הדפסה

בית משפט השלום בפתח תקווה בצה"מ 69683-07-19

מספר בקשה:9
לפני
כבוד ה שופט אלי ברנד

מבקש
אבראהים סלאמה

נגד

משיבה
מדינת ישראל-היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה מחוז מרכז

ב"כ המבקש: עו"ד עלא תלאווי
ב"כ המשיבה: עו"ד נעמי אוראל-סיון

החלטה

לפני בקשת המבקש לביטול צו הריסה מנהלי שהוציא מנהל המשיבה כנגד בניה שביצע באזור קלנסואה במקרקעין הידועים כחלקה 24 בגוש 7875 נ"צ 197137/689051 (להלן בהתאמה : "המקרקעין" ו-"הצו").
הצו הוצא ביום 15.7.19 על בסיס תצהיר מיום 14.7.19 של מפקח המשיבה, מר אבישי בן עמי, אשר ביקר במקרקעין והודבק על המבנה ביום 16.7.19 וביום 29.7.19 הוגשה בקשה זו.
בתצהיר המפקח תוארה הבניה כך –
מבנה 1 – בניית קונסטרוקציית ברזל וחיפוי הקונסטרוקציה ע"י רשת צל בשטח של כ-100 מ"ר.
מבנה 2 – בניית מבנה עשוי בלוקים בשטח של כ-180 מ"ר מתחת לסככות הצל.
במהלך דיון בבקשה שהתקיים לפני ביום 2.9.19 הוברר למבקש כי הוגש נגדו כתב אישום בגין בניה זו בתו"ב (כפר סבא) 7419-08-19 (להלן: "ההליך הפלילי") ועל מנת לקבל את חומרי החקירה ולאפשר לצדדים להתייחס גם אליהם במסגרת בקשה זו נדחה הדיון והתקיים דיון נוסף ביום 28.10.19 , במהלכו נחקרו העדים ולאחריו הגישו הצדדים סיכומיהם בכתב.
במסגרת הבקשה העלה המבקש מספר טענות כנגד הצו, שעיקריהן – הבניה הסתיימה והמבנה אוכלס מעל 30 יום קודם להגשת תצהיר המפקח על פיו הוצא הצו; הצו אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת; הצו פגום מבחינת תוקפו מאחר שהמשיבה לא ביצעה את כל המוטל עליה לשם הוצאתו ובהקשר זה התייחס המבקש בבקשתו לכך שלא נערך לו שימוע, התקיים שיהוי ניכר, הוא הופלה לרעה ביחס לאחרים והתקיימה כלפיו אכיפה בררנית .
כבר עתה אציין כי מסגרת הדיון בבקשה נקבעה בסעיף 229 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), במתכונתו לאחר כניסת תיקון 116 לתוקף, הקובע כי שלוש הן עילות ביטול צו מנהלי אשר אם לא הוכח לבית המשפט קיום אחת מהן לא יבטלו , והן בלבד –
העבודה או השימוש בוצעו כדין.
לא התקיימו הדרישות למתן הצו.
נפל פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו.
ההוראה כי צו הריסה מנהלי לא יוצ א כאשר אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת אינה קיימת עוד בחוק בנוסחו לאחר כניסת תיקון 116 לתוקף (היתה קיימת בסעיף 238א(ח) לחוק בנוסחו הקודם) ועל כן אין משמעות לטענה זו במצב החוקי הקיים ואין צורך לדון בה .
אשר לטענה בדבר העדר שימוע, פסיקת בתי המשפט קבעה זה מכבר כי ביחס לצו הריסה מנהלי על פי חוק התכנון והבניה לא קיימת חובת שימוע אלא רק זכות השגה בדיעבד בפני בית המשפט מכח הסדר ספציפי הקבוע בחוק (ראו למשל – רע"פ 2034/06 מוחמד שקיר נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (22.3.2006) ; ע"פ 8915/08 רפאל מדר נ' עיריית נתיבות (3.12.2008 ) ועוד רבים אחרים בעקבותיהם) ואין צורך לדון בטענה זו .
