הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה ת"א 23044-02-14

בפני
כבוד ה שופט אריאל ברגנר

התובעים

1.רמי חזי
2.סמדר חזי

נגד

הנתבע

שמואל גרוסמן

פסק דין

בפני תביעה הדנה בטענות בדבר רשלנות מקצועית של עורך-דין שייצג רוכשים בעסקת מכר דירה בתשלום פיצויים בסך של 1,744,896 ₪.

ביום 7.5.07 התקשרו התובעים בהסכם לרכישת דירת מגורים שנבנתה על מקרקעין הידועים כחלקה 72 בגוש 4274 בראש העין (להלן: המקרקעין ו/או חלקה 72). בעסקה זו היו מיוצגים התובעים על ידי הנתבע. בסמוך למועד זה התקשרו התובעים בהסכם למכירת דירתם וגם בעסקה זו ייצגם הנתבע.

עפ"י הנטען בכתב התביעה, בחלקה 72 נרשם צו בית משותף הכולל שלוש תתי-חלקות (225/61) כאשר תת-חלקה 1 מהווה בית מגורים בשטח 33.35 מ"ר אליה צמודה מחצית הרכוש המשותף המהווה את תת-חלקה 3 והמחצית השנייה צמודה לתת-חלקה 2 המהווה בית מגורים בשטח 33.35 מ"ר. המוכרים, ה"ה דהרי חיים ואסתר, היו בעלי זכויות חכירה של 2/6 מתת-חלקה 1 ואילו בתת-חלקה 2 היו רשומים 9 בעלי זכויות חכירה (נספחים א(1)-(3) לתצהיר התובעים).

עוד נטען כי טרם עריכת הסכם הרכישה יידעו התובעים את הנתבע כי הם מתעתדים ליטול הלוואה בסך של 195,000 $ מתוך סכום התמורה בסך 250,000 $, הכפופה לרישום משכנתא על המגרש, אשר בחלקה תהא הלוואה נגררת מדירתם הקודמת בסך של כ- 468,000 ₪ והיתרה באמצעות הלוואה משלימה. לפי עמדת התובעים, מאחר והדירה הנרכשת נבנתה על חלק משטח הרכוש המשותף שבבעלות מושע של תתי-חלקות 1 ו-2 היה על הנתבע לוודא טרם חתימת ההסכם כי קיים הסכם שיתוף או לחילופין בהעדר הסכם שכזה להצטייד בהסכמה של כלל בעלי הזכויות בבית המשותף, או לבדוק מול בנק טפחות האם ניתן יהיה לגרור את המשכנתא למגרש ומה התנאים לצורך הגרירה.
חרף חובה זו, כך טוענים התובעים, הנתבע לא ביצע בדיקה מקדמית עובר לחתימת ההסכם ולנוכח המצב הרישומי של הנכס דחה בנק טפחות את בקשת התובעים לגרירת המשכנתא ולאחריו גם בנק לאומי וחברת כלל, דבר שהוביל בסופו של יום להפרת ההסכם עם המוכרים ה"ה דהרי.

על רקע נסיבות אלו עותרים התובעים לחיוב הנתבע בתשלום פיצויים בגין הפסד המגרש ודירת המגורים אשר שווים המוערך לאחר השקעותיהם הינו כ- 1.5 מיליון ₪. בנוסף התובעים מבקשים לפצותם בגין ההוצאות שנגרמו להם כתוצאה מההליכים המשפטיים מול המוכרים ה"ה דהרי ובסך כולל של 73,496 ₪ וכן עבור האגרות ששולמו לבתי המשפט, למינהל ולטאבו בסך של 12,347 ₪, ועבור השמאויות שבוצעו בסך של 11,600 ₪ וכן בגין ההוצאות לבנקים בסך של 47,453 ₪. בנוסף עותרים התובעים לקבלת פיצוי עבור הנזק הלא ממוני שנגרם להם בסך של 100,000 ₪.

