הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה ת"א 46546-04-17

בפני
כבוד ה שופט אריאל ברגנר

התובעת

עינב - החץ (1965) בע"מ

נגד

הנתבעת
עיריית יבנה

החלטה

בפני בקשת הנתבעת לסילוק התביעה על הסף מטעמים של מעשה בית-דין התיישנות ושיהוי וכן בקשת התובעת לעיכוב הליכים נוכח תניית בוררות.

הליך זה עניינו בתביעה על סך של 720,579.86 ₪ בגין אי-תשלום יתרת תמורה עבור ביצוע עבודות מוביל ניקוז על ידי התובעת לפי חוזה מספר 01/2007.

עפ"י הנטען בתביעה, לאחר השלמת העבודות באתר נותרו הצדדים חלוקים ביניהם לגבי מספר תשלומים שנדרשו על ידי התובעת ולא אושרו מצד הנתבעת, ומחלוקות אלו נדונו בהליך בוררות בפני הבורר עו"ד רפאל מלמן.

ביום 31.1.11 הגישה התובעת תביעה כנגד הנתבעת על סך 14,851,920 ₪ ומנגד הגישה הנתבעת תביעה-שכנגד בגין הפרת חוזה. בהתאם לתניית הבוררות שבהסכם ההתקשרות בין הצדדים נוהלו התביעות ההדדיות בהליך בוררות.

ביום 6.10.16 ניתן פסק דינו של כב' הבורר ובו חויבה הנתבעת לשלם לתובעת סך של כ- 2.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. סכום זה שולם במלואו. אולם, כך נטען בתביעה, הסכום שלא היה שנוי במחלוקת ואושר על ידי הנתבעת במסגרת החשבון הסופי מום 17.3.10 בסך של 627,953.53 ₪, לא שולם לתובעת ובגין חלק זה של התמורה הוגשה התביעה שבפני.

ביום 30.11.16 הגישה התובעת לכב' הבורר בקשה לתיקון פסק דינו ובה התבקשה הוספת הוראה אופרטיבית שנשמטה מפסק הדין, ככל הנראה בהיסח הדעת, לחיוב הנתבעת בתשלום ההפרש שבין הסכום לו זכאית התובעת לסכום ששולם בפועל לתובעת עפ"י פסק הבורר.
וכלשונה של התובעת:

"הפרש זה מהווה למעשה סכום שזכאותה של התובעת לקבלו (להבדיל משאלת עצם תשלומו בפועל שהיתה שנויה במחלוקת עד מתן פסק הבורר) אינה שנויה במחלוקת – שכן מדובר בחשבון שלא היתה מחלוקת לגביו, כי אושר לתשלום. כאמור, המחלוקת היחידה נגעה לשאלה האם שולם בפועל אם לאו".

הנתבעת התנגדה לבקשה בטענה כי אין בפסק הבורר כל טעות ומדובר למעשה בכפל תביעה.

ביום 22.12.16 דחה כב' הבורר את הבקשה בקובעו כדלקמן:

"אכן נתגלעה מחלוקת בין הצדדים בעניין גובה הסכום ששילמה העירייה לעינב החץ עובר להליך הבוררות. עינב החץ טענה כי שולם לה על ידי העירייה סך של 8,313,879.11 ₪ (ללא מע"מ), ולאור זאת פרטה בתביעתה סכומים שונים שנותרה העירייה חייבת לעינב החץ, לטענתה, המסתכמים בסך כולל של 14,851,920.51 ₪ (כולל מע"מ), מעבר לסכום ששולם לה, לטענתה. העירייה טענה מנגד, כי שולם לעינב החץ סכום גבוה מהסכום לו היא טוענת, המסתכם ב- 9,619,457 ₪ (כולל מע"מ) (ההפרש בין שני סכומים אלה יקרא להלן: "סכום ההפרש").

בהתאם לראיות שהובאו בפני, קיבלתי בפסק הבורר את טענת עינב החץ בעניין זה ולפיה שולם לעינב החץ סך של 8,313,879.11 ₪ (ללא מע"מ) בלבד. לאור זאת, המשכתי דנתי והכרעתי לגופן, אחת אחת, בטענות ודרישות עינב החץ לסכומים שלטענת עינב החץ לא שולמו לה על ידי העירייה, כמפורט בפסק הבורר.

