הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה ת"א 24281-07-16

בפני
כבוד ה שופט אמיר לוקשינסקי-גל

תובעת

משה סיטבון תשתיות ואחזקה בע"מ

נגד

נתבעות

1. שילו שילו עבודות עפר ופיתוח בע"מ

2. אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים ( התביעה נגדה נדחתה לפי הסכם פשרה, בפסק דין מיום 19.5.19).

ב"כ התובעת: עוה"ד אורי אבני ונועם בן-צבי

ב"כ הנתבעת 1: עוה"ד תום קדם ואביחי נ' ורדי

פסק דין
בתביעה נגד הנתבעת 1

תביעה לתשלום 365,799 ₪ בגין תמורה לעבודות תשתית מים שביצעה התובעת כקבלן משנה של הנתבעת 1.

רקע
1. בשנת 2015 זכתה הנתבעת 2 (להלן: "אולניק") במכרז לביצוע עבודות תשתית ופיתוח נרחבות בהיקף של כ- 60 מיליון ₪ בשכונת "נופים" בעיר מודיעין (להלן: "הפרויקט"). בהתאם נחתם הסכם לביצוע העבודות בין אולניק לבין מזמינת הפרויקט, החברה הכלכלית של העיר מודיעין (להלן: "חכ"ל"). בגדרו סוכם כתב הכמויות של הפרויקט אשר כלל את פירוט העבודות ואת התמורה המוסכמת בגינן (להלן: "כתב הכמויות").

2. אולניק התקשרה עם הנתבעת 1 (להלן: "שילו") בהסכם קבלנות משנה לביצוע חלק עבודות התשתית, ובכללן עבודות תשתית מים, במספר מקטעי כבישים בפרויקט. בהמשך לכך, התקשרה שילו עם התובעת, סיטבון, בהסכם בעל פה, שלפיו התובעת תשמש קבלן משנה מטעם שילו לביצוע עבודות תשתית המים במקטעי הכבישים שהוקצו לשילו.

3. במהלך שלושת החודשים שבין דצמבר 2014 לפברואר 2015 ביצעה התובעת את עבודות תשתית המים במקטעים שהוקצו לשילו בפרויקט. חרף זאת, היא לא קיבלה תשלום בגין עבודתה.

4. כתב התביעה המקורי של התובעת הוגש נגד שילו בלבד, לתשלום התמורה המגיעה לתובעת לטענתה, בהתאם להסכם בעל פה שבין הצדדים. התובעת טענה כי בהתאם להסכם, היא זכאית לקבלת סך של 67.5% מהסכומים בכתב הכמויות, על פי מתווה שלפיו אולניק תהא זכאית לסך של 25% מתוך התמורה הכוללת; שילו תהא זכאית לעמלה בסך השווה ל- 10% מתוך יתרת התמורה. הסכום שיוותר, בשיעור 67.5% מהתמורה הכוללת, יועבר משילו לידי התובעת.

ייאמר מיד, כי בתצהיר העדות הראשית שינתה התובעת את גרסתה בהקשר זה, וטענה כי ההפחתה הראשונה של 25%, ולייתר דיוק 25.18%, הינה בגין ההנחה שהעניקה אולניק לחכ"ל מזמינת המכרז, בהתאם לתנאי זכייתה במכרז (כלומר אין מדובר בעמלה של אולניק כפי שנטען בכתב התביעה); ואילו ההפחתה של 10% נוספים הינה בגין העמלה שאולניק גובה מקבלני המשנה שלה (כלומר, אין מדובר בעמלה של שילו כפי שנטען בכתב התביעה, אלא בעמלה של אולניק). כן יצוין, למען הדיוק, שהתובעת המשיכה לכתוב שהיא זכאית לסך של 67.5% מהתמורה לפי מחירי כתב הכמויות, בעוד שבפועל, הסכום המדויק לפי טענתה שלה הינו 67.338% (זה הסכום המתקבל מהפחתה של 25.18%, ומהפחתה נוספת של 10% מהיתרה).

5. בהתאם לכתב התביעה, לצורך קבלת התשלום, ובהתאם לתנאי המכרז, הייתה התובעת עורכת בכל חודש פירוט של העבודות בהתאם לכתב הכמויות, ומעבירה את הפירוט לשילו. שילו הייתה מעבירה את הפירוט לאולניק (ביחד עם פירוט כלל העבודות שביצעה שילו באותו החודש בפרויקט). אולניק היתה מעבירה את החשבונות מכלל קבלני המשנה לחכ"ל מזמינת העבודה ולפיקוח מטעמה לאישור החשבון. לאחר אישור החשבון, בתנאי שוטף + 90, היה מועבר התשלום לאולניק, וזו הייתה צריכה להעביר את התשלום לשילו, בקיזוז חלקה, ושילו הייתה צריכה להעביר את התשלום המגיע לנתבעת, בסך של 67.5% מהתמורה הכוללת.

6. כן צוין בכתב התביעה, כי בהתאם להסכם שבין התובעת לבין שילו, הסך של 67.5% מהתמורה הכוללת כלל את עלות החומרים. עם זאת בפועל שילו סיפקה את החומרים הנדרשים לתובעת. לפיכך, סוכם שתיערך התחשבנות בין התובעת לבין שילו שלפיה מתוך התמורה המגיעה לשילו, תופחת עלות החומרים.

7. לפי כתב התביעה, התובעת זכאית לסך של 365,799 ₪ כולל מע"מ בהתאם לחשבונות שהועברו לשילו מדי חודש, ואשר שילו לא חלקה על נכונותם. זאת, בהתאם לפירוט הבא:

הכנסות: התובעת ביצעה עבודות ב- 6 מקטעי כבישים על פני שלושה חודשי העבודה, שבגינם היא זכאית לתמורה בסך 1,063,771 ₪ כולל מע"מ . זאת, בהתאם לשיעור המוסכם של 67.5% מהתמורה הכוללת ובטרם ביצוע הקיזוז בגין הוצאות שילו, ולפי הפירוט הבא: עבור עבודות חודש דצמבר 2015 זכאית התובעת לסך של 401,229 ₪, מתוכו סך של 371,328 ₪ בהתאם לכתב הכמויות והייתרה הינה בגין עבודות חריגות שטרם אושרו; עבור העבודות בחודש ינואר 2016 זכאית התובעת לסך של 305,459 ₪ (285,999 ₪ ללא החריגים שטרם אושרו); עבורו העבודות בחודש פברואר 2016 זכאית התובעת לסך של 202,518 ₪ (185,785 ₪ ללא החריגים שטרם אושרו). לסכומים אלה יש להוסיף מע"מ.

הוצאות: מהסכום של 1,063,771 ₪ יש להפחית את ההוצאות ששילו נשאה בהן, בסך כולל של 697,972 ₪ כולל מע"מ, לפי התחשיב הבא: סך של 265,505 ₪ עבור חודש דצמבר 2015; סך של 199,403 ₪ עבור חודש ינואר 2016; וסך של 131,649 ₪ עבור חודש פברואר 2016. לסכומים אלה יש להוסיף מע"מ.

ההפרש בין ההכנסות להוצאות, סך של 365,799 כולל מע"מ, הוא התמורה המגיע לתובעת לטענתה.

8. התובעת ציינה בכתב התביעה כי שילו לא שילמה לה דבר, לא מקדמות שעליהן סוכם ואף לא את החשבונות עצמם. בהתאם לכך, בתום 3 חודשי העבודה הפסיקה התובעת את עבודתה בפרויקט. התובעת ציינה עוד, כי עבודתה הייתה תקינה וזכתה לתשבחות. שילו לעומת כן קיבלה ביקורת קשה על טיב עבודתה (בעבודות אחרות שלא בוצעו על ידי התובעת) ובהמשך אף הופסקה עבודתה באתר.

9. בכתב ההגנה, במענה לכתב התביעה המקורי שהוגש נגד שילו בלבד , חלקה שילו על כל רכיבי התחשיב של התובעת.

לעניין תוכן ההסכם בעל פה בין הצדדים, שילו הכחישה שסוכם שחלקה ש ל התובעת יעמוד על 67.5%. לטענתה סוכם , כי תבוצענה ההפחתות הבאות מהמחירים הנקובים בכתב הכמויות: 25.18% בגין ההנחה שאולניק נתנה לחכ"ל ושבהתאם לה זכתה במכרז; 10% מהייתרה בגין העמלה של אולניק; 15% מהייתרה בגין עלויות התקורות בפרויקט כגון שמירה, מים, חשמל וכיו"ב; 10% מהיתרה בגין העמלה של שילו.