מנגד ניצבת גרסת הנתבע, לפיה, עסקת הרכישה של התובעים עלתה על שרטון שעה שהתובעים לא עמדו בהתחייבותם כלפי המוכרים תוך שהם מנצלים את הסכמתם למתן החזקה לצורך שיפוץ הנכס על מנת להתגורר בדירה ולנהל בנכס גן-ילדים ולאחר ששילמו 30% מסכום התמורה בלבד (סך של 300,000 ₪) ומבלי לשלם דמי שכירות למוכרים עבור השימוש בדירה. לכך מוסיף הנתבע כי טרם חתימת ההסכם הוא בדק את מסמכי העסקה מבחינה משפטית ונוכח בקיומו של הסכם שיתוף בין כלל בעלי הזכויות בתת-חלקה 1 ובתשריט חלוקה, ובהינתן היתר בניה כדין, הסכם חכירה ואישור זכויות מן המינהל (נספח 6 לתצהירו). כל שכן, לפי גישתו, עורך-דין זהיר וסביר לא היה צריך לבדוק את אפשרות גרירת המשכנתא טרם ההתקשרות בעסקה משלא התבקש לעשות כן ומשהוצג בפניו על ידי לקוחותיו אישור עקרוני מהבנק לאחר שאלו נועצו ביועץ משכנתאות, ולאחר שנוכח בהערות האזהרה לטובת בנקים שנרשמו בנסח הטאבו.

דיון והכרעה

עילת התביעה של התובעים נסמכת על שני אדני חבות. בסיס החבות הראשון עניינו במישור החוזי כאשר חובה זו עשויה למצוא ביטויה בהסכם בכתב או מכללא עת מדובר בהסכם בעל -פה. התובעים טוענים לעניין זה בצורה רפה וכללית כי עילת התביעה הינה "במישור החוזי" (סעיף 3(ד) לסיכומים) זאת מבלי שהוצג בפני הסכם שכר-טרחה או הסכם אחר בין הצדדים הכולל התחייבות מצד הנתבע לבדוק את אפשרות גרירת המשכנתא מול הבנק. ומשכך, אפוא, לא מצאתי כי הוכחה בפני אחריות חוזית של הנתבע כלפי התובעים.

בסיס החבות השני עליו מבוססת התביעה עניינו בעוולת הרשלנות מכוח דיני הנזיקין; ויש לציין, כי ממילא אין שוני בתרופות המגיעות לתובע מכוח דיני החוזים לאלו להם הוא זכאי מכוח דיני הנזיקין ואין מקום לכפל פיצוי (ע"א 2008/07 נירה לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל (ניתן ביום 14.2.11)).

לצורך הוכחת עוולת הרשלנות המיוחסת לנתבע על התובעים להראות כי נתקיימו ארבעת האלמנטים הבאים: חובת זהירות, הפרת חובה זו, קיומו של נזק, וקשר סיבתי בין הנזק הנטען כתוצאה מההפרה, להפרה.

כלל ידוע הוא שעורך-דין חב ללקוחו חובת זהירות מושגית כאשר סטנדרט הזהירות נקבע בהסתמך על שני מקורות מרכזיים: הדין כפי שהתגבש בהלכה באשר לרמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב חובה כלפיו, והדין הספציפי החל על עורך-הדין המעוגן בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, התקנות והכללים שהותקנו על פיו (לעניין זה ראו: סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין וסעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986).
לעניין זה נפסק כי עורך-דין הנוטל על עצמו ייצוג של לקוח יש לראותו כמי שהציג בפניו מצג מכללא כי הוא בעל הכישורים המתאימים והידע להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו (ע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן, פ"ד מד(4) 446 (1990)), כאשר חובת זהירות זו מתעצמת ככל שעסקינן בעסקאות מקרקעין (ע"א (ירושלים) 751/89 ברכה מוסהפור נ' אדוארד שוחט, פ"ד מו(4) 529 (1992)).

הנה כי כן: משנמצא כי קיימת לנתבע חובת זהירות מושגית כלפי התובעים יש לבחון האם עומדת לו חובת זהירות קונקרטית לערוך בדיקות מקדמיות להיתכנות אופן מימון העסקה בדרך של גרירה והלוואה משלימה מול הבנק טרם חתימת עסקת המקרקעין בהתחשב במצב הרישומי של הנכס.