לאור האמור לעיל, אין כל בסיס לטענתה של עינב החץ, לפיה היא זכאית, בנוסף לסכומים שנפסק בפסק הבורר כי מגיעים לה, לסכום ההפרש. להחלטתי בעניין הסכום ששולם לעינב החץ, אין כל משמעות של קביעה על כי כביכול קמה לעינב החץ זכאות לקבל את סכום ההפרש, שממילא גם לא נתבע על ידי עינב החץ בכתב התביעה. לפיכך טענת עינב החץ כי עניין זה נשמט "ככל הנראה בהיסח הדעת" מפסק הבורר, הינה תמוהה ביותר (בלשון עדינה...)" [כך במקור] (סעיף 13 של ההחלטה).

ביום 27.4.17 הוגשה התביעה שבפני. הנתבעת התגוננה בפני התביעה ובפתח כתב הגנתה ביקשה לדחות את התביעה על הסף מכל הטעמים המפורטים בה.

בישיבת קדם המשפט שהתקיימה בתיק ביום 23.5.18, ביקש ב"כ התובעת להעביר את הסכסוך להכרעת בורר בהתאם לתניית הבוררות.
ב"כ הנתבעת התנגד לבקשה בטענה כי מדובר ב"בקשה לביטול פסק בורר" או לחילופין ב"בקשה למינוי בורר" שהוגשה במסווה של תובענה כספית על מנת לעקוף את המועדים הקבועים בדין.

בתום הישיבה הוריתי לצדדים להשלים את טיעוניהם בשאלה האם החלטת כב' הבורר בבקשה לתיקון פסק דינו כוללת ומחייבת גם בתביעה זו.

לאחר שבחנתי ושקלתי את טיעוניהם של הצדדים, מצאתי כי, המחלוקת נשוא התביעה לא הוכרעה במסגרת פסק הבורר, ועל כן, נוכח תניית הבוררות שבהסכם ההתקשרות ביניהם מקומו של הסכסוך להתברר בהליך בוררות.

הנתבעת ערערה על החלטה זו.

ביום 13.1.19 הורה בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת ורדה פלאוט, לאחר ששמע את ב"כ הצדדים, על ביטול ההחלטה מיום 9.7.18 והחזיר את הדיון לבית משפט זה על מנת שידון בטענות לסילוק על הסף לגופן ובשאלה האם ניתן להעלות את שאלת ההעברה לבוררות כאשר התובעת היא זו שהגישה את התביעה לבית המשפט ולא לבורר.

בהמשך להחלטת כב' השופטת פלאוט ולמסגרת שנקבעה בה ובהתאם להחלטתי מישיבת יום 11.2.19, השלימו הצדדים טיעוניהם בהתייחס לטענות שהעלו במסגרת הבקשה לסילוק על הסף לשאלת ההעברה של הסכסוך להליך בוררות.

לפי טענת התובעת נוכח תניית הבוררות הקבועה בהסכם ההתקשרות שבין הצדדים יש לעכב את ההליכים בתיק ולאפשר לה למצות את ההליך בו החלה למינויו של בורר על ידי הממונה על מחוז מרכז במשרד הפנים.
התובעת מטעימה כי הצדדים הסכימו למסור את כל המחלוקות שיתעוררו ביניהם בקשר עם ההסכם להכרעתו של בורר, ובתוך שכך, אף הבהירו כי לא יחולו בהליך הבוררות הוראות הדין המהותי, הדין הפרוצדורלי ודיני הראיות.

התובעת מוסיפה כי הטענה בעניין בוררות הועלתה עם הגשת התובענה תוך שהיא מפנה לסעיף 13 של כתב התביעה בו היא מציינת, למען הסדר הטוב, כי "בהסכם ההתקשרות שבין התובעת לנתבעת מצויה תניית בוררות; התובעת מקדימה ומודיעה בזאת כי אילו תבקש זאת הנתבעת, תהא מוכנה לעיכוב ההליכים בתביעה דנן והעברת התביעה להכרעתו של בורר מוסכם (ובהיעדר הסכמה, להכרעתו של בורר שזהותו תקבע על ידי בית המשפט הנכבד".

משכך, לפי עמדתה, מתחייבת המסקנה כי גם הטענות המקדמיות אותן העלתה הנתבעת ראוי שיתבררו ויוכרעו בפני הבורר באופן שיתן תוקף לרצון הצדדים וכחלק משיקולי יעילות ההכרעה.

