הדפסה

בית משפט השלום בעכו תו"ב 33206-04-15

בפני
כבוד ה שופטת זהבה (קאודרס) בנר

מאשימה

ועדה מקומית לתכנון ובנייה שפלת הגליל

נגד

נאשם
אחמד חג'אזי

החלטה

בפני בקשת הנאשם, להורות על ביטול כתב האישום נגדו שניתן בתיק זה, בגין קיומה של "הגנה מן הצדק", מכח סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 (להלן – החסד"פ).

כתב האישום וההליכים הקודמים
1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום קודם, עמ"ק 20253/06 , (להלן – האישום הראשון), בו הורשע הנאשם בביצוע עבודות בניה ללא היתר לפי סעיף 145(א) וסעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, לאחר שכתב האישום הוקרא לנאשם והנאשם הודה בעובדות כתב האישום.
במסגרת גזה"ד הוטלו על הנאשם העונשים הבאים: קנס כספי בסך של 21,700 ₪, כפל אגרת בניה, חתימה על התחייבות בסך 40,000 ₪, וחיוב הנאשם להרוס את המבנה המתואר בכתב האישום עד ליום 21/4/09, אלא אם כן ישיג היתר בניה.

2. כתב האישום שבנידון הוגש כנגד הנאשם ביום 1.4.15, ומייחס לנאשם עבירה של אי קיום צו שיפוטי, עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. על פי כתב אישום זה הנאשם לא ביצע את הצו השיפוטי להריסת המבנה שניתן באישום הראשון.

3. בדיון שהתקיים ביום 1/11/18, טענה ב"כ הנאשם כי יש לבטל את כתב האישום מהטעם של הגנה מן הצדק, לנוכח כך שלא נערך לנאשם שימוע קודם הגשת כתב האישום.
לטענת ב"כ הנאשם בדיון, זכותו של הנאשם להשמיע דבריו בפני המפקח קודם הגשת כתב אישום, נפגעה. לטענתה, הנאשם לא קיבל את הזימון. לדבריה, מאתר הדואר עולה כי "כי אין נתונים על דבר הדואר", ומכל חומר החקירה אין אינדיקציה מה עלה בגורלה של ההזמנה שנשלחה לנאשם לחקירה בפני המפקח.
לטענת ב"כ המאשימה, הוועדה לא בדקה מה עלה בגורל ההזמנה שנשלחה לנאשם ומדובר בנוהג קלוקל של הוועדה. לטענתה לא מוטל על הנאשם לבדוק מה קרה להזמנה לחקירה.
בהתייחס לטענת ב"כ המאשימה בדיון - שיש להעלות טענת הגנה מן הצדק על הכתב - טענה ב"כ הנאשם כי אין חובה על פי החסד"פ להגיש טענות בכתב.

