הדפסה

בית משפט השלום בנתניה ת"א 67418-05-18

מספר בקשה:18
לפני
כבוד השופט אלי ברנד

מבקשת
מנרב פרויקטים בע"מ

נגד

משיבים

  1. ראובן רוזנטל
  2. חביבה רוזנטל

ב"כ המבקשת: עוה"ד פאר דוד ואריאל דמרי
ב"כ המשיבים: עו"ד טל רבינוביץ

החלטה

לפני בקשת המבקשת, הנתבעת בהליך העיקרי, לסלק על הסף חלק מעילות התביעה העיקרית מחמת השתק פלוגתא.
ברקע הדברים, תביעה כספית שהגישו המשיבים על סך 528,604 ₪ בגין ליקויים ונזקים שלטענתם נגרמו להם בשל רשלנות המבקשת ואי עמידתה בהתחייבויותיה החוזיות כלפיהם על פי חוזה מכר הדירה שרכשו ממנה ובהוראות חוק המכר (דירות).
קדמה לתביעה זו תביעה שהגישה נציגות הבית המשותף בו מצויה דירת המשיבים נגד המבקשת בת"א (שלום ת"א) 36673-09-13 (להלן: "תביעת הנציגות"), גם היא בגין ליקויים ואי התאמות ביחס לרכוש המשותף בבנין, אשר התנהלה בפני כב' השופטת הבכירה כרמלה האפט.
הסעד שהתבקש מלכתחילה במסגרת תביעת הנציגות היה סעד של צו עשה ובגדרה מינה בית המשפט מומחה מטעמו, המהנדס מר יוסף גולדקלנג, אשר ליווה תיקונים שביצעה המבקשת בבנין במשך תקופה ובסופו של הליך הגיש חוות דעת מסכמת.
במסגרת תביעת הנציגות הוסכם לבסוף על הצדדים כי בית המשפט יכריע על פי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט (להלן: "סעיף 79א") ויתן סעד כספי ולא את הסעד המקורי שנתבקש בתביעה, לאחר השלמת הגשת ראיות וסיכומים מטעם הצדדים וינומק בתמצית ופסק דין כזה אכן ניתן.
עיקר טענת המבקשת בבקשתה הוא כי במסגרת פסק הדין בתביעת הנציגות הכריע בית המשפט בחלק לא מבוטל מן הטענות הכלולות בתובענה שלפני ולפיכך הכללתן בה היא נסיון לעקוף את הכרעת בית המשפט בתביעת הנציגות ויש לסלקן על הסף בשל קיומו של מעשה בית דין ויצירת השתק פלוגתא לגביהן.
אדון בנושאים ובסעיפים השונים בהן עוסקת הבקשה ואגב הדיון בכל אחד מהם אתייחס לטענות הפרטניות של הצדדים כפי שעלו בבקשה, בתשובה ובתגובה לתשובה.

הרחבת חזית אסורה
כטענה מקדמית טענו המשיבים כי הגשת הבקשה במתכונת בה הוגשה מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן בסעיפים 43-8 לכתב ההגנה טענה המבקשת בדבר קיומו של הליך תלוי ועומד ביחס לתביעת הנציגות ובעטיו עתרה לעיכוב ההליכים בתביעה שלפני, ובסעיפים 37 ו-41 לכתב ההגנה נאמר כי לכשינתן פסק הדין בתביעת הנציגות יקבעו ממצאים אשר יקימו השתק פלוגתא לטענות הזהות בהליך שלפני.
המשיבים טוענים כי מאחר שבאותו מועד לא ניתן פסק הדין בתביעת הנציגות אין בסעיפים אלה משום טענה להשתק פלוגתא אלא לעיכוב ההליכים גרידא ועל כן מדובר בהרחבת חזית אסורה והסתמכו בהקשר זה על פסק הדין בע"א 2299/99 אברהם שפייר נ' דיור לעולה בע"מ (פ"ד נה(4) 213 (4.6.2001), להלן: "פס"ד שפייר").
דין טענה זו להדחות. תחילה, מאחר שבהחלטתי בתום ישיבת יום 29.1.20 קבעתי כדלקמן –
"מאחר שהיום בשעה 11:22 הוגשו מסמכים רלוונטים לתיק ביהמ"ש וקיימת, כפי שאני למד עכשיו, מחלוקת אפילו לעניין תוכן ההסכמה שבבסיס ההכרעה על פי סעיף 79 א' בבימ"ש השלום בת"א, אני סבור כי ראוי לאפשר לצדדים טיעון סדור בנושא זה.
לאור האמור, תוכל הנתבעת להגיש תוך 15 יום בקשה מפורטת ומנומקת באשר לטענותיה לעניין קיומו של השתק פלוגתא, עם עותק ישירות לצד שכנגד."
החלטה זו ניתנה לאחר שהצדדים טענו במהלך הדיון בנושא משמעותו של פסק הדין בתביעת הנציגות להליך שלפני, ב"כ המבקשת הבהירה כי במידה שאין בין הצדדים הסכמה בדבר השתק הפלוגתא הנובע ממנו תשקול המבקשת הגשת בקשה לתיקון כתב ההגנה או לסילוק על הסף וב"כ המשיבים לא הביעה כל התנגדות לכך.
בפסקי דין רבים מספור נקבע כי בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהותוותה בכתבי הטענות אלא אם התיר זאת בית המשפט או שבעל הדין שכנגד נתן לכך הסכמה – במפורש או מכללא (לדוגמה מן השנה האחרונה ראו ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ (18.4.2019), להלן: "פס"ד ליטה").
החלטתי האמורה ברורה ומפורשת, ולאחר שהצדדים העלו טענותיהם בהקשר זה וניתן היתר למבקשת להגיש בקשתה לסילוק על הסף בנושא זה לא יכולה להתקבל הטענה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה.
זאת ועוד, כאמור לעיל הבהירה ב"כ המבקשת כי בכוונתה לעתור לסעד זה או לסעד של תיקון כתב התביעה וב"כ המשיבים – אשר השלימה טיעונה אחריה וחתמה את הדיון האמור טרם מתן ההחלטה – לא הביעה התנגדות או הסתייגות ביחס להגשת בקשה לסילוק על הסף, ובכך יש לראות, למצער, הסכמה שלה מכללא להגשת בקשה זו ובמידה שיש בכך צורך להרחבת החזית.
אך למעלה מכל האמור, אינני סבור כלל כי מדובר בהרחבת חזית, ולענין זה אשוב אל פס"ד ליטה המבהיר את מטרת הכלל ואף מביא בענין זה דברים בשם אומרם (שם, פסקה 14) –
"כלל זה נועד למנוע מצב שבו בעל דין "יופתע" על ידי הצד שכנגד, וכן לאפשר לאותו בעל דין להיערך כראוי, עובדתית ומשפטית, להתמודדות עם הטענות המועלות כנגדו (רע"א 6814/15 נויה יהלומים בע"מ נ' יהלומי מזל נ.א בע"מ (21.12.2015)). הוא משקף עקרונות חשובים של ייעול הדיון וסופיות הדיון ( ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית (20.8.2009)). לגבי יישומו של הכלל האוסר על הרחבת חזית כתב הנשיא מ' שמגר ב ע"א 311/83 פינקלשטיין נ' פלבסקי, פ"ד לט(1) 496, 504 (1985) כך:
 "בית המשפט צריך להכריע בשאלה שהיא באמת במחלוקת בין בעלי הדין, אך לפעמים הוא מנוע מעשות כן, מאחר שהנושא האמור אינו מוצג לפני בכתבי הטענות ואינו מועלה גם תוך כדי הדיון, אולם אם בעלי הדין פורשים לפני בית המשפט, למעשה, את המחלוקת האמיתית שהתעוררה לפניהם, כפי שאכן אירע כאן, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד, הכובל את בית המשפט והמונע פנייתו של בית המשפט אל החומר והטיעונים, אשר הובאו בפניו במסגרת ההליכים"."
נהיר כי האמור בסעיפים 37 ו-41 לכתב ההגנה, המזכיר במפורש את העובדה שצפויה הכרעה בתביעת הנציגות אשר תקים השתק פלוגתא, מצביע על כוונת המבקשת בנושא זה ולא יכולה להטען בשום אופן הטענה כי תוכן הבקשה שלפני והסעד המבוקש בגדרה הפתיעו בדרך כלשהי את המשיבים.
האיסור על הרחבת חזית אינו אקסיומה או ענין שרירותי אלא כלל שמאחוריו הגיון ומטרה קונקרטיים, ומקום בו לא מתקיים המצב שנועד כלל זה למנוע אין כל הצדקה לעשות בו שימוש.
לאמור לעיל יש להוסיף את המצב המשפטי החל שהיטיבה לתאר כב' השופטת ענת ברון בע"א 8023/16 לילך נוזית ארביב אור נ' חנה מרגרט פנטופט ג'נאח (20.8.2019, פסקה 9) –
"בשנים האחרונות גישה זו רוככה אף יותר, וכיום מקובל כי כאשר התובע הציג את כל העובדות המגבשות את עילת התביעה, אין תביעתו נדחית "רק משום שלא נתן לעילה את ה'כותרת המשפטית' המתאימה ולא הפנה לחוק שממנו נובעת זכות תביעתו" (ע"א 6157/08 אסמאעיל נ' מילאדי, פסקה 10 (5.9.2011) (להלן: עניין מילאדי); (ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 15 (12.7.2015)); וכן "לא הכותרת המשפטית לעילת התביעה היא הטעונה הבהרה והתייחסות מבראשית בכתב התובענה, אלא העובדות המקימות עילה כזו" (ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין בע"מ נ' פינק, פ"ד מד(1) 226, 231 (1990)). האבחנה החשובה בנוגע למופיע בכתב התביעה היא בין עילה משפטית, לבין טענות עובדתיות – כאשר על האחרונות לבית המשפט אין סמכות להוסיף. בית המשפט רשאי לדון מיוזמתו במשמעות המשפטית הנגזרת מהמסכת העובדתית אשר נפרשה לפניו, אולם בכל הנוגע לעובדות המרכיבות את עילת התביעה – בית המשפט אינו יכול לגלותן בעצמו, ומקל וחומר שאין הוא יכול לסמוך עליהן בפסק דינו (ראו למשל: עניין מילאדי, פסקה 10; עניין פז, בעמוד 625)."
אין שום ספק כי העובדות המקימות את טענת השתק הפלוגתא נזכרות בכתב ההגנה וגם מסיבה זו אין בסיס לטענה זו של המשיבים.
בשולי ענין זה אבהיר כי אין גם ממש בהיקש שמבקשים המשיבים לעשות מפס"ד שפייר לענייננו שכן שם, כפי שציינה בצדק המבקשת, הועלתה הטענה לראשונה בשלב הסיכומים בעוד שבענייננו שונה המצב תכלית השוני והטענה הועלתה בשלב ראשוני של ההליך.
לאור האמור, הטענה בדבר הרחבת חזית אסורה נדחית מכל וכל.

האם פסק הדין בתביעת הנציגות יכול ליצור השתק פלוגתא לענייננו?
בפי המשיבים שתי טענות עקרוניות כנגד עצם יכולתו של פסק הדין שניתן בתביעת הנציגות להקים השתק פלוגתא.
הראשונה – כי על מנת שיתקיים השתק פלוגתא בסוגיה מסויימת הכרח הוא כי בית המשפט שעל בסיס פסק דינו נטענת הטענה יקבע ממצא פוזיטיבי באותה סוגיה ואין די בממצא שנקבע עקב העדר הוכחה.
השניה – כי מדובר בפסק דין שניתן על פי סעיף 79א, הדומה לפסק דין בהסכמה, וככזה שונה הוא מפסק דין "רגיל" והכרעה כזו אמורה להיות מתוחמת לתיק הקונקרטי שהיה בפני בית המשפט.