אשר לטענות המקדמיות גופן טוענת התובעת כי עילת תביעתה נולדה לכל המוקדם ביום 21.8.10, הוא המועד האחרון שבו היה על הנתבעת לפרוע את החשבון הסופי, ורק עם חלוף מועד זה ניתן היה להגיש את התביעה. לפיכך, התביעה לא התיישנה.

עוד טוענת התובעת כי טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת אינה דרה בכפיפה אחת עם טענתה בדבר זהות או חפיפה בין התביעה הנוכחית לתביעה שהתבררה בהליך הבוררות. שכן, לו היתה טענה זו נכונה הרי שהיה בהליך הבוררות לעצור את מירוץ ההתיישנות.

מנגד טוענת הנתבעת כי התובעת נעדרת זכות לבקש עיכוב ההליכים לצורך מינוי בורר שעה שטענה זו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, כדרישת סעיף 5 לחוק הבוררות התשכ"ח-1968. יתרה מזו, לפי גישתה, הזכות להגיש בקשה לעיכוב ההליכים נתונה בידי הנתבע ולא לתובע, שאחרת לא היה נוקט סעיף 5 במפורש במילים "כתב הגנה".

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי פסק הבורר מקים לתובעת מחסום בפני הגשת תביעה המבוססת על אותה עילה, ובנסיבות דנא – אי תשלום תמורה חוזית שמקורה באותו חוזה ובגין אותה עבודה על רקע אותה מסכת עובדתית ומשפטית.

לא בכדי מבהיר הבורר בסעיף 40 לפסק דינו כי המחלוקת בין הצדדים עניינה בסכום ששילמה הנתבעת לתובעת כאשר "עינב החץ הגישה חשבון סופי שכלל את כל הדרישות, אולם העירייה לא שילמה את כל סעיפי החשבון הסופי ונותרה חייבת לעינב החץ סך של 12,540,907 ₪". פסק הבורר סיים את הסכסוך שבין הצדדים ומשלא התבקש פיצול סעדים מצד התובעת, קם מעשה בית-דין כלפי תביעתה הנוכחית בעניין הסעד הנוסף "ששכחה" לתבוע בהליך הבוררות. ואף אם היה ממש בטענת התובעת בדבר "הודאה" בקיומה של זכות, בשל היות הסכום אינו שנוי במחלוקת, אין בכך כדי להקים עילת תביעה עצמאית וכוחה הוא ראייתי בלבד.

מעבר לכך, מציינת הנתבעת, משהתקיים הליך הבוררות בא לקיצו הסכם הבוררות והצדדים אינם יכולים עוד לתבוע מכוחו, ועל כן, לא ניתן לעתור לסעד נוסף מכוח ההסכם – בין אם הוא נובע מעילה שהיתה חלק מהבוררות ובין אם הוא נובע מעילה אחרת.

אשר לטענת ההתיישנות מבהירה הנתבעת כי התביעה לוקה בהתיישנות משחלפו 7 שנים ממועד התגבשות העילה ביום 7.3.10, ומשלא הוגש כתב תשובה מטעם התובעת הרי שלא הוכחשה טענת ההתיישנות שבכתב ההגנה והתובעת מנועה מלטעון כעת כי עילת התביעה נולדה ביום 21.8.10.
מבלי לגרוע מכך התביעה הוגשה בשיהוי ניכר שעה שהתובעת ידעה על נזקיה הלכאוריים במועד בו הוגשה תביעתה לבורר ביום 31.1.11.

דיון והכרעה

סמכות הבורר

טרם אעמיק בטיעוני הצדדים יש להידרש תחילה לשאלה מקדמית באופייה והיא זהות הערכאה המוסמכת לבירור הטענות המקדמיות שהעלתה הנתבעת.

הלכה פסוקה היא כי ההכרעה בשאלה זו נתונה בידי בית המשפט בהיעדר סמכות של הבורר להחליט בשאלת סמכותו לדון במחלוקת, אלא אם הצדדים הסמיכוהו לכך במפורש.

היטיבה לבטא זאת פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה "בוררות דין ונוהל" כרך א' (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005): "אם מתעורר ספק בדבר היקף ההסכם או בדבר הפירוש שיש לתת לו – תימסר ההכרעה בעניין לביהמ"ש, שכן איזה טעם יש במסירת ההכרעה בדבר היקף סמכותו לבורר עצמו?" (עמ' 583).