4. ב"כ המאשימה ביקש להגיש תגובה בכתב. בתגובתו טען ב"כ המאשימה כי יש לדחות את הבקשה. לטענתו, מדובר באי קיום צו שיפוטי בתקופה של כ-10 שנים. עד למועד הגשת תגובתו של ב"כ המאשימה לא ניתן היתר לבניה שהנאשם נצטווה להרוס.
באשר לזימון הנאשם לחקירה טען ב"כ המאשימה כי לנאשם נשלחו מכתבי התראה, ונעשתה מסירה כדין. ההזמנה לחקירה נעשתה לכתובת של הנאשם הידועה למאשימה . יש אישור מרוכז בדבר משלוח דואר רשום מיום 28/1/15 נושא חותמת דואר מיום 31/1/15. לטענת ב"כ המאשימה על פי סעיף 60א(ג) לחסד"פ שליחה בדואר רשום הינה המצאה כדין. לטענתו, לשון הסעיף מלמדת שאין חובה לשלח בדואר רשום אולם שליחה בדואר רשום יוצרת חזקה שההמצאה היתה כדין. בפסיקה נקבע כי הוא הדין גם כאשר אין חתימה על אישור המסירה.
כך גם אין חובה שבדין לשלח את ההזמנה לנאשם דווקא במסירה אישית. כמו כן אין צורך להוכיח שההזמנה נמסרה בפועל לחשוד.
עוד טוען ב"כ המאשימה כי העובדה שאין נתונים על דבר הדואר אינה מלמדת בהכרח שהדואר לא הגיע לנאשם. ב"כ המאשימה מדגיש כי חיפוש הנתונים נעשה שלוש שנים לאחר המשלוח, ולכן סביר כי כבר אין נתונים על המשלוח, ואין בכך ראיה לאי המצאתו לנאשם.
באשר לאי קיום השימוע לנאשם טוען ב"כ המאשימה כי בפסיקה נקבע שאין כל אסמכתא לכך שחקירה כדין היא תנאי בל יעבור להגשת כתב אישום. זכות הנאשם להחקר קודם להגשת כתב אישום היא אינה זכות מוחלטת, אלא זכות יחסית כשאר זכויות, ויכולה לסגת מפני זכויות יסוד אחרות ואינטרסים ציבוריים. זכות זו כפופה לשיקול הדעת של גורמי התביעה.
לטענת ב"כ המאשימה יש לבחון את הבקשה גם לפי התועלת שהיה יכול להיות לשימוע בתנאי כתב האישום. לטענתו משקל השימוע בנסיבות שבנידון הוא אפסי, לנוכח כך שגם אם היה מתקיים שימוע אין לנאשם כל טענה שהיתה יכולה להביא לביטול הגשת כתב אישום. הנאשם מואשם בהפרת צו שיפוטי והמשך שימוש ללא היתר בניה, לאחר שהורשע כבר בגין שימוש ובניה לאותם מקרקעין. ניתן היה למנע את הגשת כתב האישום רק ככל שהנאשם היה משיג היתר בניה, או מבצע את הצו השיפוטי. בנסיבות אלה, גם אם היה פגם בהתנהלות המאשימה, אין לומר כי מדובר בפגם המצדיק ביטול כתב אישום.
ב"כ המאשימה מבאר כי גם על פי "המבחן המשולש" שנקבע בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ פד נט(6) 776 ) (להלן – עניין בורוביץ), לבטל את כתב האישום. על פי מבחן זה יש לבחון בשלב הראשון את הפגמים ועוצמתם. לדבריו גם המאשימה סבורה שיש לקיים שימוע, אולם אין חולק שנשלחה הזמנה לנאשם . בשלב השני יש לבחון האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי חרף פגמיו. בהתייחס למבחן זה טוען ב"כ המאשימה כי יש להעמיד מצד אחד את הפגיעה בנאשם ומצד שני את האינטרס של הציבור באי התמשכות הליך ציבורי, בפרט בתחום התכנון והבניה שרבות בה העבירות של אי קיום צו שיפוטי, ולנוכח כך שמדובר בצו שיפוטי אותו היה על הנאשם לקיים לפני 13 שנה. על כן, אין לומר שתחושת הצדק וההגינות נפגעת פגיעה חריפה.
השלב השלישי הוא ככל שיקבע שההליך נוהל באופן הנוגד את עקרונות הצדק וההגינות , יש לבחון האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום. ב"כ המאשימה טוען, כי ככל שביה"מ יסבור כי המאשימה לא צלחה את השלב השני, יש לאפשר למאשימה לבצע שימוע מאוחר לנאשם.

הגנה מן הצדק - המסגרת הנורמטיבית
5. סעיף 149לחסד"פ קובע כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, כאשר סעיף קטן 10 קובע את היכולת לטעון טענה מקדמית בשל הגנה מן הצדק:
"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."
דוקטורינת הגנה מן הצדק היא יציר הפסיקה אשר ראשיתה בע"פ 2910/94 ארנסט יפת נגד מדינת ישראל, פד"י נ' 1, 221, ואשר הורחבה בעניין בורוביץ.
פסקי דין רבים סקרו את דוקטרינת הגנה מן הצדק, בניהם גם בית המשפט המחוזי בנצרת עפ (נצ') 24020-11-17 פלוני נ' מדינת ישראל (פסק הדין מיום 8/3/18) :
"מקורה של הדוקטרינה "הגנה מן הצדק" הינו פרי הפסיקה, ותחילתה ב - ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נגד מדינת ישראל, פד"י נ' 1, 221 (להלן: "הלכת יפת"). שם נקבע, כי ניתן יהא לבטל את כתב אישום או לעכב הליך פלילי שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית. עוד נקבע שם, כי המבחן להחלת דוקטרינה זו, הוא המבחן של "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם".