לפי גרסת התובעים, הנתבע ידע היטב כי באחריותו לטפל בגרירת המשכנתא מהדירה אותה מכרו לדירה הנרכשת במיוחד לאור העובדה כי ערך את חוזה המכירה שתמורתה נועדה למימון חלק מתמורת הרכישה ולצורך מטרה זו התבקש להתאים את מועדי התשלום בין שני החוזים. התובעים חזרו על גרסה זו בעדותם ובסיכומיהם הפנו לחקירתו הנגדית של הנתבע שם אישר לשיטתם כי הוא בדק את האפשרות של הגרירה מול הבנק (עמ' 34, שורה 20 עד עמ' 35 שורה 6 לפרוטוקול). הנתבע, מנגד, טוען להגנתו כי הוא לא נתבקש על ידי התובעים לבדוק את אפשרות גרירת המשכנתא, טרם ההתקשרות, וכי הוצג בפניו אישור עקרוני לגרירה מבנק טפחות.

משקלול עדויות הצדדים ולאחר שבחנתי את החומר המונח בפני, לעניין זה, אני מעדיף את גרסת הנתבע על פני זו של התובעים. ראשית אציין כי התובעים לא דקו פורתא בטענה כי הנתבע אישר בחקירתו כי בדק את אפשרות הגרירה. הנתבע הבהיר בתשובתו כי הוא אינו מטפל בלקיחת משכנתאות של לקוחות וכי הוא בדק מבחינה משפטית האם ישנה אפשרות גרירה של המשכנתא לדירה הנרכשת (עמ' 34 שורה21 ועמ' 36 שורות 1-2, 6 לפרוטוקול). מעבר לכך התרשמתי כי גרסתו של הנתבע הייתה סדורה, עקבית ומגובה במכתבים ששלח לבנקים לאחר ההתקשרות בעסקה, וחלקים ממנה אף אושרו בעדות התובעים. ויובהר כי עצם ידיעת הנתבע על כוונת הנתבעים לגרירת המשכנתא או לקיחת משכנתא אחרת (עמ' 34, שורות 16-18 לפרוטוקול), אין בה כדי ליצור התחייבות מצד הנתבע לטפל ולהסדיר את הנושא מול הבנק.

לצד מסקנה זו, יש לבחון האם היה על הנתבע כעורך-דינם של התובעים לערוך בדיקות מקדמיות מול הבנק על מנת לוודא אישורו למימון העסקה בדרך של גרירה והלוואה משלימה טרם חתימת הסכם המכר בהתחשב, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה. ויוטעם כי בהתאם להלכה הפסוקה נקבעת חובת הזהירות הקונקרטית על-פי מבחן הצפיות של התרחשות הנזק מבחינה טכנית ונורמטיבית (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)).

אני סבור כי בחינת מכלול הראיות ונסיבות המקרה דנן מובילה למסקנה כי לא היה על הנתבע לצפות את סירובו של הבנק לגרירת המשכנתא ונטילת ההלוואה המשלימה וזאת ממספר טעמים עיקריים שעליהם אעמוד להלן:

א. התובעים אישרו בחקירתם הנגדית כי הם נועצו ביועץ המשכנתאות מטעמם, מר משה קימל, ואף קיבלו אישור עקרוני לגרירת המשכנתא – טרם פנייתם לנתבע (עמ' 20, שורות 17-22 ועמ' 30 שורות 4-8 לפרוטוקול). תנא דמסייע לגרסה זו ניתן למצוא בתצהירו של מר קימל שהוגש במסגרת ההליכים המשפטיים שניהלו התובעים מול המוכרים, ממנו עולה כי התובעים שכרו את שירותיו לצורך נטילת משכנתא וגרירת משכנתא קיימת כאשר טרם החתימה על ההסכם התקבל אישור עקרוני מבנק טפחות. ברם, בהמשך תצהירו מפרט מר קימל כי לאחר החתימה נבדקו המסמכים המשפטיים שהועברו לבנק ועל סמך ממצאי הבדיקה התבקשו התובעים להמציא ייפוי כוח של כלל בעלי הזכויות לתיקון צו הבית המשותף לצורך הגרירה ומתן ההלוואה (נספח 8 לתצהיר הנתבע).
והדעת נותנת כי הטלת חובה על עורך-דין המייצג רוכשים בעסקת מקרקעין להסדיר את נטילת המשכנתא וגרירתה מול הבנק מקום בו לא התחייב כלפי לקוחותיו לטפל בעניין זה, יהיה משום הכבדה מעבר לדרוש על עורך-הדין ובבחינת גזירה שלא ניתן יהיה לעמוד בה.