דעה זו אומצה בפסיקת בית המשפט העליון אך יחד עם זאת הובהר כי המשמעות של המימרה 'אין בורר מוסמך להחליט בעצמו על סמכותו' אינה כי הבורר מנוע מלהחליט בעובדות הנוגעות לסמכותו בהינתן שאלה זו מונחת לפתחו (רע"א 8523/05 החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל בע"מ (14.2.10)).

לפי עמדת הנתבעת משניתן פסק הבורר בשנת 2016 בא לקיצו הסכם הבוררות, והצדדים אינם יכולים עוד לתבוע זה את זה מכוח אותו ההסכם, בין אם העילה היתה חלק מן הבוררות ובין אם לאו. הנתבעת תולה יהבה לעניין טענה זו על פסק דינה של כב' השופטת ר' רונן מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין ת"א 2190/05 (מחוזי תל אביב) רגב תמר נ' פסגות הלוטם יזמות ובניה בע"מ (05.02.2007) (להלן: פסק דין רגב) .

התובעת, מצדה, מתנגדת לעמדה זו וטוענת כי יש ליתן תוקף להסכמת הצדדים המעוגנת בהסכם הבוררות ולמסור את כל המחלוקות שיתעוררו ביניהם בקשר עם ההסכם להכרעתו של בורר, לרבות ההכרעה בטענות המקדמיות.

ממקרא פסק דינה של כב' השופטת רונן עולה כי בין הצדדים בפרשת רגב התקיים הליך בוררות בקשר לתביעות הדדיות ביניהם, הבורר דן והכריע בסכסוך ונתן פסק בורר. לאחר הינתנו טענה המבקשת כי סכום מסוים לו היא זכאית לא נתבע על ידיה בתביעה המקורית עקב חילופי עורכי דין. הבורר הפנה את המבקשת לבית המשפט על מנת שיכריע בשאלה האם היא יכולה לשוב ולתבוע בהליך הבוררות את הסכום הנוסף, או שמא היא מנועה מלעשות זאת מכוח כללי מעשה בית דין.

כב' השופטת רונן דחתה את התובענה משני טעמים עיקריים. ראשית היא מטעימה כי כלל מעשה בית-דין חל ביחס לסכום שכבר נתבע במסגרת הבוררות ובד-בבד מונע מהמבקשת לשוב ולתבוע סכום אחר שטרם נתבע שהוא חלק מאותה עילה. שנית מבהירה כב' השופטת רונן כי "הסכם הבוררות הוא הסכם ככל הסכם אחר. כאשר הסכם מבוצע, ויוצא מהכוח אל הפועל – אין לו עוד תוקף. בין הצדדים דנן היה הסכם בוררות. הם הסכימו לנהל הליך בוררות ביחס לסכסוכים ההדדיים ביניהם. הליך הבוררות אכן התקיים. הבורר נתן פסק בורר. בכך בא לקיצו הסכם הבוררות, והוא אינו קיים עוד. הצדדים אינם יכולים עוד לתבוע זה את זה מכוח הסכם הבוררות. לכן, לא ניתן לפנות פעם נוספת לבורר מכוח הסכם הבוררות ולעתור לסעד נוסף – בין אם הוא נובע מעילה שהיתה חלק מהבוררות, ובין אם הוא נובע מעילה אחרת".

נוכח פסק דין רגב שבתי ובחנתי את השאלה בדבר סמכותו של הבורר לשוב ולדון בסכסוכים נוספים שיתעוררו בין הצדדים לאחר מתן הפסק, תוך מתן משקל מיוחד לעמדת כב' השופטת רונן.
ולעניין זה אזכיר מושכלות יסוד; סעיף 20(א) לחוק-יסוד: השפיטה קובע כי "הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו". היינו, פסק דינו של בית המשפט המחוזי משמש עבור בית משפט זה הלכה מנחה כי אם אינה מחייבת.

בצד פסק הדין רגב מבית המשפט המחוזי בתל-אביב ניתן בשנת 2010 פסק דין בבית משפט המחוזי בירושלים מפי כב' השופט יוסף שפירא, ובו נקבע כי טרם ייקבע כי סמכותו של הבורר תמה עם מתן הפסק יש לבחון את מהותו של פסק הבורר ואת אומד דעת הצדדים. צמצום זה תואם את גישתי ואני סבור כי המקרה דנן מצדיק את הסטייה מן ההלכה המנחה שבפסק דין רגב .