קביעת ממצא פוזיטיבי
התנאים לקיומו של השתק פלוגתא אוזכרו בפסיקה במקרים רבים, כך לדוגמה הובא בתמצית בע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (12.10.2009, פסקה 14. הציטוט חולק לשורות נפרדות לשם הנוחות ואין הדבר כך במקור) –
"השתק פלוגתא לא יחול אלא בהתקיים ארבעה תנאים עיקריים:
קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שהוכרעה במסגרת פסק הדין הראשון לבין זו העומדת לדיון במקרה הנדון;
שנית, קביעתו של ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא במסגרת פסק הדין הראשון, להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה;
שלישית, נדרש כי ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות הראשונה;
תנאי רביעי לביסוסו של השתק פלוגתא הוא זהות בעלי הדין בהתדיינות הראשונה שהוכרעה ובהתדיינות המאוחרת, או היות הצדדים בהתדיינות המאוחרת חליפיהם של הצדדים בהתדיינות הראשונה או היותם "קרובים משפטית" לבעלי הדין שהתדיינו במקרה הראשון ..."
אעיר תחילה כי הגם שהמשיבים דכאן לא היו צד ישיר לתביעת הנציגות הצביעה המבקשת על כך שהמשיבה 2 היתה יו"ר הנציגות, נכחה בכל הדיונים בתביעת הנציגות והשתתפה בכל סיורי המומחה מטעם בית המשפט במקום, ובחלקם היה לצידה גם המשיב 1, ועל כן ולאור פרשנות הקרבה המשפטית בפסיקה (בהקשר זה הפנתה המבקשת אל ע"א 718/75 שרה עמרם נ' גד סקורניק, פ"ד לא(1) 29 (9.9.1976)) טענה המבקשת כי מתקיים העקרון של זהות המתדיינים.
מאחר שבתשובתם המפורטת לא חלקו המשיבים על טענה זו באופן כללי (זולת מחלוקת ספציפית בשאלה זו ביחס לעתירה לפיצוי בגין עגמת הנפש שתידון במסגרת הדיון בפלוגתא זו) לא אדרש אליה כטענה כללית.
לטענת המשיבים (בסעיף 19 לתשובה), משמעות התנאי השלישי היא כי – "אם בית המשפט קבע, כי לא הוכח קיומה של עובדה מסוימת , אין בכך השתק פלוגתא. אך אם בית המשפט קבע כי הוכח כי עובדה מסוימת לא התקיימה , יש בכך השתק פלוגתא" (ההדגשות במקור. כל ההדגשות להלן שלי, אלא אם יאמר אחרת).
לפיכך, טוענים המשיבים כי לגבי כל פלוגתא אשר בית המשפט בתביעת הנציגות לא קבע קביעה באופן פוזיטיבי – על פי פרשנותם מונח זה – לא ניתן לעשות שימוש בקביעה זו לצורך טענת השתק פלוגתא.
המבקשת הפנתה אל ספריהם של המלומדים פרופ' נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) עמ' 191, ופרופ' יששכר רוזן צבי, ההליך האזרחי (2015), עמ' 577-576, על פיהם (כאן מתוך ספרו של רוזן צבי, שם) –
"שופטים מתנסחים לא אחת במילים "לא שוכנעתי כי [...]" או לא הוכח כי [...]", אך אין בכך כדי להצביע בהכרח על כך שהכרעתם בפלוגתא נעשתה בהעדר הוכחה ולא על סמך ממצא חיובי. כפי שבית המשפט חוזר ומטעים: "לא לשונה של ההכרעה או צורתה קובעים בעניין זה, אלא תוכנה, לכן עצם העובדה שבית המשפט מציין בפסק דינו כי טענה כלשהי לא הוכחה, איננה מונעת יצירת השתק כאשר מגוף ההחלטה עולה כי תוצאה זו מבוססת, למעשה, על קביעת ממצא."
עמדה זו של המלומדים הנזכרים לעיל לא חמקה מעיני בית המשפט העליון אולם ברע"א 1945/17‏ המועצה המקומית עראבה נ' פלוני (1.6.2017) לצד אזכורה קבע כב' השופט יצחק עמית כך (פסקה 9 להחלטה) –
"תנאי לקיומו של השתק פלוגתא הוא קביעתו של ממצא פוזיטיבי, זאת להבדיל מממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה ... וכפי שהוסבר בע"א 581/72‏ ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513 (1973):
"דרך משל, מקום שתביעת ריבית נדחתה הואיל והשופט לא שוכנע במתן ההלוואה נושאת הריבית, אין משתיקים תביעת ההלוואה, שכן התובע רשאי למלא מה שהחסיר במשפט קודם ולנסות ולשכנע את בית-המשפט שאמנם הלווה לנתבע את הקרן. ממצא 'לא הוכח' אינו ממצא פוזיטיבי ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בו הוא נקבע... ואילו דחיית התביעה על יסוד הממצא הפוזיטיבי, שהנתבע לא לווה מהתובע את הכסף שבעבורו נתבעה הריבית, מקימה השתק ומונעת את התובע לצמיתות מלתבוע את הקרן" (שם, עמ' 519).
איני סבור כי יש ממש בטענת המועצה לפיה בשל היפוך נטל ההוכחה הקבוע בסעיף 41 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקביעה לפיה לא הוכח שהמשיב הסביר למועצה אודות הסיכונים הצפויים בהתקשרות מהווה קביעה פוזיטיבית. בענייננו, דומה כי מדובר בממצא שנקבע עקב היעדר הוכחה והוא אינו עולה לכדי קביעה פוזיטיבית הנדרשת להקמתו של השתק פלוגתא (ע"א 2576/03‏ וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 24 (21.2.2007). לביקורת אודות הלכת 'הממצא החיובי' ראו בספרה של זלצמן, בעמ' 192-190 וכן בספרו של רוזן-צבי , בעמ' 578-576)."
לענין זה ראו גם אמירת כב' השופט מיכאל תמיר בת"א (מחוזי מרכז) 5519-03-19 האלה עזאם נ' עבד אלעזיז חאג' יחיא (15.1.2020, פסקה 16), המקדימה את הציטוט האחרון שהובא גם בפסק דינו, כי –
"למרות האמור לעיל, עד כה לא בוטל הכלל שלפיו השתק פלוגתא נוצר רק כאשר נקבע בהליך הקודם ממצא חיובי ולא ממצא הנובע מהיעדר הוכחה, ובית המשפט העליון חזר על ההלכה שלפיה לא נוצר השתק פלוגתא במקרה שבו הסוגיה העובדתית השנויה במחלוקת נדונה לגופה בהליך הקודם ונקבע כי לא הוכחה."
יאמר מיד כי לאור גישתו הפרשנית הכוללת של בית המשפט העליון, המעדיפה את המהות על פני הצורה ואת התוכן על פני הכותרת, ניתן לומר כי מקום בו יהיה ברור באופן מובהק וחד משמעי מתוך הכרעת בית משפט בהליך קודם, ובענייננו בתביעת הנציגות, כי למרות שנעשה שימוש במילים "לא הוכח" או "לא שוכנעתי" ודומותיהן מדובר בקביעה פוזיטיבית יהיה בכך כדי להגשים את כוונת הלכת הממצא הפוזיטיבי, אולם הדבר יצריך חד משמעיות מובהקת.
בהתאם לכלל זה תבחן שאלת השתק הפלוגתא ביחס לכל אחת מן הפלוגתאות שביחס אליהן הועלתה טענת העדר ממצא פוזיטיבי על ידי המבקשת.

