הדפסה

בית משפט השלום בעכו בב"נ 19344-05-17

בפני
כבוד ה שופטת ג'ני טנוס

מבקשת

ועדה מקומית לתכנון ובנייה עכו
ע"י עו"ד אסף שלם

נגד

משיבים

  1. שאול חקשוריאן
  2. ענבל חקשוריאן

ע"י עו"ד איילת השחר מיכאלי

החלטה

החלטה זו נסובה על בקשת המשיבים לביטול צו הפסקה שיפוטי וצו איסור שימוש שניתן לבקשת המבקשת.

נתונים כלליים ותמצית טיעוני הצדדים :
1. ביום 10.5.2017 הגישה המבקשת בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה–1965 (להלן – "חוק התכנון והבניה "), וכן צו איסור שימוש לפי סעיף 246 לחוק התכנון והבניה .

בבקשה נטען, כי המשיבים הם המחזיקים והזכאים להירשם כבעלים מכוח הערת אזהרה של המקרקעין הידועים כחלקה 115 גוש 18051 ברח' גולומב 19 בעכו (להלן – "החלקה").

עוד נטען, כי המשיבים מבצעים בחלקה עבודות בנייה הטעונות היתר מבלי שיש בידיהם היתר כדין. עבודות אלה כללו הריסת גדר קיימת ובניית גדר חדשה מצפון וממזרח לחלקה באורך של כ-30 מ' תוך פלישה לשטח ציבורי פתוח שנמצא מצפון לחלקה.

2. על יסוד האמור בבקשה ובמסמכים המצורפים אליה ניתן צו כמבוקש במעמד צד אחד (להלן – "הצו").

3. המשיבים הגישו בקשה לביטול הצו וטענו כי רכשו לאחרונה את החלקה עליה בנוי בית מגורים והחלו לבצע עבודות שיפוצים שכללו, בין השאר, הריסת ה גדר שהייתה רעועה ולא בטיחותית ובניית גדר חדשה במקומה . לגרסתם, מדובר בהחלפת גדר במקום זו שנבנתה ע"י עיריית עכו לפני כ-50 שנה. עוד נטען, כי בכל האזור קיימת בעיה של מדידות וגבולות שהעירייה מודעת אליה.

בהשלמת הטיעון שהוגש מטעמם נטען, כי בבקשת המבקשת ובצו שניתן בעטיה נפלו מספר פגמים, כגון בשל היותם כלליים וגורפים. לגופו של עניין נטען, כי מדובר בהחלפת גדר בגדר אחרת דומה וזהה לה מבחינת המידות והמיקום, וכי בכל מקרה הקמת הגדר אינה טעונה היתר בנייה. עוד נטען, כי בתוכנית המתאר המאושרת אין שטח ציבורי פתוח מצפון לחלקה או בסביבה הקרובה אליה.

המסגרת הנורמטיבית:
4. בבסיס סעיפים 239 ו-246 לחוק התכנון והבניה שעניינם צו הפסקה שיפוטי וצו מניעת שימוש עומדת תכלית דואלית: התכלית הראשונה היא מניעתית ונוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית. מאחר שמטרתו של צו ההפסקה השיפוטי הינה הקפאת המצב הקיים, צו זה יכול שיינתן על פי המבקש בלבד ורמת ההוכחה הנדרשת הינה קלושה למדי ודי בכך ש"יש למצהיר יסוד סביר להניח שמבוצעת במקום עבודה" (רע"פ 47/07 מור נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה גבעת אלונים, מיום 14.6.2007 (פורסם בנבו)).

התכלית השניה היא מניעת המשך ביצוען של עבירות והמשך הפקת רווח כלכלי מהן. ויובהר, צו כאמור אינו בגדר סנקציה עונשית המוטלת בגין הפרת הוראותיו של חוק התכנון והבניה . מטרתו של הצו הינה להפסיק את הפרתן של הוראותיו של חוק זה מוקדם ככל שניתן (רע"פ 3584/11 אלון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חבל מודיעין, מיום 17.7.2011 ( פורסם בנבו); רע"פ 543/12 מסיבות אחים כץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר טוביה, מיום 29.4.2012 (פורסם בנבו); רע"פ 631/06 אשר נ' מדינת ישראל, מיום 23.1.2006 (פורסם בנבו)).