למען שלמות התמונה אפרט את התשתית העובדתית שעמדה ביסוד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין ת"א (מחוזי י-ם) 8072/06 אלי יוחנן נ' שלמה גדי, רו"ח (31.01.2010).
פסק דין זה עניינו בעסקת שותפות להקמת פרויקט שכללה סעיף בוררות ולאור מחלוקות שהתגלעו ביניהם הוחלט על פירוק השותפות. הצדדים פנו לבורר וזה הכריע בסכסוך ובהמשך הוגשה בקשה לביטול פסק הבורר. לאחר דין ודברים בין הצדדים הגיעו להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין ועל-פיה פנו הנתבעים לבורר בבקשה לקביעת מנגנון שחרור הכספים. התובעים הגישו מנגד כתב תביעה לפיו נתבקש בית המשפט לקבוע כי הבורר אינו מסומך לדון בסוגיה זו.

כב' השופט שפירא דחה את התביעה ובתוך שכך מבהיר כי סעיף הבוררות בהסכם הקנה לבורר את הסמכות להכריע במחלוקת אם תתעורר ומשלא הוכח אומד דעת אחר של הצדדים "לא אוכל לקבל את טענת התובעים, כי מדובר במחלוקת אחת ויחידה שתתעורר בעתיד, ואשר אם תוכרע, הרי שאין לשוב ולפנות לבורר לבירור מחלוקת נוספת הנובעת מיישום ההסכם. [...] אם הבורר הכריע בנקודת מחלוקת מסוימת, והתעורר הצורך בהמשך הדרך לשוב לספיחים של המחלוקת, הרי שאין לשלול את סמכותו לדון בהם מעצם מתן הכרעתו הראשונה, אף אם לעיתים יכול ויעבור זמן ניכר למן ההכרעה הראשונה".

בהמשך פסק הדין דן כב' השופט שפירא בטענת התובעים ולפיה סמכות הבורר תמה עם מתן הפסק, וכלשונו "הגם שהטענה נכונה ככלל, הרי יש לבדוק את מהות פסק הבורר". לאחר שבחן את מהות פסק הבורר קבע כי כאשר ישנה מחלוקת בשאלת כוונת הצדדים וקיים ספק באשר לכוונתם באשר לסכסוך, יש לתת פרשנות מרחיבה לסמכות הבורר. ובנסיבות העניין, התקבלה הטענה כי לאור נוסחו הרחב של הסדר הבוררות ובהיעדר סייג בהסכם , הוסמך הבורר לשוב ולבורר בכל מחלוקת שתתעורר בין הצדדים ובכל עת.

כתימוכין למסקנה זו מפנה כב' השופט שפירא לספרה של פרופ' אוטולנגי המתייחס לסוגיה זו בדברים הבאים: " מתן הפסק מפקיע את סמכותו, במה דברים אמורים בהסכם בוררות שנערך לצורך עניין מסוים. היה ההסכם ערוך באורח כללי, כדוגמת כל הסכסוכים שיתעוררו בין הצדדים מתן פסק על ידי הבורר בסכסוך אחד אינו מפקיע את הסכם הבוררות ואף לא סמכות הבורר לדון בסכסוכים חדשים..".

מהתם להכא, ובענייננו – לא נטען בפני כי מנגנון הבוררות שנקבע בהסכם ובנספח יישוב הסכסוכים יועד לצורך עניין מסוים, וכפי שניכר מלשון ההוראה החוזית ומן הנספח להסכם עסקינן בנוסח רחב וכוללני החובק לתוכו גם את המחלוקת נשוא התביעה שבפני (ראו גם: רע"א 9389/06 מערכות דרכים מתקדמות בע"מ נ' אפ. טי . אס- פורמולה טלקום סולושנס בע"מ ( 14.10.09)).
אין מדובר בנוסח דווקני המייחד את הסדר הבוררות למחלוקת אחת ויחידה שתתגלע בעתיד , אשר אם תוכרע, אין לשוב ולפנות לבירור מחלוקת נוספת הנובעת מיישום ההסכם במסגרת הבוררות . כך שאם יתעורר הצורך בהמשך הדרך לשוב לספיחים של המחלוקת אין לשלול את סמכותו של הבורר לדון בהם מעצם מתן הפסק. על כן, באין סייג לסמכותו של הבורר שעשויה היתה לבסס מסקנה בדבר אומד דעת אחר של הצדדים להוצאת הסכסוך כאמור מתחו לת ההסדר, ממשיך מנגנון הבוררות להתקיים ויונק חיותו מהסכמת הצדדים המעוגנת בהסכם.