בפועל, בעת פירוט התמורה המגיעה לשילו טרם הקיזוז, ביצעה שילו תחשיב שונה במקצת (באופן המיטיב עם התובעת). בהתאם לו, מהמחירים בהתאם לכתב הכמויות, הופחתו הסכומים הבאים:
25.18% בגין הנחת אולניק לחכ"ל; 10% בגין עמלת אולניק; מסכום זה הפחיתה שילו עלויות שנשאה בהן כלפי הספק "אלונים"; מהיתרה הפחיתה שילו 15% בגין עלויות התקורה; מהסך האמור הופחת סך של 10% בגין עמלת שילו. התחשיב מיטיב עם התובעת, שכן רכיב משמעותי של קיזוז עלויות הספק "אלונים" (בסך של כ- 650,000 ש"ח) נעשה לפני הפחתת 15% עלויות התקורה ו- 10% עמלת שילו (ומכאן שעלויות התקורה ועמלת שילו נמוכות יותר מאשר היו אילו הקיזוז היה נערך לאחר הפחתתן).

כמו כן, לטענת שילו, הצדדים סיכמו כי העברת הכספים לידי התובעת תיעשה בכפוף לאישור החשבונות על ידי אולניק וחכ"ל, ובכפוף לכך שאולניק תעביר לשילו את התמורה, וכי הפרמטרים הללו לא התקיימו.

שילו טענה כי סך העבודות שבוצעו על ידי התובעת בהתאם לשיעור הנקוב במכרז הסתכמו בסך של 1,256,731 ₪. לאחר ביצוע ההפחתות, וטרם ביצוע קיזוז בגין חומרים וציוד שסיפקה שילו ישירות לתובעת, נותר סכום של 130,406 ₪ כולל מע"מ .

מהסכום האמור יש לקזז סך של 78,016 ₪ כולל מע"מ , בגין עלויות של חומרים וציוד ששילו העמידה לרשות התובעת: סך של 43,783 ₪ בגין עלויות נברר ששילו ביצעה, סך של 13,524 ₪ בגין עלויות הידוק שהנתבעת ביצעה, וסך של 20,709 ₪ בגין אספקת באגרים.

לפיכך, לאחר ששילו תקבל את התשלום עבור ביצוע העבודות, תהא זכאית התובעת לקבל סך של 52,390 ₪ כולל מע"מ .

10. עוד טרם הגשת כתב ההגנה, על רקע טענות אולניק בתשובתה כמחזיק לצו עיקול שהוצא נגד שילו (שמהן עלה לטענת התובעת כי אולניק ביצעה סעד עצמי של קיזוז חובות של שילו כלפיה) ביקשה התובעת לצרף את אולניק כנתבעת נוספת. לאחר קבלת הסכמת שילו ואישור בית המשפט, הגישה התובעת כתב תביעה מתוקן, נגד שילו ואולניק, שבו ביקשה לחייב את הנתבעות בחוב כלפיה, יחד ולחוד.

בכתב התביעה המתוקן נותרה עילת תביעה החוזית של התובעת נגד שילו על כנה, ובנוסף טענה התובעת, שמאחר שאולניק החזיקה את כספי התמורה בידיה מבלי להעבירם לשילו, הרי שהיא התעשרה שלא כדין על חשבון התובעת.

11. שילו הגישה כתב הגנה מתוקן, שבו חזרה על עיקר טענותיה, אולם שינתה את תחשיב הסכומים. בהתאם לטענה בתחשיב החדש, שילו ביצעה עבודות מאושרות בהיקף של 1,173,403 ₪ בלבד. שילו לא הסבירה את ההסבר להפחתת הסכום בהשוואה לכתב ההגנה המקורי (שם עמד היקף העבודות על סך של 1,256,731 ₪). לאחר ביצוע ההפחתות, נותרה יתרת לתובעת בסך של 87,680 ₪, ומסכום זה יש לקזז את העלויות שנשאה בהן שילו עבור התובעת.

גם את סכום הקיזוז שינתה שילו בהשוואה לכתב ההגנה המקורי, והעלתה אותו לשיעור של 95,807 ₪ (סך של 43,783 ₪ בגין עלויות נברר ששילו ביצעה; סך של 13,524 ₪ בגין עלויות הידוק ששילו ביצעה; וסך של 38,500 ₪ בגין אספקת באגרים).

בהתאם לתחשיב החדש, לאחר ביצוע הקיזוזים, לא רק שלא נותרה יתרת תשלום לתובעת, אלא שהתובעת חבה כספים לשילו, בהיקף של 8,125 ₪.

12. בכתב ההגנה של אולניק נטען כי כל הכספים המגיעים לשילו, לאחר אישור החשבונות, שולמו לה. התשלום בוצע בחלקו גם על דרך קיזוז עלויות ששילמה אולניק במקומה של שילו. אולניק הבהירה כי אין לה כל התקשרות עם התובעת, וכי לפיכך היא לא חבה לה כספים כלשהם. אולניק ציינה בנוסף כי חכ"ל מזמינת העבודה לא הייתה שבעת רצון מעבודת שילו, ולפיכך הופסקה עבודת שילו באתר. כמו כן, שילו נקלעה לקשיים כלכליים, ומהות הוספתה כנתבעת נוספת הינה ניסיון לאתר כיס עמוק.

13. ההליך התקדם, וכל הצדדים הגישו תצהירים: התובעת הגישה תצהירים מטעם מר ניקי אברהם מנהל התפעול של התובעת, גב' ניצן סיטבון, דירקטורית וסמנכ"לית הכספים של התובעת, וכן מטעם מר משה אשכנזי המנהל הכללי של חכ"ל. שילו הגישה תצהיר מטעם מנהלה הכללי מר רמי שילו. אולניק הגישה תצהיר מטעם מנהלה מר דורון אולניק, ובהמשך הגישה תצהיר מתוקן מטעמו, שנועד לפרט כיצד שילו קיבלה מאולניק את כל הכספים המגיעים לה.

14. יומיים לפני מועד דיון ההוכחות, ביום 19.5.19, הגישו התובעת ואולניק בקשה לאישור הסכם פשרה ביניהן בדבר דחיית התביעה נגד אולניק ללא צו להוצאות, וכן בקשה לפטור את מצהיר אולניק מהתייצבות לדיון.

באותו היום, נתתי פסק דין בדבר דחיית התביעה נגד אולניק ללא צו להוצאות. עם זאת, ביחס לבקשה לפטור מהתייצבות העד הוריתי, כי הדבר מותנה בהסכמת שילו (שלא היתה צד להסכם הפשרה, ואף לא היה סיפק בידה להגיש בקשה לזימון עדים, בשל הסמיכות בין מועד ההודעה על הסכם הפשרה לבין הדיון).

ביום 20.5.19 הודיעה שילו שהיא עומדת על התייצבות העד מטעם אולניק, וביקשה לדחות את הדיון על מנת שיתאפשר לה להגיש הודעת צד שלישי נגד אולניק. באותו היום דחיתי את הבקשה לדחיית הדיון וכן את הבקשה לשליחת הודעת צד ג', שניתן וצריך היה להגישה עוד במועד הגשת כתב ההגנה. עם זאת, הוריתי לכלל העדים, ובכלל זאת העד מטעם אולניק, להתייצב לדיון.

לאחר ההחלטה האמורה, הגישה אולניק בקשה חוזרת לפטור את עדיה מלהתייצב ובקשה למשיכת תצהיריה מהתיק. אולניק ציינה בין הייתר, כי כעת היא אינה עוד בעל דין בתיק, תצהיריה נמשכו מהתיק, וכן כי קיים הליך תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי בין אולניק לבין שילו ואילוץ עדיה להעיד עלול לפגוע בזכויותיה הדיוניות. בקשה זו הגיעה לעיוני רק בסמוך למועד הדיון, ולפיכך היא נדונה בדיון עצמו.

15. לדיון ההוכחות התייצבו התובעת ושילו, וכן העדים מטעמן. מטעם אולניק התייצבה באת כוחה בלבד, ללא העד, והודיעה כי העד לא יתייצב לדיון. בדיון ניתנה החלטה נוספת שמורה על התייצבות העד מטעם אולניק. זאת, בשים לב בין הייתר למועד שבו הוגשה הבקשה לפטור העד מהתייצבות, יומיים לפני הדיון, באופן שלא אפשר בפועל לשילו להגיש בקשה לזימון עדים, ביחס לעדי אולניק.

חרף ההחלטה, אולניק עשתה דין לעצמה, והמצהיר מטעמה לא התייצב לדיון. בהיעדר צו מוקדם לזימון העדים, לא ניתן היה להוציא צו להבאת העד, ולפיכך בתום דיון ההוכחות, ניתנה החלטה המאפשרת לשילו לזמן את עדי אולניק להיחקר בדיון נוסף שייקבע.

