הדפסה

בית משפט השלום בעכו ת"א 11725-04-18

לפני
כבוד ה שופטת אביגיל זכריה

התובעת:
פלונית
ע"י ב"כ עו"ד שאהין

נגד

הנתבע:
מילאד ואסף ימין
ע"י ב"כ עו"ד מעלוף

פסק דין

מבוא
זוהי תביעה בגין נזקי גוף שהגישה התובעת, ילידת 8.12.63, על רקע נפילה מהליכון שאירעה ביום 6.12.15 בעת אימון שביצעה במכון כושר שהיה באותה עת בבעלות הנתבע (להלן - התאונה).
הנתבע כופר בחבות ובנזק.

תמצית טענות הצדדים
בכתב התביעה טוענת התובעת כי ביום 6.12.15 , עשתה שימוש בהליכון שהיה במכון הכושר (להלן - המכון) בו הייתה מנויה. התובעת טענה בכתב התביעה ש איבדה בפתאומיות את השליטה על המכשיר, נפלה ונחבלה.
התובעת פונתה לקבלת טיפול רפואי במרכז הרפואי "פוריה" ואובחן אצלה שבר בעצם ההומרוס משמאל. התובעת שוחררה מביה"ח באותו יום עם מתלה וקיבוע של מקום השבר . התובעת טופלה במרפאת הכתף של בי"ח פוריה, בקופת החולים בה היא חברה ואף עברה טיפולים פיזיוטרפיים שונים.
מטעם התובעת הוגשה חוות דעתו של ד"ר גנטוס מאהר שהעריך נכותה בשיעור של 20% בגין הגבלה בתנועות הכתף משמאל.
לתמיכה בטענתה לעניין אי תקינות המכשיר וקיומו של מפגע, הגישה התובעת חוות דעת של מומחה ערוכה על ידי מר חיים תל אביבי.

התובעת טוענת כי נסיבות האירוע המתוארות מטילות חבות על הנתבע ומצדיקות העברת נטל ההוכחה אל הנתבע מכוח החזקה שעניינה הדבר המדבר בעד עצמו (סעיף 41 ל פקודת הנזיקין).

לחלופין טוענת התובעת לחבות הנתבעת מכוח עוולת הרשלנות שהתבטאה לטענתו באיזה מבין המעשים או המחדלים המפורטים בסעיף 46 לכתב התביעה המתוקן.
בין היתר, נטען שהנתבע לא דאג להחזיק במכון הכושר מכשירים תקינים ובטיחותיים ו/או לא ביצע תיקונים ובדיקות תקינות למכשירים שבמכון ו/או לא דאג להציב מאמני כושר מקצועיים לצורך השגחה, עזרה והדרכה ו/או לא נקט באמצעי הזהירות הנדרשים שהיה בהם כדי למנוע התרחשות הנזק הנטען.
בסיכומיה טענה שהצליחה להרים את הנטל המוטל עליה והוכיחה את קיומו של המפגע, ואילו הנתבע לא הציג מטעמו כל ראיה שיש בה כדי להעיד על תקינות המכשיר ובטיחותו.
לעניין הראיות שהובאו מטעם הנתבע טענה התובעת בסיכומיה כי:
החשבוניות שהציג הנתבע בדבר ביצוע שירותי תחזוקה ותיקונים למכשירים - מזויפות;
לעדותה של המדריכה במכון סיוואר שאישרה כי אין לה הכשרה כמדריכה במכון כושר;
עוד נטען לתיאום עדויות בין הנתבע והעדה מטעמו בשים לב להתרחשות הנטענת בקשר להפסקה בדיון שהתקיים ביום 30.6.20 והיות אותה גרסה משום גרסה כבושה.

לעניין הנזק, התובעת טוענת כי שיעור נכותה התפקודית עולה בהרבה על שיעור נכותה הרפואית, שכן ידה השמאלית היא היד הדומיננטית, ובכך נפגעה באופן משמעותי יכולתה לעבוד כמזכירה ובתפקודה בחיי היומיום.

התובעת העמידה נזקיה על סך כולל של 235,000 ₪ על פי הפירוט הבא:
כאב וסבל - 50,000 ₪; הוצאות נסיעה ורפואיות לעבר ולעתיד - 15,000 ₪; הפסד שכר לעבר - 15,000 ₪; עזרת צד ג' עבר ועתיד -35,000 ₪; אובדן כושר השתכרות לעתיד - 120,000 ₪.
לתמיכה בטענותיה בדבר הפגיעה בכושר ההשתכרות וביחס לתקופת ההיעדרות מהעבודה, הגישה התובעת מטעמה תלושי שכר ומסמך היעדרות מעיריית סח'נין (ת/1).

הנתבע כפר בחבות ובנזק.
הגם שהנתבע אינו כופר בעצפם האירוע הרי שלעמדתו אין בנסיבות המתוארות בכתב התביעה כדי להקים חבות בנזיקין. לעמדתו, התובעת לא הוכיחה שמפגע כלשהוא הוא שגרם לנפילתה באופן שיכול לבסס אחריות נזיקית כנגדו.
בסיכומיו טען הנתבע כי גרסת התובעת באשר לנסיבות התאונה השתנתה במהלך ההליך המשפטי. עוד נטען שלא היה באף אחת מהגרסאות שהעלתה התובעת כדי להרים את הנטל המוטל עליה להוכחת קיומו של מפגע במכשיר הריצה החשמלי. עוד נטען כי גרסת התובעת לעניין אירוע התאונה שהובאה במסגרת שמיעת ראיות הצדדים, הינה גרסה כבושה שמשקלה הראייתי נמוך, ולא היה במכלול הראיות כדי לעמוד בנטל.