60.גדריה של הלכת יפת הורחבו באופן משמעותי בפסיקה מאוחרת יותר במסגרת הלכת בורוביץ. שם, בית המשפט העליון קבע, כי יש להרחיב את היקפה של הטענה גם למקרים בהם פעלו הרשויות מתוך רשלנות.

"ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים זה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".

61. בהלכת בורוביץ, בית המשפט העליון קבע שלושה שלבים לבחינתה של טענת "ההגנה מן הצדק"; בשלב הראשון, על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שנתקבלו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני, על בית- המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושות הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב האישום, כמו למשל מתן משקל לטובת הנאשם בקביעת עונשו, אם יורשע (בש"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו]). "

6. הנה כי כן השלב הראשון הוא בחינת זיהוי הפגמים וקביעת עוצמתם.
באשר לפגם הנטען – אי משלוח הזמנה לנאשם לחקירה לפני הגשת כתב אישום - סעיף 60א לחסד"פ קובע כי על רשות התביעה לשלח הודעה אל הכתובת הידועה לה:
"(א) רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, כי קיימת מניעה לכך .
(ב) בהודעה תצוין כתובתה של רשות התביעה שאליה ניתן לפנות בכתב לבירורים ולהצגת טיעונים.
(ג) נשלחה הודעה לפי סעיף זה בדואר רשום, רואים אותה כאילו הומצאה כדין גם בלא חתימה על אישור מסירה."

צודק ב"כ המאשימה בטענותיו בעניין זה. ב"כ הנאשם לא טענה כי ההודעה נשלחה לכתובת לא נכונה, אלא שהנאשם לא קיבל את הזימון ולא ידוע מה עלה בגורלה של ההודעה. אולם כאמור, וכפי שטען ב"כ המאשימה, סעיף 60א(ג) קובע במפורש שעצם משלוח דבר הדואר הרשום קובע חזקה שהיתה המצאה כדין. החוק לא מטיל על רשות התביעה חובה לבחון גלגוליה של כל הודעה כזו, והאם בפועל התקבלה אצל החשוד. החובה החלה על רשות התביעה היא לשלח את ההודעה לכתובת הי דועה לה. ודוק. אין אפילו חובה לשלח בדואר רשום. אם נשלחה ההודעה בדואר רשום, היא יוצרת את החזקה למסירה כדין. ככל שהנאשם טוען כנגד חזקה זו הנטל עובר אליו לסתור את החזקה.
לנוכח כך אין לומר כי המאשימה נהגה ברשלנות. על כן, ב"כ הנאשם לא צלחה את המשוכה הראשונה לטענת הגנה מן הצדק.

6. יתרה מזאת. אף אם אניח לטובת הנאשם כי המאשימה לא מילאה את חובתה וההמצאה לא נעשתה כדין, במקרה הנידון, אין בפגם זה לקפח את הנאשם ולהצדיק את ביטולו של כתב האישום.
כאמור, בשלב השני, על בית- המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי ,חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