ברם, שילו, מטעמיה, החליטה שלא לבקש לזמן עדים מטעם אולניק.

16. בישיבת ההוכחות התרחש אירוע נוסף, בעל חשיבות לתיק. במהלך הדיון התברר, כי בין התובעת לבין אולניק נחתם הסכם פשרה שלא הוגש לבית המשפט. שילו ביקשה שההסכם ייחשף ויוגש, ואילו התובעת סירבה בטענה שהוא אינו רלבנטי. לאחר שעיינתי בהסכם, מצאתי כי הוא רלבנטי לתיק, והוריתי על גילויו ועל הגשתו (במ/1) .

בהתאם להסכם הפשרה, אולניק שילמה לתובעת סך של 40,000 ₪ לצורך סילוק התביעה. ההסכם נעשה מבלי שאף צד מודה בכל טענה, לשם סיום סופי ומוחלט של טענות התובעת נגד אולניק בתביעה, והובהר בו כי הסכום נקבע "בהסתמך ולנוכח ההוצאות אותן הוציאה התובעת בניהול הליך זה, לרבות שכ"ט באי כוחה ומע"מ עליו".

בסיום ההסכם נכתב כי "מוסכם, כי לבקשת התובעת, הסכם זה לא יוגש לבית המשפט, הצדדים יגישו הודעה משותפת, לפיה הגיעו להסדר לפיו התביעה נגד הנתבעת 2 תדחה במלואה, בהתאם לנוסח שעליו הוסכם בין ב"כ הצדדים " (ההדגשה בקו - במקור).

17. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הדיון, הגישה שילו בקשה לסילוק התביעה נגדה על הסף, לנוכח התנהלות התובעת ובפרט הסכם הפשרה עם סיטבון והניסיון להסתירו. בהחלטה מיום 10.6.19 ציינתי כי מדובר בטענות שניתן להעלות בסיכומים, וכי לכן אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף בשלב זה. שילו הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו, אשר נדחתה בהחלטת כב' השופטת ו' פלאוט מיום 17.7.17, בשים לב לכך שכל טענות שילו שמורות לה וניתן יהיה להעלותן בסיכומים (רע"א 25824-07-19).

גדר המחלוקת
18. התובעת התייחסה בסיכומיה לשלושת הרכיבים של עילת התביעה החוזית נגד שילו: תמורת העסקה שהוסכמה בהסכם בעל פה שבין התובעת לבין שילו, העומדת לפי הטענה על כ- 67.5%; נכונות שלושת החשבונות שנשלחו לשילו ואשר שילו לא העירה עליהם דבר; וגובה הקיזוזים שיש לבצע בשל העלויות ששילו נשאה בהן, המתבססים על מסמך מטעם שילו עצמה ועל חשבוניות. כן התייחסה התובעת לחבותה החוזית הישירה של שילו לשלם לתובעת את תמורתה, ללא קשר לסכסוך לעניין העברת הכספים שבינה לבין סיטבון, וללא קשר להסכם הפשרה אשר נעשה לאחר שסיטבון הציגה אסמכתאות בתצהירה המתוקן על תשלום כספים לשילו.

19. שילו לעומת כן, הקדישה את עיקר סיכומיה לטענות לסילוקה על הסף של התביעה לנוכח הסכם הפשרה שבין התובעת לבין סיטבון. לטענת שילו, התובעת וסיטבון קשרו קשר להסתיר מבית המשפט את הסכם הפשרה, וכן הן מסתירות תמורות מסחריות נוספות שקיבלה התובעת מסיטבון אשר לא נכתבו בהסכם. התנהלות זו, בשילוב נתונים נוספים כגון מועד הגשת ההסדר ואי התייצבות מצהיר סיטבון בניגוד להחלטת בית המשפט, מלמדות על חוסר תום לב קיצוני המצדיק סילוק התביעה על הסף.

בנוסף, הסכם הפשרה מצריך לדחות את התביעה נגד שילו גם לגוף הדברים. בהתאם לכתב התביעה המתוקן, שלא תוקן פעם נוספת לאחר הסכם הפשרה, הכספים בגין עבודות המים נותרו בידי סיטבון, שלא העבירה אותם לשילו. בהתאם לתביעה, חבות סיטבון ושילו הינה יחד ולחוד. לפיכך, ובהתאם לסעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים") – הסכם הפשרה אשר מפטיר את סיטבון מחיובה, צריך להפטיר גם את שילו באותה המידה.

בסיום סיכומיה התייחס שילו בקצרה בלבד לגוף המחלוקת. בכלל זאת טענה כי התובעת לא הוכיחה את הסיכום המסחרי לעניין התמורה בגין עבודתה, וכי הגורם הרלבנטי מטעם התובעת שערך את ההסכם בעל פה, מר משה סיטבון, לא הגיש תצהיר ולא הגיע לעדות. בנוסף, טענה שילו כי התובעת לא הוכיחה את סכומי הקיזוזים בגין העלויות ששילו נשאה בהן, וכי בפועל סכומי הקיזוז גבוהים יותר. שילו טענה עוד, כי התובעת לא הוכיחה כי סיכום התשלום היה שוטף + 90. כן טענה שילו, באופן כללי, כי התנהלות התובעת גרמה לה לנזק ראייתי, וכי תביעת התובעת לא הוכחה כלל.

20. כפי שניתן להיווכח, שילו עמדה בסיכומיה רק על חלק מהטענות שהעלתה בכתבי הטענות. שילו בחרה שלא לחזור בסיכומיה על טענה מרכזית שהעלתה בכתבי הטענות, בדבר היקף העבודה שבוצעה על ידי שילו ושבגינה היא זכאית לתמורה.

כזכור, בכתב ההגנה המקורי טענה שילו כי התובעת ביצעה עבודה בהיקף של 1,256,731 ₪ כולל מע"מ, וזאת בהתאם למחירים בכתב הכמויות, טרם ביצוע הפחתות האחוזים והקיזוזים השונים. בכתב ההגנה המתוקן ובתצהיריה טענה שילו כי היקף העבודות האמור עומד על סך של 1,173,403 ₪ כולל מע"מ. שילו לא הסבירה מה ההסבר לפער בין שני כתבי הטענות. מכל מקום, סכומים אלה נמוכים יותר מהסכומים שלהם טענה התובעת במסגרת תחשיביה.

התובעת אמנם לא ציינה את הסכום הכולל במפורש, אולם מתוך התחשיב שערכה עולה, כי לטענת התובעת היקף העבודות שביצעה בהתאם למחירי כתב הכמויות במכרז, עומד על סך 1,579,748 ₪ כולל מע"מ . כאמור לעיל, התובעת טענה להיקף עבודות של 1,063,771 ₪ כולל מע"מ, וזאת לאחר הפחתות מצטברות של 25.18% ושל 10% מהיתרה. סכום זה שקול לסך של 1,579,748 ₪ כולל מע"מ, לפני ההפחתות הללו.

בהתאם להלכה הפסוקה, דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים, כדין טענה שנזנחה (ראו למשל ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נז(1) 311, 324 (1993); ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' גואטה (16.6.13) בפסקה 20 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית). כלל זה מקבל משנה תוקף במקרה דנא, שבו ניתנה לשילו הזדמנות נוספת להגשת סיכומים מתוקנים לאחר סיכומי התשובה של התובעת (שבהם כבר הצביעה התובעת על כך שסיטבון זנחה רבות מטענותיה) על רקע בקשה של התובעת עצמה, בשל חריגת שילו מהגבלת עמודי הסיכומים.

לפיכך, זניחת טענת שילו לעניין היקף העבודות שביצעה התובעת ושבגינן היא זכאית לתמורה משמעה, כי היקף העבודות האמור אינו נמצא עוד בגדר המחלוקת, וכי יש לקבל את טענת שילו לעניין זה. למעלה מן הנדרש יצוין כי ממילא טענתה של התובעת מסתברת יותר, שכן בעוד שהתובעת הסבירה על מה מתבסס תחשיב הסכומים שטענה להם, והפנתה בעניין זה בין היתר לחשבונות שערכה ולחשבונות המאושרים, הנתבעת לא הסבירה כלל כיצד הגיעה לסכומים שאותם טענה, לא לסכום שנטען בכתב ההגנה המקורי, ואף לא לסכום המשופר מבחינת שילו שנטען בכתב ההגנה המתוקן ובתצהירה.