השתק פלוגתא על בסיס פסק דין שניתן על פי סעיף 79א
בהקשר זה טענו המשיבים כי על פי פסיקת בית המשפט העליון ברע"א 682/07 לב לבייב נ' שמעון גילר (20.6.2007, להלן: "פס"ד לבייב") יש דמיון לענייננו בין פסק דין הניתן על פי סעיף 79א לבין פסק דין בהסכמה וכי הכרעות כאלה מתוחמות לתיק הקונקרטי במסגרתו ניתנו, באשר הכרעה כזו שעל דרך הפשרה "רכה וגמישה" יותר מאשר הכרעה "רגילה" על פי הראיות.
עוד הזכירו המשיבים בהקשר זה את התנאים להשתק פלוגתא הדורשים קיומו של דיון בין הצדדים לגופה של אותה פלוגתא אשר לא מתקיים בהכרח בפסק דין מסוג זה.
תחילה לטענה הראשונה. כך קבע כב' השופט אליקים רובינשטיין בפס"ד לבייב (שם, פסקה י"ב) –
"(1) כאשר עסקינן בפסק דין הניתן בהסכמה נוצר ספק מובנה באשר לכוחו להקים השתק פלוגתא ... זאת בשל העוול העלול להיגרם לצד המושתק - מקום שלא התקיים בפועל דיון אדוורסרי בין בעלי הדין לבירור הפלוגתא. הסכם פשרה מונע לרוב על ידי רצון הצדדים להביא לידי סיומה את ההתדיינות המשפטית ובכך לחסוך זמן ומשאבים – והחלה דווקנית של כלל השתק הפלוגתא על פסק דין שניתן בדרך הפשרה עלולה להביא להימנעותם של בעלי דין מסיום המחלוקות בפשרה, מחשש להשפעת פסק הדין שבפשרה על הליכים עתידיים. על כן יש לבחון  בקפידה את טיב ההסכמה שהוצגה לבית המשפט ושעל פיה ניתן פסק הדין – בטרם יוחל השתק פלוגתא. לעניין זה יש לשאול "אם הסכמתו של בעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות המאוחרת למתן פסק הדין בהסכמה, כוללת בחובה גם הסכמה לקביעה מסוימת בפלוגתא כלשהי שהועלתה למחלוקת על ידי הצדדים, בבחינת הודאתו של בעל הדין בתוכנה המסוים של אותה קביעה... קביעה שנעשתה בהסכמת הצדדים לצורך פסק דין בהסכמה דינה כדין קביעה שנעשתה על ידי בית המשפט בעקבות בירור לגופה של הפלוגתא שבמחלוקת" (זלצמן, 335).  ודוק: גישה זו היא אחת מהגישות שהוזכרו בספרה של פרופ' זלצמן – והיא הגישה הנראית בעיני; ...
(2) אכן, בנידון דידן עניין לנו בפסק דין שניתן על דרך הפשרה לפי סעיף 79א ל חוק בתי המשפט. לפסק דין כזה ניתן להידרש גם בהיקש מפסק דין שבהסכמה, הממזג בקרבו תכונות של הסכם ושל פסק דין ... השכל הישר ושורת ההגינות מחייבים, איפוא, כי ההתייחסות לפסק דין כזה תהא קרובה לזו של פסק דין בהסכמה, ואף ביתר שאת, כי ההכרעה תהא מתוחמת ככלל לתיק הקונקרטי שהיה בפני בית המשפט.
 (3) בהמשך לאמור, לטעמי, אין הכרח לבחון את הסוגיה של השתק פלוגתא במקרה של הכרעה על דרך הפשרה במשקפיים זהים במדויק לאלה שבהם נבחן השתק פלוגתא במקרים "רגילים". ברי כי בהכרעה על דרך הפשרה גישתו הבסיסית של בית המשפט "רכה" וגמישה מאשר בהכרעה רגילה, המבוססת על דיני ראיות מדוקדקים. ממילא גם כוחה של ההכרעה במקרה כזה איננו באותה עוצמה כהכרעה "רגילה", על-פי ראיות שבהן ייקוב הדין, אלא בדרגה נמוכה מזה.
(4) ...
(5) עלינו להידרש לרכיב ההסכמי. רכיב זה נבחן, ככל תחום בפרשנות החוזים, על-פי אומד דעתם של הצדדים; ... נדבך פרשני נוסף הוא תום הלב ... ככלל, זה גם טבעו של פסק דין על דרך הפשרה, שהוא בא לברר סכסוך נקודתי במקומו ובזמנו, בהיעדר אינדיקציות ברורות אחרות."
נמצא כי על פי פס"ד לבייב, ככלל הנטיה היא לראות בפסק דין הניתן על דרך הפשרה על פי סעיף 79א ככזה המיועד לבירור סכסוך נקודתי במקומו ובזמנו, אולם על מנת להכריע במקרה ספציפי יש לבחון את טיב ההסכמה בין הצדדים באותו מקרה על פי כללי הפרשנות החוזית הרגילים והאם התקיים דיון אדוורסרי לבירור הפלוגתא.
לצד זאת, כב' השופט רובינשטיין עצמו קבע בפסק דין שניתן במועד סמוך לפס"ד לבייב – ברע"א 1958/06 שמעון סויסה נ' חב' צ'מפיון מוטורס (ישראל) בע"מ (20.10.2006, להלן: "פס"ד סויסה"), במקרה שגם בו עלתה סוגיית השתק פלוגתא בעקבות פסיקה על פי סעיף 79א' (שם של בית משפט לתביעות קטנות אשר עלה ספק אם באופן כללי יש לפסיקתו כח להקים השתק פלוגתא, ובית המשפט העליון השיב על כך בחיוב), את הדברים הבאים (שם, פסקה ה(5) לפסק הדין) –
"השכל הישר אינו מקבל, שעניין שכבר נדון והוכרע בבית משפט או שיכול היה להיות נדון בהליך מסוים, יהא בחינת "תכנית כבקשתך", וניתן יהא לשוב ולדון בו כמו לא אירע דבר. לדוקטרינה של מעשה בית דין הנמקה עיונית ידועה, הכרוכה בסופיות הדיון הן בהיבט של מערכת המשפט בכלל והן באי הטרדתו של בעל הדין שכנגד, בחריג של עשיית צדק ..."
לאור האמור בשני פסקי הדין שהובאו לעיל יש לבחון את סוגיית השתק פלוגתא בעקבות הכרעה על פי סעיף 79א ביחס לכל מקרה בנסיבותיו (לענין זה ראוי לעיין גם בפסק דינו התמציתי אך המנומק לתלפיות של כב' השופט אילן בן-דור בתא"מ (ראשל"צ) 5-06-16 אלבר ציי רכב (ר.צ.) בע"מ נ' אפרים מור (23.12.2019)).
הבה נעיין, איפוא, בהסכמה שגיבשו הצדדים בתביעת הנציגות.
בתביעת הנציגות מונה המומחה מטעם בית המשפט זמן רב קודם להסכמת הצדדים להכרעה על פי סעיף 79א וליווה את בירור המחלוקת במשך תקופה ארוכה, שכללה 18 ביקורים במקום, בחן את ביצוען של פעולות תיקון שונות על ידי המבקשת וחיווה את דעתו ביחס אליהן.
בישיבת יום 12.9.18 בתביעת הנציגות (הפרוטוקול מהווה נספח 3 לבקשה שלפני) הועלתה הצעת בית המשפט כי המומחה מטעמו יערוך ביקור נוסף אחרון ויערוך חוות דעת מסכמת ואז יסכמו הצדדים בשאלת החיובים הנוספים ובשאלות שהשאיר המומחה להכרעת בית המשפט ובית המשפט יכריע בסוגיות אלה על פי סעיף 79א.
הצדדים בקשו שהות להשיב ובית המשפט הורה על קיום ביקור המומחה כמוצע על ידו.
ביום 3.1.19 הודיע ב"כ הנציגות לבית המשפט כי – "לאחר שהתובעת שקלה בכובד ראש את הצעת ביהמ"ש הנכבד ... היא החליטה כי בנסיבות המיוחדות של תיק זה היא סבורה שעל התיק להתנהל באופן "רגיל" ... משכך אין מנוס מהמשך ניהולו של תיק זה בפני ביהמ"ש הנכבד, לרבות קיומו של דיון הוכחות לאחר הגשת תצהירים" (ההודעה מהווה נספח 4 לבקשה שלפני, הציטוט מתוך סעיפים 4-3 להודעה).
בעקבות הודעה זו קבעה כב' השופטת האפט דיון נוסף במהלכו הודיעו ב"כ הצדדים כי יביאו שוב לפני שוליהם – כאשר הנציגות אמורה היתה להתכנס יום לאחר מכן – את ההצעה על פיה יסוכמו מכלול הטענות, יוגשו ראיות תומכות וההכרעה תנתן על פי סעיף 79א (פרוטוקול הדיון מהווה נספח 5 לבקשה שלפני).
בהחלטתה בתום אותו דיון הבהירה כב' השופטת האפט כך –
"שוחחתי בעל פה עם נציגי התובעת הנוכחים באולם והסברתי שלשיטתי ולאחר שהושלמו כל התיקונים האפשריים על ידי הנתבעת, אין מקום להמשך שמיעת ראיות בתיק. יש מקום לכך שהצדדים יגישו סיכומים וראיות בהם יתייחסו לשאלות שנשארו שנויות במחלוקת בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, לתיקונים שלא צלחו, ולעוגמת נפש. לאחר מכן מוצע כי יינתן פסק דין בהתאם לסעיף 79א' לחוק בתי המשפט, תוך הותרת מרחב של גמישות לבית המשפט. הובהר בהקשר זה כי בוודאי לא תתאפשר "הרחבת חזית" בסיכומים, אך כן יתאפשר לצדדים לסכם בשאלת החיובים שהם סבורים שנותרו להכרעה."
לאחר האמור הגישה הנציגות הודעה (נספח 6 לבקשה שלפני) בה נאמר, בין היתר, כדלקמן –
"1. התובעת מסכימה להסמיך את בית המשפט הנכבד ליתן פסק דין כספי בהתאם לסעיף 79א לחוק. ...
הצדדים יהיו רשאי להגיש במסגרת סיכומיהם הכתובים את כל טענותיהם המשפטיות והעובדתיות, ללא כל הגבלה, ולצרף כל ראיה שיחפצו להגישה, ושתתמוך לכאורה בטענותיהם.
הצדדים ישמרו על מלוא טענותיהם באשר לחוות דעת המומחה ועל זכותם להתייחס אליהן כרצונם.
...
ביהמ"ש הנכבד ינמק בקצרה את פסק דינו."
יש לציין כי ההסכמה דלעיל גובשה לאחר שהוגשו כתב התביעה וכתב ההגנה בתביעה שלפני, היינו – הצדדים ידעו אל נכון על קיומה של התביעה הנוכחית ועל הטענות השונות שהועלו במסגרתה אהדדי, לרבות טענת המבקשת דכאן כי פסק הדין שינתן בתביעת הנציגות יקבע קביעות שיהיה בהן כדי להקים השתק פלוגתא.
יוער כי במרבית המקרים בהם נדונה טענת השתק פלוגתא בכלל, ובאופן ספציפי ביחס להכרעה קודמת על פי סעיף 79א, היה הדבר כאשר ההכרעה המקורית וההסכמה לפסיקה על פי סעיף 79א היו לפני בוא התביעה המאוחרת לעולם ומבלי שהצדדים – או למצער אחד מהם – צפה את הגשתה, שלא כבדידן.
יתר על כן, בישיבת יום 5.2.19 בה הועלתה בשנית ההצעה על ידי בית המשפט ובעקבותיה אף התקבלה הסכמת הנציגות, נכחו שני המשיבים דכאן, שמעו לאשורם את דברי בית המשפט ויו"ר הנציגות אשר נתנה את ההסכמה היתה המשיבה 2 דכאן.
לאחר הודעה זו היתה זו דווקא המבקשת אשר בישיבה שהתקיימה ביום 2.4.19 בקשה זמן נוסף להתייעצות באשר להכרעה במתווה שנזכר בהסכמת הנציגות, וגם בישיבה זו נכחה המשיבה 2 דכאן, ובסופו של דבר הודיעה גם המבקשת דכאן על הסכמתה למתווה זה.
כאמור לעיל, בענייננו היה ידוע לצדדים על התביעה שלפני ועל טענות המבקשת כי תביעת הנציגות תקים השתקי פלוגתאות ולמרות זאת לא מצא מי מהם להעיר כי ההכרעה תתוחם ותכריע באופן ספציפי רק בתביעת הנציגות ולא תהיינה להכרעות במסגרתה השלכות אל התביעה שלפני.
יש לזכור כי הצדדים שמרו לעצמם את הזכות להגיש כל ראיה ולטעון כל טענותיהם, לרבות כלפי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.
הצדדים הגישו בתביעת הנציגות סיכומים מפורטים וצרפו אליהם ראיות כפי שהוסכם – סיכומי הנציגות על נספחיהם מחזיקים 144 עמודים וסיכומי המבקשת דכאן על נספחיהם מחזיקים 90 עמודים (נספחים 12-11 לבקשה שלפני), ולמעשה ניתנה לצדדים ההזדמנות להביא ראיותיהם וטיעוניהם בהרחבה לפני בית המשפט.
במצב דברים זה, ועל פי אמות המידה שקבע בית המשפט העליון בפס"ד לבייב לשם בחינת ההסכמה שגיבשו הצדדים לקראת מתן פסק הדין על פי סעיף 79א, אני סבור כי הסכמת הצדדים לא נגעה רק לתביעת הנציגות וכי העובדה שלאחר שהיו מודעים לכך שהתביעה שלפני קיימת ולטענת המבקשת כי פסק הדין שם יקבע ממצאים שיקימו השתק פלוגתא גם בתביעה שלפני ולא מצאו לנכון לסייג את הסכמתם באופן שימנע זאת מסקנתי זו מתבקשת.
יתר על כן, ובשים לב לכך שגם חובת תום הלב היא חלק מן הנדבכים הפרשניים שמזכיר בית המשפט העליון בפס"ד לבייב, אני סבור כי המשיבים מנועים מלהעלות עתה את הטענה כי לא לכך היתה כוונתם שעה שהכמינו טענה זו בליבם במסגרת גיבוש ההסכמה למתווה ההכרעה בתביעת הנציגות הגם שידעו על טענות המבקשת בנושא זה.
בהקשר זה ראוי להזכיר גם את אמירתו המכוננת של כב' השופט אהרון ברק בבר"ע 305/80 רפאל שילה נ' שלמה רצקובסקי (פ"ד לה(3) 449, 461 (4.6.1981), פסקה 3 לחוות דעתו) –
"חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי (בג"צ 59/80 [5] ; ע"א 701/79 [4] הנ"ל). המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל."
לפיכך אני קובע כי בנידון דידן יש בפסק הדין שניתן בתביעת הנציגות כדי להקים השתקי פלוגתא ביחס לפלוגתאות הכלולות בתביעה שלפני, זאת כמובן מבלי לפגוע בכך שביחס לכל פלוגתא ופלוגתא יש לבחון האם מתקיימים מלוא התנאים לקיומו של השתק.
אשר לטענה בדבר אי קיום הדרישה לדיון לגופה של אותה פלוגתא – גם לכך ניתן למצוא מענה בדרך ניהולה של תביעת הנציגות, וכן באופן ובתנאים בהם ניתנה הסכמת הצדדים להכרעה בדרך זו.
כפי שכבר הובא לעיל, מומחה מטעם בית המשפט מונה לבחינת טענות הנציגות באשר לליקויים ולפגמים השונים שנטענו בתביעת הנציגות, המומחה ליווה תהליך ארוך שכלל 19 ביקורים במקום והגשת חוות דעת מסכמת לאחר האחרון בהם שנערכה לצורך פסק הדין וכבסיס לטיעוני הצדדים.
בצדק הפנתה בהקשר זה המבקשת אל ע"א 1545/08 אברהם מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ (4.3.2010), שם במסגרת דחיית הערעור וקבלת קביעת בית המשפט קמא ציטט בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות) את דברי בית המשפט קמא (פסקה 4) –
"תביעות בגין ליקויי בנייה נדונות ומוכרעות, דרך כלל, על פי חוו"ד מומחים. לאחר שמוכרעת התביעה (בין בפסק דין ובין בהסדר פשרה), אין צד יכול להגיש תביעה נוספת בגין אותם ליקויי הבנייה וזאת – גם אם מתברר לו שעשה מקח טעות ואף אם מתברר כי קיימים ליקויים נוספים, אשר לא ניתן להם ביטוי, בין בחוו"ד המומחה, בין בפסק הדין ובין בהסדר הפשרה (שם, 15 .) (ההדגשה הוספה על ידי בית המשפט שלערעור – א.ב.))."
יוער כי בפסק דין זה אישר בית המשפט העליון קביעה של בית המשפט המחוזי כי פסק דין שנתן תוקף להסכמת הצדדים אשר התבססה על קביעת מומחה מטעם בית המשפט וכללה – "התייחסות פרטנית לנזקים נשוא המחלוקת" (פסקה 9 לפסק הדין) מקים מעשה בית דין היוצר השתק פלוגתא ביניהם.
בענייננו, על פי ההסכמה שבבסיס ההכרעה על פי סעיף 79א הגישו הצדדים לבית המשפט אף את כל יתר ראיותיהם, וכזכור אף שמרו לעצמם את הזכות להעלות כל טענה לענין חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ובמסגרת סיכומיהם המפורטים מאוד העלו כל טענה שמצאו לנכון ואלו נדונו והוכרעו בפסק דין מנומק, גם אם באופן תמציתי.
לפיכך, יש אמנם לבחון את הפלוגתאות לגביהן הועלתה הטענה בבקשה שלפני אחת לאחת ולקבוע האם אכן הוכרעו בפסק הדין בתביעת הנציגות, אולם במישור העקרוני ניתן לקבוע כבר עתה כי לגבי אלה מהן שאכן הוכרעו בפסק הדין האמור התקיים דיון לגופן.

