הדפסה

בית משפט השלום בעפולה ת"א 16656-09-15

בפני
כבוד ה שופטת הבכירה שאדן נאשף-אבו אחמד

תובע בת"א 20569-10-14
נתבע בת"א 16656-09-15

אחמד ג'בארין
ע"י עו"ד מ. סעיד מחאג'נה

נגד

נתבע בת"א 20569-10-14
תובע בת"א 16656-09-15

עלי מחאג'נה
ע"י עו"ד יוסף שרקאוי

פסק דין

רקע

1. עניינו של פסק דין זה הוא בהתקשרות בעל-פה למתן שירותי מדידה במסגרת פרויקט הרחבה והקמה של שכונת מגורים בקיבוץ דברת, אשר נכרתה בין נותן שירותי המדידה, מר עלי מחאג'נה (להלן: "מחאג'נה" או "המודד" ), לבין מזמין שירותי המדידה, מר אחמד ג'בארין (להלן: "ג'בארין" או "הקבלן"), מנהלה של חברה קבלנית בשם א. ג'בארין אל ראוף, ששימשה כקבלן משנה בפרויקט הנ"ל והתקשרה בתורה בהסכם מיום 16.6.13 עם היזם, י.ד ברזאני בע"מ (להלן: "ברזאני" או "היזם"), על-פיו מסרה ברזאני לקבלן המשנה ביצוען של "כלל עבודות פיתוח ותשתיות בפרויקט ועבודות נלוות".

2. בעוד שהמודד אינו צד ישיר להסכם עם ברזאני, נטל הקבלן על עצמו במסגרת הסכם זה התחייבויות שונות בהיבט של העסקת מודד מוסמך, לוח זמנים למסירת העבודות, זכאות לתוספת תשלומים וכדומה, שהתייחסות אליהן תיעשה כאן, ככל שהדבר דרוש לליבת המחלוקת בתיק דנן.

3. במוקד פסק הדין עומדות שתי תביעות הדדיות בתיקים שבכותרת:
הראשונה בזמן הוגשה ע"י מחאג'נה במסגרת ת"א 20569-10-14 ובמסגרתה נטען כי ג'בארין נותר חייב כספים למחאג'נה בסך של 153,400 ₪ וזאת בגין שירותי המדידה שביצע לבקשתו ולפי הזמנתו בפרויקט הנ"ל ; השנייה הוגשה כשנה לאחר מכן במסגרת ת"א 16656-09-15 ע"י גב'ארין אשר טען, כי מחאג'נה לא ביצע את עבודות המדידה להן התחייב, במלואן, ואף היסב לו נזקים והפסדים כספיים בסכום של 2,279,092 ₪ בשל עבודה לקויה ורשלנית.
4. בסיכומיהם, הסכימו הצדדים כי השאלות העיקריות שבמחלוקת ואשר מצריכות הכרעה בתביעות דנן הן כלהלן:

א) מהו טיב השירות עליו הסכימו הצדדים: מדידות בשטח, חישובי כמויות, הכנת תכניות אזמיד ; האם מגיעה למחאג'נה יתרת תמורה בלתי מסולקת שלא שולמה ע"י ג'בארין ?
ב) האם מחאג'נה הפר את ההסכם עם ג'בארין ולא ביצע את העבודות שסוכמו ביניהם על פיו?
ג) האם מחאג'נה התרשל בביצוע העבודות מושא ההסכם ;
ד) האם מחאג'נה גרם לנזקים הנטענים על ידי ג'בארין עקב הפרת ההסכם שביניהם או בשל התרשלות מצדו (להלן- טענת הקיזוז). טענה זו הינה ביסוד התביעה השנייה שהגיש ג'בארין נגד מחאג'נה כתביעה נפרדת ולא רק כטענות הגנה מסוג קיזוז מפני התביעה הראשונה שהגיש מחאג'נה נגדו ;
ה) סוגיית העיכובים בביצוע הפרויקט; האם מחאג'נה הוא האחראי לעיכובים אלה, אם בכלל;

5. לאור מהות הטענות שבמחלוקת השלובות בשני התיקים שבכותרת, אדון בעיקר טענותיהם הנוגדות של הצדדים, לפי הסוגיות העיקריות שבמחלוקת, כאשר מובהר בזה עתה כי טענה שנטענה ולא מצאתי שיש בה כדי לשנות מן ההכרעה הסופית, לא אתייחס אליה מטעם זה.

6. אקדים תוצאה לדיון ואומר, כי לאחר עיון בטענות הצדדים, שקילת העדויות ובחינת חומר הראיות שהונח לפניי, מצאתי לקבל את טענת מחאג'נה באשר למהות ההתקשרות הראשונית שנערכה בין הצדדים. כמו כן, מסקנתי היא כי בשלב מסוים של ההתקשרות שינו הצדדים את ההסכם בהתנהגות. עוד נחה דעתי, כי מחאג'נה השכיל להוכיח שבתחילה מהות ההתקשרות בינו לבין ג'בארין הייתה ביצוע עבודות מדידה בשטח והיא הורחבה, בשלב מאוחר יותר, וכללה ביצוע חישוב כמויות והכנת תכניות אזמיד. פועל יוצא מקביעה זו הוא, שמחאג'נה זכאי למלוא התמורה בגין העבודות הנ"ל, כל עוד לא יוכח אי ביצוע העבודות, כולן או חלקן, או רשלנות מצדו בביצוען.

7. לעניין מחלוקת נוספת הנטושה בין הצדדים והנוגעת להפרת ההסכם, אני סבורה כי אף אם אניח כי מחאג'נה היפר את ההסכם באי מסירת האזמידים במועדם לידי ג'בארין (סוגיית העיכוב במסירת האזמידים), או בשל תיקונים בחלק מהעבודות שביצע (טענת הרשלנות), הרי שג'בארין לא השכיל להוכיח את מלוא הנזק הכספי לו הוא טוען וכי נזק זה נגרם כתוצאה מכך (הסיבתיות). עוד הגעתי בהקשר זה לכלל מסקנה, כי גב'ארין זכאי לפיצוי בגין הנזק המוכח בסכום פחות בהרבה מהסכום אותו תבע אותו אני מעמידה על סך של 40,000 ₪.

העדים והראיות בתביעות ההדדיות

8. העדים בתביעת המודד, זולת עדותו הוא, הם בן דודו, מר מחאג'נה סעיד מוחמד סעיד (להלן: "סעיד") ושני אחייניו, בעיד מחאג'נה ואחמד תמים מחאג'נה (להלן: "האחיינים"). בנוסף, הגיש המודד חוות דעת של הכלכלן, סעאדה אחמד.

9. מטעם הקבלן, בנוסף לעדותו, העידו אחיו, מר טאהא ג'בארין, שהיה המפקח בשטח מטעם הקבלן (להלן: "טאהא"); המודד מר אליאס ח'ורי, (להלן: "המודד אליאס"); גב' תגריד מראזקה, מזכירה של הקבלן; מר ג'מיל ג'בארין (להלן: "ג'מיל"); מר דב שטיין, ששימש כמנהל הפרויקט מטעם הקבלן (להלן: "שטיין") וכן מר מוחמד מחאג'נה, מודד מוסמך (להלן: "המודד מוחמד מחאג'נה"). עוד צירף הקבלן שתי חוות דעת של מומחים מטעמו: חוות דעת של המהנדס, מר טארק פאהום (להלן: "המומחה פאהום") וחוות דעתו של הכלכלן, מר אמיר זועבי (להלן: "המומחה זועבי").

מהות עבודות המדידה שהתחייב המודד לספק והתמורה בגינן

10. לטענת המודד, טיב השירות שהוזמן ממנו ע"י הקבלן היה ביצוע עבודות מדידה בשטח בלבד, וזאת בתמורה לתשלום סכום חודשי בסך 18,500 ₪ + מע"מ וזאת עבור 7 חודשי עבודה. משכך, כל עבודה נוספת בשטח ומעבר לפרק הזמן שלעיל, מזכה אותו בתוספת תשלום, שחושבה ע"י המודד בהתאם למפתח התשלום האמור לעיל. מנגד טענת הקבלן היא, שהתמורה המוסכמת היא פאושלית בסכום של 130,000 ₪ + מע"מ, כאשר התחייבות המודד הייתה לסיימה בפרק זמן של 5 חודשים. בהקשר זה, מפנה הקבלן לפרק הזמן שלו הוא התחייב במסגרת ההסכם מול היזם ברזאני, כאמור בסעיף 4.1 להסכם שביניהם.

11. ייאמר כבר כאן, כי במחלוקת זו עדיפה בעיני גרסתו של המודד והטעמים לכך נמצאו בעדויות שהובאו לפניי ובהתנהגות הצדדים. יודגש כי, העדויות הישירות לעניין ההתקשרות ההסכמית הינן של בעלי הדין עצמם, בעוד שלכל יתר העדים לא הייתה מעורבות ישירה בשלב הראשוני של ההתקשרות בין הצדדים. הדברים יפים גם ביחס לטאהא, אחיו של הקבלן והמפקח מטעמו בשטח, שגם הוא לא היה צד להתקשרות ואף לא היה מעורב בפן החשבונאי ביחסים בין הצדדים (ראו עדות טאהא בעמ' 62, ש' 5-11).

12. בעניין הנידון, אין חולק על כך שאין חוזה כתוב ונפרד בין הצדדים דכאן המסדיר את הזמנת שירותי המדידה, זאת במישור היחסים הפנימיים שבין הקבלן לבין המודד נותן שירותי המדידה. אלא, שעל פי סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), "חוזה יכול להעשות בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת". הפסיקה קובעת כי מקום שאין ראיה בכתב, ניתן עדיין להוכיח שנכרת הסכם בעל-פה בראיות חיצוניות שתתמוכנה בגרסת הטוען לקיומו של הסכם ולתוקפו המחייב (ראו: ת"א (מח'- חיפה) 642/08 חברת מעוף התכוף בע"מ נ' פנחס פיגומים ובניה (1988) בע"מ (ניתן ביום 24.6.13)). עוד בעת פרשנות ההסכם (בעל פה או בכתב) מלאכת ביהמ"ש הינה להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, כאמור בסעיף 25 לחוק החוזים ולפיו "חוזה יפורש לפי אומד דעת של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעת הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". בעוד שלגבי הסכם בכתב מדובר בכלי פרשנות משולב, הרי בבוא בית המשפט לפרש הסכם בעל פה "הכלי הבודד המצוי באמתחתו הנן הנסיבות", קרי "כל הנסיבות הנוגעות והאופפות את העסקה נשוא החוזה לרבות התנהגות הצדדים, המסמכים אותם החליפו ביניהם, מהם ניתן ללמוד על העסקה, ואף ההגיון המסחרי שביסוד העסקה והמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה" (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ (ניתן ביום 20.7.1992); כן ת"א 642/08 הנ"ל ; פסקאות 52-54). על מנת שבית המשפט יקבע קביעה חיובית בדבר קיום הסכם או בנוגע לתנאיו, על הטוען לכך להציג בפני בית המשפט הוכחות ממשיות התומכות בטיעונו [ת"א (נצ') 70/08 י.יזמות ונכס נ' אספלט דרום חב' לפיתוח עבודות עפר וכביש (ניתן ביום 30.12.2010)].

13. בענייננו, כאמור לא הועלו תנאי ההתקשרות בין הצדדים על הכתב, ובכלל זה מהות שירותי המדידה שהתחייב המודד לספק, תקופת העבודה, התמורה וכדומה. משום כך, פרשנות החוזה, בהעדר השתמעות ברורה לאומד דעת הצדדים, תעשה לפי הנסיבות החיצוניות לחוזה הניתנות להוכחה באמצעות מסמכים, הצהרות שנעשו בעל פה, התנהגות הצדדים לפני כריתת החוזה ואחריה, מגעים קודמים בין הצדדים וחוזים אחרים ביניהם (ראו: פרופ' ג' שלו, "דיני חוזים", בעמ' 312). לאור עקרונות אלה, נפנה עתה לבחון את נסיבות המקרה שלפנינו.

14. בפתח הדברים יודגש, כי לא מצאתי מחלוקת אמתית בין הצדדים בשאלת גובה התמורה החוזית המגיעה למודד בגין שירותי המדידה במהלך תקופת עבודה בת 7 חודשים בסך 130,000 ₪ המהווים מכפלת של הסכום החודשי לו טוען המודד בסך 18,500 ₪ במספר חודשי העבודה המוסכמים מראש (7 חודשים) בתוספת מע"מ כחוק.

15. את ההתקשרות ההסכמית הראשונית תיאר המודד בעדותו על דוכן העדים בזו הלשון: "אחמד [הקבלן] שבא לסכם איתי את העבודה, הוא אמר לי שהוא נותן לי את העבודה פאושלי. אני אמרתי לו איך הוא רוצה הצעת מחיר אם הוא מביא לי שק של תכניות, הוא אמר לי שלקח לו 3 חודשים לתת הצעת מחיר, ואני שאלתי אותו איך הוא רוצה הצעת מחיר בתוך 5 דקות. אחר כך אמרתי לו שנעשה בגלל שאנחנו חברים, נעשה משהו בנינו, שאלתי אותו כמה זמן מוקצב לעבודה? בגלל שהוא עיין ויש לו חוזה עם היזם, אמר 7 חודשים. אמרתי לו על מה נסכם? אמר לי עבודת שטח בלבד, סימונים". (עמ' 18 לפרוטוקול ש' 17-22). עוד הוא נשאל אם ההסכמות שהושגו ביניהם היו בע"פ ועל כך הוא השיב: "ת. כן. אני אמרתי לו מה החישובים והכמויות? הוא אמר לי אם אני מכיר את סלאבה, המהנדס הרוסי הוא עובד בחברה אחרת אבל הוא דיבר איתו שיחזור וימשיך את העבודה איתנו". (הדגשה הוספה-ש.נ.; שם, ש' 22-25). המודד הוסיף והתייחס בעדותו לשינוי ההסכמות החוזיות שארע לאחר מספר חודשים: "... אחמד זימן אותי למשרד אחרי שביצעתי עבודה של 9 חודשים וביקש ממני לשנות את החוזה, במקום פאושלי שיהיה באחוזים. סיכמנו על 7 חודשים מוקצבים סיכמנו 130,000 ₪ הוא חילק את זה על 7 חודשים יצא 18,500 ₪ + מע"מ. כל חודש שאנחנו נסיים הוא יתן חשבונית. עבור זה הוא שילם את הסכום וחמישה חודשים אני לא קיבלתי כסף" (עמ' 17, ש' 22-26). מסיכומיו של הקבלן עולה, כי אף לשיטתו מדובר בתמורה פאושלית, אך הוא חולק על מהות וטיב העבודות המוסכמות וטוען שמדובר בעבודות שטח/עבודות משרד, אך לא הוא מתייחס כלל למשך תקופת העבודה ההסכמית. לפיכך, אני קובעת כי מדובר בעבודות מדידה בתמורה פאושלית לתקופה בת 7 חודשים, כאשר התשלום עצמו מבוצע פר חודש בסך של 18,500 ₪ + מע"מ. הדבר אף מתיישב עם שלוש חשבוניות שהוצאו בפרק זמן של 3 חודשים ראשונים של ההתקשרות החוזית (מספריהן 243, 246, 254). מכאן, זכאי המודד לתשלום תמורה בסכום האמור בגין תקופת עבודה בת 7 חודשים ובלבד שיוכח, כי הוא עבד משך פרק זמן זה. זאת ועוד, ככל שיוכח על ידי המודד כי הוא עבד מעבר לתקופה האמורה, הרי הוא זכאי לתוספת תשלום בגין התקופה הנוספת, אלא אם יוכח אחרת על ידי הקבלן.

תקופת העבודה בפועל

16. אשר לתקופת העבודה, שני עדי הקבלן - אחמד ושטיין - אישרו פה בחקירתם כי הקבלן התחיל בעבודה בפרויקט שהוזמנה על ידי היזם ברזאני בחודש יולי 2013 וכי גם המודד התחיל את עבודת המדידה בחודש האמור, וזאת חרף הוראות ההסכם שבין הקבלן ליזם ולפיהם תחילת העבודות נקבעה למועד מוקדם יותר, עליה אעמוד בהמשך בפרק ההפרות (ראו עדות הקבלן בעמ' 40, ש' 33-35 ובעמ' 41, ש' 1-2; ראו גם עדות שטיין בעמ' 23, ש' 27-32).