מכאן, שאין לומר כי סעיף 239 מיועד רק למניעה דחופה ומיידית של יצירת עובדות בשטח, אלא תכליתו היא גם למנוע המשך שימוש החורג מהוראות החוק.

על רקע האמור לעיל אגש לבירור טענות הצדדים.

דיון:
5. בדיון אשר התקיים בפניי העידו מספר אנשים כדלקמן: מטעם המבקשת העיד המצהיר מטעמה, המפקח – מר בנימין ברדוגו (להלן - "המפקח"), וכן המהנדס מר אלכס צירלין (להלן - "המהנדס צירלין"), ומטעם המשיבים העיד המשיב 1 בעצמו (להלן - "המשיב").

בתום הדיון בית המשפט מסר את המלצתו לצדדים. המלצה זו הייתה מקובלת על המשיבים (הגם שהסכמתם לא נרשמה לפרוטוקול), אולם מתשובת המבקשת שהוגשה לאחר מכן מתברר כי המלצתי לא הייתה מקובלת עליה.

6. כפי שצוין, המבקשת סמכה את בקשתה להוצאת הצו על נימוק משולב המתייחס לביצוע עבודות בנייה ללא היתר תוך פלישה לשטח ציבורי פתוח.

בתצהירו של המפקח נטען, כי תכנית המתאר אשר חלה על החלקה היא ג/1619. בחקירתו הנגדית ביקש המפקח להבהיר, כי על סמך התכנית הנ"ל הייעוד של החלקה ושאר החלקות בסביבה הוא למגורים ולא לשטח ציבורי.

7. אלא שבניגוד להצהרת המפקח, המהנדס צירלין העיד כי התכנית שחלה על המקום היא ג/3658 שאושרה בשנת 1988 (להלן – "התכנית המאושרת"). עיון בתכנית זו מעלה, כי מצפון לחלקה וב כל הסביבה אין כל שטח ציבורי פתוח. אומנם לפי התמונות מהשטח נראה כי קיים שביל המיועד למעבר של הולכי רגל מצפון לחלקה, אולם שטח זה אינו מוגדר כשטח ציבורי פתוח עפ"י התכנית ה מאושרת.

לא זו אף זאת, מעדותו של המהנדס צירלין מתברר, כי בין תכנית המתאר הקודמת אליה התייחס המפקח (ג/1619) לבין התכנית המאושרת (ג/3658) הייתה תכנית נוספת, תכנית תרש"צ (תכנית לרישום שכונות ציבורית) מספר 2/50/12 שאושרה בשנת 1985 (להלן – "התרש"צ"), ובה הוגדר ו שבילים למעבר הולכי רגל בין החלקות השונות, לרבות מצפון לחלקה נשוא הדיון, כ שטח ציבורי פתוח.

אלא שהמהנדס צירלין לא ידע לתת הסבר לשאלה, מדוע התכנית המאוש רת לא אימצה את התרש"צ, ומכאן שלא הוכח לפניי כי מצפון לחלקה קיים שטח המוגדר כשטח ציבורי פתוח.

8. מעבר לכך, מעדותו של המהנדס צירלין עולה, כי התרש"צ נועדה כדי ל אשר ולתת תוקף לשבילים שקיימים בפועל בשכונה והקצאתם כשטחים ציבוריים פתוחים תוך תיקון גבולות החלקות בשכונה באופן שיתאים למצב הקיים בשטח. לדבריו, התרש"צ נועדה למעשה להסדרת החלוקה הקיימת בשטח בין מגרשי המגורים לבין השטחים הציבוריים . בהתאם לכך, עת נשאל המהנדס צירלין, האם התרש"צ משנה את גבולות החלקה של המשיבים, הוא השיב בחיוב.