התנאים להעברת הסכסוך להליך בוררות

הוראת סעיף 10.7 של חוזה מס' 01/2007 מעגנת את הסכמת הצדדים כי אם יתגלעו חילוקי דעות ביניהם בנוגע לביצועו של ההסכם יש להפעיל את המנגנון שנקבע בנספח יא' יישוב סכסוכים בדרך של העברת המחלוקת להכרעתו של בורר מוסכם.

סמכותו של בית המשפט להורות על עיכוב הליכים בשל תניית בוררות מוסדרת ב סעיף 5 לחוק הבוררות וזו לשונו:

"(א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
(ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.
(ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

מהוראה זו, פשיטא, כי על מנת שבית המשפט יורה על עיכובם של הליכים חייבים להתקיים שישה תנאים מצטברים :

א. קיים הסכם בוררות בין הצדדים.
ב. התביעה שהוגשה לבית המשפט מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו.
ג. בעל דין שהוא צד להסכם מבקש את עיכוב ההליכים.
ד. המבקש היה מוכן – ועודנו מוכן גם בעת הגשת הבקשה, לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות.
ה. המבקש ביקש את עיכוב ההליכים בכתב ההגנה או בדרך אחרת.
ו. המבקש פנה בבקשה לעיכוב הליכים לפני שטען לראשונה לגופה של התביעה.

וככלל, על בית המשפט לכבד את רצון הצדדים כפי שמשתקף בתניית הבוררות ולהפנות את המחלוקת להליך זה ורק בהתקיים נסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים יימנע מלכבד את הסכמתם האפריורית של הצדדים לברר הסכסוך בהליך הבוררות (רע"א 6353/17 אלברט פוני נ' אופק עד פיננסים (2014) בע"מ (29.10.2017)).

ביישום לענייננו ; דומה כי אין רבותא לגבי התנאים הראשון והשני בדבר קיומה של תניית בוררות בהסכם ההתקשרות שבין הצדדים וכי המחלוקת מושא התביעה מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו. עם זאת ככל שנוגע לארבעת התנאים הנוספים חלוקים הצדדים בעמדותיהם.

אשר לתנאי השלישי, טוענת הנתבעת, כי הזכות לבקש עיכוב הליכים ייחודה לנתבע ועל כן התובעת אינה יכולה לעתור להעברת ההליך להכרעתו של בורר.

אין בידי לקבל עמדה זו. הוראת סעיף 5 אינה נוקטת בנוסח המצומצם "נתבע" לו טוענת הנתבעת ולפי לשונו של הסעיף רשאי "בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות" לבקש את עיכוב הליכים (ראו: פרופ' סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א' (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005), עמ' 262). משכך אפוא אין מניעה כי הבקשה לעיכוב ההליכים המבוססת על סעיף 5 לחוק הבוררות תוגש מטעם בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות והוא אינו הנתבע.

אשר לתנאים הרביעי והחמישי מורנו המחוקק בסעיף 5(ב) לחוק הבוררות כי " בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת". הפסיקה פירשה הוראה זו באופן מרחיב ובלבד שניתן להוכיח את נכונותו של המבקש לקיים את הבוררות בראיה פוזיטיבית (ע"א 286/83 אריה קמר נ' מדלין רובינסון-ליפסקי, פ"ד לז(4) 245 (1983)).

התובעת טוענת כי הוכיחה את מוכנותה להעברת הדיון לבוררות בגדר כתב התביעה, כאשר קדמו להגשת התובענה מספר פניות לנתבעת בבקשה למינוי בורר מוסכם, אך רצונה של התובעת נתקל בסירוב מצד הנתבעת.

ראיתי את סעיף 13 של כתב התביעה עליו סומכת התובעת את עמדתה וכן עיינתי במסמכים שהובאו לעיוני, אולם לא מצאתי בנדון את הראיה הנדרשת.
כידוע בקשה לעיכוב הליכים יש להגיש בטרם ייעשה כל צעד אחר במשפט שכן אם ימצא בית המשפט להיעתר לבקשה, הרי שאין לדון עוד בטענות ההגנה. להתרשמותי קיימת בעייתיות בהתנהלותה של התובעת אשר בחרה להגיש את תביעתה בבית המשפט ולא לפנות להליך בוררות, כפי שעשתה לבירור הסכסוך בשנת 2011, ובכך אפוא גילתה את דעתה שיש להכריע את המחלוקת בבית המשפט ולא בהליכי בוררות.