17. מאחר ומהעדויות שהובאו לפניי עלה, כי המודד עבד עבור הקבלן עד חודש מאי 2014, הרי הוא זכאי לתשלום תמורת עבודתו לתקופה האמורה, בניכוי השכר ששולם לו בפועל. העד שטיין מטעם הקבלן אישר את גרסת המודד והעיד כי "עלי [המודד] הפסיק לעבוד באתר ביום 25.5.14" (עמ' 30, ש' 31-35). ללמדך כי המודד עבד בפרויקט בין חודש יולי 2013 ועד חודש מאי 2014. מכאן זכאי הוא לתמורה בגין תקופה בת 11 חודשים. משהוכח כי התשלומים ששילם הקבלן למודד היו בסך של 74,000 ₪, השווים למכפלת של החשבון החודשי בסך 18,500 ₪ ב- 4 חודשי עבודה, בתוספת מע"מ כחוק (עדות המודד עמ' 22, ש' 15-17; וכן עדות הקבלן בעמ' 46 לפרט'), הרי זכאי המודד למלוא התמורה בגין התקופה בה עבד, קרי עד חודש מאי 2014; ובסה"כ 11 חודשים בניכוי הסך של 74,000 ₪ ששולמו לו בפועל.

18. נקודה נוספת שבמחלוקת עוסקת בשאלת טיב עבודות המדידה שהוזמנו במקור מהמודד ע"י הקבלן. גם במחלוקת זו, מקובלת עלי גרסת המודד ולפיה העבודות שהוזמנו היו מדידות בשטח. אולם, בשלב מאוחר יותר, הוא נתבקש ע"י הקבלן לבצע עבודות נוספות והן "הכנת תכניות אזמידים" ו- "חישוב כמויות".

19. כמצוטט לעיל, כשתיאר המודד את ההסכמות הראשוניות שאליהן הגיע בע"פ עם הקבלן, הוא חזר על גרסתו ולפיה הוא נתבקש תחילה ע"י הקבלן לבצע עבודות שטח בלבד (סימונים). הוא גם העיד, שבאותו מעמד הוא ביקש לברר עם הקבלן לגבי עבודות מסוג חישובים וכמויות וזה האחרון השיב: "הוא אמר לי אם אני מכיר את סלאבה, המהנדס..., הוא עובד בחברה אחרת אבל הוא דיבר איתו שיחזור וימשיך את העבודה איתנו". (עמ' 18, ש' 24-25). מעדותו זו ניתן ללמוד, כי בראשיתה של ההתקשרות בין הצדדים ובמועד תחילת העבודות, לא נכח באתר מודד מוסמך מטעם הקבלן, תוך שהקבלן מצהיר כי בכוונתו להעסיק מודד שכזה (החובה לעשות זאת הייתה מוטלת עליו מכוח התחייבותו בהסכם אל מול היזם ברזאני). ברם, לאחר תקופה מסוימת, משלא פעל הקבלן לשם העסקת מודד מוסמך בפרויקט, או אז נתבקש מחאג'נה ע"י הקבלן לספק שירות זה שכלל גם עריכת אזמידים בסיום כל שלב ומסירתם לקבלן (ראו עדות מחאג'נה בעמ' 18, ש' 15-34; עמ' 19, ש' 1-2 וש' 30-31 ועמ' 21, ש' 1-3). "אני עשיתי את כל העבודות כי לא היה מודד אחר בשטח. אולי היה מודד מטעם היזם שהוא בודק אותי" (עמ' 20, ש' 30-31).

20. גרסה זו של המודד ראיתי לקבל מהטעם, שהיא לא נסתרה כלל ועיקר, זאת לאור הימנעות הקבלן מלהזמין את המפקח מטעם היזם ברזאני כעד מטעמו. עוד מראשיתו של ההליך טען ב"כ הקבלן, כי ראיה להזמנת עבודות האזמידים תימצא בעדות המפקח מטעם היזם, שיוזמן למתן עדות בביהמ"ש ביחס לסוגיה זו, וכן בניירת של חשבונות חלקיים וסופיים (פרט' דיון מיום 3.7.16, עמ' 1 ש' 11-12). ברם, המפקח מטעם היזם לא הוזמן לעדות ע"י הקבלן, בניגוד להצהרתו זו, ואין לקבל את עמדתו של האחרון הזוקף את אי זימונו של המפקח לחובת מחאג'נה, כפי שנטען בסיכומיו (סע' 51 לסיכומי תביעת הקבלן; סע' 6-7 לסיכומי הקבלן בתביעת מחאג'נה). זאת, משום שהקבלן היה הראשון אשר הצהיר בדבר כוונתו ורצונו להביא את מפקח היזם לעדות מטעמו, אך נמנע מלעשות כן, בלא שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, בפרט שעדות זו הייתה מקדמת את הגנתו בתביעה של מחאג'נה נגדו. לא נעלם מעיניי כי בתום ישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה בתיק (16.5.18) ובה נשמעו עדויות של חלק מהעדים, ניתנה לב"כ מחאג'נה האפשרות להודיע באם בכוונתו להזמין את המפקח "איגור" מטעם היזם ברזאני לישיבת ההוכחות הבאה. אלא, שהזכות למתן הודעה כאמור הוקצבה בזמן, ומשחלף המועד שנקבע לכך ובהעדר בקשה לזימון המפקח כעד מטעם מחאג'נה, שומה היה על הקבלן, אם רצה בכך, לעתור בעצמו לזימון המפקח "איגור" כעד מטעמו, ומשלא עשה כן, מקום שכאמור עדות זו דרושה להוכחת טענותיו, פועל הדבר לחובתו של הקבלן. יודגש, כי לאחר מועד זה התקיימו שתי ישיבות הוכחות נוספות ומטעם הקבלן לא באה כל דרישה כאמור לזימון המפקח מטעם היזם.

21. סיכום האמור עד כה מלמד, כי יש לקבל את תביעת מחאג'נה בכל הקשור לתמורה שנותר חייב לו הקבלן בגין העבודות מושא ההתקשרות ביניהם, הן המקוריות והן הנוספות, והכל כאמור בכפוף לבחינת טענות הקבלן בדבר אי ביצוע העבודות, הסבת נזקים והפסדים כספיים אגב ביצוע עבודות אלו או רשלנות בביצוען. בנסיבות המקרה הנדון, חרף העדרו של הסכם בכתב בין הצדדים, הוכח לפניי כי באמצע שנת 2013 פנה ג'בארין למחאג'נה והזמין ממנו שירותי מדידה. כעולה מהעדויות, ההתקשרות הראשונית ביניהם כללה עבודות סימונים בשטח בלבד, תוך שהקבלן מציג בפני המודד מצג ולפיו הוא מתעתד לשכור שירותיו של מודד מוסמך בפרויקט שיהא אמון על ביצוע עבודות מסוג חישובי כמויות והכנת אזמידים. משלא עשה כן הקבלן, נתבקש מחאג'נה לבצע את יתר עבודות המדידה. על סמך מצג זה הוערכה תמורת העבודה לה התחייב מחאג'נה בתחילת ההתקשרות בדמות הסכם פאושלי, למשך 7 חודשים, שתשולם לו בפריסה חודשית בסך 18,500 ₪ בתוספת מע"מ, מתוכה שולם למחאג'נה סכום חלקי בלבד בסך 74,000 ₪. עוד אני קובעת, על סמך מסכת הראיות שהובאה לפניי, כי מחאג'נה עבד באתר משך 11 חודשים, ועל אף שההסכמות החוזיות הראשוניות בינו לבין הקבלן היו ביצוע עבודות מדידה מסוג סימונים בשטח בלבד, התווספו בהמשך בהסכמה גם עבודות מסוג עריכת תכניות ואזמידים, אשר יש להן השלכה על גובה התמורה לה זכאי מחאג'נה.

22. על יסוד כל המקובץ לעיל, התמורה הבלתי מסולקת המגיעה למחאג'נה תחושב לפי תקופת עבודה בת 11 חודשים כפי שהוכח לפניי, קרי מחודש יולי 2013 ועד חודש מאי 2014, לפי שכר חודשי מוסכם בסך של 18,500 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. מתקופה זו יש לנכות את התמורה שהוכח כי שולמה למחאג'נה בגין החודשים יולי 2013 עד אוקטובר 2013, היינו 4 חודשים. התוצאה היא, שמחאג'נה זכאי לתמורה בגין 7 חודשי עבודה, כפול שכר חודשי מוסכם בסך 18,500 ₪, בתוספת מע"מ כחוק, ובסה"כ 152,810 ₪ (כולל) (להלן: "חוב הקבלן").

הפרת ההסכם

23. מחלוקת נוספת לה יש להידרש נוגעת לשאלה מי הפר את ההסכם והאם מחאג'נה פעל ברשלנות. יצוין כבר כאן, כי לדעתי יש לדחות את מרבית טענותיו של הקבלן בעניין זה, כמבואר להלן.

מצג שווא- מודד מוסמך

24. אחת הטענות שמעלה ג'בארין, כמלמדת על חוסר המיומנות והמקצועיות של העבודה שביצע מחאג'נה, נוגעת למצג שווא שהציג האחרון בפני הקבלן ולפיו הוא מודד מוסמך במקצועו. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי המסד הראייתית שהונח לפניי מחייב את המסקנה, כי מטעם מחאג'נה לא הוצג מצג שווא ולפיו הוא מודד מוסמך בעיסוקו וג'בארין ידע אף ידע, בעת ההתקשרות, כי מחאג'נה אינו מודד מוסמך, וחרף זאת הוא הזמין ממנו את שירותי המדידה. להלן הטעמים העומדים בבסיס מסקנה זו.

25. כידוע, הדין מבחין בין הצהרה לא נכונה המהווה הטעייה, אשר יכולה לזכות בסעד של ביטול החוזה, לבין הצהרה לא נכונה המהווה חלק מההתחייבויות של הצד המתקשר בהסכם ואשר הפרתה מזכה את הצד שכנגד בסעדים חוזיים, לרבות אכיפה ופיצויים. עוד הצגת מצג שווא היא בגדר התנהגות חסרת תום לב, על כל המשתמע מכך, שמזכה את הצד הנפגע, בין היתר, בפיצויים בהתאם להוראות סעיף 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

26. עילת התרמית המוסדרת בפקודת הנזיקין מוגדרת כהצגת מצג כוזב ע"י פלוני בנוגע לעובדה מסוימת, תוך ידיעה שהיא כוזבת ומתוך קלות ראש ואי אכפתיות, אם אמת היא אם לאו, בכוונה שמי שהמצג מופנה כלפיו יפעל על-פיו. סעיף 56 לפקודת הנזיקין מסייג זאת וקובע כי "אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור אלא אם היה מכוון להטעות את התובע הטעה אותו וסבל ע"י כך נזק ממון".

27. פקודת המדידות (1929) מתווה את הדין הנורמטיבי לביצוע מדידות קרקעות ומתן רישיונות למודדים. לפי פקודת המדידות, לא יעסוק אדם במקצוע המדידה, אלא אם יש בידו רישיון מודד מוסמך (סעיף 3 לפקודת המדידות). אדם המשיג גבולו של מקצוע המדידה ועוסק במדידה, שעה שאין לו רישיון כדין לכך, עובר עבירה פלילית (סעיף 6 לפקודת המדידות). התנאים לקבלת רישיון מודד מוסמך נקבעו בתקנות 3 ו-9 לתקנות המודדים (מקצוע המדידה), תשמ"ב-1982 ובכללם, סיום לימודים במדעי הגאודזיה או בהנדסה גיאודטית או בהנדסה אזרחית או במוסד להשכלה גבוהה שהוכר על ידי שר הבינוי והשיכון, סיום התאמנות אצל מודד מאמן ועמידה בבחינות, והכל כמפורט בפרקים ג' ו-ד' לתקנות המודדים (בעניין תכלית פקודת המדידות ראו: עת"מ (ת"א) 19488-02-10 יעקב שקלרש נ' מועצה מקומית סביון (ניתן ביום 8.11.2010);ראו והשוו מקרים בהם נדונה טענת מצג שווא לפיו נותן שירותי המדידה הינו, כך למשל ת"א 122-04-08 סבייחי נ' אלראזק (ניתן ביום 24.07.2015); ת"א 5282/99 בוכניק אופיר נ' זוארץ בנימין (ניתן ביום 22.5.2001) – להלן: "עניין בוכניק").

28. לא יכולה להיות מחלוקת בדבר החובה המוטלת על הנושא-נותן לגלות כל מידע מהותי להתקשרות, ובתחום ההסכם בו עסקינן, ביצוע מדידות בפרויקט מעין זה, יש לומר כי חובה זו אף מטילה עליו איסור להטעות והיא מוטלת בראש ובראשונה על בעל המידע עצמו. כמו כן, חובת תום הלב בהקשר זה אף היא גבוהה. ההכשרה הדרושה לביצוע העבודות מושא ההתקשרות היא ללא ספק פרט מהותי, אך היא גם נגזרת של נסיבות העניין ותחום העיסוק, מהות העבודות מושא ההתקשרות והתנהגות הצדדים בפועל.

29. בענייננו, הצדדים לא הניחו לפניי את התשתית המשפטית הדרושה להכרעה בסוגיית מצג השווא במתן שירותי מדידה על ידי מי שאינו מודד מוסמך הפועל בשיתוף פעולה עם מודד מוסמך, ואף לא התיימרו להפנות להוראות החוק הדנות בהיבט זה, זולת ההפניה להסכם שבין הקבלן ליזם ברזאני ובו צוינה הדרישה לביצוע המדידות על ידי "מודד מוסמך".

30. לשיטתו של מחאג'נה, סוגיית הקבלן הרשום חסרת רלוונטיות, משום שמלכתחילה לא הייתה דרישה כזו במישור היחסים החוזיים שבינו לבין ג'בארין, במיוחד שזה האחרון שלא מסר לעיונו את נוסח ההסכם שנכרת בינו לבין היזם. נוסף על כך, החשבוניות שהוצאו על ידי מחאג'נה לא הכילו שום כיתוב המלמד על היותו מודד מוסמך וממנו לא יצאה כל הצהרה בעניין זה. מכל מקום, כך נטען, לא רק שמחאג'נה לא הציג מצג שווא לפיו הוא מודד מוסמך, אלא שהקבלן ידע היטב שמחאג'נה בעל וותק בתחום המדידות וכי אינו בעל תעודת מודד מוסמך, מאחר ואין מדובר בהתקשרות הראשונה ביניהם.

31. אין מחלוקת כי למחאג'נה אין תעודת מודד מוסמך, הוא מודה בכך בריש גלי (וכך גם בא כוחו, כאמור בעמ' 16 ש' 30-31; סע' 8 לסיכומי מחאג'נה). מחאג'נה הודה כי הוא בעל תעודת 'טכנאי מדידות' ומשמיעת העדויות בתיק עלה, כי הוא בעל ותק של עשרות שנים בתחום זה.
32. גרסתו של מחאג'נה, כי היו בין הצדדים התקשרויות קודמות מאותו סוג, אותן פירט בתצהירו (סעיפים 3-9), כלל לא הופרכה. גם כאשר מחאג'נה נחקר בחקירה נגדית בעניין זה, נותרה גרסתו עקבית ואחידה (עמ' 16, ש' 7 ואילך ועמ' 17, ש' 16-17). יתרה מכך, מחקירתו הנגדית של מחאג'נה עלה, כי הוא אינו מודד מוסמך וביצוע עבודות המדידה על ידו נעשה תוך שיתוף פעולה ותחת פיקוחו של מודד מוסמך בשם מוחמד מחאג'נה (ראו עדות מחאג'נה בעמ' 14 ש' 32-34, עמ' 15 ש' 1-4, עמ' 20 ש' 14 ואילך ועמ' 21 ש' 21-25). שיתוף פעולה זה, שימש את הצדדים כאן גם בהתקשרויות הקודמות שביניהם.

33. חיזוק ראייתי נוסף להעדרו של מצג שווא מצד מחאג'נה נמצא בשלושת החשבוניות שהוצאו על ידו בתקופה הראשונה של ההתקשרות, ובהן לא ניתן לראות כיתוב המלמד על מצג של מחאג'נה כמודד מוסמך ובכולן נרשם "מחאג'נה עלי אחמד שירותי הנדסה ומדידות", בצד ציון מספר העוסק המורשה שלו.

34. מעבר לאמור אוסיף כי, גרסתו של ג'בארין בדבר מצג שווא קרסה מיד עם חקירתו הנגדית בסוגיה זו, משהעיד הוא בעצמו: "אני חשבתי שהוא מודד מוסמך. אני הכרתי את עלי מעבודה שלו עם אבירהים אבו חליל בשנת 2003 מעולם לא שאלתי אותו האם הוא מודד מוסמך או לא, זה היה מובן מאליו" (עמ' 39, ש' 1-2). כן הוא אישר קיומה של היכרות מוקדמת ביניהם בשל היותם גרים באותו אזור וגם בשל עבודות קודמות (עמ' 38, ש' 24-28). לא זאת אף זאת, מחאג'נה העיד כי ג'בארין ידע כי עבודתו מתבצעת תחת פיקוחו ובשיתוף פעולה על המודד המוסמך מוחמד מחאג'נה בסמוך לאחר ההתקשרות, מספר שבועות לאחר תחילת העבודות, עת העביר אליו מחאג'נה את תעודות המודד המוסמך של המודד מוחמד מחאג'נה (עמ' 15, ש' 10-26).