הנתבע טען שהתובעת סבלה מבעיות רפואיות שונות (ירידה בראיה מקרוב, סחרחורות שמחמירות בשינוי תנוחה ומנימול בידיים), שהיה בהן כדי להשפיע על כושר תפקודה ולגרום לנפילתה והפנה למסמכים רפואיים שהוגשו מטעמו (נ/1- נ/4).

באשר לחוות הדעת של המומחה לעניין המכשיר נטען שמדובר בחוות דעת כללית, סתמית ובלתי מקצועית. עוד נטען, שהבסיס העובדתי עליו נסמכה חוות הדעת היה שגוי, ולפיכך אין לתת לה כל משקל. לעמדת הנתבע טענותיו בדבר ביצוע בזמן שירותי תחזוקה ותיקונים נדרשים למכשירים, נתמכו בראיות שהוצגו על ידו שלא נסתרו או הופרכו ע"י התובעת.

מטעם הנתבע הוגשה חוות דעתו של ד"ר אמין פאר שהעריך כי לתובעת לא נותרה נכות בעקבות התאונה.
מטעמי זהירות טען הנתבע לעניין הנזק בסיכומיו כאשר לשיטתו אין כל מקום לפסיקת הפסדי שכר או רכיבי עזרה והוצאות אחרים שהינם בבחינת נזק מיוחד הטעון ראייה.
לחלופין נטען שנכותה התפקודית של התובעת הינה מזערית עד אפסית וכי ככל שתוטל חבות יש להטיל על התובעת אשם תורם בשיעור משמעותי.

תיאור ההליכים בתיק
התביעה הוגשה תחילה כנגד נתבע אחר, ולבקשת התובעת תוקנה התביעה באופן שהנתבע שבפניי הוגדר כבעל הדין הנכון.

נוכח הפערים בין חוות דעת הצדדים מונה פרופ' דורון נורמן כמומחה מטעם בית המשפט אשר העריך נכותה של התובעת בשיעור של 10% בגין הגבלה קלה בכתף שמאל, הגורמת להשפעה קלה על כושר הפעולה .
מטעם התובעת העידו: התובעת בעצמה; גב' ח'ולוד ח'לאילה - מת אמנת אחרת שנכחה במכון בעת אירוע התאונה. כמו כן, הוזמן להעיד המומחה מטעם התובעת לעניין בטיחות המכשיר: מר חיים תל אביבי.

מטעם הנתבע העידו: הנתבע בעצמו; וגב' סיוואר ימין - המ דריכה שהייתה במכון בעת התאונה.

לאחר שמיעת הראיות הוגשו סיכומים בכתב והתיק בשל למתן פסק דין.

תמצית ההכרעה
לאחר עיון בכתבי הטענות, על נספחיהם, במוצגים שהוגשו לתיק בית המשפט, שמיעת העדים ועיון בסיכומי ב"כ הצדדים - אקבע כי לא עלה בידי התובעת לבסס טענותיה בדבר קיומו של מפגע כלשהוא או לבסס אחריות הנתבע בנזיקין לאירוע נשוא התביעה ועל כן דין התביעה להידחות.
להלן הנימוקים.

יוער כבר עתה כי אין בכוונתי לדון בכל טענה עובדתית המגלמת הרחבה או שינוי חזית מגדר כתבי הטענות.

המסגרת המשפטית הצריכה לעניין
לבעל שליטה במקרקעין קיימת אחריות כלפי מוזמנים למקרקעין, לרבות לעניין אי פגיעתם מסיכונים הטמונים במקרקעין. אחריות כזו קיימת גם כאשר עסקינן בפעילות ספורטיבית במקרקעין. הפסיקה דחתה טענות כי פעילות ספורט כשלעצמה מהווה הסתכנות מרצון או שוללת כל אחריות בנזיקין ממחזיק המקרקעין (ראו למשל: ע"א 3388/12 נהרות משלחות רפטינג בע"מ נ' עזבון המנוח שלמה חרובי ז"ל (פורסם בנבו, 13.4.2014); ע"א 1068/05 עירית ירושלים נ' מימוני (פורסם בנבו, 14.12.06); ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט (1) 102; ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט (1) 63 (1974)).
מכאן, ניתן לגזור שאחריות המחזיק בהליכונים לשימוש מבקרים במקרקעין, כוללת גם את שמירת בטיחות המתקנים ואזהרת המשתמשים בהם מסיכונים רלבנטיים.
לגבי מכוני כושר המחוקק הביע עמדתו במפורש בהטילו חובות זהירות על בעליהם וזאת במסגרת חקיקת חוק מכוני כושר (רישוי ופיקוח), התשנ"ד-1994 (להלן: "חוק מכוני כושר").
חוק זה קובע, בין היתר , בסעיף 2 כי אין לפתוח מכון כושר ללא רישיון.
במסגרת חוק זה אף תוקן חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 והוסף בו סעיף 2ד הקובע כי לא יינתן רשיון אלא אם לכל מכשיר תוצמדנה במקום בולט הוראות היצרן לעניין השימוש בעברית, ערבית ואנגלית ושיש ברישיון תנאים המחייבים את המכון לפעול על פי חוק הספורט, התשמ"ח-1988. עוד קובע סעיף 3(א) לחוק מכוני כושר חובה כי בכל עת שמכון כושר מופעל יהיה נוכח במקום מדריך המלמד את דרכי ההפעלה של המכשירים שבו ומפקח על המתאמנים בו.