דבריו הנ"ל של המהנדס צירלין בכל הנוגע לאי התאמה בין הגבולות המאושרים של החלקות לגבולות הקיימים בשטח והצורך במתן מענה לאי התאמה זו ולהקצאת דרכי מעבר כשטחים ציבוריים פתוחים באמצעות התרש"צ , שוללים את הבסיס מתחת לטענת המבקשת כי הגדר שנבנתה מצפון לחלקה ה יא בחריגה מגבול החלקה תוך פלישה לשטח ציבורי פתוח .

ויודגש, המבקשת לא הגישה תכנית מדידה או ראיה ממשית אחרת על מנת להוכיח כי הגדר נבנית מעבר לגבול הצפוני של החלקה. אולם, גם אם נאמר על סמך התצלום מב/2 שכך הוא המצב, הרי שהמבקשת לא יכולה לאחוז במקל משני קצותיו ולטעון מצד אחד לחריגה מגבול החלקה ומצד שני להסתמך על התרש"צ שנועדה בין השאר לפתור את בעיית הגבולות של החלקות באזור, לרבות החלקה שבנדון, על ידי התאמת הגבולות למצב הקיים בשטח.

9. ואם לא די בכל אלה, הרי שאין מחלוקת כי הגדר נשוא הצו נבנית באותו מקום בו נבנתה הגדר הקודמת, אשר נבנתה ע"י לא אחרת מאשר עיריי ת עכו – ללמדנו, כי כבר אז הייתה אי התאמה בין הגבולות של החלקה ושל שאר החלקות לבין המצב הקיים בשטח .

10. די בכך כדי להביא למסקנה, כי בניגוד לנטען בבקשה, לא הוכח לפניי כי המשיבים מבצעים עבודות תוך פלישה לשטח המהווה שטח ציבורי פתוח.

11. לא אסיים פרק זה מבלי להתעכב על האמור בהודעת המבקשת אשר הוגשה לאחר הדיון. בהודעה זו נטען, כי כל התכניות שהוזכרו לעיל הן בתוקף ונועדו להוסיף אחת על קודמתה (תכנית המתאר הקודמת ג/1619, התכנית הנוכחית ג/3658 ותכנית התרש"צ), כאשר התכנית המאושרת כיום מטרתה שינוי של אחוזי הבניה, ואילו התרש"צ נועדה כדי להסדיר את הגבולות ואת השטחים הציבוריים הפתוחים.

גם אם אתעלם לרגע מהבעייתיות העולה מן ההודעה בשל היותה לא נתמכת בתצהיר, אני מוצאת כי הודעה זו מחזקת את המסקנה הנ"ל אודות בעיית הגבולות הקיימת בשטח, הן לגבי החלקה שבנדון והן לגבי שאר החלקות – כפי שציין המנדס צירלי ן בעדותו. אם נוסיף לכך כי התרש"צ נועדה לתקן בעיה זו, כפי שהמבקשת בעצמה מציינת בהודעתה הנ"ל, אזי לא ברור לי הכיצד טוענת המבקשת כי הגדר נבנית תוך פלישה לשטח ציבורי פתוח.

בכל אופן, המבקשת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי הגדר מצפון לחלקה חורגת מהגבול המאושר עפ"י התתרש"צ, ולכן גם מטעם זה אני דוחה את הטענה בדבר פלישת הגדר לשטח ציבורי פתוח.