35. טענתו המאוחרת של ג'בארין, לפיה הוא ידע כי מחאג'נה אינו מודד מוסמך רק בחודש מאי 2014, במועד בו בוצעה בדיקת איזו בשטח העבודות, לא נתמכה בראיות כלשהן (ראו עדות הקבלן בעמ' 39, ש' 3 ואילך). משום כך, אין ליתן אימון בעדותו ולפיה הוא החליף את מחאג'נה במודד אחר מוסמך אחר הגילוי שמחאג'נה אינו מודד מוסמך (ראו מלוא עדותו של הקבלן בעמ' 40, ש' 6-15).

36. זאת ועוד, גרסת הקבלן בדבר מצג שווא אינה מתיישבת עם התנהגותו שלו, שכן מחומר הראיות עולה כי הוא חפץ בהמשך ההתקשרות ההסכמית עם מחאג'נה ואף הציע לו שינוי באופי ההתקשרות, מהסכם פאושלי לתמורה לפי אחוזים מוגדרים מראש, כפי שעוד יפורט בהמשך (עדות הקבלן בעמ' 46 לפרט'). לא נעלמה מעיניי עדותו של טאהא, המפקח מטעם הקבלן, כי הוא ידע לראשונה שמחאג'נה אינו מודד מוסמך בחודשים מרץ-אפריל 2014, עת עלו יחסיהם של מחאג'נה וג'בארין על שרטון, ואולם עדות זו הייתה בלתי משכנעת בעליל, באשר היא אינה מתיישבת עם התנהגות ג'בארין וטאהא עצמם, אשר הציעו למחאג'נה כאמור חתימה על הסכם חדש לפי אחוזים, דבר המלמד על רצונם בהמשך ההתקשרות החוזית עמו, חרף העדרו של רישיון מוסמך במדידות (ראו עדות טאהא בעמ' 63, ש' 1-25). מה עוד, שטאהא לא היה מעורב בשלבי ההתקשרות בין מחאג'נה לבין ג'בארין, ולכן אין בעדותו זו כדי לחזק את גרסת הקבלן אשר הודה בעצמו, שהוא 'חשב' שמחאג'נה הוא מודד מוסמך וכי מידע זה היה "מובן מאליו".

37. תימוכין נוסף לגרסת מחאג'נה בסוגיית המצג הכוזב הנטען, אני מוצאת בעדויות של המודד המוסמך מוחמד מחאג'נה, וכן בעדות אחיו של הקבלן, טאהא ג'בארין. במה דברים אמורים? המודד המוסמך מוחמד מחאג'נה אישר בעדותו כי הוא עובד בשיתוף פעולה עם מחאג'נה, הוא מכיר את הפרויקט בדברת וכי הוא ומחאג'נה היו מעורבים באותה עבודת מדידות בפרויקט, על אף שהוא פיזית לא נכח באתר, וכדבריו: "כן הייתי מעורב בעבודה. הייתי מעורב בצד המקצועי של חישובי כמויות, עריכת נתונים סימון", וכן נתבקש ללוות את הפרויקט כבר מתחילת שנת 2014 (עמ' 57, ש' 19 ואילך ועמ' 58, ש' 1-14). עוד הוא העיד, כי מעולם לא ביצע סימונים בשטח ומעולם לא אישר בעצמו את הסימונים בפרויקט הנ"ל. לגרסתו, תפקידו היה לבקר רק את האזמיד הסופי ולחתום עליו (שם, ש' 15 ואילך). הוא הוסיף בעדותו כי, הוא בעצמו העביר את התעודות שלו למחאג'נה. כן הוא אישר את גרסתו של מחאג'נה ולפיה ג'בארין אכן ידע כי מחאג'נה אינו מודד מוסמך, וחרף זאת הוא רכש את שירותיו והסכים למתווה העבודה האמור. הוא נשאל בחקירתו, האם ג'בארין ידע שמחאג'נה אינו מודד מוסמך ועל כך הוא השיב בחיוב, תוך שהדגיש כי ג'בארין מכיר אותו אישית וחזר ואישר שזה האחרון קיבל לידיו את התעודות שלו. עוד אישר הלה בחקירתו, כי היה בקשר ישיר עם הקבלן, אשר פנה אליו בחודש יוני 2014 בבקשה לחתום על אזמידים, זאת לאחר שהתגלע סכסוך כספי בין מחאג'נה לג'בארין בקשר לתשלום התמורה בגין עבודות המדידה והמודד מוחמד מחאג'נה נמנע מלחתום על האזמידים בשל מחוקת כספית זו (עמ' 59, ש' 20 ואילך ; עמ' 60, ש' 1-6).

38. יצוין בהקשר זה כי, עדותו של המודד המוסמך מוחמד מחאג'נה ולפיה הוא לא חתם על אזמידים חלקיים וגם לא על אזמידים סופיים וכי תפקידו התמצה בבקרה על אופן עריכתם בלבד, לא פגמה כהוא זה בגרסתו של מחאג'נה אשר שלל קיומו של מצג שווא, זאת מכיוון שאף אחד מהצדדים לא הציג לפניי את האזמידים כחלק מחומר הראיות שבתיק.

39. עוד רואה אני לציין, כי שאלת תקינות מתן שירותי המדידה על ידי מחאג'נה והמודד המוסמך מוחמד מחאג'נה, בשים לב להוראות החקיקה המסדירות את מתן שירותי מדידה על ידי מי שהוא מודד מוסמך בלבד, וכן שאלת דיות הפיקוח הבקרה ואישור העבודות המבוצעות על ידי בעל השכלה בתחום המדידות, כגון טכנאי מדידות שאינו בעל רישיון של מודד מוסמך, לא בוססה כדבעי על ידי מי מהצדדים ואין בידי לקבוע בעניינה מסמרות מעבר לדברים אליהם נדרשתי לעיל במישור טענת המצג הכוזב שג'בארין העלה לפניי. בהקשר זה די לציין את דבריו של כבוד השופט אהרון ד. גולדס בעניין בוכניק הנ"ל, עת עמד על המעמד המיוחד שמקנות פקודת המדידות ותקנות המודדים, מהם נגזרת חובת הזהירות המוטלת על מודד מוסמך, והוסיף וציין כי אמנם התנאים למתן רישיון למודד מוסמך מוסדרים בסעיפים 3 ו-9 "יחד עם זאת, קיימות עבודות מדידה המבוצעות ע"י טכנאי מדידות - אולם אלו מתאפשרות רק כאשר הטכנאי תחת אחריותו וחסותו של מודד מוסמך הבודק את עבודתו, ומאשרה בחתימתו". גם באותו מקרה, לא הייתה מחלוקת כי הנתבע שם שביצע את עבודות המדידה, היה טכנאי מדידות ולא מודד מוסמך, ובהקשר זה נקבע כי "הינו רשאי לבצע עבודת מדידה רק כאשר הינו תחת אחריותו וחסותו של מודד מוסמך" (ראו בהרחבה סעיף 7 לפסק הדין בעניין בוכניק הנ"ל).

40. סיכום פרק זה - בענייננו שלנו ועל יסוד כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי ג'בארין התקשר עם מחאג'נה ביודעו כי האחרון אינו מודד מוסמך וכי מצג כוזב בעניין זה לא הוצג על ידי מחאג'נה. למשמע העדויות שהובאו לפניי, עולה כי גרסתו של מחאג'נה ולפיה ג'בארין ידע כי הוא אינו מודד מוסמך בשל התקשרויות קודמות ביניהם וכי מחאג'נה לא הציג בפניו מצג שווא, היא הגרסה המסתברת יותר בנסיבות העניין שלפנינו. יוזכר כי במקרה הנדון, לא מדובר במתקשר שהוא אדם פרטי, אלא חברה קבלנית העוסקת בתחום זה שנים רבות, שבינה לבין מחאג'נה היו התקשרויות קודמות, והיא התחייבה במסגרת הסכם בכתב מול החברה היזמית להעסיק מודד מוסמך, דבר המגביר מן האחריות המוטלת עליה לדרוש ולבדוק את ההסמכה של מבצע המדידות מטעמה עוד בשלב הראשוני של ההתקשרות, ולא כך היה בענייננו. ניתן ללמוד מהמסכת הראייתית שהובאה לפניי, כי כל הצדדים המעורבים ידעו שמחאג'נה אינו מודד מוסמך אלא טכנאי מדידות, הסכימו לכך שעבודות המדידה יבוצעו תחת חסותו של המודד המוסמך מוחמד מחאג'נה, זאת אחר שהעסקתו של מודד מוסמך ישירות ע"י הקבלן, לא התאפשרה והסיבות לכך אינן ברורות. מכל מקום, מדובר בנסיבות הקשורות לקבלן עצמו ולא לנותן שירותי המדידות-מחאג'נה. משכך, טענת הקבלן ולפיה מחאג'נה הפר את הסכם ההתקשרות שביניהם (בעל פה), בכך שהוא הציג מצג כוזב בדבר היותו מודד מוסמך, דינה להידחות. טענתו של הקבלן, כמפורט בסעיף 13 לכתב התביעה, לפיה סוכם על ביצוע העבודות ביניהם "לאחר שהנתבע הצהיר בפניו כי הנו עוסק מורשה מודד רשום ובעל הכישורים התעודות ..." לא רק שלא הוכחה, אלא קרסה במעמד חקירתו הנגדית של הקבלן על דוכן העדים.

41. מכאן נעבור לדיון בטענותיו של הקבלן להפרות נוספות של ההסכם על ידי המודד, שעיקרן באי מסירת אזמידים חלקיים וסופיים, עיכובים בביצוע ומסירת העבודות, קצב העבודה ונוכחות דלה באתר שלא תואמים את המוסכם בין הצדדים, נטישת אתר העבודה וכדומה.
אי עמידה בקצב עבודות המדידה, אי הכנת חישובי כמויות ועבודה שעות בודדות בניגוד למוסכם

42. בפתח הדברים אומר, כי שמיעת הראיות בתיק העלתה תמונה שונה לגמרי מזו שהוצגה על ידי הקבלן. במה דברים אמורים?

43. ראשית, ראוי להזכיר כי עת בחר הקבלן להתקשר בהסכם בעל פה מבלי שתנאי ההתקשרות והתחייבויות הצדדים על פיה יועלו על הכתב, הרי דופי זה מצוי דווקא בהתנהלות הקבלן, זאת בשים לב להסכם שכרת הקבלן עם החברה היזמית ברזאני. יש גם לומר, כי לא רק שאין הסכם בכתב בין נותן שירותי המדידה לבין הקבלן, אלא שכלל לא הוכח כי מחאג'נה נטל על עצמו את מלוא ההתחייבות הנוגעת לשירותי המדידות הכלולות בהסכם שבין היזם ברזאני לבין ג'בארין והטענה לפיה מדובר בהסכם "גב אל גב", לא נטענה כלל ועיקר וממילא לא הוכחה.

44. שנית, לעניין שעות העבודה הבודדות להן טוען הקבלן שהיו, לטענתו, בניגוד למוסכם, הרי בהעדר הסכם בכתב כאמור, המגדיר את היקף שעות העבודה או מספר ימי העבודה להם מתחייב נותן השירות, נותרים אנו עם טענותיהם הנוגדות של הצדדים בהקשר זה, ושאלת סבירות ביצוע העבודות בפועל תוכרע בהתאם לנסיבות העניין, לפי נטלי הראיה המוטלים על כתפי הקבלן כמי שטוען לכך, ובנטל זה הוא לא עמד בענייננו.

45. שלישית, ג'בארין לא השכיל להוכיח כי מחאג'ה פיגר בביצוע העבודות, כפי שגם לא הוכח כי האחרון עבד באתר שעות בודדות, באופן המהווה הפרה של ההסכם שבניהם. חומר הראיות שהובא לפניי מלמד, כי מחאג'נה מסר אזמידים לג'בארין. גם אם היה מוכח שחל עיכוב במסירת האזמדים, הרי לא הוכח כי עיכוב זה הביא לעיכוב התשלומים מהיזם לג'בארין ואף לא הוכח כי עיכוב זה גרם להפחתת היקף העבודה בפרויקט. העדויות המרכזיות בסוגיה זו היו עדויותיהם של בעלי הדין הניצים עצמם, שני המפקחים מטעם ג'בארין, שטיין וטאהא, וכן עדותו של המודד אליאס אשר החליף את מחאג'נה ונכנס במקומו באתר. לעדויות אלו אתייחס בהרחבה להלן, אך ייאמר כבר כעת כי לא היה בכוחן של עדויות אלו להושיע לג'בארין בהוכחת גרסתו בנושאים המנויים לעיל.

מועד התחלת העבודות

46. אין חולק כי עפ"י ההסכם שבין היזם ברזאני לבין ג'בארין הקבלן, התחייב האחרון למועדי ביצוע שפורטו בסעיף 4 להסכם ולפיהם מחויב היה ג'בארין להתחיל בביצוע העבודה מושא ההסכם תוך 5 ימים מיום חתימת ההסכם ולסיימה תוך 5 חודשים ממועד התחלתה, קרי משנחתם ההסכם ביום 16.6.13, שומה היה על ג'בארין להתחיל בעבודה ביום 22.6.13 ולסיימה עד ולא יאוחר מיום 22.11.13. מחאג'נה טוען בכתב הגנתו, כי ג'בארין החל בביצוע העבודות רק בחודש יולי 2013, במועד שבו פנה אליו ג'בארין בעניין המדידות. כבר אומר, כי גרסתו של מחאג'ה היא המסתברת יותר ובידי לאמצה ושני תימוכין מרכזיים מצאתי לה בחומר הראיות שהונח לפניי. הראשון- מצאתי בעדותו של העד שטיין מטעם הקבלן שממנה עולה כי, הגם שההסכם שבין הקבלן ליזם ברזאני קבע לוחות זמנים, התחלה וסיום כאמור לעיל, בפועל לא הוכח כי העיכוב בתחילת העבודה היה באשמתו של מחאג'נה ולאור זאת לא ניתן לקבוע, כי הוא הפר את ההתקשרות עם ג'בארין בנושא מועד התחלת העבודות. עדותו של שטיין מהווה בנסיבות העניין חיזוק דווקא לגרסתו של מחאג'נה ולפיה "סוף יולי 2013 נפגשנו בשטח והתחלנו את הפגישה הראשונה להיכרות ועלי [מחאג'נה] היה ... זאת ההתחלה של העבודה" (עמ' 23, ש' 27-32). יש לציין, כי מחאג'נה כלל לא נחקר בחקירה נגדית בנושא מועד תחילת עבודתו באתר והדבר נזקף לחובתו של ג'בארין, כמי שטוען לעיכוב בביצוע העבודה, כך שנטל ההוכחה בהקשר זה מוטל על כתפיו.

47. לאור כל האמור לעיל, דין הטענה להפרת ההסכם מכוח עיכוב בביצוע עבודות המדידה להידחות מחמת העדר הוכחה.

שעות נוכחות בעבודה באתר

48. למסקנה זהה מגיעה אני גם ביחס לטענת ג'בארין לעניין שעות נוכחות מחאג'נה באתר, המהווה לשיטתו הפרה של ההסכם שביניהם, ואשר נסמכת על "רשימת שעות מעקב מודד" להוכחת הפרת ההסכם על ידי מחאג'נה והמתבטאת באי ביצוע שעות מספקות וגרימת עיכוב בעבודה. מצאתי כי טענת ג'בארין ולפיה ממוצע השעות המופיע ברשימה של שטיין מלמד על ההשקעה הדלה של מחאג'נה בביצוע העבודות, אין לה על מה לסמוך, בהעדר הסכם בכתב ואין לה גם אחיזה ביתר העדויות מטעם ג'בארין.

