הדפסה

בית משפט השלום בנתניה ת"א 36872-01-15

מספר בקשה:21
בפני
כבוד ה שופט אלי ברנד

מבקשים

  1. חג-בי חברה לבניה בע"מ
  2. עזרי חגבי

נגד

משיבים

  1. יאיר מוגרבי
  2. מרים מוגרבי

ב"כ המבקשים: עו"ד מרדכי עמוס
ב"כ המשיבים: עוה"ד יצחק קריטנשטיין ודנה אשל

החלטה

בפני בקשת המבקשים – התובעים בתיק זה, למחיקת סעיפים מתצהירי המשיבים – הנתבעים, תצהירים שלמים מתוכם, חוות דעת שמאי מטעמם ונספחים להם.
טענות אלה עלו בתמצית כבר בישיבת יום 20.12.16 אולם לבקשת ב"כ המשיבים נדחה המענה עליהן לאחר הגשת בקשה מסודרת בכתב על מנת לאפשר לו להגיב באופן ענייני ומסודר.
טענות המבקשים מושתתות על מספר סוגי טיעונים, השונים במהותם האחד מהשני ומתייחסים לחלקים שונים מחומר הראיות מטעם המשיבים ועל כן אדון בטענות המבקשים על פי תוכנן כך שלגבי כל סוג טענה אתייחס במרוכז לכל הראיות אשר ביחס אליהן מופנית טענה מסוג זה, גם אם אין הדברים על פי סדר העלאתם בכתבי הטענות או בחומר הראיות.
כבנין אב להתייחסותי אל כל פריט ופריט בהחלטה זו אעיר כבר בראשיתה כי התייחסותי בשלב זה נוגעת אך ורק לשאלה האם למחוק סעיפים/תצהירים או להוציא ראיות מן התיק כבר בשלב דיוני זה ובעיקרה עוסקת בשאלת קבילות ן של הראיות כנגד נטענות הטענות, אך אין להקיש ממנה אודות המשקל הראייתי ו/או המהימנות שתיוחס להם – ענין שיתברר ויוכרע בפסק הדין.

עדות מומחה בתצהיר:
בסעיף 2.1 לבקשתם טוענים המבקשים כי תצהירו של מר בני לייבוביץ' כולה בתחום המומחיות ואמורה היתה, על כן, להיות מוגשת תחתיו חוות דעת מומחה כדרישת תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות").
מנגד טוענים המשיבים כי עדותו של מר לייבוביץ' אינה עדות שבמומחיות אלא עדות שבעובדה , כמי שהכין את התשריט המהווה נספח א' לתצהיר הנתבע 1 ואשר לטענתם הוא התשריט שצורף להסכם השיתוף משנת 1994, כאשר עדותו נועדה לתמוך בטענ ות המשיבים לענין זה.
עיון בתצהירו הקצר של מר לייבוביץ מלמד כי אכן עדותו נסבה סביב עריכת התשריט ותוכנו, כמי שערך אותו, והפתיח המופיע בסעיף 2 לתצהיר אינו הופך אותו לחוות דעת מומחה מוסווית אלא מציג רקע רלוונטי שהוביל לעיסוקו בכך כאיש מקצוע .
טיבה של חוות דעת מומחה, להבדיל מעדות עד המוסר מידע עובדתי מידיעתו האישית, הינו כי זו אינה מיועדת למסור מידע עובדתי על מה שהתרחש מתוך מה שקלט העד בחושיו בעת קרות האירועים עליהם הוא מעיד אלא –
"שונים הם פני הדברים כאשר מדובר בעדות של עד "מומחה" בענין שהוא בתחום מומחיותו: עד זה נקרא מלכתחילה להעיד על "מסקנות"; ומסקנות בדבר שבמומחיות – כאשר הן רלוונטיות ובעלות כוח ראייתי לגבי הנושאים השנויים במחלוקת – הינן כשרות כראיה ." (יעקב קדמי, על הראיות, התש"ע – 2009, חלק שני עמ' 755. שם נאמרים הדברים כאבחנה בין עדות מומחה לעדות אחרת מפי השמועה) .
עיון בעדותו של מר לייבוביץ' מלמד כי מדובר בעדות על העובדות שהתרחשו מידיעתו האישית וביחס למסמך שערך בין הצדדים בעבר ולא על מסקנות שהסיק מתוך מומחיותו.
גם אם בעת הכנת התשריט פעל מר לייבוביץ' במסגרת מומחיותו והכשרתו המקצועית הרי שבמתן העדות המ ובאת בתצהירו הוא מעיד על עניינים שבעובדה ובאמצעותו אף מבקשים המשיבים לאמת מסמך שהגישו ואשר הוא עורכו.
רק על מנת להפיס את דעת ב"כ המבקשים אציין כי גם אם שונים היו פני הדברים הרי לא נגרמה למבקשים בשל כך כל פגיעה מהותית מאחר שהחלק החשוב הינו העובדה שבעת הערכותו לקראת ישיבת ההוכחות תעמוד בפניהם גרסתו המלאה של מר לייבוביץ' על מנת שיוכלו להערך לחקירתו, ומשזכות מהותית לא נפגעה הרי שגם אם נפלה טעות או פגם רשאי בית המשפט לתקנם על פי הוראות תקנה 524 לתקנות.
לאור האמור, טענה זו נדחית.
יש להעיר כי בסעיפים 2.2 ו-2.3 לבקשתם מעלים המבקשים טענה נוספת לענין התצהיר – כי הוא עומד בסתירה לפסקי דין חלוטים ועל כן מנועים המשיבים מלהעלות טענות אלה, אולם טענה זו נטענת גם ביחס לחלקים נוספים ורבים מחומר הראיות ועל כן אדון בה באופן מרוכז בחתימת ההחלטה ומסקנותי הרלוונטיות יחולו אף על תצהיר זה.