ב. קשה להלום מצב בו התובעים ניהלו הליכים משפטיים נגד המוכרים, אשר במסגרתם אף העיד הנתבע, כשהם מיוצגים על ידי עורך דין אחר, בחרו שלא להגיש כנגדו הודעת צד ג' או למצער להעלות טענה כלשהי בעניין זה במשך כל אותה התקופה, ורק בשוך ההליכים בחלוף שנים של התדיינות הופנתה כלפיו הטרוניה בפעם הראשונה. התנהלות זו נושאת עמה משקל ראייתי לחובת התובעים ואכן כטענת הנתבע שקולה היא במהותה לגרסה כבושה.

ג. אין עוררין כי המגרש עליו בנויה דירת המגורים הינו חלק ממקרקעין בבעלות מושע, דהיינו בחלקים בלתי מסוימים של שורת בעלים. בנסיבות אלו מאפשר סעיף 29 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 לבעלי הזכויות במקרקעין להסדיר במסגרת "הסכם שיתוף" את אופן ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם' לרבות הסדרים שעניינם חלוקת זכויות החזקה ושימוש בקרקע. הוראה זו אף מעניקה תוקף קנייני להסכם שיתוף שנרשם כלפי צדדים שלישיים שלא היו צד לו.

הצדדים לא הציגו בפני הסכם שיתוף המסדיר את חלוקת הזכויות בחלקה 72, אולם, וכפי שעולה מטיעוניו של הנתבע, טרם חתימת ההסכם הוא בדק את מסמכי העסקה ובכללם "הסכם שיתוף בין כלל בעלי ת"ח 1". טענה זו לא נסתרה על ידי התובעים ודומה כי קיומו של הסכם שיתוף מוצא תימוכין גם בראיות הצדדים.

כך נכתב בטופס השמאות שנערך על ידי "כלל החזקות" כי הוצג לעיון השמאי גרפינקל הסכם שיתוף מיום 30.3.98 שנחתם בין כלל החוכרים בחלקה 72 ועפ"י תשריט החלוקה סומנו המגרש 1/3 (צבע תכלת בתשריט). איזכור דומה נמצא בחוות הדעת של השמאית מועלם מטעם התובעים והשמאי חזן מטעם הנתבע. בחוות הדעת של השמאי אביגד מטעם התובעים נסרק תרשים המגרש שנגזר בחלקו הרלוונטי מתשריט החלוקה ממנו ניתן להתרשם מקו המתאר התכלת המקיף את המגרש ועל גביו נרשם בכתב יד "דהרי אסתר דהרי חיים". בחוות הדעת של השמאי שירן מטעם התובעים מפורט כי בהתאם להסכם השיתוף מיום 30.3.98 "יוחס בין השאר" השימוש והחזקה במגרש 1/3 לה"ה משולם אריה ולי, אך הוסיף כי לא הוצגה לעיונו אסמכתא המקשרת בין הזכויות מה"ה משולם לה"ה דהרי.