בחינת הפלוגתאות שלגביהן נטענה טענת השתק פלוגתא
תוקפה של חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט
בסעיף 1 לכתב התשובה שלהם טענו המשיבים כי המומחה מטעם בית המשפט שמונה בתביעת הנציגות אינו אובייקטיבי, לא גילה כי הנתבעת ומשרד בא כוחה הם לקוחותיו ויש לקחת את חוות דעתו בערבון מוגבל.
המבקשת טענה כי ענין זה עלה כבר בסיכומים שהגישה הנציגות, כי הטענה נדחתה בפסק הדין ועל כן יש לקבוע כי לגבי טענה זו של המשיבים מתקיים השתק פלוגתא ובעטיו יש למחוק את סעיפים 1, 3, 7, 9, 12-10, 42-40, 47-45, 53, 72-71, 92, 103 ו-105 לכתב התשובה.
עיון בסיכומי הנציגות בתביעתה (נספח 11 לבקשה שלפני) מלמד כי פרק ג' בהם מוכתר בכותרת – "מומחה ביהמ"ש – ומה שהתגלה לתובעת עליו", ושם בסעיף 29 טענה במפורש כי – "מומחה ביהמ"ש, נתן וכנראה ממשיך לתת את שירותיו המקצועיים הן לנתבעת והן למשרד בא כוחה! כל זאת, מבלי שהוא טרח לציין זאת בפני התובעת ו/או בפני ביהמ"ש הנכבד" (ההדגשה במקור), ולהוכחת טענתה זו צרפה אף ראיות (נספחים ב'1 – ב'3 לסיכומים).
יש לציין כי בסעיף, 32 לאותם סיכומים מסבירה הנציגות כי שקלה לעתור לביטול חוות דעת המומחה אך ביכרה לבסוף שלא לעשות כן ובקשה מבית המשפט – "לקרוא את חוות דעתו ... בהסתייגויות הנדרשות ועם קורט של מלח ... וכי במקום בו האמור בהן שונה מהותית מהאמור בחוות דעתו של המומחה מטעמה של התובעת, יגבר האמור בזו האחרונה ...".
בפסק הדין בתביעת הנציגות קבעה כב' השופטת האפט בסוגיה זו כדלקמן –
"1. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, לרבות סיכומיהם והנספחים שצורפו להם ולאחר שאף שבתי ועיינתי בכלל חוות הדעת של המומחה, לא מצאתי לסטות מן ההלכה הנוהגת לפיה יאמץ בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמו ... אדגיש כי ניכר שהמומחה עשה את עבודתו במקצועיות רבה ובדק כל טענה לגופה, תוך שאף לא חסך מעצמו ביקורים בבניין.
2. לא מצאתי גם כי יש ממש בטענות התובעת כנגד המומחה. לא כל שכן, כאשר כלל לא הוכח שהמומחה העניק או מעניק שירותים מקצועיים לנתבעת ולבאי כוחה, כאשר טענה זו הועלתה באיחור ניכר, וכאשר הצדדים הסכימו להימנע מחקירתו."
המשיבים טענו כי כב' השופטת האפט השתמשה במילים "לא הוכח", המוכיחות כי אין כאן קביעת ממצא פוזיטיבי, וכן כי העניקה משקל להעלאת הטענה באיחור ניכר ולהמנעות הצדדים מחקירת המומחה, ועל כן לא מתקיימים התנאים לקיומו של השתק פלוגתא.
אין דעתי כדעת המשיבים בנושא זה.
הקביעה היחידה שלטענת המשיבים יכולה היתה להקים השתק פלוגתא היא קביעה כי הוכח שהמומחה אינו מעניק למבקשת או לבאי כוחה שירותים.
דא עקא, מדובר בהוכחת יסוד שלילי – הוכחת ההעדר – אשר במהותה כמעט אינה אפשרית.
לגבי הוכחת יסוד שלילי חל הכלל שנקבע בפסיקה זה מכבר (כאן מתוך ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר-אבקו איזוטופוס אינק, פ"ד מ(3) 281, 301 (27.5.1986)) –
"בית המשפט לא יתעלם מן העובדה, כי אם עוסקים אנו אמנם ביסוד עובדתי שלילי, קשה יותר על הטוען להוכיחו, ועל-כן יסתפק, בדרך כלל, בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד ... כמות זו יכול שתהיה אף זעירה למדיי"
הדרישה להוכיח פוזיטיבית כי המומחה אינו מעניק למבקשת או באי כוחה שירותים אינה סבירה, אינה הגיונית ובמישור הלוגי אף אינה אפשרית, ועל כן נטל השכנוע עובר אל הטוען לקיומו של אותו יסוד שלילי.
יוזכר כי הנציגות צרפה ראיותיה בנושא זה לסיכומים וטענה טענותיה אך לא עלה בידיה לשכנע את בית המשפט באמיתותן.
לא בכדי קבעה כב' השופטת האפט כי לא מצאה ממש בטענות אלה של הנציגות, שכן טענות מסוג זה ניתן להוכיח רק על דרך החיוב, דהיינו – להוכיח שהמומחה כן מעניק שירותים למבקשת או באי כוחה, ומשלא הוכחה טענה זו קבעה כב' השופטת האפט באופן פזיטיבי כי אין ממש בטענה זו של הנציגות.
דומה כי זהו המקרה המובהק אליו מכוון פרופ' רוזן צבי שצוטט לעיל בו הקביעה "לא מצאתי" או "לא הוכח" משמעה ממצא פוזיטיבי.
טענת המשיבים כי קביעת כב' השופטת האפט מבוססת על העלאת הטענה באיחור וההמנעות מחקירת המומחה, גם היא אין בה כדי לשנות מקביעתי האמורה.
לאחר קביעתה כי לא מצאה ממש בטענה פתחה כב' השופטת פתחה את המשפט המתייחס לשיקולים אלה במילים – "לא כל שכן", היינו – קביעתה עומדת בזכות עצמה ובשיקולים אלה יש רק כדי לחזקה, אך לא הם בבסיסה.
יתר על כן, משמעותה של הסכמת הצדדים להימנע מחקירת המומחה מקימה אף היא השתק בנושא זה, וכך נקבע בנושא זה ברע"א 7978/07 חבר לחייל בע"מ נ' האגודה למען החייל (18.4.2010, פסקאות 28-27 להחלטה) –
"27. המבקשת לא עמדה עוד על טענותיה אלה בדיון בבקשת הביטול הראשונה, והסכימה במסגרת ההסדר הדיוני להכרעת הבורר בענין אחריות המשיבה, ולהחזרת הדיון לבורר אך לצורך היבט החישוב הכספי-חשבונאי. בכך נסתתמו טענותיה בענין אי הצגת הפרוטוקולים של המשיבה הנוגעים להסכמי מפעל הפיס, ואין היא יכולה לחדשן כיום, לאחר שהתחייבה בהסדר דיוני, שקיבל תוקף של פסק דין, לקבל על עצמה את הכרעת הבורר הן בענין האחריות, והן בהיבט הספציפי הנוגע לקביעתו כי המשיבה אינה חייבת בהצגת הפרוטוקולים, המהווים דיונים פנימיים שאינם חייבים גילוי.
28. בהעלאת נושא זה מחדש בידי המבקשת יש לא רק משום עקיפת הכלל הדיוני בענין מועד הגשת ההליך, אלא גם, ובעיקר, משום פגיעה בהסכם שהמבקשת שותפה לו, בו קבלה על עצמה את דין פסק הבורר החלקי, תוך השתקת טענותיה בענין היבט האחריות של המשיבה, כפי שקבע הבורר, ובענין אי הצגת פרוטוקולים של ישיבות פנימיות ופעולות הכנה שקדמו להסכמי מפעל הפיס (ע"א 601/88 עזבון רודה נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441, 443-444 (1993); נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 331-332 (1991)). פסק דין בהסכמה כמוהו כפסק שבו הפלוגתאות נדונו והוכרעו. העובדה כי צדדים העדיפו להגיע להסדר מוסכם אינה גורעת מכלל ההשתק הדיוני, המבוסס על קיום "יומו בבית המשפט" של בעל דין, ומיצוי זכויותיו הדיוניות ."
לאור כלל האמור אני מקבל את טענת המבקשת ביחס לתקפות חוות דעת המומחה וקובע כי חל לגבי השתק פלוגתא, וכפועל יוצא מכך נמחקות כל הטענות בענין זה מכתבי הטענות של המשיבים.

סאונה במועדון הדיירים
כתב התביעה כולל עתירה לפיצוי המשיבים בסך של 34,000 ₪ בגין ירידת ערך דירתם עקב אי ביצוע סאונה במועדון הדיירים בבנין כפי שנטען כי המבקשת התחייבה כלפיהם בחוזה המכר (סעיף א' של פרק ב' לחוות דעת השמאי מר אלי סידאווי המהווה נספח ו' לכתב התביעה שלפני, פרק 1 סעיף א' לחוות דעת המהנדס מר דב דוד המהווה נספח ה' לתביעה שלפני וסעיפים 6, 7, 30.2, 41 ו-69 לכתב התביעה ו-20, 30, 48, 53 ו-58 לכתב התשובה).
לטענת המבקשת טענה זו הוכרעה בפסק הדין שניתן בתביעת הנציגות, שכן בסעיף ד' שבפרק 7 לחוות דעת המהנדס מר דב דוד (אשר צורפה כנספח א' לתביעת הנציגות) נכללה טענה זו, הטענה שבה ועלתה בסעיף ו.8. לסיכומי הנציגות, ובסעיף 33 לפסק הדין בתביעת הנציגות נקבע כי – "לא הוכח כי הנתבעת התחייבה להתקין חדר סאונה פעיל בבנין".
גם ביחס לקביעה זו של בית המשפט בתביעת הנציגות טוענים המשיבים כי אין מדובר בממצא פוזיטיבי שכן קביעת בית המשפט היא כי – "לא הוכח", ועל כן אין היא מקימה השתק פלוגתא.
עיון בכתב התביעה שלפני מלמד כי הטענה בדבר הסאונה מבוססת על חוות דעת המומחה מטעם המשיבים מר דב דוד, שם מוצג צילום של קטע מתוכנית הבנין ובו חדר שבמרכזו כתובה המילה – "סאונה", כאשר המומחה מר דוד קובע כי על פי התוכנית תוכננה במקום סאונה אשר לא בוצעה והדבר גורר ירידה בערך דירת המשיבים.
יש להבהיר כי לא נטען שחדר זה אינו קיים בבנין אלא שלא הותקנה בו סאונה.
משמעות הדבר היא כי הן בתביעת הנציגות והן בתביעה שלפני טענת התובעים היא כי בכיתוב האמור, ובו בלבד, יש משום התחייבות להתקנת סאונה בחדר האמור – שכן לא נטען כי במקום נוסף בחוזה המכר על נספחיו קיימת התחייבות להתקנת סאונה
המבקשת חלקה על עצם קיומה של ההתחייבות האמורה, היינו – ההתחייבות להתקין סאונה בחדר האמור וכפועל יצא מכך גם את הפרתה.
כאשר המחלוקת הנטושה בין הצדדים היא על עצם קיומה של התחייבות – ברי כי הצד הטוען כי לא קיימת התחייבות כזו אינו יכול להוכיח את אי קיומה וכי הנטל להוכיח את קיומה ולשכנע בטענה זו מוטל על הטוענים.
רק אם יקבע כי היתה התחייבות כזו תעלה השאלה האם קויימה ועל הצד שנדרש לקיים את ההתחייבות יוטל לשכנע כי קיימה.
דא עקא, הכרעת בית המשפט בתביעת הנציגות היתה כי כלל לא הוכח שהיתה התחייבות כזו, וכמעט אין דרך להוכיח טענה זו באופן פוזיטיבי (זולת באמצעות הודאת בעל דין).
אני שב ומפנה אל דברי לעיל לענין הוכחת יסוד שלילי לעיל.
בהקשר זה אני סבור כי ניתן בהחלט לראות בקביעת בית המשפט בתביעת הנציגות כי לא הוכח קיומה של התחייבות כזאת, אשר ניתנה לאחר שהצדדים קבלו הזדמנות לטעון את כל טענותיהם ולהגיש את כל ראיותיהם וטענה זו נטענה ונדונה, כממצא פוזיטיבי המקים השתק פלוגתא.
אשוב ואזכיר לענין זה את דברי כב' השופט רובינשטיין בפס"ד סויסה שצוטטו לעיל ולהלן חלקם לשם הנוחות –
"השכל הישר אינו מקבל, שעניין שכבר נדון והוכרע בבית משפט או שיכול היה להיות נדון בהליך מסוים, יהא בחינת "תכנית כבקשתך", וניתן יהא לשוב ולדון בו כמו לא אירע דבר ..."
בהמשך דבריו שם הצביע כב' השופט רובינשטיין על חריג לכלל של מעשה בית דין והוא עשיית צדק, אלא שבענייננו לא רק שאין חריג זה חל אלא ההפך הוא הנכון, שכן תוצאה על פיה נדחתה טענה לליקוי ברכוש המשותף של בנין בתביעת נציגות הבית המשותף, שהיא האחראית על רכוש זה, אך "תפתח הדלת" בפני טענה של דייר ספציפי לטעון כי ערך דירתו ירד בשל אותו ליקוי עצמו היא בלתי סבירה בעליל ודווקא יש משום יצירת עיוות וחוסר צדק.
הדברים קל וחומר כאשר הדיירים הספציפיים מגישי התביעה המאוחרת הם הם נציגי הנציגות שהיו מעורבים בניהול הליך תביעת הנציגות.
הנובע מן האמור הוא שאני מקבל את טענת המבקשת לענין השתק פלוגתא ביחס לסוגיית הסאונה במועדון הדיירים ומורה על מחיקת החלקים הרלוונטיים מחוות דעת המומחים מטעם המשיבים ומכתבי הטענות שלהם.