יחד עם זאת, האחריות במקרה של מכוני כושר אינה אחריות מוחלטת ואוטומטית ועצם הנפילה של התובעת , כעובדה יחידה, אינה מלמדת על מפגע כלשהו ו/או על התרשלות הנתבע:
" יש לזכור כי דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. העובדה שפלוני החליק או נפל, אין בה כשלעצמה כדי ללמד על אחריות בעל או מחזיק המקרקעין בהם נפל ואין חזקה על פיה קמה אחריות של בעל מועדון ספורט כלפי כל מי שנופל מהליכון בחדר הכושר. אדם עשוי לפול מהליכון בחדר כושר ולאבד שיווי משקלו עקב סיבות שונות ובהן אבדן רגעי של ריכוז, התבוננות לצדדים או לאחור, הגברת קצב ההליכון באופן חד, אי החזקת ידיות ההליכון, צעידה בחוסר תשומת לב עם רגל אחת על גבי הדופן הקבועה של ההליכון כאשר הרגל השנייה על סרט ההליכה הממשיך להסתובב, שרוך נעל פתוח הגורם למעידה ועוד סיבות, הכל ללא קיומו של אשם מצד מפעיל חדר הכושר. לצורך הוכחת אשם והפרת חובת זהירות, על התובעת להוכיח קיומו של מפגע, סיכון בלתי סביר שהתממש וגרם לנזק". (ת"א (ת"א) 34772/06 שוש לב נ' עמותת מועדון הספורט אורנית (פורסם בנבו, 20.6.10)).

בחיי היום יום קיימים סיכונים סבירים וטבעיים שיש בידי כל אדם סביר לצפות, לרבות בעת ביצוע פעולות ספורט, שהינן חלק אינטגרלי מחיי היום יום. מדובר בפעולות ספורט למן הפשוטות ביותר דוגמת משחק בכדור ועד המורכבות והמסוכנות ביותר דוגמת סיף או סקי. על אף אותו סיכון טבעי וברור, ואפשר שדווקא משום צפיותו של אותו סיכון וסבירותו, מצא המחוקק לקבוע - וכך בית המשפט העליון פירש זאת בפסיקתו - כעניין של מדיניות משפטית ראויה ו"עקרון האשמה" שאין זה ראוי להטיל בגין אותם סיכונים סבירים וצפויים אחריות:

"חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. "מי שלוקח חלק בספורט כזה, מקבל את הסכנות הטמונות בו, במידה שהן ברורות ונחוצות, בדיוק כמו סייף המקבל את הסיכון של דקירה ממתנגדו וצופה במשחק כדור המסתכן במגע עם הכדור" (דברי השופט cardozoבפרשת murphy v. Steeplechase [ 60] (1929) . Amusement co כפי שצוטטו בהסכמה על-ידי השופט ברנזון בע"א 285/73 [11], בעמ' 73). "אני הולך לחזות במשחק כדור-רגל, אני יודע, או צריך לדעת, את הסכנות הרגילות הכרוכות בכך ולוקח על עצמי את הסיכון הזה" (השופט זוסמן בע"א 246/60 [12], בעמ' 286).בפסקי-דין אלה נקטו השופטים לשון "קבלת הסיכון", אך דומה, כי השאלה אינה אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כעניין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח, כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון - לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות. אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעתים למעוד ולהחליק. "נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (השופטת מ' בן-פורת בת"א (י-ם) 277/59 [41], בעמ'108) אלה הם סיכונים סבירים. אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום-יום. ההולך לבית-מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע"א 683/77 [9] הנ"ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדה (ראה: purkis v. Walthamstow borough [ 49] (1934) council ) המשחק עם כלב עשוי להישרט .lee and another v) [50] (1940) and another(a firm) walkersוהרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים." (ע"א 145/08 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' פ"ד לז (1), בעמ' 126-127) .

באספקלריה זו יש לבחון את נסיבות המקרה שלפניי.

הערה מקדמית לעניין סוגיית העברת הנטל
נטל ההוכחה בתביעה, והדברים ברורים וידועים, מוטל על התובע מתחילתו ועד סופו. הכלל, הידוע לנו מימים ימימה, מתומצת לביטוי השגור: "המוציא מחברו - עליו הראיה".
ואולם, יש מקרים חריגים בהם הכיר הדין במעמד מופחת, מובנה, של התובע כלפי הנתבע מסיבות שונות ככזה המצדיק העברת נטל ההוכחה מהתובע אל הנתבע וזאת לאחר שהתובע ביסס תנאים מקדמיים מסוימים הנדרשים לשם כך. חזקות דיוניות אלה מוצאות ביטוי בין היתר בסעיפים 38, 40 ו - 41 ל פקודת הנזיקין.
על התובע הטוען להחלת החריג המבוטא בהעברת הנטל - בהיעדרם של כללים או חזקות דיוניות אחרות המבססות זאת מכוח דינים אחרים - לבסס תשתית ספציפית מתאימה ולעמוד בתנאים השונים הקבועים בסעיפים הנ"ל. אז, ורק אז, יוכל בית המשפט לשקול לעשות שימוש בכלי הדיוני החריג ולהעביר הנטל לצד שכנגד.