זאת ועוד, השמאי אביגד אישר בעדותו כי הוא הסתמך על תשריט החלוקה על מנת לזהות את הקרקע והמסוימות שלה, אולם, לדבריו אין בידו את הכלים לבדוק האם כל בעלי הזכויות בקרקע חתומים על התשריט ונקודת המוצא מבחינתו היא שאכן כך הדבר (עמ' 9, שורות 1, 3, 14, 16-17, 23 לפרוטוקול). גם השמאי חזן נשאל בעדותו לגבי תשריט החלוקה ולדבריו הבנק מסתכל על התשריט של המגרש הספציפי ולראיה ניתנו לנכס משכנתאות לאורך השנים ונערכו לגביו שומות (עמ' 33, שורות 1-3, 5-6 לפרוטוקול).

ד. עיון בנסח ההיסטורי של חלקה 72 מלמד כי ביום 18.6.07 נרשמה משכנתא על זכויות המוכרים לטובת בנק לאומי וכן נרשמו שתי הערות אזהרה על זכויות התובעים בגין התחייבות לרישום משכנתא מיום 20.6.07 לטובת בנק טפחות וביום 15.11.07 לטובת בנק לאומי (נ/3). התובעת עומתה בחקירתה עם הרישומים בנסח הטאבו ולפי גרסתה רק בשלב מאוחר יותר נודע להם על המשכנתא שנלקחה בזמנו על ידי המוכרים מבנק לאומי ו"כאשר ניגשנו לבנק לאומי הם כן רצו לתת אבל הם חתמו בשלב מאוחר יותר" (עמ' 18, שורות 17-19 לפרוטוקול).

ה. מסקירת עמדות הצדדים ניכר כי הם חלוקים באשר לטעמי הבנק בסירובו לבקשה לגרירת המשכנתא . לפי עמדת התובעים הבנק דחה את בקשתם בהיעדר תיקון צו הבית המשותף בה יעדר הסכם שיתוף. בעוד שלפי עמדת הנתבע, המוכרים ה"ה דהרי הם שהכשילו את קבלת המשכנתא משלא חתמו על מסמכי ההלוואה וכפי שנטען על ידי התובעים עצמם בהליכים המשפטיים מול המוכרים וכן בהעדר ערב להלוואה העומד בדרישת הבנק.

אני סבור כי לעניין זה כפות המאזניים מעוינות ומאחר והנטל להבאת הראיות רובץ על התובעים, כשלו הם בהוכחת גרסתם.

הנתבע מפרט בתצהירו כי לאחר חתימת ההסכם הובא לידיעתו כי בנק מזרחי מסרב לגרירת המשכנתא וכלשונו "כזכור לך עכבת את אישור המשכנתא למרשי שבנדון מאחר ועל תת החלקה נבנו 3 קוטג'ים ובנסח הטאבו הדבר לא עודכן" (נספח 1 מיום 2.8.07 ), ועל כן, הציע לתובעים שיפעל להשגת ייפוי י הכוח הדרושים לתיקון רישום הבית המשותף ללא תשלום נוסף. בחקירתו הוסיף הנתבע כי התקשר ליועצת המשפטית של בנק טפחות וביקש לדעת מדוע מערימים קשיים על התובעים ולדבריה הבנק דורש את תיקון רישום של הבית המשותף לאחר ש"הסתבכנו עם התימנים של ראש העין" (מכתבי הנתבע לבנק המזרחי מיום 2.8.07, 12.8.07 ו- 22.8.07 נספחים 1,2,3,5 לתצהיר; עמ' 38, שורות 6-15 לפרוטוקול; ראו גם: עמ' 37, שורות 12-17, 24-27 לפרוטוקול). בהתכתבויות אלו יש אישוש לגרסת התובעים כי לאחר ההתקשרות בעסקה פעל הנתבע מול הבנקים לצורך תיקון ועדכון צו הבית המשותף.

יחד עם זאת מוקשית בעיני טענת התובעים המבקשת לייחס את הטעם היחיד לסירוב הבנק למחדלו של הנתבע לתקן את צו הבית המשותף (עמ' 17, שורות 14-20 לפרוטוקול), כאשר התובעת עצמה מאשרת בהמשך עדותה כי התובעים לא עמדו בדרישת הבנק לצירוף ערב שהינו בן משפחה קרוב וכי המוכרים סירבו לחתום על המסמכים לצורך ההלוואה והימנעותם מהחתמת המסמכים היא שמנעה את קבלת המשכנתא (עמ' 18, שורות 1-3, 9-12, 34 לפרוטוקול; ראו גם: עמ' 22, שורות 12-17 ועמ' 24 שורות 10-13 לפרוטוקול).