מטרד ממאוורר ומבור חלחול/איסוף בכניסה לבנין
כתב התביעה כולל עתירה לפיצוי המשיבים בסך של 30,000 ₪ בגין ירידת ערך דירתם עקב מטרד רעש בצמוד לחזית הסלון בקיר הגינה ממאוורר ומבור לאיסוף מי גשמים הגורם מטרד תברואתי, ריחות לא נעימים ויתושים (סעיף ה' של פרק ב' לחוות דעת השמאי מר אלי סידאווי המהווה נספח ו' לכתב התביעה שלפני, פרק 1 סעיף ה' לחוות דעת המהנדס מר דב דוד המהווה נספח ה' לתביעה שלפני וסעיפים 7, 30.6, 30.7, 30.8, 38 ו-68 לכתב התביעה ו-48, 58 ו-68 לכתב התשובה).
לטענת המבקשים גם טענה זו הוכרעה במסגרת תביעת הנציגות שכן הטענה הועלתה בסעיף 17.1 של חוות דעת המומחה מטעם הנציגות אשר צורפה כנספח לכתב תביעתה והיוותה את הבסיס לטענותיה, כאשר המומחה מטעם בית המשפט קבע בסעיף 18 לחוות דעתו המסכמת כי אין ליקוי במבוצע לאחר שהמבקשת ביצעה טיפול במשאבה הטבולה שבבור על פי דרישתו וכי באחריות הנציגות לטפל בה במסגרת תחזוקה שוטפת כך שתהא תקינה, ובבדיקה חוזרת לאחר טענת הנציגות כי יש להחליף את המשאבה קבע שאין צורך בכך.
לטענת המבקשת לא חלקה הנציגות על קביעת המומחה בנושא זה בסיכומיה ולא העלתה ביחס אליה כל טענה ובפסק הדין קיבל בית המשפט את חוות הדעת המסכמת של המומחה מטעמו וקבע – "אשען אפוא על חוות דעתו המסכמת של המומחה מיום 25/12/2017", ולפיכך הוכרע הענין.
המשיבים טענו מנגד כי בחוות הדעת בתביעה הנוכחית עולה הטענה לענין מאוורר אשר כלל לא נזכר, וממילא גם לא נדון והוכרע, בתביעת הנציגות.
אומר מיד כי בנושא זה אכן הצדק עם המשיבים. הענין לא עלה בתביעת הנציגות ולא הוכרע במסגרתה, מה גם שמדובר בענין שלכאורה אינו הולם את תביעת הנציגות שכן הוא קשור ישירות למטרד לדירת המשיבים ונובע מקרבתה אל המאוורר, ועל כן הבקשה לגבי רכיב זה נדחית.
אשר לטענה בענין בור האיסוף או החלחול, טוענים המשיבים כי בחוות דעת המומחה מטעם הנציגות לא נקבע סכום כספי לליקוי זה, ובאשר הסכמת הצדדים היתה כי לאחר השלמת התיקונים יתייחסו סיכומי וראיות הצדדים לשאלות שנשארו שנויות במחלוקת ביחס לסעד כספי בלבד לא היה מקום לטעון בענין זה במסגרת הסיכומים בתביעת הנציגות וטענה כזו היתה מנוגדת להסכמה בין הצדדים, ועל כן לא הוכרע הענין במסגרת תביעת הנציגות ואין לגביו השתק פלוגתא.
כפי שכבר צויין לעיל, הגם שחוות הדעת מטעם הנציגות כללה סכומי כסף המשקפים את עלותם של תיקונים שונים לא היה הסעד המבוקש בתביעה זו מלכתחילה סעד כספי אלא סעד של צו עשה ולא ננקב בה סכום כולל או סכום כלשהו.
לאחר שהמומחה מטעם בית המשפט ליווה את תיקוני המבקשת בהנחיות ובחינת ביצוע, הגיעו הצדדים להסכמה על הכרעה על פי סעיף 79א, אשר התבססה על הצעת בית המשפט בזו הלשון –
"... ולאחר שהושלמו כל התיקונים האפשריים על ידי הנתבעת, אין מקום להמשך שמיעת ראיות בתיק. יש מקום לכך שהצדדים יגישו סיכומים וראיות בהם יתייחסו לשאלות שנשארו שנויות במחלוקת בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, לתיקונים שלא צלחו, ולעוגמת נפש. ..."
הסכמת הנציגות, באמצעות המשיבים, כללה את האמירות המפורשות הבאות –
"1. התובעת מסכימה להסמיך את בית המשפט הנכבד ליתן פסק דין כספי בהתאם לסעיף 79א לחוק. ...
2. הצדדים יהיו רשאי להגיש במסגרת סיכומיהם הכתובים את כל טענותיהם המשפטיות והעובדתיות, ללא כל הגבלה, ולצרף כל ראיה שיחפצו להגישה, ושתתמוך לכאורה בטענותיהם.
3. הצדדים ישמרו על מלוא טענותיהם באשר לחוות דעת המומחה ועל זכותם להתייחס אליהן כרצונם. ..."
נמצא כי בשלב זה, על יסוד הסכמת הצדדים אשר קבלה תוקף של החלטה, שונה הסעד בו אמור היה בית המשפט להכריע לסעד כספי, אולם העילות לסעד זה התבססו כמובן על התביעה המקורית אך איפשרו לצדדים להעלות את כל טענותיהם בעקבות חוות דעתו המסכמת של המומחה מטעם בית המשפט – לרבות הטענות ביחס לחוות הדעת ולמומחה – ולצרף כל ראיה התומכת בהן לשם הכרעה והענקת סעד כספי בכל השאלות שנותרו שנויות במחלוקת.
מדובר בשאלה אשר, כפי שאנו למדים מטיעוני המשיבים, נותרה שנויה במחלוקת לאחר הקביעות בחוות הדעת הסופית של המומחה מטעם בית המשפט עליה חלקו.
שלא כטענת המשיבים, סבור אני כי ההסכמות שבבסיס ההכרעה בתביעת הנציגות לא רק איפשרו לנציגות לטעון בענין זה לו היה שנוי במחלוקת אלא נועדו לכך באופן ספציפי, מאחר שמדובר בענין שבעקבות התיקונים וחוות הדעת נותר לדעתם לא פתור.
הנציגות יכולה היתה להגיש כל ראיה בנושא זה, לרבות חוות דעת משלימה של המומחה מטעמה שהיתה יכולה לכלול את הסכום המשקף לדעתו את עלות תיקון הליקוי או כל ראיה באשר לסעד כספי אחר הנובע מהותרתו.
דא עקא, הנציגות לא עשתה כן, לא טענה בסיכומיה מאומה בנושא זה, לא ציינה נושא זה כשנוי במחלוקת גם לאחר חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ואף לא הגישה כל ראיה לגביו.
יודגש כי בנושאים אחרים שהוכרעו בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט והנציגות חלקה על עמדתו או סברה כי יש מקום לפיצוי כספי בגינם הועלו טענותיה בסיכומים בהרחבה (ראו פסקאות ה' – ו' לסיכומי הנציגות בתביעתה על סעיפי המשנה הרבים שלהם, לרבות סעיף ו.1 הנוגע ספציפית לדירת המשיבים, נספח 11 לבקשה שלפני).
כבר בע"א 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל (פ"ד מו(1) 741, 743 (17.2.1992, פסקה 6 לפסק הדין, להלן: "הלכת אבוניל") קבע בית המשפט העליון כך‏ ‏ –
"... למערער הייתה שעת כושר להשמיע את טענתו ולהביא ראיות להוכחתה. משנסתיימו ההליכים בלא שעשה כן, הריהו מנוע מלפתוח בהתדיינות חדשה, שמטרתה לעורר מחלוקת בפלוגתאות שכבר יש לגביהן הכרעה שיפוטית. מטרתו המעשית של השתק פלוגתא היא למנוע מבעל דין, שהיה לו "יומו בבית המשפט", להטריד את בעל דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע ביניהם במשפט הראשון (ע"א 718/75 [1], בעמ' 35)."
גם בע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.9.2005) מצא בית המשפט העליון להבהיר נקודה זו וכך קבע‏ ‏ (פסקה 9 לפסק הדין) –
"מעשה בית דין אינו חל רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעלי הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותם במסגרת הליך זה. ... בפרשת אבוניל נדון מקרה בו יזם בעל דין הליך משפטי נוסף בהסתמך על עילה חוזית שלא נדונה בפני בית המשפט, במסגרת הליך קודם שניהלו בעלי הדין. בהקשר זה קבע כב' השופט א' מצא (כתוארו אז) ... (כאן מובא הציטוט שהבאתי לעיל מהלכת אבוניל – א.ב.) (... ראו גם את דבריה של השופטת ש' נתניהו ב"א 196/90 עיני חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 111, 146).
העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול היה להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת "מעשה בית דין". על צד להליך לדאוג להביא בפני בית המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד. העובדה, כי בעל הדין שמנגד יוצא נשכר לכאורה כתוצאה ממחדלו של המערער להעלות את טענותיו במועד, אין בה כדי להצר את תחולת ההשתק. בנוסף לצורך באיזון בין האינטרסים של המתדיינים, עומד בבסיס סדרי הדין שיקול ציבורי שתכליתו "הבטחת ניהול המשפט באופן יעיל; מניעת סחבת ובזבוז זמן שיפוטי ומניעת התדיינות אקדמית וחסרת תועלת" (א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, תשס"ה-2005) 2). האינטרס העומד בבסיס ההשתק עולה בקנה אחד עם חלק ניכר מההצדקות לקיומה של מסגרת נורמטיבית פרוצדוראלית. סדרי הדין אינם חלק נפרד משיטת המשפט, אלא קשורים הם בקשר גורדי לזכויות המהותיות המוקנות על פי הדין. עמדה זו באה לידי ביטוי אף בהחלת דוקטרינת מעשה בית דין, במקרים בהם נדחתה תובענתו של בעל דין על הסף, ולו מפאת אי עמידתו בהוראות סדרי הדין גם כן ... לנוכח האמור, אין מקום איפוא להבחנה אותה מציע המערער, לפיה תחולת הכלל מותנית באופייה ה"דיוני" של ההכרעה השיפוטית במסגרת ההליך הראשון ודין הערעור בהקשר זה להידחות אף הוא."
מטבע הדברים הלכה הקובעת קיומו של מעשה בית דין והשתק פלוגתא ביחס לטענה שכלל לא נטענה בהליך קודם אינה יכולה להיות כרוכה בממצא פוזיטיבי לגבי טענה זו, ולמען הסר ספק כך הבהיר בית המשפט העליון ברע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין (8.3.2009), שם נגע הדיון לפסקי דין שניתנו בהעדר הגנה או התייצבות (פסקה 25 לחוות דעתה של כב' השופטת מרים נאור) –
"אכן דרך זו מחייבת "ריכוך" מה בהלכת "הממצא החיובי", שהיא הלכה אשר אין לה אח ורע בשיטת המשפט המקובל האנגלי ובזו האמריקנית ... אך איני רואה מנוס מכך. מערכת משפט אינה יכולה להסכין עם התופעה שפסקי דין בהעדר הגנה או התייצבות שלא ננקט הליך לביטולם, לא יהיו חלוטים, גם אם אין החיוב שהוכר בהם יכול לעלות בקנה אחד עם טענה שמעלה לימים מי שהיה הנתבע בהליך המוקדם."
בהמשך דבריה (פסקאות 29-26) הציעה כב' השופטת נאור נתיב נוסף להגעה לאותה תוצאה והוא נתיב המניעות, בהסתמך בין היתר על הלכת אבוניל, וכך הבהירה (פסקה 27) –
"על וינשטיין היה להתגונן מפני תביעת הבנק ולהעלות טענותיה בדרך שקבע לכך המחוקק, עוד בהליך הראשון דהיינו באמצעות הגשת בקשה לרשות להתגונן, התייצבות לחקירה על תצהירה ומשניתן פסק הדין - הגשת בקשה לביטולו. ככל שבקשה כזו היתה נדחית היה בידה להגיש ערעור על כך. משלא עשתה כן, היא מנועה מלהעלות אותן טענות בעניין הבעלות בחשבון וחיובה לפיו (שהיו כאמור בלב המחלוקת בהתדיינות הראשונה) אותן היתה יכולה וצריכה להעלות בפני בית המשפט במסגרת החקירה על תצהירה ואם היתה מקבלת רשות להתגונן במסגרת שמיעת הראיות לאחר מכן, ובמידת הצורך בפני ערכאת הערעור עוד בהליך הראשון. למעשה מבקשת וינשטיין לחתור תחת זכייתו של הבנק בהתדיינות הראשונה ולאיין את תוצאות פסק הדין שניתן נגדה באמצעות פתיחה בהליך נוסף, לאחר שנמנעה מנקיטה בדרך שיועדה לכך בידי המחוקק. לכך לא נוכל לתת יד."
באותו פסק דין הסכים כב' השופט רובינשטיין עם התוצאה אליה הגיעה כב' השופטת נאור אך הוסיף מדיליה, וכך כתב לנושא בו אנו דנים (פסקאות ב'-ג') –
"ב. חברתי מציעה שתי דרכי הנמקה, למעשה בית דין בנידון דידן; האחת היא השתק פלוגתא - תוך סטייה לכאורה מהאמור בהלכת אליהו (ע"א 202/70 אליהו נ' יחזקאלי, פ"ד כה(2) 425) ... הדרך השניה היא מניעות - בהתבסס בעיקר על הלכת אבוניל (ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל, פ"ד מו(1) 741) והלכת גורה (ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם)). כשלעצמי, איני בטוח שהלכות אבוניל וגורה עצמן אינן מיוסדות על דוקטרינה של מעשה בית דין ...
ג. ברם, בנסיבות סבורני כי ההלכה המוצעת בחוות דעתה של חברתי היא פיתוח מתבקש של הלכת אבוניל. לדידי אין מקום להבחין בין טענה שלא נטענה, לבין כתב הגנה שלא הוגש, ולבין אי התייצבות לחקירה. ההלכה לפיה "מעשה בית דין משתיק לא רק טענת בעל דין שנטענה, אלא גם טענה שחייב היה לטעון להגנתו, גם אם נמנע מעשות כן" (ע"א 461/58 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2) 937, 943 - השופט, כתארו אז זוסמן), היא מהותיקות במשפטנו ... הלכה זו מלמדת, כי העובדה שבית משפט לא דן והכריע בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי, אינה מכשול בלתי עביר להיוצרות מעשה בית דין בעניינה. לדידי השאלה מדוע לא נדונה הטענה לגופה - האם כיון שלא נטענה בכתב הגנה שהוגש, או כיון שנכללה בכתב הגנה שלא הוגש, או בשל אי התייצבות בעל הדין - אינה עיקר. הדגש הוא בעובדה, שלבעל דין היתה הזדמנות ליתן ביטוי לעמדתו בגדרי ההליך, והוא מסר את העניין להכרעת בית המשפט בלא שעשה כן. מבחינה זו הדברים נגזרים מדוקטרינת המניעות שבהלכת אבוניל ..."
הדברים האמורים יפים בהחלט גם לנידון דידן. כפי שקבעתי לעיל – נושא בור האיסוף או החלחול עלה בתביעת הנציגות, נבדק ונקבעה לגביו קביעה של המומחה מטעם בית המשפט.
במסגרת ההסכמה הדיונית שמרו לעצמם הצדדים את הזכות לטעון לגבי כל ענין שנותר שנוי במחלוקת בעקבות חוות דעת המומחה, לרבות כנגד חוות הדעת עצמה, ועל כן לו סברה הנציגות – שהמשיבים דכאן היו בעלי הדברים מטעמה – כי יש בפיה טענה נגד קביעת המומחה ניתנה להם ההזדמנות להעלותה.
משבחרה הנציגות שלא להעלות כל טענה כנגד קביעה זו של המומחה למרות ההזדמנות שהיתה לה לעשות כן ומשבית המשפט אימץ בפסק דינו את הקביעות שבחוות הדעת הכוללת גם קביעה בענין זה, קיימים השתק פלוגתא ו/או מניעות מהעלאת טענות בנושא זה מחדש במסגרת ההליך שלפני.
לפיכך אני מורה על מחיקת כל הטענות מכתב התביעה, מכתב התשובה ומחוות דעת המומחים מטעם המשיבים ביחס לבור החלחול/איסוף.