לעניין העברת הנטל לפי סעיף 41 ל פקודת הנזיקין:
על מנת לבסס קביעה בדבר העברת הנטל לפי סעיף 41 ל פקודת הנזיקין נדרש קיומם של שלושה תנאים מקדימים כאשר הנטל להוכחת כל אחד מהם, על פי מאזן ההסתברויות, מוטל על התובע ובמקרה זה על התובעת. ואלו הם:
(1)התובע אינו יודע ואינו יכול לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו לאירוע הנטען;
(2) הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו;
(3) בתנאי השלישי מגולמת מעין הנחה של בית המשפט כי הנפילה על רקע התרשלות מצד הנתבע מסתברת יותר מהמסקנה כי הנפילה אירעה שלא כתוצאה מהתרשלות הנתבע.

בנסיבות העניין לא עלה בידי התובעת להוכיח את התנאים המקדמיים בהקשר זה ופרט לעצם העלאת הטענה בכתב התביעה לא פעלה התובעת כלל על מנת להביא לביסוס טענה זו.
לעניין התנאי הראשון - במקרה זה התובעת הציגה גרסה סדורה לנסיבות האירוע הנטענות, כך שנטען כי נפלה מההליכון שהיה בחדר הכושר השייך לנתבע על רקע מה שהוגדר איבוד שליטה . על כן, תנאי אי - הידיעה לא מתקיים בענייננו.
לעניין התנאי השני - גם אם באופן כללי ניתן לומר כי המכשיר היה בשליטת הנתבע הרי שאין מחלוקת כי בנקודת הזמן המדויקת של התאונה המכשיר היה בשליטת התובעת דווקא, שכן היא זו שהפעילה אותו והשתמשה בו, קבעה את מהירות המסלול ואופיו וכו'.
משלא עלה בידי התובעת להוכיח את שני התנאים המקדמיים הראשונים כך שלא ניתן היה לבחון את התנאי השלישי על בסיס חזקה זו.

בהקשר זה אציין לעניין התנאי השלישי כי לא הוכחה במקרה דנן הסתברות כללית של רשלנות בכל מקרה בו מתאמן נופל מהליכון בחדר כושר. כאמור, ללא הוכחת מפגע ספציפי לעצם הנפילה, לא תתקבל טענת התובעת כי היתה התרשלות מצד הנתבע. דברים אלה אף עולים מהפסיקה הדנה בעניין נפילה שאירעה במהלך פעילות ספורטיבית, לפיה לא קיימת הסתברות כללית של רשלנות בכל מקרה של נפילה במהלך פעילות ספורט (ע"א 813/06 ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה (פורסם בנבו, 7.2.08)).

לפיכך, ומיתר ה נימוקים שיפורטו להלן לא נמצא בסיס משפטי להורות על העברת הנטל והנטל נותר מוטל על התובעת מתחילת ההליך ועד סיומו. יש לבחון עמידתה בו על פי הדין והפסיקה.

גרסת התובעת לאירוע נשוא התביעה והראיות שהובאו מטעמה
ייאמר מיד כי אין מחלוקת עובדתית של ממש לעניין עצם התרחשות הנפילה במועד הנטען, שאירעה בעת שהתובעת השתמשה בהליכון שהיה בחדר הכושר השייך לנתבע וכי במסגרת אותה תאונה נגרמה הפגיעה הנטענת.
עיקר המחלוקת נסבה על הגורמים לנפילת התובעת ובדבר עצם קיומו של מפגע או מחדל הקשור סיבתית לאותה נפילה המצדיק הטלת חבות בנזיקין על הנתבע בנסיבות העניין.
בכך יתמקד עיקר הדיון.

כבר עתה יירשם כי לגבי נסיבותיו המדויקות של האירוע כפי שהוצג על ידי התובעת נתתי אמון מופחת בגרסתה. התרשמתי כי גרסתה השתנתה והתפתחה במסגרת ההליך המשפטי שבפניי וזאת על מנת להתאימה לנסיבות שיקימו חבות בנזיקין ובצידה פיצוי ואסביר.

בכתב התביעה המתוקן גרסת התובעת לאירוע התאונה הוצגה באופן לאקוני וקצר ולפיה:
"ביום 6.12.15 בעת היותה במכון הכושר שבבעלות הנתבע, השתמשה במכשיר ההליכה החשמלי שבמכון, באופן פתאומי איבדה התובעת את השליטה על המכשיר, קפצה ונפלה - נזרקה בחוזקה ממנו" (סעיף 32 לכתב התביעה המתוקן).

בתצהיר התשובות לשאלון מיום 26.1.19 ה שיבה התובעת לשאלת הנתבע בקשר לנסיבות המדויקות לאירוע התאונה (שאלה מס' 28) באופן הבא :
"בעת שהייתי מתאמנת בחדר כושר נשוא התביעה, ובעת שהשתמשתי במכשיר ההליכה החשמלי, ככל הנראה באופן פתאומי קפצתי מהירות מהמכשיר והמכשיר יצא מכלל שליטה, איבדתי את השליטה על המכשיר ונפלתי בחוזקה ממנו" (כך במקור, א.ז.) .