12. יחד עם זאת, אין בידי לקבל את עמדת המשיבים כי בניית הגדר אינה טעונה היתר. בהקשר זה ביקשו המשיבים להסתמך על שתי הוראות חיקוק שלטענתם מקנות להם פטור מקבלת היתר בניה לצורך הקמת הגדר. ההוראה הראשונה, היא הוראת תקנה 5(א) לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014 (להלן – "התקנות") שקובעת כדלקמן:
"(א) הקמת גדר או קיר תומך פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים בהם תנאים אלה:
(1) גובה הגדר אינו עולה על 1.5 מטרים מפני הקרקע משני צדי הגדר; גובה קיר תמך לא יעלה על 1 מטר;
(2) הקמתם איננה בחזית המגרש הפונה לרחוב, או לשטח ציבורי פתוח;
תק'
תק'
(3) אם בשל הקמת הגדר או הקיר נוצרו הפרשי גבהים המחייבים פתרון בטיחותי כאמור בפרט 2.103 בתוספת השנייה לתקנות התכנון והבנייה, יותקן פתרון כאמור מעל הגדר או הקיר ויהיה אף הוא פטור לפי תקנות אלה;
(4) הגדר לא תפגע בתשתיות קיימות או בניקוז הקרקע הקיים;
(5) הקמת הקיר או הגדר בתחום הסביבה החופית, לא תמנע מעבר חופשי לציבור".

13. אומנם לא הוכח לפניי כי השטח שנמצא מצפון לחלקה הוא שטח ציבורי פתוח, ברם מהתמונות ושאר המסמכים שהוצגו במהלך הדיון מתברר כי ממזרח לחלקה עובר כביש. בנסיבות אלו, המשיבים אינם יכולים להסתמך על תקנת הפטור הנ"ל משום שבניית הגדר מצד מזרח אינה עומדת בתנאי הקבוע בתקנה 5(א)(2) לתקנות .

14. ההוראה השנייה עליה מסתמכים המשיבים, היא תקנה 20(א) לתקנות אשר קובעת פטור מהיתר כאשר הבניה מתייחסת להחלפת רכיב ברכיב, כדלקמן:
"(א) החלפת רכיב בבניין הניתן להחלפה ברכיב אחר בעל מידות זהות, כגון רעפים, חלונות, צנרת מים, כבלי חשמל, כבלי תקשורת וכן החלפת חיפוי אבן בחזיתות במבנה פשוט פטורה מהיתר, ובלבד שהרכיב שיוחלף יהיה באותו מיקום".

לטענת המשיבים, מאחר שהגדר הנוכחית באה להחליף את הגדר הישנה, ומאחר שגדר כלולה בהגדרת בניין לפי סעיף 1 לחוק התכנון והבניה, הרי שמדובר ברכיב בבניין שנועד להחליף רכיב אחר.

15. טענה זו דינה להידחות. סעיף 1 לחוק התכנון והבניה מגדיר בניין כדלקמן:
"בנין" – כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –
(1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;
(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל".

מהאמור לעיל עולה, כי גדר היא למעשה 'בניין' בפני עצמו, ולכן בנייתה מהווה בניית בניין, ולא החלפת רכיב בבניין. דברים אלה נכונים שבעתיים כאשר מדובר בהריסת גדר ובנייתה מחדש, להבדיל למשל מהחלפת רכיב מסוים בתוך הגדר הקיימת.

16. סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה , מגדיר את המונח " עבודות טעונות היתר", כדלקמן:
"(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
(1) התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה;
(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;...
(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית".

במקרה דנן, אין מחלוקת כי המשיבים הרסו את הגדר שהקיפה את חלקתם והחלו בבנייתה מחדש. לפיכך, הריסתה ובנייתה מחדש היא עבודה הטעונה היתר, בהתאם להגדרה שבסעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה.

17. אגב כך יצוין, כי טענת המשיבים בדבר היות הגדר הישנה רעועה ולא בטיחותית, היא טענה שלא נתמכה בראיות כלשהן, ולכן דינה להידחות. אולם, למען הסר ספק אבקש להוסיף, כי גם בהנחה כי כך ה יה המצב, אין בדבר כדי לפטור את המשיבים מקבלת היתר לשם הריסת הגדר ובנייתה מחדש.

18. יוצא אפוא, כי המשיבים ביצעו עבודות בניה ללא היתר, ולכן בדין ניתן הצו נגדם.