49. עיון ברשימת המעקב (ת/2) מעלה, כי לא מדובר ברישום שנעשה מאז תחילת עבודות המדידה על ידי מחאג'נה (קרי מחודש יולי 2013), אלא רק החל מחודש דצמבר 2013, קרי לאחר 5 חודשי עבודה, שביחס אליהם טוען מחאג'נה כי ג'בארין הפסיק לשלם לו את שכרו בגין עבודות המדידה. בעניין זה, עלה מעדותו של שטיין כי דרישת הרישום הועלתה על ידי ג'בארין, בשלב מאוחר יותר, על סמך ישיבות שהיו בין מפקח החברה היזמית, הקבלן ג'בארין ושטיין, ללא נוכחות ומעורבות של מחאג'נה. עוד העלתה עדותו של שטיין, כי הרישום שנעשה על ידו נערך ללא שהוא בעצמו נכח בשטח (ראו מלוא עדותו של שטיין בעמ' 28, ש' 16-32) וכי הוא מעולם לא בא בתלונה למחאג'נה ביחס להיקף שעות העבודה שלו, אלא רק ערך רישום לשעות אלו. עוד אישר שטיין כי עבודות כגון איזונים ואזמדים מבוצעות בבית ואינן מוצאות ביטוי ברישום שנערך יל ידו (ראו עדות שטיין בעמ' 33, ש' 33-35 ועמ' 34, ש' 1-3).
50. זאת ועוד, אין ברישום שערך שטיין כדי ללמד על הפרת התחייבות מחאג'נה בנוגע להיקף שעות נוכחות בעבודה. חקירתו הנגדית של שטיין לא הייתה יכולה לחזק את עמדת ג'בארין, שכן הוכח כי הרישומים של שטיין נערכו לבקשת ג'בארין ועל פי הוראותיו, ואף מבלי ששטיין היה מעורב בהתקשרות ההסכמית בין ג'בארין לבין מחאג'נה. שטיין אף הוסיף בעדותו, כי ג'בארין סיפר לו כי מחאג'נה עובד לפי הסכם פאושלי וכי "כל הימים בשעות אין משמעות כספית כי הוא לא עבד לפי שעות וימים זה היה למעקב" (ראו מלוא עדותו של שטיין בעניין זה ובעניין ההתדרדרות ביחסי בעלי הדין בעמ' 29, ש' 1-16). בעדותו האמורה של שטיין לא היה ניתן לבסס דבר קיומו של קשר מוכח וישיר בין רשימת שעות העבודה והפרוטוקולים, לבין ביצוע העבודות בכלל, לא כל שכן, קיומו של קשר מוכח לעיכובים נטענים באתר, שמחאג'נה הוא האחראי להם, וככל שהיו עיכובים כאלה, לא הוכח כי הם גרמו למלוא הנזק ובשיעור לו טוען ג'בארין (ראו עדות שטיין בעמ' 29, ש' 6-16).

51. גם בעדותו של המודד המחליף אליאס לא היה ניתן למצוא חיזוק לגרסת הקבלן. ראשית, בהתייחס לימי ההתייצבות בשטח, העיד המודד אליאס שמהות ההסכם בין הצדדים לא ידועה לו. שנית, הלה אישר בעצמו כי הוא אישית התייצב בשטח מספר ימים בחודש (בין 5-10 ימים) ומאחר ומדובר באותו פרויקט, ההנחה ההגיונית היא שכללי ההתייצבות נכונים באותה מידה ביחס לשני המודדים- אליאס ומחאג'נה (ראו עדות אליאס בעמ' 55, ש' 17-29).

52. לאור כל המקובץ לעיל, דין טענת ההפרה שעניינה שעות עבודה ונוכחות דלים באתר, להידחות משלא נמצא לה ביסוס בחומר הראיות שהניחו הצדדים.

קצב ביצוע העבודות

53. לשם הוכחת טענתו לעניין קצב העבודות, הגיש ג'בארין צרופה של פרוטוקולים של היזם ברזאני (ת/10), אשר הינם תוצר של ישיבות שבהן השתתפו המעורבים בפרויקט, לרבות שטיין וג'בארין וללא נוכחות מחאג'נה. ראיתי להדגיש כאן, כי הפרוטוקולים שהוגשו היו חלקיים והם מתחילים מפרוטוקול מס' 18 (מיום 26.11.13), מבלי שהוצג לפניי רישום קודם ביחס לחודשים הראשונים של ההתקשרות בין מחאג'נה לג'בארין, מה גם שהם הוגשו שלא באמצעות עורכם (המפקח איגור מטעם היזם), על כל המשתמע מכך, בפרט שמחאג'נה לא ויתר על הטענה בדבר הצורך בהגשתם באמצעות מי שערך אותם, ולכן היה על הקבלן להגישם בדרך זו. משלא עשה כן, ולא זימן לעדות את עורך הפרוטוקולים, המשקל הראייתי שניתן לייחס לראיות אלו וסומנו כמוצגים ת/10, ת/8, ת/3 וחלק מ-ת/12, הינו אפסי. פרוטוקולים ותכתובות מייל אלה, שיצאו כאמור תחת ידו של המפקח איגור מטעם החברה היזמית, נעדרים כל נפקות ראייתית, מן הטעם שכאמור מי שערך אותם לא זומן לעדות בביהמ"ש ולא ניתנה לצד שכנגד ההזדמנות לחקור אותו על תוכן ואופן עריכת מסמכים אלה (ראו: ע"א 120/00 משה יעל נ' משה בצלאל (ניתן ביום 20.05.02), שם נפסק כי משקלו של מכתב שהוגש שלא באמצעות עורכו ומבלי שלצד שכנגד ניתנה ההזדמנות לחקרו, לא יכול להיות רב, וכי ההסתמכות עליו על ידי הערכאה הדיונית הייתה שגויה).

54. גם לאחר העיון במסמכים אלה, לא מצאתי שיש בהם כדי לסייע לג'בארין בתביעתו, מהטעם שהרישום המופיע בפרוטוקולים אלה אין בו כדי לבסס את גרסתו של האחרון, כי מחאג'נה היה אחראי לעיכובים בעבודות מושא הסכם ההתקשרות שבין ג'בארין ליזם ברזאני, מכיוון שפרוטוקולים אלה מלמדים כי לג'בארין הופנו כבר מראשיתו של הפרויקט דרישות לעבוד בהתאם ללוח הזמנים, וכן נשלחו אליו התרעות בדבר פיגור בתחילת ביצוע העובדות שצוינו ואשר הביא לתזוזה בעבודות האחרות. כך למשל מופיעה דרישה מפורשת כבר בפרוטוקול מס' 18 מיום 26.11.13 לתגבר את קצב העבודה, כן מופיעות הערות לא מעטות המתייחסות לעבודות שלמחאג'נה כמבצע המדידה, אין כל אחריות לגביהן. עוד לדוגמא קיים רישום של החברה היזמית בפרוטוקול מס' 19 מיום 3.12.13, ולפיו היא דרשה מהקבלן להגביר את קצב העבודה, על מנת לקדם את סיום הפרויקט, שאמור היה להסתיים באזור ההרחבה עד סוף חודש נובמבר 2013, כאשר בפועל נמצא שעד ליום 26.11.13 בוצעו פחות מ-30% מהעבודות. עוד לדוגמא מופיעות דרישות מהקבלן לתגבור קצב הבניה, הערות בדבר העדר התקדמות משמעותית בביצוע העבודות וכן הבהרות שפיגור בהשלמת העבודות גורם לחברה היזמית נזק רב ובכלל זה רישום ולפיו "אין מספיק כוח אדם באתר" (ראו פרוטוקולים מס' 18-20).

55. עוד נמצא כי עבודות אחרות ושונות בשטח לא אושרו ונדרש תיקונן, כאשר עבודות אלו אינן קשורות כלל ועיקר לעבודות מדידה שהוזמנו ממחאג'נה. כן נמצא כי פיגורים בהתחלת עבודות שונות נרשמו והועלו על הכתב במסגרת הפרוטוקולים הנ"ל (ראו למשל: רישומים מהתאריכים 22.10.13 ו- 29.10.13). עוד ניתן ללמוד מהתיעוד הנ"ל, כי משך כל התקופה מחודש אוגוסט 2013 ועד אמצע חודש נובמבר 2013, היו עיכובים מצד הקבלן שלא הוכח כי הם קשורים לעבודות המדידה שביצע מחאג'נה באתר. עוד מעלה העיון בפרוטוקולים הנ"ל, כי הרישום הראשון לעניין דרישה לקבלת אזמיד על ידי היזם, תועד בפרוטוקול מס' 18 בצד רישום התאריך 19.11.13 (ביחס למערכת הביוב). לא נעלם מעיניי, כי קיים רישום שלפיו "טרם הוגש אזמייד", ברם אין ברישום זה כדי ללמד על עיכוב בהגשת האזמיד, להבדיל מדרישה להגישו לאחר השלמת העבודות במתחם כזה או אחר בפרויקט (ראו: מוצג ת/3; פרוטוקול מיום 19.11.13 והרישומים בצד התאריכים 4.2.14, 14.2.14, 27.8.13 ו- 2.9.13).

56. עוד ערה אני לכך, שבפרוטוקולים הייתה התייחסות גם לעניין הגשת האזמדים, ש היו תחת הכיתוב "עדיין לא הוגש אזמייד" או "לא הוגש תכנית אזמייד" או "יש להגיש תכנית אזמייד", אלא שאין די ברישום האמור כדי להוכיח טענת הקבלן בדבר הקשר של מחאג'נה לעיכוב בפרויקט בכללותו, זאת בהינתן ריבוי הרישום וההערות שנכללו בפרוטוקולים, היקף העבודות שנעשו וההערות שניתנו במסגרת הפיקוח שערכה החברה היזמית. ככל שחפץ הקבלן להוכיח קשר ישיר בין הרישומים הנוגעים להתקדמות עבודות האזמיד לבין לוחות הזמנים הקשורים לפריטים השונים של העבודות בפרויקט, היה עליו להביא את עורך הפרוטוקולים של החברה היזמית אשר פיקח מטעמה על הפרויקט, למתן עדות בביהמ"ש כדי שניתן יהיה לחקרו עליהם.

57. מכאן נעבור לבחינת עדותו של טאהא, המפקח מטעם הקבלן. הלה אישר כי בתחילת עבודתו של מחאג'נה לא התעוררו בעיות והעבודה שלו התנהלה כשורה וכי המחלוקת בין הצדדים החלה במועד בו היה צורך להכין אזמידים (עמ' 62, ש' 14 ואילך). בהקשר זה, נתלה טאהא במפקח איגור מטעם היזם, אשר הלין על ביצוע עבודות שלא לשביעות רצון היזם ועל עיכובים מתמשכים. ברם, כאמור המפקח איגור לא הובא לעדות בביהמ"ש מטעם הקבלן. יתרה מזאת, לא ידע טאהא לתת בעדותו נימוק משכנע מדוע חרף גרסתו, לפיה מחאג'נה איחר בביצוע העבודה בהפרש של חודשים רבים, הוא בעצמו פעל לשם המשך ההתקשרות עמו. גם גרסתו ולפיה עוכבו ע"י היזם תשלומים ושיקים במיליוני שקלים והוטלו הגבלות על חשבונות בבנקים של הקבלן, נטענה בעלמא ללא שנתמכה בראיות כלשהן, שבנקל היה ניתן להגישן. זאת ועוד, המניע האמיתי להמשך ההתקשרות בין הצדדים, חרף טענות הקבלן לעיכוב בעבודות המדידה, התגלה דווקא בעדותו של טאהא ולפיה: "אני אמרתי שאני אלך עם הניירת שלי, עם האזמד שאני רוצה לקחת ממנו אזמד, אמרתי לאחמד [הקבלן] שנסגור את זה ונשב איתו עד שניקח אזמדים ונשחרר את הכסף שלנו". מהעדויות מתקבל הרושם כי גב'ארין "משך בחוטים", כך שמצד אחד נתן למחאג'נה להמשיך בהכנת האזמידים ויתר העבודות, כל זאת מבלי שהוכח קשר לעיכוב התשלומים מהיזם כאמור, ומצד שני עמדה על הפרק מחלוקת כספית בינו לבין מחאג'נה בקשר לתמורת העבודה של האחרון (ראו עדות טאהא בעמ' 62, ש' 12-34 ולעניין השיקים בעמ' 63, ש' 1-6).

58. עוד יצוין כי טענת הקבלן בדבר עיכוב בעבודות אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותו שלו, כאשר מחד הוא הכחיש כי שילם למחאג'נה תשלום כלשהוא בתמורה לעבודה בחודשים ינואר ועד אפריל 2014 וטען כי מדובר במקדמה בלבד, אך כאשר הוא עומת עם העובדה שחרף טענותיו בדבר פיגורים בעבודה והיעלמות מחאג'נה מהאתר, הוא הגיע עמו להסדר כספי שמיטיב עמו, מסר ג'בארין עדות כבושה ולפיה הוא עשה זאת משום שמחאג'נה הבטיח להכניס צוות נוסף, אלא שלעדות זו לא נמצא כל זכר בתצהיר העדות הראשית מטעם ג'בארין, ולכן אין בידי לקבל הסבר בלתי משכנע זה (ראו מלוא עדותו של ג'בארין בעמ' 46 לפרט').
59. כאן המקום לציין, כי עדיפה בעיניי גרסתו של מחאג'נה כי הכיתוב "תשלום זה הינו תשלום כמקדמה שעדיין לא בוצעה" המופיע על גבי חשבונית מחודש אפריל 2014, נרשם שלא בהתאם להסכמות הצדדים ובאופן שאינו משקף את הדברים בזמן אמת וכי אין מדובר בכיתוב שנרשם על ידו על אף שמדובר בחשבונית שלו. הקבלן העיד בפניי ולא שלל שכתב יד האמור הוא שלו (עמ' 47, ש' 1-20 ועמ' 50, ש' 24-29).

60. על האמור יש להוסיף, כי לא נמצא בעדות שטיין חיזוק לגרסת הקבלן בדבר עיכובים שונים מצד מחאג'נה. שטיין נשאל בחקירתו הנגדית על תכתובות מייל ששיגר למחאג'נה לעניין שעות ההתייצבות בשטח, והלה השיב כי הוא אמנם ביקש מחאג'נה להגיע בשעות הבוקר, אך באותה נשימה העיד כי לא הייתה הקפדה מצדו באשר לשעות ההתייצבות של מחאג'נה באתר וזה האחרון היה מגיע בזמנים שונים ולפי יכולתו (עמ' 26, ש' 27-29). עוד במהלך חקירתו נתבקשה התייחסותו של שטיין לתכתובות מייל שהוציא (מוצג ת/1), ובעניין זה הוא העיד כי תכתובות מייל אלה הוצאו במהלך העבודה הרגיל, מכוח היותו אמון על ההיבט האדמיניסטרטיבי של פרויקט דברת מטעם הקבלן ג'בארין. הוא גם נשאל ישירות ע"י בית המשפט, האם אופן עבודתו של מחאג'נה (רישום ונוכחות בשטח) השפיע על קצב העבודה וגרם, כפי הנטען, לעיכוב, ובתשובה לכך הוא שלל זאת והעיד "זה לא גרם לעיכוב" (עמ' 27, ש' 4) והוסיף כי הדבר קשור לטעמי נוחות וסדר בביצוע העבודה ולא מהווה אינדיקציה להפרת ההסכם על ידי מחאג'נה או גרימת עיכוב בביצוע עבודות המדידה (עדות שטיין בעמ' 27, ש' 1-14). עוד מסר שטיין בעדותו, כי העלה דרישה ולפיה הרשימה שמחאג'נה מוציא לאחר הסימונים, לא תהייה ידנית אלא ממוחשבת. אולם, אי עריכת רשימה באופן ממוחשב אינו מקים עילה להפרת ההסכם, זאת בהעדר הסכם בכתב המסדיר זאת (עדות שטיין בעמ' 26, ש' 18-34).

61. בסופו של יום, שטיין לא יכול היה למסור גרסה סדורה וברורה לעניין היקף העיכוב הנטען בהתקדמות העבודות בפרויקט, שאותו ניתן לזקוף לחובת מחאג'נה, ומשנשאל ישירות לעניין זה ע"י ב"כ הקבלן, הוא השיב "אני לא יכול להגיד לך" (עמ' 31, ש' 9-13). גם כאשר נשאל בשנית על נושא זה, הפעם ישירות ע"י ב"כ מחאג'נה, גם אז לא ידע לתת תשובה עניינית, וכלשונו: "... שאלת בית המשפט לעיכוב, סוג, הגדרת העיכוב אחראי לו עלי [המודד] אני משיב שאני לא יכול להשיב כעת כי אני צריך להסתכל על המיילים, שם כתוב שהציוד עומד ואנשים עומדים" (בעמ' 32 ש' 32-35), על אף שבתחילת עדותו טען שמחאג'נה אחרי לעיכובים אלה.

62. יצוין כי במעמד עדותו ייחס שטיין את העיכוב למחאג'נה בכל הקשור לאזמידים, ובכלל זה עריכתם בכתב יד ולא באופן ממוחשב. ברם, כאשר נשאל האם יש בידיו אסמכתא מטעם המפקח המלמדת על כך שהמודד עבד באופן רשלני או לא הדביק את קצב העבודה, קרי לא מילא אחר הדרישות לתיקון שלאחר קבלת הערות, לא סיפק שטיין תשובה עניינית והדברים שלו מדברים בעד עצמם: "יכול להיות שיש מיילים אני לא זוכר. מה שיש לי פה זה מיילים שיצאו ממני לעלי ומעלי אלי" (עמ' 33, ש' 21-22). אף שניסה לייחס למחאג'נה אשמה לעיכובים בעבודה בשל אי הגשת האזמידים או שינויים שהיו קשורים אליו, עדותו בהקשר זה לא בוססה כדבעי, שכן שטיין בעצמו אישר כי במהלך העבודה היו שינויים בתכניות שמקורם במתכנן ובמפקח, בלא קשר לעבודה של מחאג'נה (ראו מלוא עדותו של שטיין בעמ' 33 לפרט'; כן ראו השינויים בפרויקט כעולה ממוצג ת/3 ).