בחקירתה הראשית הוסיפה התובעת פרטים עובדתיים חדשים בנוגע לנסיבות התרחשות התאונה, שלא היה להם זכר בכתב התביעה המתוקן , לרבות לעניין פעולת המדריכה לאחר הנפילה, נושא קיומו של נוזל כלשהוא על נעליה שלה וכיו"ב תיאורים שלא בא זכרם בשלבים מוקדמים יותר של ההליך :
"בשנת 2015 הייתי בשעות הבוקר בחדר הכושר של הנתבע, הייתי על המכשיר, פתאום המכשיר יצא משליטה זרק אותי אחורה, נפגעתי מהקיר, קיבלתי מכה קשה ביד שמאל שהיא היד הדומיננטית שלי. בחדר הכושר הייתה צמודה אלינו בחורה בשם סוהאר שניסתה לעצור את המכשיר, שמתי לב שהיא ניסתה לעצור בעזרת הכפתור "עצור" והמכשיר לא הגיב. אחת הבחורות מהקבוצה הלכה ושלפה את הכבל מהשקע ורק אז נעצר המכשיר. בנוסף, הסתכלתי על הסוליה של נעלי הספורט שלי והייתה שכבה שחורה סמיכה, כנראה המכשיר מזמן לא עבר בדיקת כשירות" (סע' 21- 26, בעמ' 10 לפרוט').

בהמשך חקירתה, התובעת הוסיפה עוד פרטים לגרסתה וטענה כי התעמלה על המכשיר במהירות בינונית (בדרגה ממוצעת 5), וכי המרחק בין המכשיר לבין אותו קיר לא היה יותר מ 30 ס"מ (סע' 16- 19, בעמ' 11 לפרוט').

התובעת חזרה בחקירתה על גרסתה בדבר נסיבות הנפילה ואיבוד השליטה, כדלקמן:
"ש. המכשיר שדיברת עליו, כשאת עלית עליו בהתחלה הרגשת שיש משהו במכשיר?
ת. לא. זאת לא פעם ראשונה שאני מתאמנת במכון הזה. המכשיר איבד שליטה וזרק אותי וכולן ראו. גם כשנפלתי המסילה של המכשיר המשיכה לעבוד ולהכות אותי. אני נפלתי ארצה והמסילה של המכשיר הכתה אותי". (סע' 28- 31, בעמ' 11 לפרוט').

מהאמור עולה כי הגרסה הלאקונית שהופיעה בכתב התביעה התפתחה משמעותית במסגרת ההליך המשפט לכדי פירוט והסברים רחבים בהרבה, לרבות כאלה המערבים שאלות שבמומחיות לעניין המכשיר, תקינותו, אחזקתו וכו' ביחס למה שנטען תחילה במסגרת כתב התביעה.

לאחר שמיעת עדות התובעת בפניי והתרשמותי הבלתי אמצעית מעדותה אקבע ששינוי הגרסה והתפתחותה פגע קשות באמינות התובעת ובמהימנות גרסתה לעניין הנפילה ונסיבותיה. התובעת בחקירתה הנגדית לא הצליחה להסביר את פשר ההתפתחות המאוחרת בגרסתה, לא כל שכן באופן שהיה בו כדי להניח את דעתי (סע' 2- 13 וסע' 25-30, בעמ' 12 לפרוט').
גם לאחר שמיעת עדות התובעת - ואף שהתרשמתי כי עצם הנפילה הייתה אותנטית - הרי שביחס לרכיבים אחרים בעדותה התרשמתי כי עדותה "מדוקלמת" במידה מסוימת דבר שפגם במהימנותה והיא זכרה אך ורק נושאים שהיו נוחים לעמדתה או לגרסתה ולא נושאים אחרים .

העדה מטעם התובעת, גב' חולוד חלאילה, חזרה על תיאור הנפילה במילים ובביטויים דומים לאלה שעשתה בהם שימוש התובעת , עד כדי זהות ממש - נתון שעורר אי נוחות בעת שמיעת עדותה. לדוגמא:
"ביום התאונה אני הייתי שם. כשהיא השתמשה בהליכון ההליכון זרק אותה החוצה. מאחוריה היה קיר ולא היה מרחק בין הקיר לבין ההליכון. היא התחילה לצעוק, כולם רצו, סיוואר ניסתה לעצור את ההליכון, לא הצליחה והגיעה הבחורה שמשכה את הכבל מהחשמל. כולם באו רצו עליה כדי להקים אותה. היא התחילה לצעוק שאף אחד לא יגע בי, המכה היתה בכתף שמאל. עוד מישהי הגיעה לשם, אולי גיסתה של סיוואר ולקחו אותה. המכשיר היה גם מוציא נוזל שומני שחור". (סע' 31- 33, בעמ' 14; סע' 1- 5, בעמ' 15 לפרוט').