ביחס לטענת האכיפה הבררנית, מדובר בטענה הטעונה הוכחה בראיות, ראיות בנושא זה כלל לא הובאו ולפיכך אין מקום לדון גם בה.
לא בכדי זנח המבקש במהלך הדיונים וחקירות המצהירים מטעם הצדדים ואף בסיכומים חלק מטענותיו והדיון התמקד בעיקר בטענה כי המבנה אוכלס יותר מ-30 יום קודם לעריכת התצהיר על פיו הוצא הצו.
בתצהיר התומך בתגובת המשיבה לבקשה תאר מפקח המשיבה את ממצאיו במקום כך (ההדגשה במקור) –

בפתח הדיון מיום 28.10.19 בקשה ב"כ המשיבה להגיש את תצלומי האויר ממערכת GIS אך ב"כ המבקש התנגד לכך ובשל כך נחקר מפקח המשיבה גם בנושא זה וכך העיד (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 21-5, כל ההפניות לעמודים להלן תהיינה לעמודי הפרוטוקול אלא אם יאמר אחרת) –
"ת. זה תצלום של חלקת אדמה בגוש 7875 חלקה 24 בקלנסואה מדובר במבנה סככת צל בשטח של כ- 100 מטר, התצלום הופק ב- 29.4.19.
...
ת. אנו במהלך כל חודש מקבלים תצלומי אויר מחברת סימפלקס שיש ליחידה חוזה התקשרות מולנו לגבי הפקת תצלומי אויר כל חודש ופענוח תצלומי אויר, אנחנו מקבלים דו"ח שעל פיו אנחנו מגיעים לכל נקודה רלבנטית לשטח, גם על סמך תצלום האויר הדוחות של סימפלקס ועל סמך הגעה פיזית שלנו לנקודה.
ש. האם תוכל לתאר את השתלשלות האירועים בעניין תצלום האויר במקרה זה?
ת. תצלום האויר הזה הופק באפריל 2019, הגענו לשטח בחודש שביעי 19 כיוון שהיה לנו איסור עבודה מטעם המשטרה בתחום העיר קלנסואה, כאשר הגענו בשביעי 19 בעקבות זה שנראה בתצלום שהתווספה עוד רשת צל של כ- 100 מטר. מפנה לתצלום בדו"ח שלי תצלום שהופק ב-4.6.19 בו רואים שתי סככות צל צמודות אחת לשניה על פי תצלום האויר, בדו"ח שלי כשהגענו למקום נראה שמתחת לסככות בנו בית מגורים בתכסית פחותה מ- 200 מטר. כמו כן דאגו בעקבות ההצללה להסתיר את הבניה בצורה ברורה וידועה שאנחנו מקבלים צילומים מידי חודש על מנת להכשיל אותנו.
אני רוצה לציין שהוקמה גם רשת הצללה נוספת מעבר להיטל על, הקימו רשת מהצד של הסככה כדי שלא נוכל לראות את המבנה מהצד שלו."
בחקירתו הנגדית הוסיף מפקח המשיבה וציין כי הוא הנדסאי אדריכלות בהכשרתו (שם, שורה 25) וכי כמפקח במשיבה עבר גם קורס פענוח תצלומי אויר (עמ' 8 שורות 2-1).
בסיכומים מטעמו לא העלה המבקש מחדש את הטיעונים כנגד קבילות תצלומי האויר, אך אעיר כי לטעמי תצלומי אויר אלה קבילים באמצעות המפקח, אף ללא ההכשרה שעבר בתחום פענוח תצלומי האויר, לפחות על פי שתיים מבין האפשרויות השונות שהועלו בעפ"א (מחוזי תל אביב) 80048/04 אורן דאמרי נ' מדינת ישראל (23.1.2005) – ראיה קושרת או רשומה מוסדית (וראו לענין זה החלטתי המפורטת בתו"ב (נתניה) 12604-09-15 הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' גל כפוף מרכז (2000) בע"מ (18.3.2018 ), כאשר בענייננו מדובר בהליך מנהלי ולא בהליך הפלילי בו עסקה החלטתי האמורה) .