כאמור לעיל, מטענות שילו נגזר כי היקף העבודות שבגינן היא זכאית לתשלום, בטרם ביצוע ההפחתות והקיזוזים (ששיעורם שנוי במחלוקת) עומד על סך של 1,579,748 ₪ כולל מע"מ (ראו התחשיב בפסקה 20 לעיל).

21. לנוכח האמור, ובהתאם לסיכומי הצדדים, אלו הן השאלות שבמחלוקת הטעונות הכרעה:

מה שיעור התמורה של התובעת בהתאם להסכם בעל פה? האם התובעת זכאית כטענתה לשיעור של 67.5% (ולייתר דיוק 67.338%) מהתמורה לפי מחירי כתב הכמויות (הפחתה של 25.18% והפחתה נוספת של 10%); או שמא, כטענת שילו, יש לבצע הפחתות נוספות בסך 15% בגין עלויות תקורה ו- 10% בגין עמלה שזכאית לה שילו בעצמה.

מהו גובה הוצאות שילו שיש לקזז? האם כטענת התובעת, סכום הקיזוז עומד על סך של 697,972 ₪ כולל מע"מ, המורכבים מסך של 652,972 ₪ בגין הוצאות עבור ספק "אלונים" ומסך של 45,045 ₪ בגין עלויות עבודת נברר והידוק ששילו ביצעה ובגין אספקת באגרים מטעם שילו; או שמא כטענת שילו סכום הקיזוז עומד על סך של 675,532 ₪ בגין הספק "אלונים" וסך נוסף של 95,807 ₪ כולל מע"מ, בגין עבודות שילו ואספקת הבאגרים.

מהן השלכות הסכם הפשרה בין התובעת לאולניק? האם יש לסלק את התביעה על הסף בשל הניסיון להסתרת הסכם הפשרה; והאם הפטרת אולניק מחיובה משמעה גם הפטרת שילו אשר בהתאם לכתב התביעה חבה עמה ביחד ולחוד, לפי סעיף 55(ג) לחוק החוזים.

נדון בשאלות אלה כסדרן.

דיון והכרעה
א. מהו שיעור התמורה של התובעת בהתאם להסכם בעל פה
22. הצדדים חלוקים ביחס לתוכן ההסכמה בעל פה ביניהם, בכל הנוגע לשיעור התמורה שהוסכם שהתובעת תהא זכאית לו.

לטענת התובעת בכתב התביעה (הן המקורי והן המתוקן) היא זכאית לסך של 67.5% מהתמורה לפי מחירי כתב הכמויות. זאת, לאחר הפחתה של 25% בגין התמורה שאולניק זכאית לה, ולאחר הפחתה של 10% מהיתרה בגין התמורה ששילו זכאית לה.

לטענת שילו, ההפחתה הראשונה היא בגובה 25.18%, ואין מדובר בעמלה של אולניק, כי אם בהנחה שאולניק העניקה למזמינה חכ"ל ושבהתאם לה היא זכתה במכרז. ההפחתה הנוספת הינה אכן בסך של 10%, אולם אין מדובר בעמלה של שילו, אלא זוהי העמלה שגובה אולניק מקבלני המשנה ובכלל זאת משילו בהתאם להסכם ההתקשרות עמה. בנוסף לכך, יש לבצע הפחתות נוספות (לאחר קיזוז הוצאות שילו בגין הספק "אלונים") בסך 15% בגין עלויות תקורה ו- 10% בגין עמלה שזכאית לה שילו בעצמה.

23. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות מצאתי כי התובעת לא הוכיחה שגרסתה מסתברת יותר מגרסת שילו, וכי במבחן של מאזן הסתברויות, גרסת שילו היא המסתברת יותר. לפיכך, את ההפחתות יש לבצע בהתאם לתחשיב שביצעה שילו.

24. טעם מרכזי למסקנתי האמורה, הינו הימנעותה הבלתי מוסברת של התובעת מהעדת מנהלה, משה סיטבון. משה סיטבון הינו הגורם המרכזי של התובעת בכל הנוגע לתוכן ההסכם בעל פה. הוא המנהל והבעלים של התובעת, אשר קובע עבור התובעת עם מי להתקשר ובאלו תנאים. הוא הגורם אשר ביצע בפועל את המו"מ עם מר רמי שילו, ואשר סיכם ביחד עמו את פרטי ההתקשרות בעל פה, וזאת על רקע היכרותם מפרויקטים משותפים בעבר ועל רקע האמון שנוצר ביניהם.

בפי התובעת לא היה כל הסבר להימנעותה מהגשת תצהיר מטעם משה סיטבון ומהעדתו במשפט.

כך גם בסיכומי התובעת, ובכלל זאת בסיכומי התשובה שלה, היא לא התייחסה לטענה המרכזית של שילו בדבר משמעות הימנעותה מלהעיד את משה סיטבון.

ההלכה בדבר המשמעות שיש לייחס לצד אשר נמנע מלהעיד עד רלוונטי ידועה. בהתאם לה, ההימנעות מקימה חזקה שלפיה אילו היה העד מעיד, עדותו הייתה פועלת לחובת הצד החודל. ככל שהעד משמעותי יותר למחלוקת שבין הצדדים, כך משקל החזקה האמורה מתעצם (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מח(4) 651 (1991)). במקרה דנא, משה סיטבון הינו העד המרכזי של התובעת לעניין תוכן ההתקשרות בעל פה. הוא בעל ההיכרות רבת השנים עם רמי שילו. הוא אשר לנוכח ההיכרות האמורה והניסיון המשותף, סיכם עמו את פרטי ההתקשרות "בלחיצת יד". לפיכך, להימנעות התובעת מהעדתו משקל ראייתי רב אשר נזקף נגדה.

25. עדותו של מר ניקי אברהם (להלן: "ניקי") מנהל התפעול של התובעת בעת הרלבנטית, אינה מגשרת על הפגם הראייתי המהותי של ההימנעות מהעדת משה סיטבון.

בחקירתו של ניקי התברר כי בניגוד לאמור בפתיח לתצהירו, שלפיו העובדות בתצהיר ידועות לו מידיעה אישית, הרי שבפועל, ביחס לחלק מהעובדות המהותיות, לא כך הדבר. בכלל זאת, בסעיף 17 לתצהירו ציין ניקי כי התובעת הכירה את שילו למעלה מעשר שנים מפרויקטים קודמים "ולכן לא היססה לרגע והסכימה בלחיצת יד לבצע את עבודות תשתית המים במקטעי הכבישים שקיבלה על עצמה שילו". ברם, במועד ההתקשרות עם שילו, היה ניקי בעל ותק של פחות משנה אצל התובעת (עמ' 37, ש' 18). לפיכך, כפי שהודה בחקירה, אין לו כל ידיעה אישית על פרויקטים קודמים עם שילו (עמ' 38 ש' 3). מכאן ברור, כי ניקי אינו הגורם אשר הסכים "ללא היסוס" ועל רקע "ההיכרות הקודמת" לסכם את הפרטים עם שילו בלחיצת יד. לכל היותר, ניקי נכח בפגישה שנערכה לעניין זה בין משה סיטבון לבין ר מי שילו, אשר הם היו בעלי ההיכרות האישית מפרויקטים קודמים.

עוד יצוין כי בחקירתו ניקי לא נידב מיוזמתו את הנתון שמשה סיטבון נכח בפגישה. תחילה, במענה לשאלה "האם היית הגורם שלחץ את היד שלו, והסכים איתו, והגיע להסכמות" ניקי השיב "כן" (עמ' 38 ש' 13). במענה לשאלת המשך, ולאחר הערה מצד בא-כוחו ודין ודברים ביחס לכך, תיקן תשובתו וטען "בין היתר אני" (עמ' 39 ש' 6). אולם גם אז לא הזכיר את שמו של משה סיטבון, ורק כאשר נשאל במפורש " מי היתר הנוסף" שנכח בפגישה, השיב "משה סיטבון" (עמ' 39 ש' 6-9). אופן מענה זה, המנסה להרחיק את מעורבותו של משה סיטבון בסיכום התנאים, מכרסם עוד במשקל שניתן לייחס לתוכן העדות.

גם עדותה של הגב' ניצן סיטבון, שהינה גם אשתו של משה סיטבון, אינה מסייעת לרפא את הפגם הראייתי שבאי העדת מ שה סיטבון. ניצן סיטבון אישרה כי היא לא נכחה בפגישה שבה סוכמו תנאי ההתקשרות מול שילו וכי אין לה ידיעה אישית ביחס לתוכן הסיכום שנערך (עמ' 109, ש' 11, 21).