לאחר שמיעת עדותה של העדה הנ"ל ועדותה של התובעת התרשמתי שגרסאות התובעת והעדה מטעמה היו מתואמות לפרטי פרטים בחלקים ניכרים ובפרט כאלה הקשורים לסוגיית הנסי בות, דבר שפגם במהימנות כל אחת מהן ושתיהן יחד.
הדברים קיבלו משנה תוקף לאחר שהתובעת "עזרה" לעדה בחקירתה הנגדית במתן תשובה לעניין זהותו של הגורם שמסר לעדה כי יתקנו את המכשיר נשוא התביעה לאחר אירוע התאונה (סע' 18- 29, בעמ' 15; וסע' 1- 2, בעמ' 16 לפרוט').

עוד יצוין שהעדה לא זכרה שום פרט מעבר לאותם פרטים שהיו זהים לאלה שמסרה התובעת לרבות פרטים כלליים או כאלה שהיה מצופה כי תזכור, לעומת הנתונים הספציפיים שידעה לתאר בקשר לאירוע התאונה וגם נתון זה פגם במהימנותה. לא מצאתי לתת בעדותה אמון מיוחד בכל הנוגע להיבטים השנויים במחלוקת וממילא אין בעדותה כדי לבסס נושאים שהינם במומחיות .

להוכחת טענתה באשר לאי תקינות ההליכון האמור הגישה התובעת מטעמה את חוות דעתו של מר חיים תל אביבי שנחקר גם הוא בפניי .
כבר עתה אומר, שלא מצאתי כי ניתן להסתמך על חוות הדעת הנ"ל ו/או כי ניתן לקבוע ממצאים כלשהם על פיה ואני דוחה אותה מכל וכל . בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי לעניין חוות דעת המומחה אין אני נדרשת לעצם הגדרת העד כ"מומחה" לעניין שהציג מאחר וגם אם הייתי מקבלת הגדרתו כמומחה לא היה בכך כדי לשנות מקביעתי לגופה של חוות דעת ועדות .

בפתח חקירתו אישר המומחה כי חוות הדעת שנערכה על ידו והוגשה לתיק בית המשפט נערכה על בסיס נקודת הנחה שגויה לפיה הנפילה של התובעת נגרמה בשל עצירת המכשיר באופן פתאומי, וכי רק לאחר ששוחח עם התובעת ובא כוחה הוא עמד על טעותו ביחס לאותה נקודת מוצא (סע' 25- 27, בעמ' 16 לפרוט').
ברי לכל כי אם כל חוות הדעת מבוססת על נקודת הנחה ביחס למצב דברים שלא התרחש, ועומד בניגוד גמור למצב הדברים שלטענת התובעת התרחש בפועל (דהיינו יציאת המכשיר משליטה על שבוטאה בהגברת מהירותו) - הרי שהיא משוללת יסוד עובדתי ודינה מלכתחילה להידחות.

בנוסף ואפשר שזה העיקר: העד אישר כי המכשיר הרלבנטי לתאונה מעולם לא נבדק על ידו וכי התבסס בחוות דעתו על דבריה של התובעת (סע' 31, בעמ' 16) ביחס למכשיר המדובר . עם כל הכבוד מדובר בעדות מומחה המתבססת על עדות מפי השמועה של בעלת הדין שכשלע צמה אינה מומחית לדבר הנדון. ברי כי הדבר מעקר מתוכן את חוות הדעת כולה.

הנה כי כן, מעדות המומחה עלה כי חוות הדעת נערכה על ידו ללא בדיקת ההליכון נשוא ההליך באופן שלא ברור כיצד ניתן היה לקבוע ממצא כלשהוא לגבי אותו הליכון ספציפי. אזכיר כי מדובר בתביעת נזיקין שיש להוכיח בה את המפגע הנטען באופן חד חד ערכי. לא ברור כיצד חוות דעת כללית ביחס להליכונים יכולה לסייע בעניינה של התובעת. לכך כאמור מתווסף הנתון עליו עמדתי לעיל דהיינו שחוות הדעת כולה התבססה על נתון עובדתי שגוי שלפיו הנפילה נגרמה כתוצאה מעצירה פתאומית של ההליכון (דבר שלא נטען מעולם על ידי התובעת) .

משכך ובהינתן שמרבית הממצאים שנקבעו באותה חוות דעת התיחסו לגורמים אשר יכולים להביא לעצירת ההליכון (סע' 2 לחוות הדעת) אינם רלבנטיים לענייננו, הרי שאין בהם כדי לשפוך אור על נסיבות הנפילה ו/או להוכיח קיומו של מפגע בנסיבות המקרה או להוות תמיכה בטענות התובעת .

מהמקובץ נלמדת המסקנה שאין לתת כל משקל לחוות דעת הנ"ל ועדותו של העד בחקירתו בבית המשפט בעניין זה אינה מעלה ואינה מורידה ויכולה כשלעצמה להוות הרחבת חזית או שינוי חזית. משכך נותרה טענתה של התובעת בדבר אי תקינות ההליכון כטענה בעלמא שלא נתמכה בכל ראייה.

לעניין הטענה כי ההליכון הוצב במרחק לא סביר מהקיר :
מדובר בטענה שהועלתה על ידי התובעת באיחור ניכר ואפילו לא במסגרת חקירתה הראשית אלא רק במסגרת חקירתה הנגדית. מדובר בעדות - שגם אם הייתה מוכחת במישור העובדתי - הרי שעדיין הייתה נותרת בגדר גרסה כבושה , שלא נשמעה עובר לחקירה הנגדית על כל המשתמע מכך.