מועדון דיירים
בסעיפים 7-6 לכתב התביעה שלפני טוענים המשיבים כי בבנין אין מועדון דיירים משותף תקין וראוי לשימוש בהעדר איוורור בחדר שנועד לכך. יוער כי בחוות דעת המומחים מטעם המשיבים ואף בכתב התביעה לא ננקב סכום ספציפי הנוגע לטענה זו.
בפרק 16 לחוות דעת המומחה מטעם הנציגות (נספח א' לתביעתה) נטען כך –
"בתוכנית ההיתר קיים מועדון דיירים במרתף, בשטח של כ-90 מ"ר.
באולם אין אמצעי איוורור כך שלא ניתן להשתמש בחדר זה כמועדון.
ישנם צינורות וכבלי חשמל באופן גלוי בגובה הושטת יד.
יש להכשיר את המועדון לכך שיוכל לתפקד באופן מאוורר ובטיחותי.
עלות התיקון – 35,000 ₪."
המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות קבע בנושא זה כך (סעיף 16 לחוות דעתו, נספח 2 לבקשה שלפני) – "לא הוכח בפני כי הקבלן התחייב להכשיר את האולם הנ"ל כמועדון דיירים והכולל מערכת אוורור וכיו"ב", כאשר זו היתה עמדתו גם לאור מה שראה לפני חוות הדעת המשלימה ולא שונתה במהלך עריכתה.
בפרק ו.6 לסיכומים מטעם הנציגות העלתה הנציגות טענות כנגד קביעת המומחה בנושא זה (סעיפים 97-90 לסיכומים, נספח 11 לבקשה שלפני).
המבקשת טוענת כי כאשר אימץ בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמו באופן כללי דחה גם את טענות המשיבים בנושא זה ועל כן קם לגביו השתק פלוגתא.
המשיבים טוענים מצידם כי בית המשפט לא קבע ממצא פוזיטיבי בנושא זה לאחר שרק אימץ באופן כללי את חוות דעת המומחה שגם הוא לא קבע ממצא פוזיטיבי אלא רק כי לא הוכחה לפניו ההתחייבות הנטענת.
לטעמי בנושא זה יש לדחות את הבקשה.
כפי שצויין לעיל, שמרו לעצמם הצדדים את הזכות להעלות טענות כנגד ממצאי חוות הדעת והנציגות אף עשתה כך לגבי נושאים מסויימים, לרבות בנושא המועדון, ובדומה לכך העלתה טענות נגד קביעת המומחה גם בנושא הסאונה.
בסעיף 33 לפסק הדין בתביעת הנציגות הכריעה כב' השופטת האפט בטענת הנציגות בנושא הסאונה ולעיל קבעתי כי הכרעה זו מקימה השתק פלוגתא.
דא עקא, בשונה מנושא הסאונה לא התייחס פסק הדין בתביעת הנציגות באופן פרטני אל טענות הנציגות בנושא מועדון הדיירים והאיוורור, הגם שהללו אמורות היו להתברר כחריג לקביעה הכללית בדבר אימוץ חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.
הדברים נהירים מאחר שלהבדיל מטענות כלליות כנגד חוות הדעת, כמו הטענה בענין מתן השירותים לנתבעת שלגביה יש הכרעה בפסק הדין תביעת הנציגות ובהתאמה קבעתי כי קיים השתק פלוגתא, מדובר בטענה כנגד ממצא ספציפי וכב' השופטת האפט מצאה לנכון לדון בטענות שונות נגד קביעות המומחה ולהכריע בהן לאור תוכן הסכמת הצדדים.
סבורני כי העובדה שדווקא טענה זו לא נדונה לגופה ולא נקבעה לגביה קביעה ספציפית של בית המשפט בתביעת הנציגות יוצרת שוני בינה לבין טענות אחרות שלגביהם קבעתי לעיל כי קם השתק פלוגתא, וכי מציאות זו עומדת בניגוד לדרישת הממצא הפוזיטיבי הנדרש לשם הקמת השתק זה.
לפיכך בנושא זה בקשת המבקשת נדחית.

חדר הדואר
בסעיפים 7-6 לכתב התביעה שלפני טוענים המשיבים כי בבנין אין חדר דואר וכי הדבר גורר מצידם צורך להוציא דואר בגשם, בשמש, ברוח ובקור. יוער כי בחוות דעת המומחים מטעם המשיבים ואף בכתב התביעה לא ננקב סכום ספציפי הנוגע לטענה זו.
לטענת המבקשת נושא זה נזכר בפרק 6 לחוות דעת המומחה מטעם הנציגות בתביעתה (נספח א' לתשובה לבקשה שלפני), ועלות תיקונו נקובה בסכום של 8,000 ₪, אלא שהמומחה מטעם בית המשפט דחה טענה זו בסעיף 6 לחוות דעתו המסכמת ובית המשפט אימץ את חוות דעתו ועל כן יש בנושא זה השתק פלוגתא.
לטענת המשיבים קבע המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות כי טענתה בנושא זה לא הוכחה ועל כן אין מדובר בממצא פוזיטיבי ולא ניתן לבסס על פיו השתק פלוגתא.
ראשית אומר כי לאחר שניתנה לנציגות האפשרות להעלות טענות ולהביא ראיות בנושא זה במסגרת סיכומיה היא לא עשתה כן, ולפיכך די אם אפנה אל שנאמר לעיל בנושא אי העלאת טענה כנגד קביעת המומחה בסוגיית בור החלחול/איסוף באריכות ואל העובדה כי במצב זה קיימים השתק פלוגתא או מניעות כנגד טענות אלה על פי פסיקת בית המשפט העליון.
למעלה מן הנדרש אוסיף ואציין כי עיון בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות (נספח 1 לבקשה שלפני) מלמד כי המשיבים בחרו לשים את הדגש על חלק קטן מתוך האמור בנושא זה בחוות הדעת וראוי לעיין באמור במלואו.
להלן סעיף 6 לחוות הדעת האמורה ככתבו –

יש לשים לב כי בבדיקתו מצא המומחה כי התיבות הותקנו כך שהן נפתחות באזור מקורה ובמסקנתו קיימת הקביעה הפוזיטיבית כי אין ליקוי במבוצע.
השילוב בין אמירות אלה לבין הדברים שנאמרו לעיל בנושא הוכחת יסוד שלילי מלמדים כי גם לגופו של ענין נראה כי היה מקום לקבוע כי קיים השתק פלוגתא.
אם כך ואם כך, הטענות בענין חדר הדואר נמחקות מכתבי הטענות של המשיבים בשל השתק פלוגתא ומניעות.

הפרדת ביוב הדירה וירידת ערך בגין קווי ביוב במחסן
בסעיף 2.6 שבפרק 6 של חוות דעת המומחה מטעם המשיבים מר דב דוד (נספח ה' לתביעה שלפני) נטען כי מערכת סילוק הביוב מדירת המשיבים אל הביוב במשותף בוצעה באופן לא תקין, המומחה מטעם בית המשפט נתן דעתו על כך במסגרת תביעת הנציגות ובוצעו תיקונים על פי הנחייתו אלא שהמשיבים שילמו בנוסף לשרברב פרטי סך של 30,000 ₪ לשם הפרדת הביוב.
כמו כן, בסעיף ב' של פרק 1 לאותה חוות דעת נטען כי צינורות הביוב של כל הבנין עוברים בגינת דירת המשיבים ומתחת למחסן שלהם בניגוד לתקן ולתקנות, ובסעיף ב' של פרק ב'1 לחוות דעת השמאי מר סידאווי מטעמם (נספח ו' לתביעה שלפני) נאמד הפיצוי המגיע להם בשל כך בסך של 20,000 ₪.
המבקשת טוענת כי גם נושא צנרת הביוב נבדק על ידי המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות במספר הזדמנויות ונקבע על ידו כי התכנון תקין והוא אף לא הורה למבקשת לבצע הפרדה של קו הביוב של דירתם על חשבונה, ולאחר שבית המשפט קיבל את חוות דעת המומחה באופן כולל אין עוד פלוגתא בנושא זה.
הצדדים האריכו לטעון בסוגיה זו, אולם אינני מתכוון להדרש אל מכלול טענותיהם כלל ועיקר, זאת נוכח קביעתה החד משמעית של כב' השופטת האפט בנושא זה בסעיף 31 לפסק הדין בתביעת הנציגות, בזו הלשון –
"אין מקום, במסגרת התביעה שלפניי, לפסוק פיצוי בעניין הליקויים הנטענים אצל משפחת רוזנטל (בעניין דשא סינטטי ופרשת הביוב), בהינתן כי האחרונה הגישה תביעה משלה בעניינים אלו וראוי כי טענותיה יתבררו בנפרד. לא כל שכן כאשר אף המומחה, לא הכריע בעניין זה (וראו חוות דעתו מיום 25/12/2017, עמ' 20 ו-23). "
דומה כי קביעה מובהקת יותר מזו שקבעה כב' השופטת האפט – הפוכה מטענת המבקשת בנושא זה – אין בנמצא, עת הבהירה במפורש כי הענין יתברר בתובענה שלפני וכי הגם שאימצה את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בכללותה אין היא מכריעה בנושא זה.
בית משפט זה אינו משמש ערכאת ערעור על קביעותיה של כב' השופטת האפט ואינו בוחן את נכונותן, כמובן מבלי שיהיה באמור כדי להביע בהן כל דופי, כפי שהפנו המשיבים בצדק אל קביעת בית המשפט העליון בע"א 199/82 יעקב סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פ"ד לט(1) 225, 233 (10.2.1985) פסקה 7 לחוות דעת כב' השופטת חלימה) –
"יש לזכור, כי בנושא זה אין בודקים, אם צדק השופט שנתן את פסק הדין הראשון או לא; שכן מעשה-בית-דין מכוון דווקא למנוע התדיינות נוספת לגבי הפלוגתא שהוכרעה ..."
כל שמוטל עליי לעת הזאת הוא לקבוע האם קיים בין הצדדים מעשה בית דין המקים השתק פלוגתא אם לאו, אך אזכיר רק כי בחתימת התייחסות המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו המסכמת לנושא הביוב הוא אכן קבע כי נושא זה ייוותר להכרעת בית המשפט וכאמור – בית המשפט קבע כי הענין יתברר במסגרת התביעה שלפני.
לאור האמור, הבקשה בנושא זה נדחית מכל וכל, ומדובר אף בטענה שלא היה מקום להעלות בשים לב לקביעתה המפורשת של כב' השופטת האפט.
אין באמור כדי למנוע מן הצדדים או מי מהם להסתייע לשם בירור הענין בכל ראיה הנובעת מעניינים שעלו או נדונו במסגרת תביעת הנציגות, כפוף להוראות כל דין, והטענות יבדקו לגופן ויוכרעו במסגרת ההליך העיקרי שלפני.

הצפות חוזרות
בחוות דעת השמאי מטעם המשיבים מר סידאווי נטען כי בשל הצפות חוזרות ופגיעה זמנית ביכולתם להשתמש בחצר דירתם זכאים המשיבים לפיצוי בסך 170,000 ₪.
המבקשת טוענת כי בסעיף 10 לפרק 4.ג. של חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות הוכרעה טענה זו ונמצא כי אין לה אחריות לכך, ומאחר שחוות הדעת אומצה במלואה בפסק הדין הוכרעה גם סוגיה זו וקם השתק פלוגתא לגביה.
דא עקא, הכרעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות בסוגיה זו הוכתרה על ידו בכותרת "טענה 10- פרשת הביוב", אלא שאל פרשת הביוב התייחסה כב' השופטת האפט בסעיף 31 לפסק דינה, כפי שצוטט לעיל לגבי וקבעה כי אין היא מכריעה בענין זה שיתברר בנפרד וכי אף המומחה לא הכריע בענין זה.
לפיכך, לאור מה שכתבתי בנושא זה לעיל ומבלי להאריך בו שנית ללא צורך, הבקשה בנושא זה נדחית.