בעפ 1053/13 חסן הייכל נ' מדינת ישראל (פסק הדין מיום 23/3/6/13 ), (להלן – עניין הייכל), אליו הפנה גם ב"כ המאשימה, דן בית המשפט העליון במהותה של זכות הטיעון של נאשם וקבע כי:
"מטעם זה נפסק כי "זכות הטיעון הקבועה כיום בסעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי אינה מעוגנת בעיקרי הצדק הטבעי ובעקרונות היסוד של הליך מנהלי תקין, והיא קמה רק מכוח הוראתו המפורשת של המחוקק" (הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 3495/06 הרב הראשי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 18 [פורסם בנבו] (30.7.2007)). למעשה, סעיף 60א נחקק כדי ליצור הסדר אחיד בנוגע למתן זכות טיעון לחשודים בפלילים טרם הגשת כתבי אישום נגדם, מהטעם שבעבר היה נהוג לאפשר רק לחלק מהחשודים לטעון בטרם החלטה בדבר העמדה לדין, בהתאם לשיקול דעתה של התביעה ולצרכיה, וחוסר האחידות והשוויון עורר ביקורת. סעיף 60א נחקק כדי לאזן בין הצורך לשמור על עקרון השוויון מחד גיסא, לבין האינטרס הציבורי בהגנה על יעילות עבודת רשויות התביעה מאידך גיסא (בג"ץ 3495/06 הנ"ל, שם)."
בית המשפט העליון ביאר כי החלטה להעמיד נאשם לדין היא החלטה מנהלית ועל רקע מהותה של זכות הטיעון לנאשם יש לבחון את הפגם. בהתייחס לכך קבע כי " כלל ידוע הוא כי יש להבחין בין פגם בהליך לבין תוצאת הפגם. פגם משפטי מאותו סוג עשוי להוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. מטבע הדברים, החלת דוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לפגם משפטי בפעולת הרשות נעשית תמיד על רקע נסיבותיו הפרטניות של המקרה. דוקטרינה זו הוחלה גם בהליך הפלילי, כפי שנפסק בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 834 (2005): "אכן, מקורו של עקרון הבטלות היחסית הוא במשפט המינהלי; אך כבר היו דברים מעולם, והעיקרון הוחל גם במסגרתם של הליכים פליליים [...]. מקל וחומר ניתן לכאורה להחיל את עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום הפלילי שלפי מהותה היא בגדר החלטה מינהלית..." (השוו גם: ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816 (1996); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 (2001)). כזו היא החלטת תובע בדבר העמדה לדין."

7. בבתי משפט שונים יש תוצאות שונות לאי קיום זכות הטיעון לחשוד בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה.
בעניין שלפנינו אין מדובר בהליך בתחילת הדרך, אלא במי שכבר הורשע בעבר בשל בניה בלא היתר, נצטווה להרוס את הבניה הבלתי חוקית ולמרות הזמן הרב שחלף , מחד טרם קיבל היתר ומאידך עדיין לא קיים את הצו השיפוטי ולא הרס את המבנה הבלתי חוקי. ודוק. מדובר במבנה על שטח כולל של 194.5 מ"ר. עתה מואשם הנאשם באי קיום הצו השיפוטי. לא למותר לציין כי גם מעת הגשת כתב אישום זה כבר חלפו למעלה משלוש שנים.
מדובר בעבירה חמורה אשר המחוקק החמיר בהתייחסותו לעבירות הבניה לנוכח הפגיעה החמורה באינטרס הציבורי בעבירות בניה. ככלל לא יעלה על הדעת שאדם לא יקיים צו שיפוטי לאורך זמן רב כל כך. האינטרס הציבורי גובר לאור ריבוי עבירות של אי קיום צו שיפוטי בעבירות בניה.
לנוכח עובדות אלה, אין מקום לקבע כי גם אם היה נערך לנאשם שימוע קודם הגשת כתב אישום לא היה מוגש נגדו כתב אישום. להזכיר כי ב"כ הסניגור לא טענה דבר לעצם האישום אלא רק לעניין זכות השימוע. כך גם נאמר בעניין הייכל:
" מהתשתית שלפניי עולה כי גם אם היינו "חוזרים במנהרת הזמן" לנקודה שבה טרם החל ההליך הפלילי שהתנהל, אין יסוד לקבוע כי אילו היה נערך שימוע מראש התוצאה הייתה אי-הגשת כתב אישום. בנסיבות אלה, ונוכח תכלית השימוע שעליה עמדתי לעיל, אין לומר כי מדובר בפגם המצדיק ביטול כתב האישום." לפיכך, אין לומר כי זכותו של הנאשם קופחה."

8. לסיכום, אין אני רואה את התנהלות המאשימה כהתנהלות רשלנית, וכל שכן לא כהתנהלות בלתי נסבלת. ביטול כתב אישום נעשה במקרים חריגים בלבד, ולנוכח חומרת העבירה, באיזון שבין האינטרס הציבורי, וריבוי המקרים של הפרת צו שיפוטי בעבירות של תכנון ובניה , לבין תכלית השימוע, גם אם נפל פגם בהליך, וכאמור לטעמי לא נפל בהליך כל פגם, אין במקרה שלפנינו פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, כל שכן שלא פגיעה חריפה.

על כן, ולאור כל האמור, הבקשה לביטול כתב אישום, נדחית.

ניתנה היום, כ"ח כסלו תשע"ט, 06 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.