למעלה מן הנדרש אציין כי התובעת לא הניחה כל תשתית עובדתית ו/או ראייתית לכך שהמכשיר הוצב במקום לא בטיחותי, או לכך שהמרחק בין ההליכון לקיר היה לא תקין או לא סביר כהגדרתה . לא הובאה כל ראיה תומכת להוכחת טענה זו. לא הוצגו ראיות מטעם התובעת בקשר למדידות שבוצעו על ידה, לא הוצגו הנחיות או תקנים הקיימים בעניין ואף לא הובאה חוות דעת הקובעת מהו מרחק סביר כנטען והטענה כולה נדחית אם מחמת הרחבת חזית ואם לגופה.
בנסיבות אלו, אין בסיס לקביעה עובדתית כלשהיא ביחס למרחק בין ההליכון הספציפי לקיר וממילא לא ניתן לדלג - כפי שעשתה התובעת - לקביעה המשפטית כי היה בכך כדי להחמיר את פגיעתה של התובעת.

לעניין הטענה בדבר הכשרת המדריכה שנכחה במקום:
התובעת טענה בהקשר זה כי הנתבע התרשל בכך שהציב במכון מדריכים שאינם מיומנים ו המדריכה סיוואר אשר נכחה במכון בעת התאונה, לא היתה מדריכה מוסמכת כנדרש ע"פ חוק.
בהקשר זה יוער כי אכן המדריכה במסגרת חקירתה הנגדית אישרה כי אין לה הסמכה של מדריכת חדר כושר (סע' 23- 28, בעמ' 24 לפרוט') אלא של אימון גופני.

יחד עם זאת, בנסיבות המקרה שבפניי אין בכך כדי להשליך על שאלת אחריותו של הנתבע וזאת בהעד ר קשר סיבתי בין ההתרשלות שיכולה להיות מגולמת באי הסמכה מתאימה של המדריכה ובין האירוע נשוא התביעה ואסביר בקצרה .
במקרה דנן הנפילה לא הייתה קשורה למידת ההסמכה של המדריכה ו/או לא אירעה עקב כשל בהדרכה. התאונה אירעה לטענת התובעת בעצמה הנטען עקב כשל במכשיר - כשל אותו לא עלה בידה להוכיח ואשר חוות הדעת מטעמה לא תמכה בו אלא להיפך.
כבר צוין לעיל כי כל הטיעון המאוחר ביחס להתנהלות המדריכה ונסיונה לעצור את המכשיר מהמשך פעולתו - שלטענת התובעת לא צלח בנסיון הראשון - הינו בגדר הרחבת חזית שלא בא זכרה בכתב התביעה אלא רק בשלב שמיעת הראיות.
ממילא לא הוכח ולא נטען כיצד היה באמור כדי להחמיר את מצבה של התובעת לאחר שזו כבר נפלה ארצה ופגעה בקיר לטענתה.

אין באמור כדי להקל ראש בחובתו של הנתבע כבעלים של חדר כושר לוודא קיומם של מדריכים מוסמכים במקום ואולם במקרה דנן עצם האירוע אינו נובע מרכיב מסוים זה של התרשלות ובהעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות והנזק הרי שאין לקבוע אחריות בנזיקין על סמך זה באירוע זה.
לסיכום ראיות התובעת אקבע כי לא עלה בידה לעמוד בנטל המוטל עליה לעניין הטלת האחריות על הנתבע בנסיבות האירוע (להבדיל מעצם קרות האירוע).

עדויות הנתבע
הגם שכבר מהתוצאה אליה הגעתי עד כה מתבקשת המסקנה כי דין התביעה להידחות, אתייחס בקצרה לראיות מטעם הנתבע.
בשים לב למחלוקת המשפטית והעובדתית כפי שהותוותה על ידי התובעת ולנטל ההוכחה המוטל על התובעת, הרי שלא מצאתי פגם בכך שהנתבע הסתפק בהצגת המסמכים הרפואיים והעדויות מטעם התובעת. ככל שהנתבע מצא, לאחר בחינת ראיות התביעה, כי די לו בראיות שהובאו על מנת להתמודד עם הדיפת התביעה הרי שמדובר בשיקול לגיטימי של בעל דין שבית המשפט לא מתערב בו ואין הוא נזקף לחובת הנתבע במקרה זה.
ואולם, זה המקום להעיר כי לא היה ב קבלות ובחשבוניות מטעם הנתבע (ת/3, ת/4) כדי ללמד על בדיקות תקינות ו/או תיקונים שבוצעו למכשירים, אם בכלל.

לגופן של עדויות - מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו, שלא היה כלל באירוע הנטען. הנתבע ציין כי נודע לו על הנפילה של התובעת מההליכון שבמכון הכושר מהמדריכה סיוואר (סע'16- 19, בעמ' 18 לפרוט'). כך שכל האמור בעדותו לעניין האירוע עצמו היה מפי השמועה וחסר ערך ראייתי.
מטעם הנתבע העידה המדריכה סיוואר, שהינה גם קרובת משפחה של הנתבע.
העדה ציינה כי נכחה במכון באותו מועד ופיקחה על המתאמנות כל הזמן. העדה טענה כי התובעת התאמנה על ההליכון וצעדה במהירות גבוהה תוך כדי דיבור עם המתאמנות שהיו לידה. העדה אף טענה כי ביקשה מהתובעת להנמיך את המהירות, אך בקשתה לא נענתה (סע' 25- 29, בעמ' 22 לפרוט'). עוד ציינה העדה וטענה כי לאחר נפילת התובעת, היא הפסיקה את פעילות המכשיר ללא כל מאמץ ו/או כל עזרה (סע' 11- 22, בעמ' 24 לפרוט').
העדה אישרה כאמור כי אין לה הכשרה מקצועית כמדריכת חדר כושר.