63. כראיה נוספת להוכחת העיכוב הנטען, הוסיף הקבלן והגיש רישום בדמות תכתובת מייל מיום 25.3.14, שהוחלפה בין שטיין לבין מחאג'נה, עם העתק אליו, ובה הוא מתריע בפני מחאג'נה על אי ההתקדמות בעבודה והפרת הבטחותיו בנדון, מציין כי בשל עיכוב זה מעוכבים כל התשלומים המגיעים לקבלן מהיזם, מוסיף ודורש קבלת אזמידים מסוימים שהוגדרו ונותן בידיו האפשרות להכין את הדרוש ולהגישו. דא עקא, בעוד שהפנייה הנ"ל מלמדת על דרישה של ג'בארין ממחאג'נה להשלמת מדידות ואזמידים, באותה נשימה היא גם מלמדת על התגלעותה של מחלוקת כספית בין הצדדים, המבססת קשר בין אי הגשה או עיכוב בהגשת אזמידים ע"י מחאג'נה לבין המחלוקת הכספית שהתגלעה ביניהם בקשר לאי תשלום התמורה למחאג'נה בגין העבודה. שטיין בעצמו מציין בריש גלי, ביודעו בזמן אמת על קיומה של מחלוקת זו, כי "כל נושא שבינך לאחמד ושאינו בטיפולי לא מעניין אותי ומבחינתי לא צריך לעקב [כך במקור] את העבודה בכלל" (ראו: מוצג ת/7). גם מעדותו של שטיין בפניי עלה, כי הוא ידע בזמן אמת על קיומו של סכסוך כספי בין הצדדים במהלך התקופה שבין החודשים דצמבר 2013- ינואר 2014 (עדות שטיין בעמ' 34, ש' 1-14). עינינו הרואות, כי הקבלן פעל לביצוע הרישומים השונים, כגיבוי לטענותיו כלפי מחאג'נה והקשורים לעיכוב בעבודות, בעוד שרישומים אלה מתעלמים מהסכסוך הכספי שנתגלע בינו לבין מחאג'נה ומטענותיו של האחרון בקשר ליתרת התמורה בגין העבודות שלא שולמה לו. נהיר כי רישומים אלה, שהוצגו כחלק ממארג ראיותיו של הקבלן וערוכות בידיו או בידי גורמים מטעמו, אינן ראיות אפקטיביות ומספקות להוכחת גרסת הקבלן, בין היתר, משום שהם אינם מעידים על העיכוב הנטען, לא כל שכן היקפו, שגרם מחאג'נה לפרויקט, או לעיכוב התשלומים מהיזם לקבלן, כטענת ג'בארין.

64. לא ניתן להתעלם מהעובדה, שהקבלן שאמנם צירף פרוטוקולים ומסמכים נוספים עליהם עמדתי לעיל, נמנע מלהציג יומני עבודה שניהלה החברה הקבלנית מטעמו והמלמדים על מהלך הדברים וההתרחשויות באתר בזמן אמת. כאשר נחקר שטיין בנושא זה, הוא אישר כי ניהל יומני עבודה, שלא הוגשו כראיה מטעם הקבלן, והמצויים בידיהם של הקבלן או המפקח איגור מטעם היזם. אף אם היו מוצגים יומני העבודה, שטיין העיד באופן תמוה כי הוא נמנע מלרשום בהם דבר על קיומם של בעיות באתר העבודה, והדבר אומר דרשני. יוצא, אפוא, שהרישום אשר הוצג בפני אינו אלא רישום סלקטיבי, שעריכתו החלה בשלב מאוחר של הפרויקט ורק לאחר שמחאג'נה עבד חודשים רבים במדידה, וככל הנראה רק בעקבות הסכסוך הכספי שהתגלע בין הצדדים (ראו עדות שטיין בעניין יומני העבודה בעמ' 34, ש' 25-35 ועמ' 35, ש' 1-6).

65. בקיבוץ כל האמור לעיל, שוכנעתי כי דין גרסת ג'בארין בדבר עיכוב בעבודה שנגרם באשמת מחאג'נה, להידחות.

הליך פשרה בין הצדדים - הפגישה במשרדו של מחאג'נה

66. כבר על ההתחלה ייאמר, כי אני מקבלת את גרסת מחאג'נה ולפיה עקב סכסוך כספי שהתגלע בינו לבין ג'בארין, הם נפגשו יחד עם אחרים במשרדו של מחאג'נה ובמעמד זה לובנו המחלוקות ביניהם; גרסה אשר מוכחשת ע"י ג'בארין. להוכחת גרסתו, הביא מחאג'נה שני עדים מטעמו, שהם קרובי משפחתו, אשר נחקרו על דוכן העדים. בעדותו, מסר סעיד כי ניסה לגשר בין הצדדים, זאת לאחר פנייתו של ג'בארין אליו בעניין זה. כן אישר הלה, שגרסת מחאג'נה בדבר מסירת החומר לידי הקבלן ואחיו, אוששה על ידי שני האחרונים במסגרת בירור שהוא ערך מולם ימים ספורים לאחר הפגישה הנ"ל. כן מסר סעיד בעדותו, כי שני הנ"ל אישרו את המשך העבודה לאחר קבלת החומרים. מעדותו של סעיד ניתן ללמוד, כי נושא האזמידים היה הנושא המרכזי שבמחלוקת בין הצדדים, בשלב בו נעשה ניסיון לגשר ביניהם. כן עלה מעדותו, כי לאחר הפגישה נמשכו היחסים החוזיים בין הצדדים וכי באותה פגישה דנו הצדדים גם בסוגיית אי תשלום התמורה למחאג'נה בסך של 130 אלף ₪ (ראו עדות סעיד בעמ' 5-8 לפרט').

67. לא נעלם מעיני הקשר המשפחתי בין העד סעיד לבין מחאג'נה (בני דודים). אלא, שחרף הכחשת הפגישה במשרדו של מחאג'נה, בפועל עת עמד ג'בארין על דוכן העדים הוא הודה שפגישה זו אכן התקיימה ואף הוסיף ומסר, כי היא נועדה לקבלת החומר מידיו של מחאג'נה, אשר הבטיח למסור להם את תכניות האזמיד, אך באותה נשימה הכחיש ג'בארין כי שבוע לאחר הפגישה, אחיו טאהא קיבל לידיו את האזמידים ממחאג'נה (ראו עדות הקבלן בעמ' 50, ש' 6-14). אך כפי שציינתי לעיל, מצאתי לקבל את גרסת מחאג'נה בכל הקשור לפגישה האמורה והתנהלות הצדדים לאחריה, ובכלל זה המשך ההתקשרות החוזית ביניהם.

האם מחאג'נה ברח מאתר העבודה או שמא מדובר במסירה מוסכמת ממודד יוצא למודד נכנס

68. טענה מרכזית נוספת שהעלה הקבלן היא, כי מחאג'נה ברח מהשטח ונעלם, לאחר שקיבל לידיו את השיקים בגין התמורה החוזית. אקדים ואומר, כי טענה זו קרסה אחר שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית, ואנמק.
69. גרסה זו הופרכה בעדותו של שטיין המאשרת מסירת האזמידים לידי המודד הנכנס והמעידה על מסירה מסודרת של העבודות ממחאג'נה למודד המחליף אליאס וזאת בסוף חודש מאי -תחילת יוני 2014, באופן השולל טענת ההיעלמות והנטישה של האתר.

70. זאת ועוד, כאשר נחקר הקבלן ביחס לטענה זו, הוא מסר תחילה כי מיד לאחר העברת התשלום בשיקים ליד מחאג'נה הוא נעלם מן השטח, ואולם בהמשך עדותו, כאשר עומת עם האמור בחוות הדעת שהוגשה מטעמו וגם עם דוח הנוכחות שהוגש כחלק מחומר הראיות בתיק, המלמדים על נוכחותו של מחאג'נה באתר העבודה בחודשים אפריל ומאי 2014 (9 ו- 11 ימים, בהתאמה), שינה הקבלן את גרסתו והעיד "נכון, אני לא יכול להעלים עובדות ... הוא המשיך לעבוד בחודש אפריל-מאי ואחר זה נעלם". סתירה זו בעדותו של הקבלן מחלישה עד מאוד את גרסתו באשר לטענתו בדבר עזיבת מחאג'נה את אתר העבודה. מה גם, שהעדויות אשר הובאו לפניי מלמדות, כי אחר פרוץ הסכסוך הכספי בין הצדדים והנוגע לאי תשלום התמורה למחאג'נה בגין עבודות המדידה, פעל הקבלן להחלפת מחאג'נה במודד אחר וכי נעשה תהליך מסירת עבודה מסודר בין מחאג'נה לבין המודד המחליף (אליאס). בעניין זה אני מפנה לעדותו של הקבלן (עמ' 49, ש' 23-28) ולפיה הוא מאשר, כי מחאג'נה אכן התייצב לפגישה משותפת עם המודד המחליף.

71. גם העד טאהא מטעם הקבלן נשאל על אודות הטענה, כי מחאג'נה עזב את אתר העבודה ובתשובה לכך הוא התחמק מלאשר, כי מחאג'נה נכח באתר בחודשים אפריל-מאי 2014, אף שהקבלן בעצמו הודה בכך כמצוטט למעלה, והודה כי מחאג'נה חזר בשלב הפגישה עם המודד המחליף בלבד (ראו עדות טאהא בעמ' 64, ש' 20-26). יתרה מכך, הוא נחקר בדבר היקף העבודה שביצע מחאג'נה עד למועד העזיבה הנטען, וניסה בעדותו לייחס למחאג'נה באופן מופגן את האחריות למלוא הנזק הנטען. אלא, שכאשר הוא נשאל האם קיבל ג'בארין תשלום כספי במהלך תקופת עבודתו של מחאג'נה, התחמק טאהא מלתת תשובה כאשר ענה "אני לא יודע", ובד בבד מסר גרסה מתפתלת לעניין מידת מעורבותו בהיבט החשבונאי מול החברה היזמית ברזאני (שם, ש' 1-15).

72. על האמור אוסיף, כי בניגוד לשאר העדויות שנשמעו בתיק, ובכלל זה עדויותיהם של הקבלן, שטיין והמודד אליאס שאישרו כולם פה אחד כי היו עיכובים אחרים בפרויקט, מסר טאהא בנושא זה גרסה מגמתית המחלישה באופן ניכר ממידת האותנטיות של הגרסה הנמסרת על ידו ולפיה לא היו עיכובים חוץ מהעיכוב בעבודה של מחאג'נה (שם ש' 31-35 ועמ' 65, ש' 1).

73. ניתן לסכם פרק זה ולומר, כי גם טענות הקבלן בדבר היעלמות מחאג'נה ובריחתו מהאתר וכן אי מסירה מסודרת ומוסכמת של העבודה בין המודדים, היוצא והנכנס, לא הוכחו ודינן דחייה.

עיכוב במסירת החומר לידי המודד המחליף אליאס והוכחת טעויות בסימונים ובמדידות

74. שטיין העיד על פגישה נוספת שהתקיימה בחודש יוני 2014 ואשר נועדה להסדיר את מסירת העבודות לידי המודד הנכנס אליאס, זאת לאחר שמחאג'נה הפסיק לעבוד בסמוך ליום 25.5.14. לפי עדות שטיין, במעמד פגישה זו הוסבר למחאג'נה מהות החומר הדרוש להעברה לידי המודד המחליף והדבר מצא ביטוי ברישום שנערך על ידי מחאג'נה עצמו (ת/9). מדובר 'בזנבות' של עבודה שלא הושלמה על ידי מחאג'נה, כפי שעלה מעדותו של שטיין (עמ' 30, ש' 31-35 ועמ' 31, ש' 1-8). בעניין ביצוע ומסירת האזמידים והאיזונים, שטיין העיד כי "בשורה התחתונה הוא [מחאג'נה] עשה". עוד נשאל שטיין ע"י בית המשפט, האם הוא יכול לומר אחרי כמה זמן ביצע מחאג'נה את המבוקש ביחס לאיזונים, מסר הלה תשובה המלמדת כי בפועל העבודות בפרויקט המשיכו להתבצע כשורה, חרף טענת הקבלן לאי מסירת האיזונים במועד, וכדבריו "גם אחרי שהיה לי איזונים למשך ימים, שכנעתי את המפקח שיתן לי להמשיך לעבוד והאיזון בדרך והוא הסכים אחרת בכלל היינו עומדים". אשר לעניין האזמידים, שטיין לא ידע למסור מידע איזה חלק מהעבודה ביצע מחאג'נה ואיזה חלק בוצע ע"י המודד המחליף אליאס (עדותו של שטיין בעמ' 35, ש' 7-26).

75. מעיון ברישום שערך מחאג'נה והמעלה על הכתב סיכום של הפגישה מיום 9.6.14 ( ת/9) עולה, כי נערך תיעוד לאזמידים הדרושים ולמועד המסירה רק ביחס ל- "אזמד תשתיות לרחבה ביוב+ניקוז+מים+ בזק...", ואילו ביתר הרישום הכלול במוצג ת/9 לא פורטו מועדים כלל ועיקר. עוד נרשמה ההערה "בכביש 27 חסר + חלק מכביש 10 (חסר HOT + בזק)" ולצידה נכתב השם "עלי". לאור אופן הרישום האמור, אין בידי לקבוע כי כל הכלול והכתוב במוצג ת/9 הוא תיעוד לאזמידים שמחאג'נה התחייב לספק, ולא קיים.

76. לסיכום נקודה זו - מעדותו של שטיין בפניי עולה, כי מחאג'נה ביצע בסופו של יום את עבודות האיזונים והאזמידים. עוד אישר שטיין בעדותו, שגם אם היה עיכוב בעבודות מצד מחאג'נה, החומר נמסר כהלכה והועבר אל המודד הנכנס אליאס, בין אם על ידי מחאג'נה, שטיין או טאהא (עדות שטיין בעמ' 35 לפרט').

77. גם המודד הנכנס אליאס נשאל בעניין זה והלה אישר, כי אכן נערכה פגישה באתר ומטרתה "מסירת שטח" מהמודד היוצא מחאג'נה (עמ' 51, ש' 26-34). עוד הוא מסר בעדותו, כי במעמד הפגישה הנ"ל התחייב מחאג'נה למסור את החומר אשר תועד בכתב בסיכום הפגישה (ת/9). בניגוד לעדות הקבלן, העיד המודד אליאס כי לא כל שלב חייב אזמיד משלו וכי אזמיד יכול להיות מבוצע לאחר סיום העבודות (עמ' 52, ש' 25-26). עוד העיד המודד אליאס, כי במועד כניסתו לאתר, ביצע קודמו- המודד היוצא מחאג'נה- את כל העבודות עד לשלב ההרחבה והן "קירות פיתוח, תשתיות, מים, ביוב, ניקוז, חשמל" (שם, ש' 22 וש' 30-31). הוא גם חיזק את גרסתו של מחאג'נה, שעה שהעיד כי כבר במעמד הפגישה הראשונה מסר לו מחאג'נה את "התוכניות" וכי "הוא התחייב בזמן של שבועיים נדמה לי שימסור לי את התוכניות האלה, בפועל זה לקח הרבה יותר זמן, כחודשיים שלושה" (שם, ש' 31-35). עוד הוסיף המודד אליאס, כי מחאג'נה וג'בארין העבירו לו במייל את התכניות (עמ' 53, ש' 9). לאור עדות זו, ניתן לקבוע כי המודד אליאס קיבל את החומר משני בעלי הדין.

78. כאן המקום לציין, כי אין בידי לקבל את עדותו של טאהא, שהכחיש קבלת אזמידים אף לא חלקיים ממחאג'נה, ואישר רק קבלת סימונים או סקיצות ב-3 הזדמנויות שונות, שכן הכחשה זו הייתה מגמתית ועמדה בסתירה גמורה ליתר העדויות שהובאו על ידי הקבלן ואף אינה מתיישבת עם עדות המודד המחליף אליאס שאישר כאמור מסירת אזמידים חלקיים.

79. יתר-על-כן, לא ראיתי בעדותו של ג'מיל מטעם הקבלן כדי לחזק את גרסת האחרון, שכן לא הייתה לג'מיל ידיעה אישית בנושא מסירת החומר למודד המחליף אליאס (ראו מלוא עדותו של ג'מיל בעמ' 71-73 לפרוט').

80. על אף האמור עד כה, חומר הראיות שהונח לפניי מוביל למסקנה, שיש מקום לזקוף לחובתו של מחאג'נה עיכוב מסוים במסירת חלק מהחומר וכן הצורך בביצוע תיקונים ו/או השלמות, כפי שעלה מעדותו של המודד המחליף אליאס, שהתרשמתי לחיוב ממהימנות עדותו וראיתי לתת בה אימון מלא. המודד אליאס העיד כי "... אחרי שקיבלנו את התוכניות הוגשו אותן תוכניות לפיתוח ע"י אחמד, אמרו לו שחסרים הרבה דברים, עשינו גם השלמות נוספות בשטח ובתוכניות ונתונים שהיו צריכים להכניס לתוכניות כמו צינורות, השלמות כדי שהפיקוח יקבל את זה. היינו אמורים לתקן את התוכניות ולעשות אותן מחדש. זה בקשר לאזמדים ." (עמ' 52 ש' 33-35 ועמ' 53, ש' 1-2).