אף אחד מהעדים לא ידע למסור מדוע לא הוגש תצהיר מטעם משה סיטבון עצמו ומדוע הוא לא העיד מטעם התובעת. ניקי העיד כי אין לו ידיעה מדוע משה סיטבון לא הגיע להעיד (עמ' 39 ש' 11). ניצן סיטבון טענה כי בעלה מ שה סיטבון " הוא מנהל עסק, הוא המנכ"ל, יש לו אנשים שעושים תפקידים, יש לו מי שמתעסק בנושא הכספים, בנושא הגביה, תזרים מזומנים, ויש מי שהיה באותו זמן מנהל תפעול, הוא היה אחראי להגשת החשבונות, היה עדיף לנו... שאתם תקבלו את הנתון מאנשים שעבדו ויתנו לכם את התשובות המדויקות מה היה בדיוק" (עמ' 112 ש' 20 – עמ' 113 ש' 3). בכל הכבוד, לעניין סגירת פרטי העסקה מול שילו, נחוץ בדיוק המנכ"ל, אשר ביצע את סיכום הפרטים, ולא מנהל תפעול עם ותק של פחות משנה, שאחראי להגשת החשבונות.

אין מדובר בשני עדים שווי מעמד מבחינה ראייתית, שלעיתים די באחד מהם כדי לעמוד בנטל הבאת ראיות. מדובר במצב דברים שבו קיימים עד ראשי (משה סיטבון) ועד משני (ניקי אברהם) ושבו התובעת בחרה מטעם בלתי מוסבר, להעיד את העד המשני בלבד.

26. מעבר לאי הבאת עד מהותי, התובעת גם לא סיפקה פרטים על ההתקשרויות הקודמות בין הצדדים. כך למשל, אם הייתה התובעת מראה כי בין הצדדים התגבש נוהג ביחס לאחוז תמורה מסוים, היה בכך כדי לסייע לה בטענתה. אולם התובעת לא טענה לקיומו של נוהג לעניין שיעור התמורה שהיא מקבלת, ואף לא הביאה כל נתון ביחס לתוכנן של ההתקשרויות הקודמות והתמורה שסוכמה בהם. רק בסיום החקירה, במענה לשאלות בית המשפט, ותחת התנגדות רשומה של שילו להרחבת חזית, טענה ניצן סיטבון כי בפרויקטים אחרים הם מקבלים תמורה סביב 67%-68% (עמ' 127-128). המשקל שניתן לייחס לאמירות שנטענו בעלמא ללא כל אסמכתא, ובשים לב גם לעניין האישי של העדה ב תוצאות ההליך בהיותה רעייתו של משה סיטבון, אינו גבוה. ניצן סיטבון, וכ ן התובעת בסיכומיה, הפנו לכך שמשה אשכנזי מטעם חכ"ל העיד כי "המחירים היו מאתגרים בפרויקט הזה" (עמ' 26 ש' 3) כאסמכתא לכך שהתובעת לא הייתה מסכימה לתמורה נמוכה מ- 67.5%. ברם, משה אשכנזי לא התייחס כלל לסוגיית הרווח של התובעת ואף לא באופן ספציפי לעבודת המים, ומכל מקום מדובר באמירה כללית שלא ניתן לגזור ממנה האם תמורה פחותה מ- 67.5% דווקא בעבודות מים, כבר אינה רווחית כביכול. יצוין כי התובעת טענה בנוסף שנגרמו לה כביכול הוצאות בסך 280,000 ₪ בפרויקט, אולם אף טענה זו הועלתה בעלמא, ללא כל אסמכתא תומכת, ואף זאת לא במסגרת התצהיר אלא רק בחקירה הנגדית של ניצן סיטבון (עמ' 128, ש' 5-10) ולפיכך לא ניתן לייחס לנתון האמור כל משקל של ממש.

27. נתון נוסף שהתובעת מבקשת להסתמך עליו, בתמיכה לטענתה לעניין תוכן ההסכם, הינו שהתחשיב של שילו מוביל לתוצאה אבסורדית שבה התובעת עבדה 3 חודשים באתר וביצעה עבודות בהיקף של למעלה ממיליון ₪, אולם היא לא תקבל בגין כך כל תמורה. יתר על כן, לפי התחשיב של שילו יוצא, כי התובעת אף נותרת חייבת לשילו בגין העבודה של התובעת באתר, סך של כ- 8,000 ₪.

ברם, התחשיב שערכה שילו מבוסס על חישוב תמורה נמוכה ובלתי מוסברת בהתאם למחירי כתב הכמויות (טרם ביצוע כלל ההפחתות) העומדת על סך של 1,173,403 ₪. בפועל, כאמור לעיל (בפסקה 20) יש לקחת בחשבון סך תמורה גבוה יותר, כפי שטענה לו התובעת, בסך של 1,579,748 ₪. כמו כן, התחשיב של התובעת מבוסס גם על שיעורי קיזוזים גבוהים מדי (כפי שיובהר בהמשך). לאחר תיקון החריגות הללו, נותרת לתובעת תמורה בגין עבודתה (269,250 ₪ כפי שיובהר בהמשך) גם אם לא תמורה בגובה שהיא טענה לו .

שנית, מדובר בטיעון שהוא בגדר חרב פיפיות לתובעת, שכן ההפחתות שהתובעת טענה להן מובילות לכך ששילו לא מקבלת כל תמורה בגין עבודות המים. אמנם בכתב התביעה ובכתב התביעה המתוקן טענה התובעת ששילו גוזרת עמלה של 10%. אולם בתצהירי העדות הראשית - לאחר שהתברר כי ההפחתה הראשונית של 25.18% הינה בגין הנחה שהעניקה אולניק למזמינת העבודה חכ"ל, וכי בנוסף אולניק גובה מקבלני המשנה עמלה של 10% מהיתרה - שינתה התובעת את התחשיב ואיינה את העמלה של 10% של שילו אשר היא עצמה טענה לה בכתב התביעה. מתחשיבה החדש של התובעת בתצהיריה, וכן בסיכומיה עולה, כי שילו כביכול לא הייתה אמורה לקבל כל תמורה מעבודות המים בפרויקט.

כפי שהתובעת אינה מוחזקת כמתנדבת, כך גם שילו אינה מוחזקת כמתנדבת. קשה להניח ששילו היתה מסכימה למסור עבודה לקבלן משנה ללא כל תמורה, בפרט בהינתן ששילו נטלה סיכון, והוציאה מכיסה סך של כ- 600,000 ₪ לפני מע"מ בעבודות המים, לפי התחשיב של התובעת עצמה. התובעת הפנתה לעדות ניקי שלפיה רמי רצה כביכול שייקחו ממנו את עבודות המים ואמר בפגישת הסיכום "תעשו עבודה טובה, אל תעשו לי פאדיחות" (עמ' 39 ש' 19-21) וכן לעדות רמי שילו שלפיה הוא לא היה מעוניין בביצוע עבודות המים והעדיף כי התובעת תעבוד ישירות מול סיטבון (סעיף 7(ב)(3) לתצהיר שילו ועמ' 136 ש' 5-17). ברם בכך אין כל תמיכה לאפשרות שלפיה שילו, שבסופו של דבר נטלה את התחייבות לביצוע העבודות כולל עבודות המים כלפי סיטבון, הסכימה להעביר את העבודות לתובעת בחינם, ואף להשקיע מאות אלפי שקלים ללא קבלת תמורה. גם העובדה ששילו ביצעה עבודות בהיקף גדול יותר שמהן הייתה יכולה לגזור את הרווח שלה, אינה מסבירה מדוע שתסכים להעביר היקף מסוים מהעבודות ללא תמורה כלשהי לצד שלישי.

שלישית, עצם שינוי החזית בין כתב התביעה לבין התצהיר, לעניין התמורה המגיעה לשילו, הינו משמעותי ונזקף לחובת התובעת. כאמור, בכתב התביעה, הן המקורי והן המתוקן, טענה התובעת באופן מפורש כי שילו זכאית לעמלה של 10%, לאחר העמלה של אולניק. יש בכך משום הודיית בעל דין כי שילו זכאית לתמורה, בניגוד לטענה בתצהיר ובסיכומים. התובעת לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת לשינוי החזית האמור, ומניין הגיעה ההודיה בשני כתבי התביעה שהגישה התובעת, שלפיה שילו זכאית לעמלה.

28. טענה נוספת של התובעת הינה כי שילו לא הביעה התנגדות לחשבונות החודשיים שנשלחו אליה על ידי התובעת. החשבונות מבוססים על כתב הכמויות וכן על העבודה שבוצעה בפועל, כאשר בעמודת המחיר, נכתב מחיר מופחת של 67.338% בהשוואה למחר בכתב הכמויות. מחיר זה מגלם הפחתה בסך 25.18% והפחתה נוספת בסך 10% מהיתרה.

