושל גרושתו, במסגרת הליך הגירושין. ההלוואה, החד פעמית, סייעה לתובע לממש את רצונו, והנתבע אף ניסה לסייע לתובע למכור את הנכס בסמוך לאחר רכישתו. כוונת הצדדים, כפי שעולה בבירור גם מעדותו של לוזון הייתה לערוך הלוואה לפרק זמן קצר של כחודשיים. אילו כך היו הדברים מתממשים, אזי גובה הריבית היה מסתכם בסך כולל מתון יחסית (אף אם באחוזים, דובר בשיעור חריגה גבוה). התובע לא הצליח להשיב את ההלוואה כעבור זמן קצר כפי שתוכנן, לא בשל גובה הריבית שנקבע בה, אלא בשל המצוקה התזרימית שאליה נקלע עקב הליך גירושיו. התובע אף אישר בעדותו כי "אני לא כועס. אני לא אדם שרב. זה משהו שהסכמתי" (עמ' 28 ש' 30). בנסיבות אלה, גם משיקולי צדק, אין מקום לפטור את התובע כליל מתשלום ריבית על ההלוואה, ואף צמצום הריבית לשיעור הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, יוביל להתעשרות שלא כדין של התובע, שלא יכול היה להשיג הלוואה כגון זו שקיבל מהנתבע, בתנאי שוק רגילים והוגנים.

בנסיבות אלה מצאתי כי הן שיקולי הרתעה והן שיקולי צדק, מורים על הפחתת הריבית לשיעור שנתי של 10%. מעט נמוך יותר מהריבית המרבית המותרת על פי הוראות החוק , אולם גבוה יותר מהפרשי ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

64. יוער כי התובע לא פירט את המועד המדויק של מתן ההלוואה. עם זאת, הוא לא חלק על כך שתקופתה הייתה כ- 11 חודשים, וכי היא נפרעה בחודש דצמבר 2010. בהתאם לכך, אחשב את שיעור הריבית מתחילת חודש ינואר 2010, ועד ליום 12.12.2010 – מועד פירעון ההלוואה בהתאם לאישור קבלת התשלום על ידי התובע (פסקה 6 לעיל) . לפי תחשיב זה, הפרשי הריבית עמדו על סך של 47,135 ₪. בסך הכל אפוא, השיעור הכולל של הריבית הלא צמודה שהיה רשאי הנתבע ליטול במועד פירעון ההלוואה, עמד על סך של 47,135 ₪ , חלף הסך של 290,000 ₪. מכאן, על הנתבע להשיב לתובע את ההפרש, בסך 242,865 ₪ . לסכום זה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כדין, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, ממועד הגשת התביעה (התובע לא תבע הפרשים ביחס למועדים שקדמו להגשת התביעה) ועד למועד התשלום בפועל.

סוף דבר
65. סיכומם של דברים: התביעה לתשלום יתרת דמי התמורה נדחית מאחר שהיא מוקדמת. אין בכך כדי למנוע מהתובע מלהגיש תביעה עתידית ברכיב זה לאחר התגבשותו ובכפוף להוראות כל דין. התביעות לתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם ולתשלום דמי שימוש בנכס - נדחות. התביעה להשבת ריבית מתקבלת ברובה, למעט רכיב ריבית לא צמודה בשיעור שנתי של 10% שאותה רשאי היה הנתבע ליטול.

בהתאם לכך, על הנתבע לשלם לתובע סך של 242,865 ₪ , בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כדין בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל .

בשים לב לתוצאה, שדחתה רכיבים מהותיים בתביעה, ולפער בין הסכום שנתבע (כמיליון ₪) לסכום שנפסק מצאתי לפסוק לזכות התובע שכ"ט עו"ד בשים לב לתעריף המינימאלי המומלץ של לשכת עורכי הדין בסך של 20,000 ₪. לכך יתווספו הוצאות בסך של 6,000 ₪ בשים לב לשיעור האגרה היחסי ולעלויות ההתייצבות לדיונים .

הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יתווספו גם לרכיב ההוצאות ושכ"ט הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור – כדין .

ניתן היום, כ"ט ניסן תשפ"א, 11 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.