כלל ידוע הוא בדיני בוררות הוא כי אין לשמוע לטענתו של בעל-דין שיש להפנות סכסוך לבוררות, אם מעשיו מצביעים על כך שאין הוא נכון להתדיין בבוררות. יפים לכך דבריו של כב' השופט א' גרוניס (כתוארו דאז) ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, נט(6) 625 (2005):
"במקרה הנוכחי אין מדובר בהעלאת טענה בדבר אי-נכונות לפנות לבוררות המועלית על-ידי תובע כנגד נתבע המבקש עיכוב הליכים. כזכור, בענייננו המבקשים הם שפנו לבית-המשפט על-מנת שיקבע כי הסכסוך צריך להידון בבוררות. אין סיבה להבחין בין מצב זה לבין המקרה הרגיל, שבו הטענה בדבר היעדר נכונות לפנות לבוררות מועלית בגדר בקשה לעיכוב הליכים מצדו של נתבע. [...] ניתן לדמות את המבקשים ללהטוטן בקרקס הרוכב בעת ובעונה אחת על שני זוגות אופניים. הדבר אפשרי בקרקס אך לא בבתי-המשפט".

וכן ראו דבריה של כב' השופטת ע' ברון בת"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 526/02 נבות פלד נ' פרי רהק (24.08.2003):
"בחינת התנהגות המשיב בעבר מעידה על כך שזנח את נתיב הבוררות ובכך פקע תוקפו של הסכם הבוררות בנוגע לסכסוך שבין הצדדים והוא מנוע מלדרוש מן המבקשים כי המחלוקות שביניהם תתבררנה בפני בורר".

לאור פסיקה זו, ברי כי, התובעת בהתנהלותה ועל ידי פנייתה לבית משפט יצרה מצג לפיו היא זונחת את הסדר הבוררות שבין הצדדים, ומשבחרה לצעוד בנתיב בו תיד ון המחלוקת בפני הערכאה השיפוטית, תחת מסירתה להכרעת בורר, "מושתקת" היא מלטעון שיש לדון במחלוקות במסגרת בוררות, לאחר שהנתבעת הביעה התנגדותה לכך . בנסיבות אלו לא הוכיחה התובעת כי היתה מוכנה ל עשות את כל הדרוש לקיום הבוררות.

ועוד אוסיף כי לעניין זה כבר נפסק כי הבוררות הינה דרך חילופית לפתרון סכסוכים ועל כן, מקום בו בעל דין המתקשר בהסכם בוררות ומתגלע סכסוך שהוסכם למוסרו להכרעת בורר מגיש, למרות הסכם הבוררות, תביעה לבית המשפט, מגלה את דעתו כי הוא מעדיף להתדיין ולפתור את ריבו עם בעל דינו בבית המשפט ולא בפני בורר (השוו: הפ"ב (מחוזי חיפה) 23190-07-12 אריה רוואש נ' מויאל הנדסה בע"מ (22.12.2012) ).

לאור האמור אני דוחה את הבקשה להעברת התובענה ל בירור בהליך של בוררות.

מעשה בית-דין

טענת מעשה בית-דין כוללת את הכלל בדבר 'השתק עילה' ולפיה בית משפט לא ישוב ויידרש מחדש לתביעה אשר עילתה כבר נדונה לגופה והוכרעה בפסק-דין תקף וסופי בהליך אחר בין אותם הצדדים או חליפיהם. ביסוד דוקטרינה זו עומדת התפיסה של מיצוי העילה: צד שהיה לו את יומו בבית המשפט ביחס לעילת התביעה וזאת בין אם מימש אותה הלכה למעשה ובין אם היה צריך לממשה, אינו יכול לנהל הליך משפטי נוסף באותה עילה .

תביעתה של התובעת הוגשה לכב' בורר ביום 31.1.11 ו פסק הבורר ניתן ביום 6.10.16 והומצא לצדדים ביום 31.10.16.
לפי טענת התובעת בכתב התביעה, ביום 17.3.10 אישרה חברת הפיקוח של הנתבעת את זכאותה לתשלום בסך של 627,953.53 ₪ במסגרת החשבון הסופי שהוגש לידי התובעת. סכום זה לא שולם לתובעת נוכח טענות קיזוז שהועלו מצד הנתבעת ואשר עפ"י הנטען עמדו במרכז הליך הבוררות.