עתה אבחן את השאלה המרכזית העומדת להכרעה, בה מיקדו הצדדים טיעוניהם בשלב הסיכומים – האם אכן אוכלס המבנה מעל 30 יום לפני מועד חתימת תצהיר המפקח אם לאו.
בהקשר זה יש להזכיר תחילה את הוראת סעיף 229 לחוק, הקובע כי – " לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו ..." (וכאן מובאות העילות לביטול צו מנהלי), לצד חזקת תקינות המעשה המנהלי העומדת למשיבה בפעילותה, והללו מצביעות בבירור על כך שהנטל להוכיח את קיומה של אחת מעילות ביטול הצו מוטל על המבקש ביטולו.
המבקש הצהיר כי המבנה אוכלס בתחילת חודש מאי 2019.
להלן החלק מתוך חקירתו הנגדית של המבקש בו נשאל באשר למצב המבנה שטען כי אכלס כאמור (עמ' 11 שורה 29 – עמ' 12 שורה 1 , ההדגשות כאן ובכל ציטוט להלן שלי , אלא אם יאמר אחרת) –
"ש. סיימת לבנות את הבית הזה?
ת. כמעט, כן.
ש. מה חסר?
ת. חסר לשים פלטות ריצוף.
ש. דלתות וחלונות יש?
ת. עוד לא."
המבקש הגיש כראיה עותק של חומר החקירה שקיבל במסגרת ההליך הפלילי ( מב/1) הכולל, בין היתר, תמונות שצילם במקום מפקח הועדה המקומית לתכנון ובניה מזרח השרון, המציגות גם את פנים המבנה .
בתמונות אלה ניתן לראות כי המבנה אינו מרוצף ובתוכו שולחן מכוסה מפה וסביבו כסאות, תמונה על הקיר, מיטה מוצעת, שולחן קטן ועליו טלויזיה המחוברת לכבלי חשמל חיצוניים זמניים ולא לשקעי החשמל במבנה, באחד החדרים מונח על הקרקע בלון גז מחובר לכירת שדה בת להבה אחת ולאחת מקורות הגג החשופות צמוד בחיבור ארעי בית מנור ה אליו מוברגת נורה.
בתמיכה לטענת המבקש העיד גם מר אמין נטור, הוא מפקח הועדה המקומית לתכנון ובניה מזרח השרון אשר צילם את התמונות הנזכרות לעיל והעיד כי ביקר במבנה ביום 4.6.19 וכי – " בביקור בפנים יש כיסאות עם שולחן ושטיח ותמונה תלויה על הקיר, יש גם שולחן" (שם, שורות 10-9).
המשיבה צרפה לתגובתה לבקשה תמונות שצילם במקום המפקח מטעמה מר אבישי בן עמי בי מים 9.7.19 ו-16.7.19, כאשר ב-16.7.19 הדביק במקום את הצו.
בתמונות אלה נראה הבית כשאין לו חלונות ודלת , סביבו מארזים של חומרי בנין וציוד בניה ובקירות החיצוניים והפנימיים נראית הכנה לאביזרי חשמל שטרם הותקנו.