ברם, משקלה של ראיה זו, לצורך הוכחת תוכן ההסכמה בין הצדדים ביחס לתמורה המגיעה לתובעת, הינו מוגבל. מדובר במסמכים שנוצרו על ידי התובעת עצמה, ובתכתובות הדוא"ל שצורפו, כפי שאין התנגדות לתחשיבים, אף לא מופיע אישור שלהם. מעבר לכך, בחשבונות ובהודעות הדוא"ל שנלוו להם, אין דרישה לתשלום משילו לתובעת על פי החשבונות. לא זו בלבד, אלא שגם לשיטת התובעת עצמה, שילו לא אמורה הייתה לשלם את הסכומים המופיעים בחשבונות הללו, אלא סכומים נמוכים יותר, לאחר ביצוע קיזוזים. התובעת לא הצביעה על דרישת תשלום מסודרת, שנמסרה בזמן אמת, שמופיע בה פירוט העבודות והתמורות והקיזוזים הנדרשים. בנוסף לכל האמור, עיון בתכתובות מעלה כי מדובר במסמכים שנועדו לצורך הגשת נתונים בדבר היקף העבודות שבוצעו כולל החריגים לאולניק ולפיקוח. כך למשל, בהודעת ניקי מטעם התובעת מיום 7.2.16 (נספח 5 לתצהיר ניקי) שלח ניקי לשילו שני מסמכים ביחס לחשבון חודש ינואר, כבישים 1, 2 ו- 3. המסמך הראשון הינו "ריכוז כמויות עבור מילוי והגשה במסגרת החשבון הכללי. הוגש בנפרד/במקביל גם למפקח המים". המסמך השני כולל "לשוניות של כבישים 1 + 2 + 3. שים לב, סימנתי לך שם חריגים אשר גם אותם יש להגיש" (ההדגשות הוספו – א' ל' ג').

29. בחקירתו הנגדית של רמי שילו, הוא שב ופירט את ההפחתות הנטענות על ידו ועמד על כך שזה היה תוכן הסיכום בינו לבין משה סיטבון. עדותו ודאי אינה מסייעת לראיות התובעת. אכן, שילו הייתה יכולה להביא ראיות נוספות לתמיכה בגרסתה. כך למשל היה בידי שילו להעיד את מתן שילו, בנו של רמי שילו, אשר היה מעורב בהתנהלות מול ניקי מטעם סיטבון בכל הנוגע לחשבונות (הוא הגורם המכותב בתכתובות הדוא"ל שבהן מועברים החשבונות). מן העבר האחר, שילו הציגה נתונים, תלושי שכר, שלפיהם מתן עבד במועדים הרלבנטיים (חודש דצמבר 2015 – חודש אפריל 2016) בהיקף משרה מלא בחברה אחרת. נתונים אלה (שהתובעת לא התנגדה להגשתם) תומכים בגרסת רמי שילו שלפיה בנו סייע לו בהתכתבויות בשל קשיים טכנולוגיים שלו, וכי הוא לא היה בעל סמכות קבלת החלטות בחברה. אף אין טענה מצד התובעת שמתן שילו נכח בפגישת סיכום תנאי ההתקשרות שבין סיטבון לשילו. בנסיבות אלה מתן, שאף הוא עד מעוניין בדומה לאביו, הינו עד בעל חשיבות משנית, ומכאן המחדל של אי זימונו נזקף לחובת שילו אולם משקלו הראייתי פחות לאין ערוך מהמחדל של התובעת להעיד את המנכ"ל מטעמה משה סיטבון.

פגם ראייתי נוסף בראיות שילו הינו, שהיא לא סיפקה נתונים על עלויות התקורה ששילמה בפרויקט, כגון בגין חשמל מים וכיו"ב. מן העבר האחר, יש לזכור כי ההפחתה בגין עלויות התקורה לפי טענת שילו, עומדת על רף מוחלט של 15%, והיא לא נדרשת להציג את העלויות בפועל (בניגוד למשל לעלויות שבהן נשאה לצורך הקיזוז). כמו כן, הדעת נותנת, כי לקבלן בפרויקט אשר מבצע עבודות בהיקף של מיליוני ₪ באתר, תהיינה עלויות תקורה כפי שציין רמי שילו בעצמו: "האתר לא מתנהל מהאוויר" (עמ' 145 ש' 9).

30. סיכומם של דברים: איזון מכלול הראיות מוליך למסקנה שלפיה, מבין שתי הגרסאות הנוגדות לעניין ההפחתות שעליהן הוסכם בהסכם בעל פה בין הצדדים, גרסת שילו מסתברת יותר מגרסת התובעת.

מבלי לגרוע מכלל הטעמים המפורטים לעיל אזכיר את הפגם הראייתי הכבד של אי העדת מנכ"ל התובעת משה סיטבון; את שינוי החזית של התובעת אשר טענה בכתבי הטענות כי שילו זכאית ל- 10% תמורה, ותמורה זו התפוגגה בתצהיר והפכה לתמורה של אולניק בלבד; את הכרסום במשקל עדותו של ניקי מטעם סיטבון לאחר שהתברר כי בניגוד לתצהירו, עובדות מהותיות שעליהן הצהיר ביחס לפגישת הסיכום אינן בידיעתו האישית ולא הוא הגורם אשר "לחץ את היד" ללא היסוס לנוכח ההיכרות הקודמת עם שילו; ואת חוסר ההיגיון הכלכלי בגרסת התובעת שמשמעותה ששילו הסכימה כביכול להעניק לתובעת עבודה בחינם, ואף לשלם עבורה עלויות של כ- 650,000 ₪ ללא קבלת תמורה כלשהי.

גם מצד ראיות הנתבעת יש קשיים, כגון אי העדת מתן בנו של רמי שילו, אי הצגת אסמכתאות לתשלומי תקורה ו היעדר אסמכתא להתנגדות בזמן אמת לחשבונות שנשלחו.

עם זאת, הקשיים הראייתיים והנסיבתיים בראיות התובעת, משמעותיים יותר ממשקלם של הקשיים האמורים בראיות שילו. לפיכך, בהתאם למבחן מאזן הסתברויות, יש להעדיף את גרסת שילו על פני גרסת התובעת.

31. מהאמור עולה כי מהסכום של 1,579,748 ₪ כולל מע"מ (ראו פסקה 20 לעיל) יש לבצע את ההפחתות הבאות:

25.18% בגין הנחת אולניק לחכ"ל;
10% בגין העמלה של אולניק;
עלויות ששילו נשאה בהן כלפי הספק "אלונים";
15% בגין עלויות תקורה;
10% בגין העמלה של שילו;
עלות העבודות והכלים ששילו העמידה לרשות התובעת

ב. מהו גובה הוצאות שילו שיש לקזז
32. בהתאם לתחשיב המפורט לעיל בפסקה 31, יש לקבוע מהם סכומי הקיזוז שיש לבצע בגין עלויות ששילו נשאה בהן עבור עבודת התובעת בפרויקט. עלויות אלה נחלקות להוצאות בגין רכישות מהספק "אלונים" (פסקה 31(ג) לעיל) והוצאות בגין עלויות עבודות נברר, הידוק ואספקת באגרים (פסקה 31(ו) לעיל).

33. "אלונים": התובעת טענה שהוצאות שילו בגין הספק "אלונים" הסתכמו בסך של 652,926 ₪ כולל מע"מ. שילו טענה בתצהירה להוצאות בסך 675,532 ₪ כולל מע"מ, ובסיכומיה טענה לקיומו של פסק דין של "אלונים" נגדה בהיקף של כ- 790,000 ₪.

מבין הגרסאות הנוגדות, יש להעדיף את גרסת התובעת על פני גרסת שילו.

גרסת התובעת מתבססת על מסמך קיזוזים שנערך על ידי שילו עצמה ושנשלח על ידי שילו לתובעת בזמן אמת לצורך ביצוע הקיזוזים. בהתאם למסמך זה (נספח 6 לתצהיר ניקי מטעם התובעת) בחודש דצמבר 2015 הסתכמו הוצאות שילו עבור "אלונים" בסך של 242,505 ₪, בחודש ינואר 2016 בסך של 198,603 ₪, ובחודש פברואר 2016 בסך של 116,949 ₪. סכומים אלה בתוספת מע"מ מסתכמים לסך שאותו טענה התובעת 652,926 ₪. התובעת אף צירפה את החשבוניות ששלחה אליה שילו בזמן אמת לצורך ביסוס עלויות הקיזוז. טענת שילו נגד החשבוניות שלפיה נציגי התובעת חתמו על תעודות המשלוח לא חזרה על עצמה בסיכומים, ומכל מקום, אין לדבר משמעות רבה בהינתן שאין הכחשה של קבלת הסחורה. טענת שילו שלפיה הסחורה שימשה את התובעת לעבודות אחרות, אף היא לא שבה בסיכומים, ואף היא לא נתמכה בכל פירוט או בדל ראיה, ולכן אף היא נדחית.