עגמת הנפש
בסעיפים 68-63 לכתב התביעה שלפני טוענים המשיבים כי נגרמה להם עגמת נפש בשל נשירת אבני חיפוי, צנרת גז לא תקנית, אינטרקום לא תקין וחוסר בנקזים למי גשמים בקירות הגינה.
המבקשת טוענת כי טענות אלה נדונו בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות, תוקנו על ידה וכי במסגרת הסיכומים מטעמה טענה הנציגות בענין פיצויים בשל עגמת נפש בגין עניינים אלה אך טענת נדחתה על ידי בית המשפט ועל כן חל השתק פלוגתא.
מנגד טוענים המשיבים כי בית המשפט דחה את תביעתה בשל העובדה שלא עתרה לפיצוי בגין עגמת נפש בכתב התביעה המקורי אלא בקשה רק צו עשה ולפיכך אין מדובר בהכרעה חיונית לתוצאה הסופית שהיא אחד מן התנאים הנדרשים לקיומו של השתק פלוגתא.
בנוסף טענו המשיבים כי גם העובדה שבית המשפט עשה שימוש במונחים – "מעבר לאמור" ו – "לא ניתן להתעלם גם מן העובדה " (ההדגשה נוספה בתשובת המשיבים) בהתייחסותו לנושא זה בפסק הדין מלמדת כי אין מדובר בממצא חיובי שאף הוא מן התנאים הנדרשים להשתק פלוגתא.
עוד טענו המשיבים כי בית המשפט מוסמך לפסוק רק בעניינים שנתבעו בכתב התביעה וכי ללא תשלום אגרה בגין סעד עגמת הנפש וללא הסכמת המבקשת – ובענין זה הסתמכו על טיעוני המבקשת בסיכומים שהגישה בתביעת הנציגות – לא היה בית המשפט מוסמך לדון בעגמת הנפש במסגרת אותו הליך.
על כל האמור הוסיפו המשיבים וטענו כי, להבדיל מן הפיצויים הנוגעים לליקויים ופגמים, הפיצוי בגין עגמת הנפש הוא אישי וכי בנושא זה לא מתקיים תנאי זהות הצדדים שהוא מן התנאים שנקבעו בפסיקה לקיומו של השתק פלוגתא.
אביא תחילה את לשון פסק הדין בענין עגמת הנפש, כאשר לנושא זה הקדישה כב' השופטת האפט את סעיפים 36-34 לפסק הדין –
"34. מלכתחילה ביקשה התובעת צו עשה והוא לבדו. אין בתביעתה דרישה לפיצוי בגין עגמת נפש.
35. לא ניתן להתעלם גם מן העובדה לפיה הפער בין קביעת המומחה לבין הסכום הנתבע בכתב התביעה (שעמד על סך של 971,836 ₪, כולל מע"מ) עניינו במאות אחוזים, גם אם אני בוחנת פער זה, על פי חוות הדעת הראשונה של המומחה, מיום 2/2/2015 (בה נקבע פיצוי בסך של 49,900 ₪, לא כולל מע"מ).
36. מעבר לאמור, ואף אם לא ברור כיצד נמנעה התובעת מדרישת פיצוי בגין עגמת נפש, הרי שיש לקחת בחשבון, כנימוק מרכזי, את האחריות הרבה אותה ביטאה הנתבעת בפעולותיה, קודם ומעת הגשת התובענה. בעניין זה יודגש כי הנתבעת לא חסכה מאמץ ואף ויתרה על טענות ביחס להרחבת חזית אסורה ותיקונים שאין היא נדרשת לבצע. בפעולותיה אלה, דומה כי הנתבעת פיצתה את התובעת על עגמת הנפש שיתכן שנגרמה לה. יש לזכור בהקשר זה כי הניסיון מלמד שבבנייה חדשה, הצורך להידרש לתיקונים, כמעט בלתי נמנע."
עתה לטענות שבפי המבקשים. אשר לטענה כי אין מדובר בהכרעה חיונית לתוצאה הסופית – אין בטענה זו ממש.
אמנם לכתחילה לא כללה תביעת הנציגות טענה בענין עגמת נפש, אולם כפי שצויין לעיל לא נכלל בה גם סעד כספי ולא ננקב בה כלל סכום, וממילא גם לא שולמה אגרה בגין סעד כספי כלשהו.
עם זאת, הצדדים הסכימו, הסכמה שנוסחה בסופו של דבר על ידי הנציגות – שהמשיבים היו בעלי הדברים מטעמה – על פי המלצת בית המשפט, הכוללת הסכמה של בית המשפט ליתן פסק דין הכולל סעד כספי, ואין בהסכמה זו כל אבחנה בין סוגי סעדים כספיים או ראשי נזק.
סעיף נוסף באותה הסכמה קובע כי – "הצדדים יהיו רשאי להגיש במסגרת סיכומיהם הכתובים את כל טענותיהם המשפטיות והעובדתיות, ללא כל הגבלה, ולצרף כל ראיה שיחפצו להגישה, ושתתמוך לכאורה בטענותיהם".
בישיבת יום 2.4.19 לא שינה בית המשפט ולא תיקן את נוסח הסכמת הנציגות ובפתח הדיון (הפרוטוקול מהווה נספח 9 לבקשה שלפני) אף הודיעה ב"כ המבקשת כי – "בית המשפט מנסה לקבל את הסכמתנו להכרעה על פי סעיף 79א בהתאם למתווה עליו הסכימה התובעת (=הנציגות – א.ב.)".
בסופו של דבר, בהודעתה לבית המשפט מיום 8.4.19, הסכימה המבקשת להצעה כפי שנוסחה על ידי הנציגות ללא הסתייגויות או שינויים בנוסחה ומבלי להציב מגבלות מעבר לאמור בה.
בנסיבות אלה ומכח הסכמת הצדדים קנה בית המשפט סמכות ליתן סעד כספי בגין כל הטענות שבפי הצדדים האחד כנגד משנהו.
אמנם המבקשת דכאן טענה במסגרת סיכומיה, לאחר שגילתה את עתירת הנציגות לפיצוי בגין עגמת נפש, כי מדובר בהרחבת חזית אסורה מאחר שלא נתבעה בכתב התביעה, אולם טענה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט והוא הכריע לגופה בסוגיית עגמת הנפש מבלי שמי מן הצדדים ערער על פסק הדין הגם שהיותו מנומק – ולו בקצרה – איפשרה זאת.
ודוק, טענה בדבר הרחבת חזית שונה מהותית מן הטענה שלא ניתנה הסכמה לפסיקה גם בנושא עגמת נפש באופן השולל מבית המשפט את הסמכות לדון בה, שכן אין ספק שגם כאשר קיימת לבית המשפט סמכות ללא עוררין יכול צד לעורר טענת הרחבת חזית, ולהפך – יכולה טענה להיות בגדר הטענות שהועלו מלכתחילה בכתב תביעה מבלי שניתן יהיה לטעון לגביה טענת הרחבת חזית אך במסגרת הסכמה דיונית להכרעה על פי סעיף 79א המקנה לבית המשפט סמכות באופן זה לא יקנו הצדדים סמכות זו לגבי עילה מעילות התביעה.
אך למעלה מכלל האמור – העלאת טענה זו מפי המשיבים, שהיו המוציאים והמביאים מטעם הנציגות בתביעתה, כאשר היא עמדה על זכותה לקבלת פיצוי בגין עילה זו במסגרת תביעת הנציגות בסיכומים מטעמה מהווה חוסר תום לב משווע, שכן לא ייתכן כי עת נוח להם יטענו המשיבים טענה ולעת אחרת – ע -ת השתנה האינטרס שלהם – יטענו את היפוכה וינסו לחמוק מעמדתם שלהם תוך הסתמכות על טענות המבקשת להן התנגדו בהליך קודם.
אשר לאי תשלום האגרה בין הסעד הכספי – טענה זו מובאת על בסיס עמדת המבקשת, הגם שבסעיף 7 לסיכומים מטעמה, לאחר שציינה כי – "התובעת לא שילמה אגרת בית המשפט בגין סעד כלשהו ...", הבהירה כי – "למען יעילות הדיון הסכימה מנרב להמלצת בית המשפט הנכבד והסמיכה את בית המשפט הנכבד ליתן פסק דין כספי ...".
ושוב, מדובר בטענה המשקפת חוסר תום לב משווע, עת צד שעתר לפיצוי כספי בגין עילה מסויימת במסגרת הליך קודם – בו נגזרה סמכות בית המשפט מהסכמה שנוסחה על ידו לדון בכל טענה שבין הצדדים וליתן בגינה סעד כספי – טוען לאחר שהענין כבר נידון ופסק הדין הפך חלוט משלא הוגש ערעור כי לא היתה סמכות לבית המשפט להכריע בסעד בגין העילה בעטיה עתר לפיצוי ולאחר שלא הוגש ערעור על התוצאה.
המשיבים הוסיפו וטענו כי הכרעת בית המשפט בסוגיית הפיצוי בגין עגמת נפש אינה מהווה ממצא חיובי שהוא תנאי להקמת השתק פלוגתא, עקב השימוש במונחים – "מעבר לאמור" ו – "לא ניתן להתעלם גם מן העובדה " טרם ההנמקה.
בכל הכבוד, אין בטענה זו מאומה. בפסק הדין (שהחלק הרלוונטי מתוכו מובא לעיל) הציג בית המשפט בתמצית – כפי שנקבע – את נימוקיו לאי פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש לטובת הנציגות, הצביע על שלוש נקודות שהובילו אותו לכך תוך שעל מנת להצביע על העובדה שמדובר בנימוקים מצטברים עשה שימוש בביטויים אליהם הפנו המשיבים.
בית המשפט אף הבהיר זאת בסיכום החלק העוסק בעגמת הנפש בפסק הדין באומרו (סעיף 37) – "מכלל האמור, אני דוחה את התביעה לפיצוי בגין עגמת נפש."
אעיר כי מתוך הנמקת בית המשפט בפסק הדין ניכר כי ההצבעה על כך שבתביעה המקורית לא עתרה הנציגות לפיצוי בגין עגמת נפש לא נועדה לדחות את התביעה לפיצוי זה בשל הרחבת חזית או העדר סמכות, כטענת המשיבים עתה שנטענה על ידי המבקשת בסיכומיה בתביעת הנציגות ולא התקבלה על דעת בית המשפט, אלא להצביע על הטלת ספק ברצינות הטענה אשר היה מקום להניח שהיתה עולה כבר בראשית ההתדיינות לו היה בה ממש, והדבר משתלב בהחלט עם ההצבעה על הפערים העצומים בין הסכום שנתבע לסכום שבחוות הדעת.
עיון בנימוקי בית המשפט להכרעה זו מלמד על התייחסות קונקרטית לנימוקים, כגון הפער בין הסכום הנתבע לסכום חוות דעת המומחה העומד על מאות אחוזים ופעולותיה ואופן התנהלותה של המבקשת בהם, ולטעמו של בית המשפט (סעיף 36 לפסק הדין) – "הנתבעת (=המבקשת דכאן – א.ב.) פיצתה את התובעת (=הנציגות – א.ב.) על עגמת הנפש שייתכן שנגרמה לה", כאשר בית המשפט הבהיר כי האחרון הוא הנימוק המרכזי להכרעה.
נימוקים אלה מצביעים על קביעת ממצא חיובי באופן חד משמעי בסוגיה זו.
טענה נוספת של המשיבים היתה כי ההכרעה בסוגיה זו לא היתה נחוצה לתוצאה הסופית מאחר שבית המשפט דחה את תביעת הפיצוי מאחר שהתובעת לא עתרה לפיצוי בגין רכיב זה בתביעה המקורית.
לאור דברי לעיל על תוכן הסכמת הצדדים ועל הנמקת בית המשפט בתביעת הנציגות את הכרעתו בנושא זה נהיר כי אין ממש בטענה זו, אך אוסיף ואטעים כי בנסיבות בהן הסכימו הצדדים להסמיך את בית המשפט לתת פסק דין כספי ביחס לכל המחלוקות הכספיות שנותרו ביניהם בניגוד לסעד המבוקש בכתב התביעה המקורי נהיר כי הנמקה הנוגעת לדחית עתירה לאחד מרכיבי הפיצוי הכספי לגביהם טענה הנציגות נחוצה גם נחוצה לתוצאה הסופית.
טענתם האחרונה של המשיבים היתה כי בנושא עגמת הנפש, בשונה מיתר רכיבי פסק הדין בתביעת הנציגות, לא מתקיימת זהות בינם לבין הנציגות מאחר שמדובר בעגמת נפש אישית, בשונה מזו לה עתרה הנציגות.
המשיבים הפנו בנושא זה אל אמירתו של כב' השופט עוזי פוגלמן בע"א 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19 א' (16.4.2012), שם בסעיף 26 קבע כי – "החיוב בפיצויים בגין עגמת נפש אינו משותף, אלא אישי מטבעו."
אינני סבור כי הנידון דומה לדין. בפסק הדין האמור נדונה תביעה של רוכשי דירות בגין ליקויים ועגמת נפש ובית המשפט הבחין, לענין עגמת הנפש, בין רוכשי דירות ישירות מן החברות הקבלניות, אותם זיכוי בפיצוי מהן בגין ראש נזק זה, לבין רוכשי דירות מ"יד שניה" שלמעשה לא התקשרו ישירות עם החברות הקבלניות ועל כן נדחתה תביעתם כנגדן בנושא ראש נזק זה.
בהקשר זה הבהיר בית המשפט כך (ואביא את ההקשר של הציטוט דלעיל שהובא בתשובת המשיבים דכאן) –
"החיוב לתקן את הליקויים (או בנסיבות המקרה דנן – לשפות את הדיירים בגין עלות התיקון שבוצע) הוא "חיוב אחד", שלא ניתן לחלקו, שכן "תיקון ליקויים ברכוש המשותף מעשה-מיקשה הוא שאינו ניתן להפרדה" (עניין זלוצין, בעמ' 211). לעומת זאת, החיוב בפיצויים בגין עגמת נפש אינו משותף, אלא אישי מטבעו. לפיכך, לא מצאתי כי יש מקום לחייב את אקרילית ובלגד לשלם פיצויים בגין עגמת נפש, אלא לאלה מבין התובעים שרכשו מהן במישרין את דירותיהם."
שונים פני הדברים בענייננו תכלית השינוי, עת המשיבים דכאן הם רוכשי הדירה מן המבקשת ואין אבחנה לענין זה בינם לבין הנציגות, שכן הנמקת בית המשפט לדחית תביעת הפיצוי אינה נוגעת כלל ועיקר לכך שהנציגות לא היתה מבין רוכשי הדירות מן המבקשת.
הדברים קל וחומר עת בדידן המשיבים הם הם מי שפעלו מטעם הנציגות בתביעתה, וכמובן שיש לזכור דברים שנאמרו על ידי כב' השופט (כתוארו אז) אהרון ברק, אמנם בהקשר אחר אך יפים גם לענייננו, בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פ"ד מה(4) 364, 383 (8.8.1991) פסקה 7) –
"העובדה, שלצורך עניינים מסוימים מייחסים את פעולת האורגן לתאגיד, אין פירושה שהישות הפיסית של האורגן מעניקה ישות פיסית לתאגיד. אכן, הדיבור המטאפורי על "מוח", "מרכז עצבים", "אני אחר" אין משמעותו אלא זו: כאשר נורמה משפטית מצריכה תכונה אנושית (כגון מחשבה (מודעות, כוונה), פעולה אקטיבית וכיוצא בהן), הרי לעניין התגבשותן של תכונות אנושיות אלה אצל התאגיד, די בכך שאותן תכונות מתגבשות אצל האורגן."
גם נציגות בית משותף היא תאגיד – נעדרת תכונות אנושיות, עימן היא נעדרת גם נפש, וממילא אין נפשה יכולה להיעגם עליה והנפש היחידה היכולה לחוש עגמומיות היא נפשם של אורגני הנציגות או הדיירים מכוחם היא פועלת, וכפי שפורט לעיל – יו"ר הנציגות היתה המשיבה 2.
דומה בעיני כי אין מקרה מובהק מזה של זהות הצדדים, ובהקשר זה דחית תביעת הנציגות לפיצוי בגין עגמת נפש מקיימת גם תנאי זה.
הנובע ממכלול האמור לעיל הוא שפסק הדין בתביעת הנציגות מקים השתק פלוגתא בנושא עגמת הנפש ואני מורה על מחיקת כל הקשור בכך מכתבי הטענות של המשיבים.