בנסיבות אלו, ולאחר שבחנתי את החומר המונח בפני ושקלתי את טיעוני הצדדים ובשים לב למבחן המרחיב של 'זהות העילה' שנקבע בפסיקה, הנלמדת מהתשתית העובדתית ששימשה יסוד להליך ולפסק דין והאינטרס המוגן בשתי התובענות – אני סבור כי התובענה שבפני סומכת על אותה עילה שעליה סמכה תובענת ה של התובעת שנדונה והוכרעה בהליך הבוררות .
בנקודת הזמן בה התנהל הליך הבוררות ידעה התובעת על אי-קיום ההתחייבות מצד הנתבעת ועל כן היה עליה לכלול בכתב התביעה את הסעד לחיוב הנתבעת בתשלום הסכום שאושר בחשבון הסופי ולא שולם על ידה, או לעתור לקבלת היתר לפיצול סעדים כדין.

משלא עשתה כן, מנועה התובעת כעת לשוב על פעמיה ולהעלות טענות או לבקש סעדים שיכולה הי תה להעלותם ולבקשם במסגרת עילת התביעה בהליך הבוררות. ולפיכך בהיעדר הסכמה מפורשת אחרת בין הצדדים מהווה פסק הבורר מעשה בית-דין לגבי התדיינות עתידית ביניהם באותו נושא.

עמדה על כך פרופ' אוטולנגי בספרה כי "בסכסוך שהיה קיים בעת ההתדיינות בבוררות, ואשר נמסר להכרעת הבורר, התעורר סכסוך חדש לאחר מכן, שוב אין מקום להעלאה של טענת מעשה בית דין מתוקף אותו פסק בורר" (עמ' 857).

בהמשך מבהירה פרופ' אוטולנגי כי מעשה בית-דין חל רק לגבי תקופת ההכרעה בפסק הבורר ולכן אם התביעה כוללת סכום בקשר לתקופה לגביה התנהלה הבוררות כאשר מדובר באותה עילה הנובעת מאותה מסכת עובדתית – התביעה תידחה גם אם תוגש התביעה למתן סעד שונה כביכול, בעוד שלגבי התקופה שלאחריה – ניתן להגיש תביעה (עמ' 585). יתרה מזו טענה אשר צריכה להיות מועלית בבוררות ולא הועלתה, אף לגביה נוצר מעשה בית דין, מכוח עיקרון המניעות, ובלבד שהדבר היה בידיעתו של בעל הדין כי אז שתיקתו במועד בו היה עליו להעלות הטענה פועלת כנגדו (עמ' 859).

לכך יש להוסיף כי כב' השופטת רונן מתייחסת אף היא לסוגיה מעשה בית-דין בפסק דין רגב בהטעימה כי הכלל של "השתק עילה" חל על עילות שנתבעו ומוצו, ואיננו מאפשר לתובע לשוב ולתבוע כל סכום שהוא, הנובע מאותה עילה עצמה, בין אם הוא נתבע בעבר ובין אם לאו. בדומה לפסק דין רגב, כך גם בענייננו, שקטה התובעת על השמרים ולא עתרה לתיקון כתב התביעה במהלך הבוררות, ורק לאחר שסיים הבורר את תפקידו ביקשה לשוב ולדון באותו הסעד המבוקש.
ולמען העמדת הדברים על דיוקם אעיר כי בפרשת רגב הוגשה הבקשה לתיקון במהלך הבוררות, בעוד שבמקרה דנן הגישה התובעת את הבקשה לתיקון פסק הבורר לאחר הינתנו. עם זאת לא מצאתי כי יש בנסיבות אלו כדי לשנות מן המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. כפי שעולה מהחלטתו של כב' הבורר , לקביעתו בעניין הסכום ששולם לתובעת אין כל משמעות לעניין הטענה כי כביכול קמה לה זכאות לקבל את סכום ההפרש, אשר ממילא גם לא נתבע על ידי התובעת בכתב התביעה.

לאור כל הטעמים דלעיל שוכנעתי כי פסק הבורר מקים מעשה בית-דין מסוג השתק עילה המונע מהתובעת לתבוע את הסעד המבוקש בתביעה שבפני.

סיכומו של דבר

התביעה נדחית על הסף מחמת מעשה בית-דין .

בהתחשב במכלול הנסיבות ובשלב אליו הגיע ההליך התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ניתנה היום, י"ב כסלו תש"פ, 10 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.