19. יחד עם זאת, ולנוכח המצב הבעייתי שנוצר בשטח עקב הפסקת העבודות של בניית הגדר, שוכנעתי לעת הזו לבטל את צו איסור השימוש בגדר, ואנמק – לדברי המשיב, הגדר במתכונתה הסופית מיועדת לשמירה על רכוש הבית והחצר, שכיום נותרו חשופים לכל לאחר הריסת הגדר הישנה. אלא שבשלב זה נוצרה בעיה אחרת, חמורה אף יותר מהצורך להגן על רכוש המשיבים, זאת משום שבניית הגדר עד לגובה אליו הגיעה עם מתן הצו, יוצרת בעיה בטיחותית ממדרגה ראשונה, לנוכח הפרשי הגובה שנוצרו בין מפלס הבית והחצר שתואמים את הגובה אליו הגיעה הגדר ביום מתן הצו , לבין מפלס המדרכה ממזרח לחלקה ומפלס השביל מצפון לה (עפ"י התמונות שהוגשו לתיק כנראה שמדובר בגובה של 80 ס"מ, לפי 4 שורות בלוקים ובהנחה שכל בלוק הוא בגובה של 20 ס"מ).

מדובר לכל הדעות בהפרש גובה משמעותי שעלול ליצור לדיירי החלקה מפגע בטיחותי משמעותי בדמות נפילה למדרכה או לשביל . אומנם המשיבים לא עוררו בעיה זו מיוזמתם , ברם אין בידי להתעלם ממנה לנוכח התמונות שהוגשו לעיוני.

אשר על כן, ועל מנת לאפשר למשיבים לפתור בעיה בטיחותית זו, אני מבטלת את צו איסור השימוש שניתן לפי סעיף 246 לחוק התכנון והבניה, על מנת לאפשר להם להתקין מעל הגדר שנבנתה פתרונות שממילא פטורים מהיתר, כאמור בסעיפים 5(א)(3) או 5(ב) לתקנות.

20. כמובן שאין לייחס להחלטתי זו קביעה לפיה הגדר נבנתה, אימתי שנבנתה, כדין, וברי שאין בה משום היתר או לגיטימציה להמשך ביצוע עבודות הבניה שלה. כל תכליתה של ההחלטה בדבר ביטול צו איסור השימוש היא לאפשר למשיבים לפתור בעיה משמעותית תוך איזון בין האינטרס הציבורי לאינטרס האישי שלהם.

21. לסיום, כל הטענות שהועלו בבקשת המשיבים בנוגע לפגמים בבקשה או בצו שניתן, דינן להידחות. במהלך הדיון הבהיר ב"כ המבקשת כי הצו מיועד לעבודות הקשורות בבניית הגדר ולא לעבודות אחרות שמתבצעות בחלקה, ואכן הבקשה מתייחסת לבניית הגדר ולא לעבודות אחרות. דברים ברוח דומה נמסרו למשיב על ידי המפקח במהלך הסיור שלו בשטח.

כך או כך, ככל שנותר ספק בעניין אבהיר, כי הצו השיפוטי להפסקת העבודות מתייחס אך ורק לעבודות הקשורות בבניית הגדר, ולעבודות אלו בלבד.

אחרית דבר:
22. על יסוד כל המפורט לעיל, אני קובעת שבניגוד לאמור בבקשה, לא הוכח לפניי כי הגדר נבנית תוך פלישה לשטח ציבורי פתוח. יחד עם זאת, בניית הגדר טעונה היתר, והמשיבים החלו בבנייתה ללא היתר.

אשר על כן, צו ההפסקה השיפוטי לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה לגבי הפסקת עבודות הבניה של הגדר, יוותר על כנו.

צו הפסקת השימוש שניתן לפי סעיף 246 לחוק התכנון והבניה – מבוטל, וזאת על מנת לאפשר למשיבים לנקוט בפתרונות כאמור בסעיף 19 לעיל.

23. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תמציא עותק ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ז' סיוון תשע"ז, 01 יוני 2017, בהעדר הצדדים.