81. גם שטיין נשאל בעדותו על אודות עבודה לקויה בדמות סימון שגוי של עבודות אבן אשר בוצעו בחודש מאי 2014 באתר העבודה והועלו על הכתב במסגרת מוצג ת/8, ששטיין ערך והמלמד על טעויות בביצוע המדידות הקשורות לסימונים (עדות שטיין בעמ' 30, ש' 20-30), שגם לגביהן ערך המודד המחליף אליאס רישום נוסף במסגרת מוצג ת/11 ובו תיעד את ההפרשים במדידות וכן הנזקים שנגרמו כתוצאה מטעויות אלה. אמנם, כאשר נחקר המודד אליאס בנושא זה הוא לא ידע לייחס למחאג'נה חלק מוגדר וברור באחריות לטעויות אלו וגם לא שלל כי טעויות אלו מקורן בביצוע לקוי ורשלני (ראו עדות המודד אליאס בעמ' 54 לפרט' בעניין טעויות בתכניות העידות ובנושא ההפרשים בגבהים בעמודי התאורה). יחד עם זאת, אין ספק כי המודד אליאס אישר בעדותו את תרומתו של מחאג'נה להתרחשות טעויות ונזקים אלה, שבהם אדון בפרק העוסק בסוגיית הנזק ושיעור הפיצוי.
82. יתר-על-כן, מעדותו של המודד אליאס ניתן ללמוד כי היקף העבודה אשר ביצע מחאג'נה בשטח ההרחבה עד לשלב בו החליפו המודד אליאס ונכנס לאתר במקומו, אינו כפי שהעיד הקבלן במעמד חקירתו הנגדית, אלא מדובר בשיעור גבוה יותר המגיע לכדי 80% מהעבודות שבהרחבה (העבודות בקיבוץ בוצעו על ידי המודד אליאס). עוד מלמדת עדותו של אליאס, כי העבודה שביצע בפרויקט עבור הקבלן לאחר שהחליף את מחאג'נה אינה אלא בבחינת השלמת דברים סופיים, הא ותו לא (עמ' 53, ש' 20 ואילך). כן אישר המודד אליאס, כי מתוך כל התקופה בה הוא עבד בפרויקט, היקף זמן העבודה בהרחבה היה קטן. חרף זאת, הוא המשיך והעיד אף שפרק הזמן היה קצר, אלא שהעבודה הייתה רבה לאור טעויות בגבהים שנתגלו בעמודי התאורה ואשר מחאג'נה היה אחראי על ביצוען והיה צורך לתקנן. חרף האמור, המודד אליאס לא ידע לומר באופן חד משמעי, האם מדובר בטעות שמחאג'נה לבדו אחראי לה, או שמא מדובר בטעות בביצוע. מפאת חשיבות הדברים יובא להלן ציטוט מעדות המודד אליאס בנוגע לטעיות שנתגלו עם כניסתו לאתר העבודה במקום מחאג'נה: "תכניות עידות שהוא נתן להרחבה היו שגויות והיינו צריכים לבצע את המדידה מחדש, לשרטט מחדש, עד שקיבלנו חודשיים שלוש, עד שאנחנו שעשינו בעצמנו לקח זמן, שבועיים-שלוש שבועות עד שתיקנו, עיקר העיכוב זה כתוצאה מהתכניות. עיכוב של כמה חודשים עד שקיבלנו את התכניות ואז שבועיים". מעדות זו ניתן ללמוד כי מחאג'נה אחראי לעיכוב בן כ- 3.5 חודשים במסירה, ולכך אתייחס בהרחבה בהמשך בפרק הדן בנזק ובשאלת הפיצוי.

83. לסיכום פרק זה: ממקבץ הראיות והעדויות שהובאו לפניי ע"י הצדדים הוכח כי היה עיכוב מסוים במסירת מלוא החומר על ידי מחאג'נה למודד המחליף אליאס , אלא שאין מדובר באי מסירת חומר כלל, כפי שגם לא מדובר בהיעלמות או בבריחה מאתר העבודה, כנטען על ידי הקבלן. נהפוך הוא, מחאג'נה היה שותף להליך מסירה מסודר שנעשה אל מול המודד המחליף, וככל שהיה עיכוב מסוים בכך, הרי יש מקום לבחון האם עיכוב זה גרם נזק ובאם כן - מהו שיעור הנזק המוכח. אשר לטעויות שהיו והנוגעות לעמודי התאורה באתר העבודה, המודד אליאס לא ייחס למחאג'נה אחריות מוגדרת וברורה להתרחשות טעויות אלו, לא כל שכן, לכמת אותה בשיעור מסוים, ובאשר לטעויות בתכניות העידות (האזמידים), הוא העיד כי נדרש לבצע תיקונים שנמשכו כ- 3.5 חודשים.

סיכום שאלת האחריות, ההפרה החוזית והרשלנות

84. המסכת הראייתית שהביאו הצדדים בתיק זה מלמדת, כי אף שההסכם בין הקבלן ליזם ברזאני, ולפיו התחייב הראשון לסיים את הפרויקט תוך 5 חודשים, תוך נקיבת מועד לתחילת ביצוע העבודות, בפועל החל הקבלן בעבודות לאחר חודש ימים מהמועד המוסכם, בלא שהוכח קשר ישיר בין דחיית מועד תחילת העבודות להפרות כלשהן מצדו של מחאג'נה (ראו עדות הקבלן בעמ' 41, ש' 1-2 וש' 35 ועמ' 41 לפרט'). עוד הוכח בפניי, כי על אף שהקבלן התחייב לבצע את העבודות במשמרות, בפועל עבודה זו, אם בכלל, הייתה דלה (עדות הקבלן בעמד 43, ש' 1-11; כן עדות טאהא בעמ' 63, ש' 26-35). אף אם אקבל את גרסת הקבלן, לפיה מחאג'נה הפר את התחייבויותיו כלפיו, הרי הוכח כי הקבלן לא פעל להקטנת הנזק, זאת בהינתן עדותו של האחרון כי הבחין שמחאג'נה הפר את ההסכם ביניהם ועבד ברשלנות כבר מחודש אוקטובר 2013, ולמרות זאת הוא המשיך את ההתקשרות עמו משך 8 חודשים נוספים (עד לחודשים מאי-יוני 2014), והנימוקים אשר העלה הקבלן להסבר התנהלות זו, לאו נימוקים משכנעים הם (ראו עדות הקבלן בעמ' 43, ש' 12-31). גם המודד אליאס נחקר לעניין לוח הזמנים ומידת סבירותו והוא העריך, כי פרק הזמן הסביר לביצוע העבודות מושא הסכם מעין זה הוא כשנה (ללא עיכובים ושינויים), וכאשר עומת עם התחייבות הקבלן לבצע את העבודה בתוך חמישה חודשים בלבד, רק אז השיב שהדבר תלוי בכמות הצוות שיגויס לביצוע העבודות. אלא, שאליאס בעדותו חיזק את גרסת מחאג'נה ולפיה בפועל מטעם הקבלן לא בוצעו עבודות לילה בפרויקט (עמ' 55, ש' 1-18).

85. זאת ועוד, הפרוטוקולים שנערכו ע"י שטיין מטעם הקבלן לא ביססו את טענת האחרון כי מחאג'נה הוא האחראי למלוא, או למצער, למרבית העיכוב בעבודה שבמישור היחסים החוזיים בין הקבלן לחברה היזמית ברזאני, וגרסת הקבלן בדבר קשר ישיר בין העיכוב לבין מחאג'נה אינה מתיישבת עם יתר העדויות בתיק.

86. לסיכום ניתן לקבוע, כי למקרא העדויות שבתיק, לא עלה בידי הקבלן להוכיח טענתו לעניין אחריותו המלאה של מחאג'נה לעיכובים בעבודה והפרת ההסכם של הקבלן אל מול היזם או כי מחאג'נה פעל ברשלנות, למעט בעניין 'עלויות התיקון' של חלק מהעבודות כמצוין לעיל.

עיכוב התשלומים על ידי החברה היזמית ברזני והפחתת היקף העבודה

87. אקדים את המאוחר ואומר, כי טענותיו של הקבלן בעניין זה דינן להידחות אף הן, ואפרט.
ראשית, בחקירתו הנגדית עומת הקבלן עם הוראות ההסכם שבינו לבין היזם ברזאני, תוך שנתבקש להפנות לאותה תניה חוזית הקובעת, כי העדרו של אזמיד מהווה תנאי לקבלת תשלום מהיזם, פרט לתשלום הסופי של הגמר, ובתשובה לכך מסר הלה את הדברים הבאים, המדגישים את הטעם שבשלו שומה היה על הקבלן להביא לעדות מטעמו את המפקח איגור מטעם היזם על מנת שיעיד על הנוהל לו טוען הקבלן: "זה לא נכתב, זה כללים שמבקש המפקח. היזם לקח משרד שעבד איתו פרי לנסר לעשות את כל הנושא של הפיקוח והם קובעים את הנהלים שלהם" (עמ' 44, ש' 30-33).

88. עוד היפנה הקבלן בעדותו לפרוטוקולים, שבהם נרשם כי נדרש להמציא אזמיד. ואולם, עיון בפרוטוקולים אלה (מוצג ת/12) מעלה, כי הייתה דרישה להמצאת אזמיד, אך מכאן לא ניתן לגזור המסקנה, כי אי הגשת אזמיד חלקי היווה טעם חוזי לעיכוב בתשלומים מהיזם לקבלן, וממילא לא הוכח כי היו עיכובים כאלה. גם גרסתו של הקבלן, לפיה העבודות נעצרו ע"י המפקח מטעם היזם למשך ימים בשל אי הגשת האזמיד, גם היא לא בוססה בראיות (עמ' 45, ש' 1-11).

89. לא נעלם מעיניי כי הפרוטוקולים הנ"ל מלמדים על כך, ששטיין התריע בפני מחאג'נה על עיכוב תשלומים ע"י החברה היזמית, ברם אין בכך די על מנת לבסס עיכוב בפועל, שכן שומה היה על הקבלן להביא ראיות המוכיחות שעיכוב כזה אכן התרחש בפועל. עוד נשען הקבלן על תכתובות מייל (ת/12), שלטענתו, נערכו בזמן שמחאג'נה 'ברח ונעלם' מהשטח ובמקומו נכנס המודד אליאס (ראו למשל תכתובות מייל מהתאריכים 24.6.14, 10.7.14 ו- 20.8.14 ; מוצג ת/12). מדובר בדרישה להמצאת תכניות ו/או אזמידים וכן התרעה שבמידה ואלה לא יתקבלו, לא תחל בדיקת החשבוניות, אך אין בכל אלה כדי להוות הוכחה לעיכוב התשלום בפועל.

90. במהלך חקירתו, דבק הקבלן בגרסתו ולפיה היה עיכוב בתשלומים שנתקבלו מהיזם, תוך שהוא מפנה לאותם סעיפים שבהסכם שלו עם היזם, הנוגעים לתוספת תשלום בשיעור 15% בגין עבודות למשטרה והצבא, שלא שולמו לו לאור העיכוב שלטענתו מחאג'נה גרם. ברם, כאשר הוא עומת עם רשימת התשלומים שהוא בעצמו הגיש והמעידה כי התשלומים שולמו לו במועדם, או אז העלה גרסה חדשה מתפתחת שאין בידי לקבלה ולפיה "העיכוב לא היה רק בבחינת התשלום" וכדבריו "... העיכובים גם היו בתוך החוזה ביצוע וכי התשלום שלי היה על פי חוזים כי העבודה פאושלית לא רק בתשלום עצמו" (עמ' 44, ש' 6 ואילך).

91. יודגש, כי מעיון בריכוז התקבולים (נ/2) שהוגש כראיה בתיק עולים שני נתונים חשובים: הראשון- ההשוואה בין תאריכי התשלום על פי החוזה לבין תאריכי התשלום בפועל מפריכה את טענת הקבלן, כי היה עיכוב בתשלומים שנתקבלו מהחברה היזמית כתוצאה מהפרת ההסכם ע"י מחאג'נה ועקב רשלנותו וחוסר מקצועיותו. הריכוז האמור מלמד, כי עיכוב בתשלומים לא היה כלל ועיקר. השני -מריכוז התקבולים אף עולה כי, כלל לא הייתה הפחתה בסכום התמורה ששולמה בפועל לקבלן, זאת בהשוואה לסכום התמורה הנקוב בחוזה ההתקשרות בינו לבין היזם ברזאני (לקבלן שולם סכום של כ- 6 מיליון ₪ ו- 75 אלף).

92. יתר-על-כן, הקבלן הכחיש בעדותו כי מחאג'נה פנה אליו בחודש אפריל 2014 בדרישה לשלם לו את הכספים המגיעים לו תמורת העבודה שהוא ביצע באתר. כן הכחיש כי הוא חייב לו כספים וזאת לאור אופי ההתקשרות ביניהם (הסכם פאושלי), כשהתשלום הוא בהתאם לביצוע, ומשלא עמד מחאג'נה בעריכת המדידות כדבעי, הקבלן לא היה יכול לבצע את העבודה לה התחייב כלפי היזם. מכאן, לשיטת הקבלן, אין זכאות לתשלום. אין בידי לקבל טיעון זה, שכן הקבלן אישר באותה נשימה, כי מחאג'נה אכן פנה לאחיו טאהא בטרוניה על אי התשלום, וכאשר עומת בשנית עם טבלת התקבולים, הוא היפנה ללוח סילוקין המעיד על שלבי הביצוע והוסיף וטען, כי כל עוד מחאג'נה לא מסר לו את התיעוד, הופחת לו התשלום על ידי היזם, כאשר הסכום המשולם אינו מהווה את מלוא התמורה החוזית לה הוא היה כאי. ברם, טענות אלו אין בידי לקבל משלא צירף הקבלן את 'לוח הסילוקין', שאליו הפנה בעדותו כאמור לעיל ואשר מוכיח את גרסתו (עדות הקבלן בעמ' 45, ש' 12 ואילך).

93. כאשר נתבקש הקבלן לומר מהו שיעור הביצוע בפועל של החברה שלו במועד בו הפסיק מחאג'נה את העבודות ועזב את השטח, כטענתו, השיב הלה "אני לא יודע". ובהמשך, עת נשאל איזה חלק מהעבודה בוצע בפועל, הוא השיב "בסוף העבודה עשיתי הכל ... אני לא יודע להעריך דבר כזה" (עמ' 47, ש' 21-35). עוד הוא נשאל כמה שולם לו עד לאותו שלב ע"י היזם, הלה השיב "מה שיש בטבלה. אבל מה שבטבלה לא מתעד את האמת כי היו עיכובים לא היו משלמים לי את כל האחוזים על פי הטבלה". מילים אחרות, הטבלה שהקבלן בעצמו צירף כחלק מראיותיו הינה חלקית בלבד ואינה משקפת את התשלום המלא. לבסוף, מסר הקבלן כי בסופו של יום בוצע כ- 25% מהעבודות (עמ' 48). לא ראיתי לקבל עדות זו, משום שבסופו של יום הקבלן הודה בריש גלי, שהעיכוב בעבודה לא היה רק באשמתו של מחאג'נה וכי היו סיבות אחרות לעיכוב, וכדבריו "יש דברים אחרים שהם גרמו אחר כך בתקופה שעלי לא היה, הגענו לשלב שהיה קו תשם של נפט, שהיינו צריכים לקבל שעיכב אותנו. בסופו של דבר, נראה שהעבודה נמשכה הרבה אבל זה היה דבר קטן לא היה ניתן לסגור חשבון בלי זה. הייתה עוד תקלה בתוך הקיבוץ, אבל אלו דברים ממוקדים שחשבון התעכב בגללם" ( עדות הקבלן בעמ' 48, ש' 23-35 ובעמ' 49 לפרט').

94. בין שאר ראיותיו לעניין הפסדיו, ביקש הקבלן להישען גם על הקביעה של המומחה פאהום מטעמו, לפיה הפיגור בעבודה גרם לעיכוב בקבלת כספים במישור היחסים החוזיים שבין היזם ברזאני לבין הקבלן (ראו סעיפים א ו-ב' לפרק "ריכוז כללי בטבלה" בעמ' 11 לחוות דעת המומחה פאהום). ואולם, התברר כי חוות דעת המומחה פאהום אינה עומדת על קרקע יציבה, שעה שהלה נשאל בחקירה נגדית, האם הוא בדק קיומם של עיכובים בתשלומים בפועל כתוצאה מהעבודה של מחאג'נה, ובתשובה לכך הוא היפנה למייל מחודש אוגוסט 2014 כחלק ממוצג ת/12 (דף אחרון), מבלי שהדבר מתיישב עם ריכוז התקבולים עליו כבר עמדתי קודם לכן. עוד אישר המומחה פאהום כי ההיבט הכספי לא נבדק על ידו, וכאשר הקשו עליו בחקירה הנגדית והוא עומת ישירות עם העולה מריכוז התקבולים, סירב הלה לענות על השאלות המופנות אליו (ראו עדות פאהום בעמ' 81-82).