מפקח המשיבה נחקר בענין מצב המבנה ושאלת אכלוסו ולהלן עיקרי עדותו בנושא זה (עמ' 10 שורות 20-9) –
"נכנסנו בסמכות כניסה מקרקעין 206 (ב) 4 לתוך המתחם שהיה מגודר וסגור, בחצר המתחם נראה שהיה חומרי גלם לבניה המבנה עצמו לא היה מרוצף לא הותקנו חלונות ולא הותקנו דלתות. ארון החשמל לא מחובר לתשתית חשמל. בתוך המבנה נראה כבל חשמל שנמשך המגדר הסמוכה של השכן, כבל מאריך על מנת לצרוך חשמל למכשיר הטלויזיה שהציבו במבנה כתפאורה. שולחן עם טלויזיה. זה לא נראה כמבנה שראוי למגורים, המבנה לא מרוצף עם שומשום שמו שטיח, הציבו מיטה מוצעת עם כרית. שולחן עם טלויזיה, עוד חדר עם שטיח שולחן וכיסאות סביבו, הניחו קומקום על השולחן על הקיר קבעו תמונה. בפינה נוספת במבנה הניחו בלון גז וכירה שמתאימה לפיקניק. במבנה אין ארונות אין בגדים אין אסלה שירותים אין ברז מים, אין מזון או סימנים המעידים על ניהול משק בית או על ניהול מגורים במקום.
אני רוצה לציין שהמוצגים שציינתי לא זזו ממקומם מצילום נוסף שביצעו ב- 6.8.19 באמצעות משטרת ישראל תצלום רחפן מחוץ למבנה וזו לשאלתך התפאורה הונחה במבנה לא שימשה לאף בן אדם."
עתה עלי לבחון האם מתוך חומר הראיות המתואר לעיל ניתן להגיע למסקנה כי המבקש הוכיח כי המבנה היה מאוכלס מעל 30 יום לפני מועד בתצהיר מפקח המשיבה.
תחילה אתייחס אל השאלה העקרונית אימתי נחשב מבנה כמאוכלס.
פסיקת בתי המשפט התייחסה אל התנאי של איכלוס כאל תנאי הנבחן האמות מידה אובייקטיביות.
כך למשל, בר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (פ"ד לח(1) 494, 497 ( 12.1.1984)‏‏) נקבע בהקשר זה כך –
"הפירוש שיש לתת לסיום בניה לפי סעיף 238א(ח) לחוק - הוא סיום כל השלבים של הבניה שיאפשרו את האיכלוס כמקובל על ידי בני אדם. לא ייתכן לומר על מבנה כי גמור הוא אם עדיין יש בו ערימות של חומר בניה, פתחים חשופים והקירות ללא כוחלה ..."
בע"פ 89/89 יצחק ישראלי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו (פ"ד מה(2) 617, 620 ( 21.3.1991)) נקבע עוד –
‏ "מהו איכלוסו של בניין? איכלוס נבחן על-פי מטרתו של הבניין ... "
בענייננו, עלי להסיק מתוך הראיות המונחות לפני האם על פי המצב העולה מהן אכן מדובר בבית מאוכלס, כאשר מדובר ב מבנה שנועד למגורים.
כפי שהובא לעיל, כשנשאל המבקש עצמו האם סיים לבנות את המבנה היתה תשובתו הספונטנית – "כמעט" , ורק לאחר מכן תיקן והשיב בחיוב .
גם העד מטעם המבקש, מפקח הועדה המקומית מר אמין נאטור, לא טען בעדותו כי ראה את המבנה מאוכלס אלא תאר את מצבו בדומה לעולה מן התמונות ואף מעדות המפקח מטעם המשיבה, ולמעשה לא הובא אף עד אובייקטיבי אחד שיכול היה לתמוך בטענת האכלוס בפועל של המבנה.
בהקשר זה יש להחיל את החזקה בדבר המנעות בעל דין מהבאת ראיה או עדות ממנה ניתן להסיק כי לו היתה מובאת היתה פועלת לרעתו (ראו למשל ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760 (16.12.1980)).
אף לא באחת מן התמונות שבחומר הראיות, אשר צולמו במועדים שונים , ניתן לראות מאן דהוא המתגורר בפועל במקום או סימנים של פעילות כלשהי המאפיינת מגורים שהתבצעה בו, והסימנים היחידים על פיהם סבור המבקש כי יש לקבוע שהמבנה אוכלס ה ם תכולתו.