גרסת שילו להיקף ההוצאות הגבוה יותר כביכול, אינה מוסברת, ולא נתמכה בכל אסמכתא, הגם שמדובר בהוצאות של שילו עצמה ושהאסמכתאות להן אמורות להימצא בידיה. טענתה החדשה של שילו לפסק דין של "אלונים" נגדה בסך של כ- 790,000 ₪ הינה בגדר הרחבת חזית, ופסק הדין הנטען אף לא צורף. משכך, לא ניתן לייחס משקל כלשהו לטענה זו.

34. עבודות נברר, הידוק ואספקת באגרים: אף כאן גרסת התובעת נתמכת במסמך הקיזוז ששילו עצמה עבירה לתובעת לצורך הקיזוז, ובהתאם לו סכום הוצאות שילו עומד על סך של 45,045 ₪ כולל מע"מ.

שילו טענה בתצהירה לעלויות קיזוז בסך 95,807 ₪ כולל מע"מ. ברם, לא רק ששילו לא סיפקה אסמכתאות לסכום זה, אלא שלתצהירו של רמי שילו אף צורף מסמך הקיזוזים ששלחה שילו לתובעת בזמן אמת, אותו מסמך שהתובעת הסתמכה עליו ושלפיו סכום ההוצאות עומד על סך של 45,045 ₪ כולל מע"מ.

35. סיכומו של דבר: סכום ההוצאות שהוכח הינו בסך של 652,927 ₪ כולל מע"מ בגין הספק "אלונים"; וסך של 45,045 ₪ כולל מע"מ בגין עלויות עבודות שילו והעמדת הבאגרים.

בהתאם לכך, ובהתאם להפחתות המפורטות בסעיף 31 לעיל, התובעת זכאית לסך של 269,250 ₪ כולל מע"מ. פירוט התחשיב (בסכומים הכוללים מע"מ) הינו כדלקמן:

1,579,748 ₪ בניכוי 25.18% בגין הנחת אולניק = 1,181,967 ₪;
1,181,967 ₪ בניכוי 10% בגין עמלת אולניק = 1,063,771 ₪;
היתרה 1,063,771 ₪ בניכוי הוצאות "אלונים" בסך 652,927 ₪ = 410,844 ₪;
היתרה 410,844 ₪ בניכוי 15% בגין תקורה = 349,217 ₪;
היתרה 349,217 ₪ בניכוי 10% בגין עמלת שילו = 314,295 ₪;
היתרה 314,295 ₪ בניכוי עלויות עבודות שילו בסך 45,045 ₪ = 269,250 ₪.

ג. מהן השלכות הסכם הפשרה בין התובעת לאולניק
36. לטענת שילו, הסכם הפשרה בין התובעת לבין אולניק, וניסיון ההסתרה שלו מבית המשפט, מחייבים את דחיית התביעה. זאת, הן על הסף, בשל חוסר תום לב קיצוני הגלום בניסיון להסתיר את פרטי ההסכם מבית המשפט, ומאי חשיפת מלוא התנאים המסחריים הכלולים בהסכם; והן לגוף הדברים בהתאם לסעיף 55(ג) לחוק החוזים הדן בהפטר של חייב, אשר הנושה הפטיר את מי שחב עמו יחד ולחוד.

37. אכן, לא היה כל מקום להימנע מהגשת הסכם הפשרה לבית המשפט ולצד שכנגד. ודאי ובוודאי שלא היה מקום להתנגד לחשיפתו של הסכם זה, לאחר ששילו ביקשה זאת במהלך הדיון. כפי שציינתי בהחלטתי במהלך הדיון, תוכן הסכם הפשרה, שלפיו התובעת מקבלת כספים מאולניק לשם סילוק התביעה, הינו רלבנטי להליך דנא, שכן מובן שהתובעת אינה רשאית להיפרע פעמיים משני החייבים.

38. מן העבר האחר, טענת שילו שלפיה התובעת קיבלה תמורות נוספות מאולניק בגין הסכם הפשרה, פרט לסך של 40,000 ₪, לא הוכחה. בהסכם הפשרה אין זכר לתמורה נוספת, בין בכסף ובין בשווה כסף (כגון מתן עבודה) אלא להיפך, מצוין בו התשלום של 40,000 ₪ יוביל "לסילוק מלא, סופי, גמור ומוחלט של כל תביעות ו/או טענות התובעת...". כלומר, לשונו המפורשת של ההסכם שוללת את האפשרות של תמורה נוספת המועברת מאולניק לתובעת. בנוסף, שילו ויתרה על האפשרות לזמן עדים מטעם אולניק, אשר ניתנה לה לאחר דיון ההוכחות וחשיפת הסכם הפשרה. הוויתור על חקירת עדים מטעם אולניק, חרף ההזדמנות שניתנה, נזקפת לחובת שילו שהנטל להוכיח את טענת התמורה הנוספת מוטל על כתפיה.

שילו ניסתה להתבסס על דברי ב"כ התובעת, שלפיה "יש לנו טעמים כאלה ואחרים שמותר לנו להגיע להבנות בין אם זה מסחריות כדי לקבל פרויקט כדי לקבל מידע, על הברחות נכסים ומידע נוסף" (עמ' 74 ש' 10-11). ברם, שילו הפנתה בסיכומיה רק למחצית הראשונה של הדברים, עד המילים "כדי לקבל פרויקט" והשמיטה את המשך המשפט "כדי לקבל מידע, על הברחות נכסים ומידע נוסף". השמטה זו אינה בכדי, שכן בחקירתה הנגדית של ניצן סיטבון, כשנשאלה האם היו הסכמות נוספות, היא אכן הפנתה למידע נוסף אשר התובעת צפויה לקבל אשר יסייע לה ביחס לתביעה (עמ' 97 ש' 1-4).

בסופו של דבר, טענת התובעת בדבר תמורה נוספת שאולניק שילמה בגין סילוק התביעה נגדה, נותרה בגדר ספקולציה שאין לה כל ראיה, ובהינתן ששילו נמנעה מלזמן עד מטעם אולניק ביחס לכך, ברי שהיא לא הוכיחה את טענתה.

39. בנסיבות אלה, שבהן התובעת ניסתה להסתיר קבלת תמורה של 40,000 ₪ בגין הסכם הפשרה, מדובר בהתנהלות שיש בה חוסר תום לב. עם זאת, מכאן ועד לטענה של קשירת קשר ושל הסתרת פרטים נוספים מעבר לאמור בהסכם, רחוקה הדרך. התנהלות התובעת מצדיקה התחשבות בסוגיית ההוצאות, אולם אין בה כדי להצדיק כשלעצמה את דחיית התביעה.

התובעת הפנתה בהקשר זה לרע"א 7571/06 איטח נ' בנק דיסקונט (29.1.08). באותו מקרה, בבקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי, הסתירה המבקשת קיומו של הסדר קודם בין הצדדים שקיבל תוקף של פסק דין, ואשר אותו המבקשת הפרה. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי הסתרת ההסכם, מהווה טעם לדחיית בקשת רשות הערעור. בית המשפט עליון דחה את בקשת רשות הערעור, בציינו כי הימנעות בעל דין מלהביא לידיעת בית המשפט עובדות רלבנטיות, כגון הסכם קודם שנערך בין הצדדים, עשויה להצדיק נקיטה בסעדים דרסטיים כגון מחיקת תובענה על הסף (שם, בפסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר). ברם, באותו מקרה הפרט שהוסתר (קיומו של הסכם שקיבל תוקף של פסק דין והפרתו על ידי המבקשת) הצדיק את דחיית התובענה לגופה ועצמת תום הלב באותן נסיבות, שהייתה עלולה להכשיל גם את בית המשפט ולמתן סעדים בלתי מוצדקים כולל במעמד צד אחד, הצדיקה את סילוק בקשת רשות הערעור על הסף. במקרה דנא, מוצדק לבחון את השלכת התשלום של 40,000 ₪ לגופו, ולהביא בחשבון את ההתנהלות במסגרת ההוצאות, אולם לא מתקיימת העצמה הנדרשת לסעד הדרסטי של סילוק על הסף. כמו כן, ממילא הדבר אינו מצדיק דחייה על הסף, אלא לכל היותר מחיקה. בנסיבות אלה יש להביא בחשבון גם את האינטרס הציבורי, ואין מקום להורות על מחיקת הליך, לאחר ניהולו במשך מספר שנים תוך השקעת משאבי ציבור לא מבוטלים.