ויושם הדגש כי חרף נטל השכנוע הרובץ על שכמם נמנעו התובעים מלהעיד מטעמם את יועץ המשכנת אות משה קימל ו את נציגי בנק טפחות, בנק לאומי או כלל חברה לביטוח או את המוכרים ובא כוחם עו"ד מאיר ברנע – וברי כי, הימנעות זו בהיעדר הסבר מניח את הדעת נזקפת לחובתם. חזקה ראייתית היא כי מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית ואין לו הסבר סביר לכך ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת כנגדו.

יחד עם האמור, סבורני, כי היה על הנתבע להסב תשומת ליבם של התובעים לכך שהנכס אותו הם מעוניינים לרכוש נבנה על מגרש בבעלות מושע ולכן יש לוודא מול הבנק או עם יועץ המשכנתאות עמו היוועצו האם תתאפשר גרירת המשכנתא ונטילת ההלוואה בהיעדר רישום של הסכם השיתוף או שמא טעון המצב הרישומי של הנכס תיקון של צו הבית המשותף לצורך הגרירה . זאת, על מנת שיהיה בידם לשקף נכוחה ובאופן מלא את מצב הדברים לבנק הממשכן. ודוק: חובת יידוע זו אין בה כדי להכתיב חובה אקטיבית לפעול לתיקון צו הבית המשותף. במאמר מוסגר אעיר כי הטלת החובה על עורך-דין המייצג רוכשים של דירה לפעול לתיקון צו בית משותף טרם ההתקשרות בהסכם אינה מתיישבת עם דרישת הדין המקנה את האפשרות לבעלי הזכויות במקרקעין, וכך גם עלול להיווצר ניגוד עניינים מובנה בעת יידרש עורך-הדין המייצג את הרוכשים להחתים את המוכרים על ייפוי כוח לתיקון הרישום.

אף לו הייתי מגיע למסקנה בדבר קיומה של התרשלות בהיעדר בדיקה מקדמית מול הבנק בדבר אפשרות גרירת המשכנתא והפרתה, אין די בכך שכן לצורך חיוב הנתבע לא הוכח הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לכאורה לנזק הנטען.

המבחן לקיומו של קשר סיבתי הוא מבחן הצפיות הבוחן אם עורך-דין סביר יכול היה לצפות את הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלותו. אולם אם נמצא כי גורם זר שהתערב הביא לגרימת הנזק כי אז יש לבחון אם התערבותו הייתה צפויה או שומה הביאה לניתוק הקשר הסיבתי. ברוח פסיקה זו ולאור המסקנה אליה הגעתי ולפיה לא הוכחו טעמי הסירוב בגינם נדחתה בקשת התובעים לגרירת המשכנתא, ולאור הימנעות התובעים מזימון נציגי הבנק לעדות בבית המשפט ויועץ המשכנתאות , נחה דעתי כי לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש לביסוס עוולת הרשלנות.

אשר על כן ולאור מקבץ הקשיים הראייתיים ובעיקר הקושי של התובעים להוכיח כי הנתבע התרשל באופן הטיפול בעניינם וכי אלמלא ההתרשלות המיוחסת לנתבע היתה מתקבלת בקשתם לגרירת המשכנתא ובמיוחד לאור נטל ההוכחה הכבד המונח על כתפי התובעים בטענה לרשלנות עורך-דין (ע"א 989/03 חטר-ישי משרד עורכי-דין נ' יעקב חיננזון, פ"ד נט(4) 796 (2005)) – שוכנעתי כי דין התביעה להידחות.

לאור האמור התביעה נדחית.

בהתחשב במכלול נסיבות ההליך, התובעים יישאו בהוצאות הנתבע בסך של 10,000 ₪ ומע"מ אשר ישולמו לנתבע בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ז חשוון תשע"ט, 05 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.