האם אכן ניתן להסיק כי המבנה אוכלס מתוך העולה מן התמונות שהוגשו? – לטעמי התשובה לכך שלילית.
המבנה נעדר אלמנטים מהותיים המאפשרים מגורים באופן סביר, כגון – חלונות ודלתות, ריצוף, חיבור של קבע לחשמל וחיבור כלשהו למים, אביזרים הגייניים בסיסיים דוגמת אסלה וברזים , מטבח ועוד.
עיון בתמונות לצד העובדה שמדובר בקרקע חקלאית המצויה באזור שאיננו אזור מגורים מעלים את השאלה כיצד יכול מי שאינו מורגל בחיים בטבע לישון במבנה זה כשבשעת לילה עלולים להכנס בעלי חיים או ציפורים, שלא לומר בני אדם בלתי רצויים?!
יתרה מכך, האם סביר שאדם הבונה בית יכנס להתגורר בו ללא ריצוף, מטבח, מים זורמים ואביזרי הגיינה בסיסיים?!
זאת ועוד, מגורי אד ם בבית מותירים אחריהם עקבות הנובע ות מן השימוש בבית ובה בעת מצביע ות עליו , כגון – ביגוד, כל י אוכל, תזוזה של הדברים מפעם לפעם ועוד.
עקבות כאלו אינן קיימ ות ב תמונות מן המבנה הנידון בהליך שלפני.
לא בכדי טען המפקח מטעם המשיבה ביחס לתכולת המבנה – " התפאורה הונחה במבנה לא שימשה לאף בן אדם".
במקרה בעל מאפיינים דומים דן בית המשפט בע"פ (מחוזי ירושלים) 46026-03-17 מוחמד יונס רשק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (5.4.2017) ודחה את הערעור על קביעת בית המשפט קמא אשר השתמש, בין היתר, בהנמקה הבאה (פסקה 35 לפסק הדין) –
"בית המשפט קמא קבע שמהתמונות שהוגשו ומעדותו של המפקח, ניכר שאין מדובר במבנה שבנייתו הסתיימה. מפקח הבנייה ... העיד שטרם בוצע במבנה טיח פנים טיח חוץ וריצוף. מהתמונות שצולמו בביקור המפקח (מש/1) ניתן לראות מבנה בשלבי הקמה. כן ניתן לראות בתמונות כי טרם בוצעו עבודות טיח, אין חלונות ובחלק מהמבנה גם אין ריצוף. מנגד, המערער לא הביא כל ראיה לתמיכה בטענותיו, לא הציג תמונות המעידות שהמבנה היה מאוכלס במועדים הרלוונטיים, לא הציג מסמכים המעידים על חיבור לחשמל ולא הביא עדים שיתמכו בגרסתו שהמבנה קיים ומאוכלס מזה שנתיים למרות שטען בעדותו ש "כל השכונה" יודעת על כך. כך שאין מדובר במבנה שבנייתו הסתיימה. אף המערער הודה בעדותו שהמבנה "לא גמור" (עמ' 10 לפרוטוקול מיום 12.1.17) ואשתו ובנותיו לא יכולות לישון במבנה בגלל שאין חלונות ודלתות ועל כן הן ישנות בקונטיינר הצמוד אליו. המערער אף לא הציג ראיה לתמיכה בטענותיו שהמבנה מאוכלס קרוב לשנתיים. "
דומה כי הדברים נכתבו במיוחד לענייננו.