95. גם המודד אליאס, שבתחילת עדותו קשר בין העיכוב בתשלום לבין מחאג'נה, שינה בהמשך מגרסתו, כאשר הוא נדרש להראות כיצד הדבר משתקף בחשבונות, הוא הודה כי אין לו ידיעה על כך משלא עסק בצד החשבונאי, וכדבריו "אמרו שהיו עיכובים בתשלום כי היו עיכובים באזמדים" (עמ' 56, ש' 1-10). נהיר כי עדותו בעניין זה מהווה עדות מפי השמועה אסורה שאין לקבלה.

96. אשר להפחתת היקף העבודות, לא היה די בראיות שהביא הקבלן כדי לבסס טענה זו. כך למשל, לא ניתן לקבוע על סמך עדותו של שטיין, כי הפחתת העבודה הייתה כתוצאה מההפרות המיוחסות למחאג'נה. כך גם, לא ידע שטיין להגדיר את חלקו של מחאג'נה בגרימת הפחתת העבודות הנטענת (עמ' 36, ש' 1-13). אם לא די בכך, גם כאשר נשאל הקבלן בחקירה נגדית, האם יש ברשותו ראיה בכתב המוכיחה שמחאג'נה אחראי להפחתת היקף העבודה על ידי היזם, הוא הפנה לפרוטוקולים של שטיין, ומשנתבקש להפנות לפרוטוקול אחד המעיד על מימוש ההפחתה הנטענת, עלה מעדותו שאין בידו ראיה שכזאת, וכלשונו: "אני אשלח לך אם אתה רוצה" (עמ' 50, ש' 15-19).

97. ניתן לסכם נקודה זו ולומר כי, גם טענתו המרכזית של הקבלן ולפיה מחאג'נה היסב לו הפסד כספי המתבטא בעיכוב בתשלומים מהיזם והפחתת היקף העבודות, קרסה לחלוטין, והיא נדחית על ידי בהעדר הוכחה.

שאלת הנזקים והפיצוי

98. במסגרת סיכומיו טוען הקבלן, כי יש לקבל את תביעתו במלואה ולחייב את המודד בנזקים וההפסדים המלאים הנקובים בחוות הדעת שהוגשו מטעמו והערוכות בידי המומחה פאהום והכלכלן זועבי, והמסתכמים בסכום העולה על 2 מיליון ₪. לגישתו, יש במסכת הראיות שהובאו על ידו בפני בית המשפט כדי להוות מסד נתונים מספק ומדויק לגובה הנזק שנגרם ע"י מחאג'נה.

99. לחלופין, טוען הקבלן כי, ככל שביהמ"ש יסבור שקיים קושי להוכיח את הנזק בדייקנות הדרושה לכך, יש מקום להפעלת סמכותו להערכת הנזק על דרך האומדנה וכך מתבקש מותב זה לעשות, תוך שהקבלן מפנה לפסיקה התומכת בעמדתו זו בדבר הערכה גלובלית.

100. דעתי היא שאין די במסכת הראיות שהוצגה לפניי, לא כל שכן בעדויות המומחים מטעם הקבלן שנשמעו לפניי, על מנת לבסס את המסד הראייתי הדרוש להוכחת הנזק הנטען, במלואו. יחד עם זאת, סבורה אני כי יש מקום במקרה דנן לפסוק לקבלן פיצוי על דרך האומדנה על יסוד השיקולים שאליהם אתייחס בדיון כאן.

101. בפתח הדברים ייאמר, כי טענתו של מחאג'נה ולפיה אין לייחס משקל ראייתי לשתי חוות דעת המומחים מטעם הקבלן, מאחר והן אינן עומדות במבחני הפסיקה משהן אינן מבוססות על נתונים אמפיריים, יש לה על מה לסמוך. בעניין זה דעתי היא, שבנסיבות המקרה דנן לא ניתן לאמוד את גובה הפיצוי המגיע לקבלן על בסיס שתי חוות דעת אלו.

102. לפני שאעמוד בהרחבה על חוות דעת המומחים מטעם הקבלן ועדויותיהם בפניי יש לציין, כי במסגרת הוכחת יסוד הנזק בעוולת הרשלנות, הכלל הוא כי על התובע להוכיח, בשלב ראשון, את היקפו ומידתו של הנזק שנגרם לו (תיחום הנזק) ובשלב השני, עליו להוכיח את שיעור הפיצויים להם הוא זכאי בגין הנזק שנגרם לו (כימות הנזק). בעניין זה נפסק כי עוולת הרשלנות כוללת, כאחד מיסודות האחריות, קיומו של נזק. יסוד זה מעורר שתי שאלות עקרוניות: האחת, קביעת היקפו ומידתו של הנזק שבגין התרחשותו אחראי המזיק. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתה מאתרים את הנזקים שנגרמו על ידי ההתרשלות תוך ייחוד אותם נזקים שבגינם מוטלת אחריות ברשלנות. השנייה, קביעת שיעור הפיצויים שהניזוק זכאי לו בגין הנזק שנגרם לו. זוהי שאלה של כימות ושומה, אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף שיש בהם כדי לפצות את הניזוק. כלל זה חל גם בתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה: "נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו... " (ראו: ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ' נ' יוסף רוזנבוים (ניתן ביום 6.2.06), פיסקה 9; ע"א 601/75 שלמה ו-אורי אריאל נ' צורי ויהודית קירשנבאום (ניתן ביום 05.6.1977)).

103. עם זאת, קיימים מקרים מסוימים בהם רשאי בית המשפט לפסוק על דרך האומדן כפי שנפסק לא אחת:

"באותם המקרים, בהם- לאור טבעו ואופיו של הנזק- ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע - התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם- לאור טבעו ואופיו של הנזק- קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר. על- כן נפסק, כי "מכיוון שלא ניתן היה במקרה דנא להוכיח במדוייק את שיעור הנזק, רשאי היה בית המשפט המחוזי לעשות אומדן של הנזק" [ע"א (חיפה) 27429-10-11 פלפלת שירותי הסעדה בע"מ נ' קבוצת פיוז'ן השקעות בע"מ (ניתן ביום 28.02.2012)).
104. נטל ההוכחה בדבר שיעור הנזק אינו אחיד בכל הנסיבות, והוא מותאם למידת הקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות אמינות ומדויקות על היקף הפגיעה שספג הנפגע. נפסק בע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע (ניתן ביום 09.3.1981) כי "על פי עיקרון זה, את שיעור הנזק- כמו את עצם גרימתו- יש להוכיח בדרגת ודאות סבירה". כלומר, באותה מידת הסתברות שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון, כאשר הנטייה להשתמש בשיקול דעת לפסיקה על דרך האומדנה, בולטת כשנהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכשהפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות, אינו פער גדול, במיוחד וכאשר ביהמ"ש נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק הבא בעיקר כדי ליתן תשובה ראויה במקרים קונקרטיים (ראו: ע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (ניתן ביום 11.11.2010)).

105. נחזור לענייננו - הקבלן נשען כאמור על שתי חוות דעת של מומחים מטעמו: הראשונה - חוות דעתו של מר טארק פאהום, מהנדס בניין בהכשרתו ; והשנייה - חוות דעתו של הכלכלן, מר אמיר זועבי. חוות הדעת הראשונה של המומחה פאהום נועדה להציג לכאורה את הליקויים במתן שירותי המדידה על ידי מחאג'נה, להם טוען הקבלן, והתנהלות עבודות המדידה שבוצעו על ידו. ואולם, פגם ראשון מוצאת אני בחוות דעת זו, המתבטא בכך שהיא ניתנת על ידי מי שאינו מומחה בעבודות המדידה כלל ועיקר, כאשר נושא חוות הדעת הוא הליקויים בעבודות המדידה. המומחה פאהום נחקר בחקירה נגדית בעניין זה, ולא מצאתי בעדותו כדי לרפא את הפגם האמור, כמו גם אין די בהסתמכות חוות דעתו על תיעוד בכתב כדי להוות נימוק בר קיימא להעדר מומחיותו בתחום המדידה. במענה לשאלת בית המשפט, כיצד ניתן להתייחס למדידות מושא חוות דעתו, כאשר הוא בעצמו נעדר מומחיות בתחום זה, השיב המומחה פאהום "אני לא מדדתי ולא בדקתי מדידה. אפשר לקחת את כל החומר הזה ולטעון שהוא לא נכון אבל תפנה לגורמים מומחים והם יגידו שזה נכון לא ייתכן שימציאו לך מסמך שהוא שקר". נהיר כי תשובה זו אינה נותנת מענה להעדר המומחיות שלו בתחום המדידה וככזו אין בידי לקבלה, וכדבריו: "אני לא מודד מוסמך ואני לא בדקתי תוכניות" (עמ' 75 לפרט', עמ' 76 ש' 1-3 ועמ' 83, ש' 29-35). בנוסף, במצבים בהם נדרש לאתר את הגורם האחראי לעיכוב בלוח זמנים של פרויקט בניה, נדרשת מומחיותו של מומחה ללוחות זמנים (להרחבה בעניין לוחות זמנים בהתאם למורכבות הפרויקט ומידת הפירוט הדרושה ובחינת העיכובים שנגרמים והתלות שביניהם ראו: פרופ' איל זמיר, " חוק חוזה קבלנות", תשל"ד-1974, תשנ"ה (1994), בעמ' 250-252). יתרה מזאת, המומחה פאהום העיד כי הוא לא ניהל בעבר פרויקטים בגודל בו עסקינן אלא "בהיקף יותר קטן", כדבריו. לאור עדות זו, לא ניתן לאמץ חוות דעת הבוחנת את עבודות המדידה בידי מי שאינו מומחה לדבר, גם אם אבחן אותה באספקלריה של לוחות זמנים והאחראיות לעיכוב בהם (ראו עדות המומחה פאהום בעמ' 77 לפרוטוקול ש' 1-22). טעם נוסף לפגם, מצאתי בכך שהחומר עליו נסמך המומחה פאהום, כפי שפורט על ידו בעמ' 2 לחוות הדעת, הוא חלקי ואינו משקף את מלוא התקופה שבה עבד מחאג'נה באתר (מחודש יולי 2013 ואילך).
106. די בטעמים שמניתי לעיל, על מנת להביאני לדחיית חוות הדעת של המומחה פאהום מטעם הקבלן. עם זאת, מאחר וחוות דעת זו דנה גם בנושא "לוחות הזמנים", ובשים לב לפסיקה ולפיה "לוחות זמנים בביצוע פרויקט בנייה ובכלל זה הפעולות שיש לבצע בהכנה ובניהול לוחות זמנים בפרויקט בנייה, הוא עניין שבמומחיות בתחום הנדסת הבניין", אמשיך לדון בחוות הדעת גם לגופה (ראו והשוו: רע"א 9172/17 בולווארד נדל"ן נ' ע.ע. אבו עראס חברה לבניין ופיתוח בע"מ (ניתן ביום 15.2.18)).

107. ייאמר מיד כי אף לאחר שבחנתי את חוות הדעת לגופם של דברים, וכן לאחר ששקלתי את עדותו של המומחה פאהום לפניי, לא שוכנעתי כי חוות דעתו הגשימה את מטרתה, ואבהיר. ראשית, חוות הדעת נסמכה על אותם פרוטוקולים של ישיבות שנערכו ע"י שטיין, מנהל הפרויקט מטעם הקבלן, ואשר הוצגו לעיונו של המומחה פאהום. במסגרת חוות דעתו התייחס המומחה פאהום לתאריכי היעד לסיום עבודות האזמידים, ובגדרם נרשם כי תאריך היעד של האזמידים למערכת ביוב נקבע ליום 19.7.13. ברם, כאשר עומת המומחה פאהום עם העובדה שאינה שנויה במחלוקת לאחר שמיעת העדויות בתיק ובפרט עדות הקבלן, ולפיה עבודות הקבלן בפרויקט ולרבות עבודות המדידות החלו רק בסוף חודש יולי 2013, לא ידע הלה לתת תשובה הסבירה את פער הזמנים והפנה למנהל הפרויקט מטעם הקבלן שהעביר אליו את הפרוטוקולים, דבר הפוגם בחוות הדעת ובמסקנתו של המומחה פאהום, כי עבודות המדידה היו הגורם לעיכוב באישור העבודה מטעם המזמין ובהעברת הכספים והחשבונות לקבלן (ראו פרק א' לחוות דעתו; חקירת המומחה בעמ' 76 לפרוטוקול החל משורה 6 ואילך). עינינו הרואות, כי עסקינן בחוות דעת אשר נערכה על סמך מסמכים בלבד ולא על יסוד מצב הדברים בפועל, וגם מטעם זה לא ראיתי לאמצה.

108. אם לא די בכל האמור עד כה, המומחה פאהום העיד כי הוא לא עיין במלוא הסכם ההתקשרות שנכרת בין הקבלן לבין היזם, עת הוא נתבקש להתייחס ללוח זמנים ובחינת פיגורים של המודד בלבד, היינו ערך את חוות הדעת מבלי שהכיר את המסגרת ההסכמית על בוריה ובפרט לוחות הזמנים בפרויקט הקשורים ישירות לעבודות הקבלן, וכדבריו "יש לי, אבל לא עיינתי עד הסוף, זה לא התחום שלי. היו רק את הפיגורים של המודד לא נכנסתי לעומק של החוזה [...] אני לא ראיתי, אבל ידעתי שצריך לגמור את העבודה כמה שיותר מהר כי יש לוח זמנים. אני לא התעמקתי בזה כי זה לא התחום שהתבקשתי לבדוק [...] הגדרה של הפיגור של הקבלן אני לא הכנסתי בחוות הדעת אלא אני הכנסתי ספציפי לדברים של המודד" (עמ' 78, ש' 1-2, ש' 5-6 וש' 15-16).

109. זאת ועוד, המומחה פאהום נשאל בעדותו האם ניתוק עבודתו של מחאג'נה מיתר הפרמטרים הנוספים ותחימת גדרי הנזק שנגרם על ידו בסכום של 260 אלף ₪ הינה אפשרית, ועל כך הוא השיב בחיוב (עמ' 79 ש' 1-6). עם זאת, אין בידי לקבל קביעה זו של המומחה פאהום, משום שמדובר במסקנה שלו המבוססת על מידע ונתונים שנתקבלו מאת המודד המחליף (ת/11), מבלי שהמומחה טרח לבדוק אותם בעצמו ומבלי שצירפם לחוות דעתו ואלה הוגשו רק במעמד חקירתו הנגדית של המומחה (ראו עדות המומחה פאהום בעמ' 79 לפרט' וטיעוני ב"כ הצדדים בעמ' 80).

110. למען שלמות התמונה יצוין כי, עיינתי במסמכים שהוכנו על ידי המודד המחליף והמונים למעלה מ- 80 עמודים, ולא מצאתי כי ניתן לגזור מהם ממצאים, שכן המומחה פאהום העיד כי בקביעה שלו כי מדובר בסטיות במדידה (ולא בביצוע), הוא סמך ידיו על רישומים של המודד המחליף אליאס, מבלי שיכול היה לתת את הדעת לאותן כפילויות שנמצאו בחוות דעתו (עמוד 6 לחוות הדעת תחת הכותרת "טבלת ריכוז נתוני מדידה חסרים באחריות המודד עלי – ליום 9/6/2014"). מה גם, שמסמכים אלה הוגשו לתיק ביהמ"ש באמצעות העד המומחה, ולא באמצעות עורכם, המודד המחליף אליאס, אשר כלל לא נחקר עליהם, על כל המשתמע מכך מההיבט הראייתי. יתרה מכך, הקביעה של המומחה פאהום ולפיה לא הוגשו אזמידים עד ליום 9.6.14, אף היא הופרכה כאמור ביתר העדויות שנשמעו בתיק (ראו עדות המומחה פאהום בעמ' 81 לפרוטוקול).

111. נוסף על האמור יצוין, כי בניגוד לקביעות המומחה פאהום לעניין נוכחות דלה של מחאג'נה באתר, כמפורט בעמ' 5 לחוות דעתו (סעיף ג'), בעדותו לפניי אישר הלה כי הוא לא נכנס לסוגיה זו. משום כך, אין לקבל את כל האמור בחוות דעתו ובעדותו לפניי בעניין זה (עמ' 83 לפרוטוקול).