העדר גינון בחלק הדרומי
בסעיף 1.ד. שבפרק ב' לחוות דעת השמאי מר סידאווי מטעם המשיבים (נספח ו' לכתב התביעה שלפני) נטען כי אי ביצוע גינה בחלקו הדרומי של מגרש החניה והותרת השטח מכוסה קוצים מהווה מפגע אסתטי ובעטיה נדרש פיצוי בסך 17,000 ₪ בגין ירידת ערך הדירה.
המבקשת טוענת כי טענה זו נטענה על ידי הנציגות בתביעתה, המומחה מטעם בית המשפט קבע כי יש לשלם לנציגות 10,000 ₪ בגין ליקוי זה, הנציגות טענה כנגד קביעה זו ועתרה לחיוב בסכום גבוה יותר אך בית המשפט קיבל את חוות דעת המומחה מטעמו וחייב את המבקשת לשלם את הסכום שקבע המומחה וכך היא עשתה.
בכך טוענת המבקשת כי פלוגתא זו הוכרעה ומאחר שהסכום שולם לא קיימת ירידת ערך ויש לדחות את הטענה על הסף.
המשיבים טענו תחילה כי המבקשת הפנתה גם אל סעיפים 66-64 ו-68 בכתב התביעה ככאלה בהם באה טענה זו לידי ביטוי ולא כך הדבר, ומעיון בכתב התביעה אכן הצדק עימם.
לגופה של טענה השיבו המשיבים כי לצורך קיום השתק פלוגתא דרושה זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתאות, אלא שקיים הבדל מהותי בין הפיצוי הנדרש לשם התיקון – בעטיו עלתה הטענה בתביעת הנציגות, לבין הפיצוי שהם תובעים – בגין ירידת ערך דירתם הנובעת מן הליקוי.
על כן, לטענת המשיבים, לא מתקיימת זהות משפטית בין הפלוגתאות ואין מקום לקבוע כי הפלוגתא שבתביעתם הוכרעה.
בתגובתה לתשובה טענה המבקשת כי מדובר בליקוי בר תיקון ולצורך התיקון נפסק הפיצוי ששולם, ומשכך הסעד היחיד הרלוונטי הוא תיקון ואין מקום לפיצוי בגין ירידת ערך שכן לאחר התיקון לא יהיה עוד מפגע אסתטי ולא תגרם ירידה בערך דירת המשיבים בעטיו.
עיון בחוות דעת מר סידאווי מטעם המשיבים ובתמונות המוצגות בה מלמד כי לא נטען שמדובר על העדרו של השטח המיועד לגינון אלא על כך שהשטח שהוקצה לא גונן בפועל ולא נשתלה בה הצמחיה שהיתה אמורה להשתל בו על פי התחייבות המבקשת.
עיון בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות (נספח 2 לבקשה שלפני, ושם טענה 4 בפרק 4.ג.) מלמד כי מסקנתו היתה כדלקמן –

המומחה קבע, איפוא, כי אכן מדובר בליקוי בר תיקון, הורה כיצד יש לתקנו וקבע פיצוי המשקף את עלות תיקון הליקוי.
בסעיף ו.4 לסיכומי הנציגות (נספח 11 לבקשה שלפני) טענה הנציגות כי הסכום שקבע המומחה אינו ריאלי וכי יש לפצותה בסך 40,333 ₪ ואף הציגה ראיה בתמיכה לטענתה, ואילו המבקשת בסיכומיה בתביעת הנציגות (נספח 12 לבקשה שלפני, סעיף 54) טענה כי לכל היותר מגיע לנציגות שליש מן הסכום שקבע המומחה מאחר שמדובר ברכוש משותף לשלושת הבניינים שבמתחם ולא רק לבנין בו מתגוררים המשיבים.
בסעיף 28 לפסק הדין, לאחר שקיבל את חוות דעת המומחה באופן כללי והבהיר כי לא מצא מקום לסטות ממנה, לא קיבל בית המשפט גם את טענת המבקשת כי הנציגות זכאית רק לשליש מן הסכום שקבע ופסק את הסכום שקבע המומחה.
נמצא כי ההכרעה בטענה זו היתה כעמדת המומחה מטעם בית המשפט – כי יש לתקן את הליקוי – והמבקשת חוייבה ואף שילמה את הסכום המשקף את עלות התיקון.
אכן יש הבדל בין פיצוי לצורך מימון עלות תיקון ליקוי לבין פיצוי בגין ירידת הנובעת מקיומו, אולם בצדק הפנתה המבקשת בהקשר זה לפסק הדין בת"א (מחוזי מרכז) 42023-03-13 נציגות הבית המשותף ברח' הבד 6 בהוד השרון נ' קאלש מרדכי נכסים ובנין (94) בע"מ (19.3.2019, פסקה 172 לפסק הדין) שם קבע בית המשפט –
"הליקויים הקיימים במבנה הם ליקויים ברי תיקון ולפיכך, הסעד הראוי לתובעים הוא בפסיקת פיצוי בגין התיקון דווקא ולא בפסיקת פיצוי בגין ירידת ערך. כך בכלל וכך בפרט כאשר עסקינן בליקויים ברכוש משותף, שאז יש לתת קדימות לאפשרות של תיקון הליקויים לרווחת כלל הדיירים על פני פסיקת פיצוי כספי לחלקם."
גם בענייננו נקבע, כאמור, כי מדובר בליקויים בני תיקון ומאחר שאף השמאי מטעם המשיבים מתייחס אל המפגע כאל מפגע אסתטי נהיר כי מרגע שיבוצע הגינון במקום יוסר המפגע ועל כן נהיר כי הפיצוי היחיד הראוי הוא עלות התיקון אשר שולמה.
אעיר כי המשיבים הפנו אל ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' יצחק מאיוסט (17.4.1994, פסקה 14) שם מבחין כב' השופט זמיר בין פיצוי בגין ליקוי לפיצוי בגין ירידת ערך, קובע כי אין מדובר בפיצוי כפול ומבהיר כי –
"חלק מן הפיצוי בגין ירידת ערך הדירה נובע מן הירידה בערך הדירה עקב ביצוע התיקונים. פשיטא שדירה מתוקנת עשוייה להיות שווה פחות מדירה חדה, שלא היה בה ליקוי ולא נצרכה לתיקונים. נזק כזה הוא בר-פיצוי. עלות התיקונים אינה מפצה על נזק זה, ולפיכך הוסיף בית המשפט קמא פיצויים בגין ראש נזק זה בנפרד, והדין עמו."
דא עקא, אין כל רלוונטיות לאבחנה זו בענייננו מאחר שמדובר בפגם אסתטי בלבד אשר עם ביצוע הגינון יוסר במלואו ולא ייוותר לו זכר אשר יש בו כדי להשפיע על ערך דירת המשיבים, וגם במקרה זה מדובר בטענה מקוממת ובנסיון נעדר תום לב לזכות בפיצוי כפול ונטול בסיס.
לפיכך, קיים השתק פלוגתא ביחס לטענה זו ואני מורה על מחיקת כל הקשור בה מכתבי הטענות של המשיבים על נספחיהם.

סיכום
לאחר שדנתי במכלול טענות הצדדים, הכלליות והנוגעות לעילות ספציפיות, הבקשה מתקבלת בחלקה ואני מורה על מחיקת כל הטענות מתוך כתבי הטענות של המשיבים ונספחיהם הקשורות בפלוגתאות בנושא הסאונה והאיוורור במועדון הדיירים, בור החלחול/איסוף בכניסה לבנין, חדר הדואר, העדר הגינון בחלק הדרומי ברכוש המשותף ועגמת הנפש.
לצד זאת הבקשה נדחית ביחס לפלוגתאות הנוגעות למאוורר בקיר הסלון הצמוד לגינה ול"פרשת הביוב", כפי שכונתה בתביעת הנציגות, לרבות הטענה בענין ההצפות החוזרות.
אזכיר גם כי טענות כלליות של המשיבים בענין הרחבת חזית, בענין עצם יכולתו של פסק הדין בתביעת הנציגות להקים השתק פלוגתא (על שני ראשי טענה זו שהעלו המשיבים) והטענה הכללית כנגד המומחה מטעם בית המשפט בתביעת הנציגות נדחו אף הן, ובסיכומו של דבר עיקר הבקשה התקבל ומרבית טענות המשיבים נדחו.
תוצאה זו משקפת את העובדה שהמשיבים ניסו למעשה לעקוף הכרעות שכבר ניתנו ובחלק מהמקרים (כגון הגינון) לקבל פיצוי כפול.
עוד אציין כי ביותר מנושא אחד מן הנדונים בבקשה זו קבעתי כי לטעמי משקף תוכן טענות המשיבים העדר תום לב, אך גם המבקשת לא נמצאה צחה כשלג וגם לגבי חלק מטענותיה קבעתי כי לא היה מקום להעלותן – לאור התוצאה מובן כי מדובר במקרים מועטים יותר מאשר הביקורת כלפי טענות המשיבים.
לאור האמור, בשים לב גם להיקף טיעוני הצדדים ולהוראות תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, בהתאמה ישאו המשיבים בהוצאות המבקשת בגין בקשה זו ובגין הנסיון להעלות בתביעתם עניינים שכבר הוכרעו, בהוצאות בסך 5,000 ₪.

הוראות להמשך ניהול ההליך
בשים לב לתוצאה האמורה יגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית ביחס לפלוגתאות הנותרות, אליהם יצרפו את כל הראיות שבכוונתם להגיש באמצעות עדיהם, לרבות חוות דעת מומחים, תוך הפניה אליהן בגוף התצהיר במיקום הרלוונטי וסימונן באותיות בסדר עולה וצירוף תוכן עניינים בפתחם.
בשים לב מצב המיוחד החל בימים אלה, התובעים יגישו תצהיריהם עד יום 31.5.20 והנתבעים עד יום 30.6.20.
כל צד ימציא כדין העתקי כל התצהירים שהגיש ישירות לצד שכנגד.
צד המבקש להעיד עדים ללא הגשת תצהיר, יגיש במועד אשר נקבע להגשת תצהירים בקשה לזימון עדים אלה ויפרט בה את שמות העדים, הסיבה לאי הגשת תצהירים מטעמם וכן את נושאי העדויות הצפויות.
במקרה שבכוונת צד להתנגד להגשת מסמך כלשהו שהגיש הצד שכנגד, יגיש בקשה מתאימה תוך 20 יום מקבלת התצהיר/המסמך או עד 20 יום לפני מועד הדיון, לפי המוקדם מביניהם, שאם לא כן יחשב כמי שהסכים להגשתו (הגם שכמובן תהא שמורה לאותו צד הזכות לחלוק על תוכנו ומשמעותו של כל מסמך).
קדם משפט לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית במעמד הצדדים וב"כ יתקיים ביום 8.9.20 בשעה 10:00.

ניתנה היום, י"א ניסן תש"פ, 05 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.