תצהירים שאינם חתומים:
בסעיף 3 לבקשתם עותרים המבקשים כי תצהירי מר בנימין דבוש ומר יורם בן שלום, המהווים נספח ד' לתצהיר ה משיב 1 ימחקו מאחר שמדובר בתצהיר ים שאינם חתומים ואינם מאומתים כדין ובהתאמה יש למחוק מתצהירו של המשיב 1 כל התייחסות אליהם.
מנגד טוענים המשיבים כי טיוטות התצהירים שבנספח ד' לא נועדו להיות מוגשות כתצהירים אלא כראיה לכך שעשו נסיונות למכור את חלקם בחלקה לרוכשים פוטנציאליים.
עיון בסעיף 8 לתצהיר הנתבע 1 מלמד כי נאמר בו במפורש התצהירים לא נחתמו וכי הם מוגשים כטיוטה במטרה להוכיח כי נעשו הנסיונות האמורים עד השלב של הכנת תצהירים.
ברור כי בשונה מתצהיר רגיל, המהווה עדותו הראשית של המצהיר, מדובר כאן בראיה לכאורה לכך שבוצעו פעולות מסויימות שלא צלחו ולכך שטיוטות אלה הוכנו, כאשר אין אפילו טענה כי נחתמו או כי הוכנו על ידי מי שנועדו לחתום עליהן .
לאור האמור, בקשת המבקשים ביחס לנספח זה תמוהה ביותר, שלא לומר מופרכת על פניה, ועל כן היא נדחית.