באשר לכירת השדה שנמצאה במקום וכן לאמות המידה לבחינת השאלה האם מדובר במבנה מאוכלס הפנתה בצדק המשיבה אל ע"פ (מחוזי ירושלים) 8622/04 אבו זהרייה פריד נ' היועץ המשפטי – עיריית ירושלים (23.11.2004) שם התברר כי במטבח המבנה לא היתה מורכבת קרמיקה אך היה חיבור פרוביזורי לגז, ונקבע כך –
"9. קו טיעון זה של ב"כ המערערת אינו מקובל עלינו. לדידנו, השאלה איננה אם השימוש במיכל גז שהותקן באופן פרוביזורי בתוך המטבח (כפי שרואים בתמונה מש/11), נעשה בתום לב אם לאו, אלא, אם השימוש הזה יכול להיחשב כשימוש סביר בבית מגורים. תשובתנו לשאלה זו הינה בשלילה. זאת, לאור הסיכון הבטיחותי הנשקף ממנו לדיירי הבית. טענת ב"כ המערער כי זה הוא המצב כמעט בכל בית במזרח ירושלים, אין בה כדי לשנות. בעניין זה כבר נזדמן לו לבית משפט זה לומר, בערעור שהגיש מנהל ענייני בטיחות הגז במשרד התשתיות הלאומיות (ו"ע 9009/04), כי מקובלים עליו לחלוטין דבריו של המנהל, לפיהם: "אין מקום להפליה בין מזרח העיר למערבה לעניין החלתו של החוק". הדברים הללו נאמרו שם לעניין חוק הגז (בטיחות ורישוי), התשמ"ט-1989, אך הם רלבנטיים גם לענייננו. נוסיף, כי עיון בפסק הדין שניתן באותו ערעור יש בו גם כדי ללמד על הסכנה המוחשית הנשקפת מהתלקחות מערכת גז ביתית לא תקנית (וראו במיוחד שם, סעיף 11).
10. לאור כל האמור, באנו למסקנה כי צדק בית משפט קמא בקביעתו, כי אף אם קומת הקרקע אוכלסה בפועל, הרי שאובייקטיבית היא לא היתה ראויה למגורים, ולפיכך צו ההריסה המינהלי תקף גם לגביה."
הדברים האמורים בפסקי דין אלה יפים גם לענייננו, שכן אין במבנה נושא ההליך שלפני חיבורי חשמל או גז תיקניים ו על כן – לו מן ההיבט הבטיחותי – אין המבנה ראוי למגורים, מה גם שנהיר כי על פי הפסיקה אמות המידה הנבחנות הן אובייקטיביות.
ענין זה נוגע גם לטענת המבקש בסיכומים מטעמו כי – "איכלוס מבנה יכול להיות גם בתנאים לא מיטביים: לדוגמא – אוהל של בדואים".
על טיעון זה יש להשיב בשניים, תחילה – ניכר כי מי שבנה מבנה כגון זה הנראה בתמונות והבהיר בעדותו כי בנייתו טרם נשלמה לא התכוון ל התגורר באוהל בדואי או בדומה לכך אלא בבית בנוי ומאובזר ברמה סבירה ומקובלת , ועל כן את התאמתו לאכלוס עבורו אין להשוות למי שבוחר להתגורר באוהל בדואי.
שנית, וחשוב מכך – אמת המידה להיות מבנה ראוי למגורים היא אובייקטיבית וכפי שנקבע בע"פ 8622/04 המצוטט לעיל אין להפלות בין אוכלוסיות או איזורי מגורים ביחס לסוגי מבנים דומים, בהקשר זה כמו גם בכל הקשר אחר, והמבנה שלפני אינו עומד באמות מידה אלה.
לאור מכלול האמור לעיל, בשים לב לנטל הראיה והשכנוע המוטל על המבקש מכח הוראת סעיף 229 לחוק ובה בעת לחזקת תקינות המעשה המנהלי ממנה נהנית פעילות המשיבה, ולאור העולה מתוך חומר הראיות שהונח לפני אני קובע כי המבנה נושא ההליך שלפני אינו במצב ראוי למגורים ולא אוכלס.
הפועל הנובע מן האמור הוא שלא עלה בידי המבקש להוכיח את המוטל עליו.
אשר על כן, הבקשה נדחית.
המשיבה תוכל לבצע את הצו תוך 60 יום כשהוצאות ביצועו יחולו על המבקש.

ניתנה היום, ו' שבט תש"פ, 01 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.