התובעת הפנתה לפסק דין נוסף ע"א 813/87 רוטברד נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 514 (1989). אלא שבאותו מקרה, חרף הביקורת של בית המשפט על התנהלות המערער שלא חשף את מלוא התמונה, נמצא כי הפרת חובת תום הלב באותו עניין אינה מצדיקה למנוע מהמערער את יומו בבית המשפט. אף בענייננו, התנהלות התובעת אינה מצדיקה את סילוק תביעתה ללא דיון בה לגופה.

40. נותר לבחון את הטענה שלפיה הסכם הפשרה מפטיר כביכול את שילו מחיובה כלפי התובעת. טענה זו מבוססת על סעיף 55(ג) לחוק החוזים, המורה כי: "הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". לטענת שילו, חלק מההסכמות שבין התובעת לבין שילו נסתרות מעיני בית המשפט, ועל כן לא ניתן לבחון אותן, ומכאן החזקה שברישא של סעיף 55(ג) האמור לא נסתרה, ולא ניתן לומר שמשתמעת מן ההפטר כוונה אחרת.

41. בע"א 33/00 מדינת ישראל, אגף המכס והמע"מ נ' סוריה, פ"ד נח(5) 1, 8-9 (2003) עמד בית המשפט העליון על השאלה אימתי "משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת" כאמור בסיפא לסעיף 55(ג) לחוק החוזים. הובהר כי יש לבחון את קיומה של "הכוונה האחרת" על ידי בחינת משמעות ההסכם בין הצדדים, נסיבות כריתתו ותכליתו, ויש לבחון האם הכוונה הייתה ל"פטור אישי" תוך שמירת הזכויות כלפי חייבים אחרים אם לאו. כמו כן, די בכוונה משתמעת, שהיא חלשה מכוונה מפורשת ועמומה ממנה. כדברי בית המשפט העליון (כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן):

"מתי משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת? כאשר נעשה ההפטר בהסכם, יש להתחקות אחר קיומה של כוונה אחרת על-ידי בחינת משמעות ההסכם בין הצדדים, נסיבות כריתתו ואחר תכליתו. יש לבחון אם הכוונה הייתה לפטור אישי תוך שמירת הזכויות כלפי חייבים אחרים אם לאו. אומרים על כך פרידמן וכהן 'ריבוי חייבים' דיני חיובים – חלק כללי (דק פרידמן עורך, תשנ"ד) 155:

' השאלה המכרעת, הן בדין האנגלו-אמריקאי והן בשיטתנו, נוגעת למשמעות ההסכם שבין הנושה לבין החייב ששוחרר. אם הכוונה היתה ל'פטור אישי'... תוך שמירת הזכויות כלפי החייבים האחרים – יוכל הנושה לתובעם. לעומת זאת, אם הכוונה היתה לשחרור מן החוב – ישתחררו גם החייבים האחרים' (פרידמן וכהן... בעמ' 285; ההדגשות שלי – ט' ש' כ').

כיצד נקבע עם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת? האם בהיעדרו של ביטוי מפורש לכך שהפטר הוא יש ייש להניח כי ההפטר הוא הפטר כללי? התשובה לשאלה זו נעוצה בבחינתה של 'הכוונה המשתמעת' מן ההפטר. 'כוונה משתמעת' מעידה על עצמה כי אין היא כוונה מפורשת, לא בכתב ולא בעל-פה. די בכך שהיא משתמעת מהקשר הדברים. 'כוונה משתמעת' היא, על פי עצם מהותה, חלשה מכוונה מפורשת ועמומה ממנה. על משמעותה של 'כוונה משתמעת' עמד השופט מ' חשין במקרה שנדון לפניו בהקשר ל'אומד דעת' מצווה, שעל-מנת לעמוד עליו יש להתחקות אחר 'כוונה משתמעת' , באומרו:

'...כוונה 'משתמעת' כוללים אנו בה... את 'אומד דעתו של המצווה'... דומה עלינו, כי 'אומד דעת' זה פורס עצמו גם על לימוד דבר מתוך דבר – כדרכו של נבון ("ונבון דבר' שמבין דבר מתוך דבר': סנהדרין, צג, עב) – ובדרכו זו ינחה עצמו בית המשפט בשכל ישר, בצד וביושר כהלכתם' (ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, פ"ד מו(4) 330, בעמ' 339)...

הכללים לחילוץ 'כוונה משתמעת' מתוך הסכם, מנסיבות כריתתו ומתכליתו הם לימוד דבר מתוך דבר בעזרת השכל הישר, הצדק והיושר"

(וראו גם ע"א 3496/16 7870-06-13 כהן נ' בכר, בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר (7.8.19, בפסקה 14 לפסק הדין).

42. בענייננו, ההסכם בהתאם ללשונו המפורשת, הינו מבלי להודות בטענות, לצורכי פשרה, ולנוכח ההוצאות שאותן הוציאה התובעת בניהול ההליך. הסכום שעליו הוסכם, 40,000 ₪, נמוך במידה משמעותית מסכום התביעה העומד על כ- 367,000 ₪, ואין זה סביר שהתובעת תבקש להפטיר את החוב בכללותו בתשלום של סכום זה ואף לא בתשלום של כפל הסכום (40,000 ₪ מכל חייב). ההסכם נערך בסמוך מאוד למועד לדיון ההוכחות, והתובעת ביקשה להמשיך בהליך כלפי שילו. מאפיינים אלה ממחישים היטב, כפי שטענה גם התובעת, כי משתמעת באופן ברור למדיי מההסכם כוונה שלא להפטיר את הנתבעת הנוספת, שילו.

43. בהקשר זה יצוין כי בסיכומיה לא שבה שילו על הטענה כי חובת התשלום שלה כלפי התובעת, קמה כביכול רק לאחר קבלת התשלום מאולניק. טענה זו נזנחה כדין. אף אם הייתה הסכמה על תניית "גב אל גב" הרי שאין להניח, בהיעדר ראיה מפורשת שאינה בנמצא, כי הוסכם לפטור את שילו מחבותה כלפי התובעת בנסיבות של סכסוך עסקי בין שילו לבין אולניק, להבדיל מאי תשלום הנעוץ בכשל של התובעת בביצוע העבודות. עמד על כך בית המשפט העליון (כב' השופט דנציגר) ברע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ (5.9.10) בפסקה 11 לפסק הדין:

"תכליתה של תניית 'גב אל גב' בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי. לפיכך, על אף קיומה של תניית 'גב אל גב' בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת".

(וראו הסקירה המקיפה ביחס לתניות "גב אל גב", וההערות לעניין היקפו של הכלל שנקבע בעניין "צוות קרקע" האמור, בת"א (מחוזי-ת"א) 4890-05-14 ת.מ. טלעדן בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ (2.7.18) בפסקאות 29-35 לפסק דינו של כב' השופט י' אטדגי).

44. מבלי לגרוע מהאמור לעיל ברי, כי התובעת אינה רשאית לזכות בכפל פיצוי, ולקבל תשלום משני החייבים מעבר לסכום המגיע לה בהתאם להסכם עם שילו. משכך, מסכום התשלום שייפסק לזכות התובעת, יש לקזז את התשלום שאותו התובעת גובה מאולניק, בסך 40,000 ₪. כאמור לעיל, שילו לא הוכיחה את טענתה לתשלום תמורות נוספות מעבר לזו שצוינה במפורש בהסכם. למען הסר ספק, אין בפסק דין זה כדי להכריע בכל הנוגע לשאלת ההשתתפות בחוב בין התובעת הנתבעת לבין אולניק (ראו סעיף 56(ד) לחוק החוזים); וכן ע"א 9128/11 טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק) (22.12.14) בפסקה 19 לפסק הדין).

סוף דבר
45. דין התביעה להתקבל בחלקה. על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 269,250 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל, ובניכוי סך של 40,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין נגד אולניק (19.5.19) ועד למועד התשלום בפועל.

בשים לב להתנהלות התובעת כמבואר לעיל, בכל הנוגע לאי גילוי הסכם הפשרה מצאתי, כי הסנקציה ההולמת ה ינה שלא לעשות צו להוצאות.

את התשלום יש לבצע בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לשילו.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

זכות ערעור כדין.

ניתנה היום, כ"ה ניסן תש"פ, 19 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.