הגשת צילום ולא מקור:
בסעיף 5.1.12 לבקשתם עותרים המבקשים להוצאת תצלום התרשים המצורף לסעיף 6 לתצהיר המשיב 1 (נספח א' לתצהיר), בנימוק שמדובר בצילום ולא במקור.
המשיבים טענו מנגד כי לא ברור מקור הטענה באשר הלכה היא כי משאבד מסמך מקורי או הושמד ניתן להוכיח את תוכנו באמצעות ראיות משניות.
בנידון דידן טוענים הם כי מדובר במסמך שנערך ונחתם על ידי המודד מר בני לייבוביץ', המעיד על תוכנו , וכי לבית המשפט הסמכות להכריע בענין ראיה זו ומשקלה.
עמדת הפסיקה בעניין משמעותו של כלל הראיה הטובה ביותר, אליו מכוונים המבקשים הגם שאינם מציינים זאת במפורש, הלכה והתגמשה במהלך השנים וכך קבע בית המשפט העליון ביחס לכלל זה –
"19. ... החריגים וחריגי-החריגים שנערמו עליו התישו את כוחו של הכלל, וכיום מוכר הוא לנו ככלל המציץ אלינו מבין חרכי החריגים. אכן, יש יסוד לסברה כי כיום מספק עצמו הכלל בדרישה כי בעל-דין ייתן טעם ראוי לאי-הצגתו של המסמך המקורי. ובלשונו של הנשיא שמגר בע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל (פרשת שניר [5]), בעמ' 206:
...יש מבין חכמי המשפט שהתבטאו, כי כל שנותר מכלל הראיה הטובה ביותר הוא, כי המקור של מסמך פרטי (להבדיל ממסמך ציבורי) צריך להיות מוגש לבית המשפט כדי להוכיח את תוכנו, אלא אם ניתן להסביר העדרו של המקור, הא ותו לא...
20. מגמה זו של הקלה בדרישה להצגת מקורו של מסמך מתחייבת במציאות ימינו. בעידן הטכנולוגי המואץ שאנו נסחפים עמו, דבקות עיקשת בכלל התובע הצגת מקור דווקא – מקור להבדילו מצילום או מִפֶּלט של ראיות אלקטרוניות – יש בו כדי להניח מכשולים בלתי ראויים על דרכו של בעל-דין. ... במקום אחד נדרשתי לכלל הראיה הטובה, וכך אמרתי עליו: "...האם כלל הראיה הטובה ביותר – ככלל של קבילות – כלל ראוי הוא למידע-מחשב, והאם לא הגיעה עת כי יצרף עצמו אל חוקי חַמּוּרַבִּי?" ... ואמנם, דומה כי זו היא הדעה המקובלת כיום. ...
יתר-על-כן, הדעה המקובלת בחקיקה בת-זמננו היא שיש להצמית את כלל הראיה הטובה ביותר ככלל של קבילות התובע הצגתו של "מקור" ולשתול תחתיו כלל הנדרש למהימנות המסתברת של הראיה המוגשת לבית-המשפט – מסמך או כל ראיה אחרת – ולרקע של אותה ראיה (ראו דברי הנשיא שמגר בפרשת שניר [5], שם). ... כתב על כך קוזלובסקי בספרו הנ"ל [29], בעמ' 330-329:
...ראוי לבטל את ההיצמדות הראייתיות לקיומו של מקור כתנאי לקבילות. ככלל, יש לאפשר בדין הגשתם של העתקי מסמכים, תוך העברת כובד המשקל לבחינת מהימנות התהליך שבאמצעותו נוצר המסמך, וזאת במקרים שהצד שכנגד מעורר ספקות סבירים בדבר מהימנות אותו תהליך. ... ראוי, ככלל, לאפשר קבלת אותם מסמכים, תוך הותרת שיקול-דעת לבית המשפט בעת הקניית משקל לאותם מסמכים מקום שמתעוררת התנגדות מבוססת למהימנותם.
כך אף לימדנו הנשיא שמגר בפרשת שניר [5], שכלל הראיה הטובה ביותר לא עוד יורנו הלכה ככלל של קבילות אלא ככלל של מהימנות ושל העדפת ראיות על-פני ראיות אחרות. הנשיא שמגר ראה במגמה זו ביטוי לגישה הנוהגת בדיני ראיות, ולפיה "...כלל הראיה הטובה ביותר הוא עיקרון של סדר העדפה ולא כלל של פסילת ראיות. יש כאן איפוא במידה רבה ביטוי נוסף לתהליך המתמיד בדיני הראיות, לפיו עוברים ממבחני הקבילות הפורמאליים אל עבר מבחני המהימנות..." (פרשת שניר [5], בעמ' 224). ... נוסיף עוד, כי מגמה זו של פישוט והגמשה הולכת וכובשת לה מקום לא אך בדיני ראיות אלא במשפט המהותי ובדיני הפרשנות אף-הם. המגמה הברורה היא מגמת נטישתם של "כללי סטטוס" נוקשים. תחת התקן המחייב של מעיל עליון ארוך-מידות; חליפה בת שלושה חלקים; ז'קט שמכיסו העליון מבצבצת מטפחת; עניבה; מגבעת ומטרייה מהודקת, באו הג'ינס והחולצה הפתוחה." (ע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר ואח' נ. דניאל עופר ואח' פ"ד נה(5) 71, 83 (2001) . ההדגשות כאן ולהלן שלי, אלא אם יאמר אחרת – א.ב. )
עוד תילי תילים של דיו ומילים נשפכו מאז נכתבו דברים אלה והעקרון האמור רק הלך והפך נחלת הכלל וכמעט אין עליו עורר, ודבר יום ביומו מוגשים לבתי המשפט העתקי מסמכים המתקבלים כראיה, תוך בחינת משקלם ומהימנותם.
גם פסקי הדין אליהם הפנו המשיבים בתגובתם הלכו ברוח הלכה חשובה זו ואף התייחסו ספציפית למקרה בו אבד מסמך מקורי או הושמד וניתן להוכיחו באמצעות ראיות משניות.
לא זו אף זו, לתצהיריהם מצרפים המבקשים עצמם העתקי מסמכים רבים ולא ברור כיצד עולה בדעתם להעלות טענה מסוג זה, אשר לגביה יפים דברי התלמוד המתארים צד המוכיח את משנהו על מחדל ואת המענה מן העבר השני הכולל תוכחה כפולה ומכופלת על אותו סוג מחדל – " אם אמר לו טול קיסם מבין שִׁנֶּיךָ, אמר לו טול קורה מבין עֵינֶיךָ" (תלמוד בבלי מסכת ערכין דף ט"ז עמוד ב).
ברור, איפוא, כי דין טענה זו של המבקשים להדחות.