על אף שככלל עדותה עשתה רושם מהימן התקשיתי לתת אמון בעדותה לפיה היא זוכרת כי באותו מקרה ספציפי היא ביקשה מהתובעת לצעוד במהירות נמוכה יותר. הדברים היו נראים בעיניי מאולצים בשים לב לחלוף הזמן ואולם כפי שצוין לעיל לא על הנתבע מוטל הנטל ולא מצאתי כי יש בנסיבות כדי להטיל אחריות בנזיקין ביחס לסיטואציה.

לסיכום סוגיית האחריות
לאחר שמיעת העדויות ובראי הפסיקה הקיימת אקבע כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי מפגע או ליקוי כלשהוא בהליכון הם שגרמו לנפילתה מהמכשיר כפי שנטען על ידה . לא מן הנמנע כי שימוש לא זהיר או אפילו שימוש רגיל בהליכון או העלאת מהירותו על ידי התובעת באופן לא זהיר הם שהביאו לכך שהתובעת מעדה ונפלה ואולם אין בידי לקבוע ממצאים ביחס לכך .
לא הוכח מה היה המרחק של ההליכון מהקיר בפן העובדתי ולא הובאו ראיות לעניין המרחק הנדרש או המומלץ בפן המשפטי.
משכך, מדובר בסיכון טבעי ורגיל שיכול להתרחש בעת פעילות של הליכה או ריצה על הליכון מבלי שיהיה כרוך בכך מפגע כלשהוא המחייב בפיצוי ומפגע כאמור לא הוכח .

אמנם, לא נחה דעתי מכך שהנתבע לא מילא אחר הוראות החוק ולא דאג לנוכחותה של מדריכת חדר כושר במקום . ואולם במקרה שבפניי אותה התרשלות ספציפית לא גרמה לנזק הנטען ולא החמידה אותו בשים לב לפעולת המדריכה שהייתה במקום שהביאה להפסקת פעילות ההליכון וסייעה לתובעת.
הדברים יוכלו למצוא ביטוי בסוגיית פסיקת הוצאות ההליך .

למעלה מן הנדרש - הנזק

בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי בשאלת החבות הרי שסוגיית הנזק היא בבחינת למעלה מן הנדרש ועל כן אסתפק במספר הערות קצרות.

שיעורי הנזק להם עתרה התובעת בנסיבותיו של תיק זה ונוכח הראיות שהובאו מטעמה אינם נתמכים בראיות ונותרו חסרי בסיס במיוחד בשים לב לשיעורם .

אזכיר כי הנכות הרפואית שנקבעה על ידי המומחה מטעם בית המשפט עומדת כאמור על 10% ועניינה הגבלה קלה בתנועות כתף שמאל.
לא עלה בידי התובעת לבסס טענתה בדבר שיעור נכותה התפקודית המוגברת לעומת זאת הרפואית. אין בראיות שהוצגו מטעם התובעת כדי לבסס מגבלות תפקודיות מהקשת הרחבה הנטענת על ידה. התובעת הינה מזכירה במקצועה ולא הוברר מדוע מגבלה זו יש בה כדי לפגוע בתפקודה המקצועי בשיעור העולה על שיעור נכותה הרפואית ולא נתתי אמון בטענותיה לעניין המגבלות מהן היא סובלת עד היום בשים לב לאמור בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט והן נראו בעיניי מוגזמות .

באשר לנזק המיוחד לא עלה בידי התובעת להציג קבלות כלשהן. גם אם לא ניתן לצפות מתובעת לשמור כל קבלה וקבלה הרי שמצופה כי קבלות מינימאליות יהיו ברשותה ביחס להוצאות בשיעור הנטען .
ביחס לעזרת צד ג': התובעת לא הביאה את אחותה - שלדבריה מסייעת לה בעבודות משק הבית - להעיד מטעמה ביחס לשכר המשולם לה ככל שמשולם, היקף העזרה וכו'. לא הונח כל הסבר מדוע האחות לא הובאה למתן עדות.

שיעורי הנזק במקרה זה אמורים למצוא ביטוי ברכיבים של כאב וסבל, נזק מיוחד לעבר ביחס לנכות הזמנית שאושרה על ידי המומחה וסכום גלובלאי כללי לעתיד ביחס לעזרת צד ג' שיכולה להיות רלבנטית עם התבגרותה של התובעת והכול בערכים המקובלים לתיק שעניינו 10% נכות.

סוף דבר
התביעה נדחית.
בנסיבות העניין בכללותו, חרף התוצאה, בשים לב להתנהלות הנתבע כפי שתוארה לעיל ובהיעדר מחלוקת לעניין עצם התאונה במכון - זה המקרה להורות כי כל צד ישא בהוצאותיו.

התובעת תשא ביתרת האגרה על פי התקנות.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"א תשרי תשפ"א, 09 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.