112. לעניין מועד מסירת האזמידים, מעדותו של המומחה פאהום עלה כי הוא בדק את הפרוטוקולים שבהם רישום המועדים מגיע עד ליום 22.7.14 בלבד, כך שבמידה ונמסרו אזמידים על ידי מחאג'נה לאחר מועד זה, המומחה לא יכול להעיד על כך וחוות דעתו בעניין זה לוקה בחסר (עמ' 84, ש' 11-18). המומחה פאהום אף הודה, כי בהנחה שאזמידים נמסרו לאחר המועד האמור, אין בכך כדי לשנות מחוות דעתו, אך יש לכך השלכה על ההיבט הכספי לאור טענת הקבלן בדבר עיכוב בכספים בגלל התוכניות (שם, ש' 21-23). קביעה זו חסרה מחוות דעתו של המומחה פאהום, ללא הצדק סביר לכך, ומטעם זה אין בידי לקבלה.

113. שקלתי עוד אם יש מקום לפסוק לקבלן ג'בארין פיצוי בגין הנזק שנטען כי נגרם לו בדמות תשלום למודד המחליף אליאס, אשר קיבל שכר עבור עבודות ההשלמה והתיקונים לאחר הפסקת העבודה של מחאג'נה ובגינן הוגש, לפי הנטען, חשבון נפרד. ברם, אסמכתא בדבר התשלום האמור לא הוגשה לתיק, ולכן אין לפניי נתונים אודות התשלום הנפרד ששולם למודד המחליף בגין אותן עבודות, שלגביהן נטען כי מחאג'נה היה אמור לבצע ולא ביצע כלל או ביצע בחסר (ראו עדות המודד אליאס בעמ' 56 ש' 14-23).

114. נוסף על חוות דעתו של המומחה פאהום, ביקש גב'ארין לסמוך ידיו על חוות דעת המומחה הכלכלן זועבי להוכחת הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מאי ביצוע עבודות המדידה בידי מחאג'נה או ביצוען בחסר. ייאמר כבר עתה, כי גם חוות דעת זו לא מצאתי לאמץ, וזאת ממספר טעמים, שהעיקרי בהם הוא, כי חוות הדעת נסמכת על תשתית עובדתית שנויה במחלוקת, כאשר המומחה זועבי מונה בחוות דעתו את עבודות המדידה שמחאג'נה התחייב לבצע בפרויקט, בעוד שמהות עבודות אלו שנויות במחלוקת בין הצדדים (חישובי כמויות, עבודות סימון שונות, מדידות לאחר ביצוע-אזמיד).

115. יתר על כן, הנדבך המרכזי עליו נסמכת חוות דעת המומחה זועבי הוא טענתו של ג'בארין, כי מחאג'נה לא ביצע עבודות מדידה (אזמיד), וככל שעשה כן, הוא לא השלים את העבודה הנ"ל, ועקב כך גרם לעיכוב בעבודות ובהתחשבנות בין הקבלן ליזם וכן להתארכות זמן העבודות משך 16 חודשים מעבר למועד סיום העבודות המוסכם, וכתוצאה מכך התגלע סכסוך בין הקבלן ליזם ונגרמו הנזקים הבאים: הקטנת היקף הפרויקט ע"י היזם; קיזוז תשלומים; עיכוב תשלומים; משבר אמון; הורדת דירוג האשראי של הקבלן באופן שייקר את עלויות המימון בבנק והמסתכם בסך של 2,191,772 ₪ בהתאם לפירוט שבעמ' 6 לחוות הדעת (והם: הוצאות מתמשכות בסך 1,545,007 ₪; הקטנת היקף הפרויקט בסך 102,000 ₪; עלויות מימון סכומים מעוכבים בסך 22,325 ₪; תשלום שכר מנהל עבודה ברזאני 58,265 ₪; סכומים שקוזזו בסך 100,000 ₪; עלויות תיקון בסך 364,175 ₪). עוד נשענת חוות דעתו של המומחה זועבי על שני הסכמי התקשרות בין הקבלן ליזם (ראו בעמ' 2 לחוות דעת).

116. עיון בתיק המוצגים שהוגש ע"י הקבלן מעלה, כי הוא צירף שני הסכמים עם היזם (העיקרי מיום 16.6.13 והנוסף שנושא את הכותרת "סיכום דברים"). ההסכם הראשון מתווה את תקופת ביצוע העבודה ל- 5 חודשים, קרי עד ליום 16.11.13, והתמורה בגינה בסכום של 8 מיליון ₪ בתוספת מע"מ; בעוד שההסכם השני מתווה את הקטנת היקף העבודה "לבקשת הקבלן", קביעת לוח זמנים לסיום כלל העבודות ומסירתן (עד ליום 28.2.15 ומסירה סופית עד ליום 30.1.15) והעמדת התמורה הכספית ע"ס של 6,270,000 ₪ בתוספת מע"מ, זאת לצד הסכמה לתוספת תמורה לקבלן בתנאים מסוימים והמגיעה לסכום העולה על 7 מיליון ₪.

117. כאשר נחקר המומחה זועבי לעניין כל ראשי הנזק שמנה בחוות דעתו, לא היה ניתן לקבוע על בסיס עדותו שהארכת ודחיית המועדים שלעיל הינה באחריות מחאג'נה ותוצאה ישירה של העיכובים המיוחסים לו, וכדבריו "מה שאני אומר, מה שאני בדקתי, זה ללא קשר לעלי. מה שאני נודע לי, שבגלל שהעבודה התעכבה ובגלל כל מיני סיבות שהוזכרו פה על עלי, זה לא מעניין אותי מה הגורם לסיבה" (עמ' 86 ש' 34-35). עוד העיד המומחה זועבי, כי בעת חישוב הנזקים הוא יצא מנקודת הנחה שקיים עיכוב במסירת העבודות, מבלי לדעת אם מחאג'נה אחראי לו, אם לאו, וכי הוא נסמך בעניין אחרון זה על חוות דעת המומחה פאהום ועל מידע שמסר לו הקבלן ג'בארין ולפיו מחאג'נה הוא הוא האחראי לעיכוב (עמ' 87, ש' 6-15), וכדבריו: אחמד הסביר לי שנגרמו לו נזקים בגלל העיכובים של עלי. הוא אמר שהפרויקט התעכב בגלל עלי, אני תפקידי היה לאמוד את הנזק. פרויקט לא הסתיים במועד ולכן נגרם נזק בין מועד הסיום בפועל לבין מועד הסיום המוסכם... אני לא הייתי בשטח אני לא ידעתי בגלל מה היה עיכוב. אני ראיתי את חוות הדעת של פאהום מבחינתי פרויקט שהיה צריך להתייחס [ כך במקור] במועד מסוים והסתיים במועד מאוחר יותר נגרם נזק וזה תפקידי לעשות את התחשיבים" (עמ' 87, ש' 7-9 וש' 13-16). מטעם זה, אין בידי לקבל את חוות דעתו.

118. גם לאחר שנחקר המומחה זועבי לעניין העיכוב בתשלומים עקב התמשכות העבודה המיוחסת למחאג'נה, הסביר הלה כי הנזק שנגרם לקבלן ג'בארין הוא עלות המימון של הכספים שהוקפאו (בשיעור 10%), אך באותה נשימה הוא אישר בהמשך עדותו כי "בסופו של הפרויקט הוא [ג'בארין] קיבל את הסכומים שקוזזו. הם עוכבו עד למסירת הפרויקט" (עמ' 87, ש' 26-31). עוד מסר המומחה זועבי, כי חישוב אומדן הנזק האמור נעשה מחודש אפריל 2014, ואולם במהלך חקירתו הנגדית התברר כי חישוב זה היה מוטעה, משום שנעשה תוך הנחה לא מבוססת ולפיה תקופת העבודה המוסכמת הייתה עד חודש מרץ 2014 (עמ' 88, ש' 1-6). כאשר עומת המומחה זועבי עם הקשר הישיר בין לוח הזמנים הנקוב בהסכם לבין חובת הקבלן עפ"י ההסכם לעבוד בשטח בשתי משמרות, כפי שנקבע בהסכם, השיב הלה : " אני לא יודע מה הסיבות להתמשכות העבודות" (שם, ש' 12). כן הוא אישר בעדותו, כי חוות דעתו ניתנה 'תחת ההנחה' שמחאג'נה אחראי למלוא העיכובים (דבר שלא הוכח) (עמ' 88 לפרוטוקול ש' 16 ואילך).

119. אף לעניין הפחתת היקף העבודה, נמצא כי לא ניתן לקבל את חוות הדעת של המומחה זועבי בראש נזק זה, שכן כאמור בהסכם עצמו נכתב בריש גלי כי הקטנת היקף העבודה נעשתה "לבקשת הקבלן", ואין בגרסה שהופיעה בחוות הדעת (עמ' 5) ולפיה שינוי היקף העבודה נעשה תחת לחץ, על מה לסמוך, בהיותה עדות בעל פה כנגד מסמך בכתב. עוד התברר כי דברי המומחה זועבי בחוות דעתו, כי בשל העיכובים מצד מחאג'נה התגלע סכסוך בין הקבלן לבין היזם, כאשר הראשון אולץ לחתום תחת ללחץ על הסכם חדש שלפיו הורעו תנאיו, אלה דברים שנמסרו לו ע"י הקבלן גב'ארין ומנוגדים לכתוב כאמור בהסכם (עמ' 88, ש' 31-32). כן אישר המומחה זועבי בעדותו, כי להורדת היקף העבודה לבקשת הקבלן יש השפעה על גובה הנזק הנקוב בחוות הדעת והפחתתו ב- 100,000 ₪, ביחס לרכיב הרווח לפני מס, שהיה הקבלן אמור לקבל אילו ביצע את העבודה בהיקף מלא (עמ' 89, ש' 16-26).

120. אשר לפריט הנזק שעניינו עלות תשלום שכר מנהל העבודה של היזם ברזאני בה חויב הקבלן בסכום של 58,265 ₪, לא ניתן לקבל את מסקנות המומחה זועבי בהקשר זה. אמנם בחקירתו הנגדית סבר המומחה כי נזק זה נגרם עקב התמשכות העבודות וההשלכה של העיכובים שהיו בתחילת העבודות על המשכן וכתוצאה מכך ש- "לוח הזמנים נדחף" (עמ' 90, ש' 9 וש' 13). ברם, כאשר נשאל המומחה זועבי ע"י ביהמ"ש מה הקשר של מחאג'נה לנזק האמור, השיב הלה: "אני לא קשרתי את זה לעלי" (שם, ש' 27-29).

121. לעניין ראש הנזק של "סכומים שקוזזו" בגלל התמשכות העבודות בסך 100 אלף ₪, לפי חשבון סופי של היזם ברזאני (עמ' 6, סע' 5 לחוות הדעת), בחקירתו הנגדית לא גילה המומחה זועבי בקיאות בנושא זה ומטעם זה דינו של ראש נזק, להידחות (עמ' 91 לפרוטוקול ש' 14-18).

122. החלק הארי של חוות דעת המומחה זועבי עוסק בהפסד לקבלן בגין הוצאות מתמשכות שהוערך על ידו בסך של 1,545,007 ₪ (עמ' 8 לחוות הדעת). כאשר נחקר המומחה זועבי על הפירוט של אומדן זה, הכולל בתוכו 'משכורת עובדים' ו- 'שכר עבודה שטחים' (בסכומים של 377,640 ₪ ו- 459,079 ₪, בהתאמה), עלה כי הוא נסמך על מסד נתונים שמסר לו הקבלן, מבלי לדעת מידת נכונותם של נתונים אלה ומבלי שבדק אם הם שולמו ע"י הקבלן בפועל, משאלה לא אומתו עם מסמכי ראיית חשבונות (עמ' 91 לפרוטוקול ש' 19-35 ועמ' 92 ש' 1-2). יתרה מכך, העיד המומחה זועבי כי הטבלה שבחוות דעתו (עמ' 8) המפרטת את ההפסדים ואשר כותרתה "הוצאות מתמשכות" נערכה על ידו, תוך הסתמכות על מידע ונתונים שנתקבלו מהקבלן בלא שאלו נבדקו על ידו כאמור (עמ' 92, ש' 8-12). כן הוא אישר בתום עדותו בפה מלא, כי הקבלן אכן קיבל את התשלומים החודשיים מהיזם בזמן (שוטף + 70) (עמ' 92, ש' 14-17). מכאן, שגם ביחס להפסד זה אין בידי לפסוק פיצוי.

123. על האמור יש להוסיף, כי במהלך חקירתו הנגדית חזר בו המומחה זועבי מקביעתו ולפיה הנזק בגין הוצאות מתמשכות עומד ע"ס של 1,545,007 ₪, וביצע הפחתה של 860,000 ₪ מהסכום האמור, וזאת בגין התמשכות עבודה מעבר למועד החוזי על-פי ההסכם החדש, קרי חודש מרץ 2015, ודחיית מועד הסיום לחודש יולי 2015, שאינה קשורה כלל למחאג'נה, אשר עזב את האתר קודם לכן והפסיק את העבודה בחודש יוני 2014. כתוצאה מכך, ההפסד בגין ראש נזק תוקן ע"י המומחה זועבי לסך של 700,000 ₪ (עמ' 90 ש' 27-35 ועמ' 91 ש' 1-2). ברם, גם הפסד זה מגלם בתוכו את כלל העיכוב בעבודות, ללא שידע המומחה זועבי לומר אם עיכוב זה קשור כולו ובמישרין למחאג'נה או לתכניות חדשות או לשינויים בתכניות (עמ' 90 ש' 27-35 ועמ' 91 ש' 1-13).

124. ראש נזק נוסף הנותר לדיון והקבוע בחוות דעת המומחה זועבי (סע' 6, עמ' 7), ע"ס של 364,175, הוא בגין תיקון עבודות בשל טעויות מדידה. בעניין זה מפנה המומחה זועבי לחוות דעתו של המומחה הנוסף פאהום בנושא זה והוא כלל לא נשאל על כך במסגרת החקירה הנגדית. יתרה מכך, מהעדויות שנשמעו לפניי ובפרט עדותו של המודד המחליף אליאס, התברר כי היה צורך לבצע השלמות של עבודות שלא בוצעו במלואן או שבוצעו והיה צורך בתיקונן. בהעדר ראיות מוצקות באשר לחלק שניתן לייחס למחאג'נה בגין גרימת נזקים אלה, כפי שעלה משלל העדויות בתיק, אני פוסקת לקבלן פיצוי בגין ראש נזק זה על דרך האומדנה בסך של 40,000 ₪, זאת מאחר ועלה מהראיות כי נזק זה אכן נגרם לקבלן, ברם לא הונחה תשתית ראייתית מספקת להערכת שיעורו המדויק של הנזק האמור. משכך, יוערך פיצוי זה באופן גלובלי על דרך האומדנה כאמור לעיל.

125. לסיכום, תביעת מחאג'נה מתקבלת במלואה. לעומת זאת, ג'בארין לא הניח תשתית ראייתית מספקת להוכחת מלוא טענותיו ובפרט הוא לא הוכיח את נזקיו ולא הוכיח כי הוא זכאי לסכומים שתבע. סייג לאמור מוצאת אני בראש הנזק של עלויות תיקון עבודות ו/או השלמתן, כפי שנפסק לעיל, אך לא במלוא סכום הפיצוי לו הוא עתר במסגרת תביעתו.

126. זאת ועוד, לא ניתן לחתום פסק דין זה מבלי שנציין, כי לא ניתן להתעלם מעיתוי הגשת תביעת ג'בארין, אשר לא הגיש את התביעה בסמוך לאירועים, אלא תביעתו באה לעולם רק שנה לאחר הגשת תביעת מחאג'נה לתשלום שכר עבודתו, דבר האומר דרשני.

סוף דבר

127. אני מקבלת את התביעה בת"א 20569-10-14 ומחייבת את הנתבע לשלם לתובע סך של 153,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (14.10.2014) ועד מועד התשלום המלא בפועל. עוד אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט בגין אגרה ששולמה משוערכת, שכר עדים כפי שנפסק, שכ"ט המומחה מטעמו וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 35,000 ₪.

128. דין התביעה בת"א 16656-09-15 להתקבל באופן חלקי בלבד. הנתבע ישלם לתובע סך של 40,000 ₪ נכון להיום. עוד ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט בגין אגרה יחסית, שכר עדים כפי שנ פסק וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪. הואיל ולא קיבלתי את חוות דעת המומחים מטעם ג'בארין, לא מצאתי לפסוק לו החזר בגין שכ"ט מומחים אלה.

129. מאחר וג'בארין העלה טענותיו הן כטענת קיזוז והן כתביעה נפרדת, רשאים הצדדים לבצע קיזוז הסכומים שנפסקו לטובת ג'בארין מהסכום שנפסק עבור מחאג'נה (לאחר השערוך).

130. בנוסף, באחריות מחאג'נה להעביר את השיקים שברשותו לידי ג'בארין, באמצעות בא-כוחו, וזאת תוך 30 יום מהיום.

131. התשלומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

132. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ט, 22 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.