שינוי חזית:
בסעיף 5.1.13 לבקשתם טוענים המבקשים כי סעיף 6 לתצהירו של המשיב 1 מהווה שינוי חזית אסור באשר הנטען בו כי – " שביל ברוחב 3 מטרים שמחציתו הצפונית משמ שת את משפחת תנעמי ואילו הדרומית משמשת את הנתבעים" טרם נטען בהליך זה ומ דובר בחריגה מכתבי הטענות.
המשיבים מפנים אל סעיף 13 לכתב ההגנה המעלה, לטענתם, בדיוק טענות אלה וכן אל דברים שנאמרו כבר במהלך הדיונים.
סעיף 13 לכתב ההגנה מתייחס אל סעיף 21 לכתב התביעה המלין על המשיבים שלא העבירו אל המבקשים שביל גישה להולכי רגל המהווה חלק מן המגרש, לטענתם.
בסעיף 21 לכתב ההגנה מבהירים המשיבים כי מדובר בחלק מחלקתם וחלקת ה"ה תנעמי.
אין ספק כי נקודת המוצא היא כי כתבי הטענות גודרים את המחלוקות בין הצדדים (בהקשר זה ראה פסקי דין רבים מספור, למשל – ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ. שירותי בריאות כללית (20.8.2009) וההפניות, רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (25.10.2007) פסקה 12 בפסק הדין וההפניות ועוד רבים רבים ).
יחד עם זאת, נהיר כי תצהירי הצדדים אינם אמורים להיות העתק מדוייק ללא כל סטיה מכתבי הטענות או תצהירי אימות בלבד (כפי שקיים למשל בסדר דין מהיר או בעתירות לבג"צ ) וברור כי ניתן לכלול בהם רקע רלוונטי לטענות ולעובדות אשר הועלו בכתבי הטענות או פרטים מדוייקים יותר , וגם לכך נדרש בית המשפט בקובעו –
"אין מחלוקת, שתצהירו של מר הרצוג מפורט ולעיתים אף מפורט מדי אך מכאן ועד לטעון להעלאת טענות חדשות שמעולם לא נטענו, המרחק רב. הטענות שהועלו בתצהיר הנוגעות להסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים בשנת 1995, הועלו כאמור בכתב התביעה בסעיפים רבים, אם כי לא באותו פירוט בו הועלו בתצהיר, אך בכך אין משום שינוי או הרחבת חזית. לאחר ששבתי ועיינתי בתצהיר ובכתב התביעה סבורני כי יש לקבל את טענת המשיבים כי המתואר בתצהיר הנו הרקע לעובדות המתוארות בכתב התביעה. אין ספק כי לא ניתן ואף לא מבוקש לפרט בכתב התביעה את כל העובדות הקשורות לעילה המבוקשת, כל שכן את הרקע המסועף אשר הוביל לאותה טענה. פירוט זה שמור לשלב ההוכחות ואכן זהו המקרה בענייננו. העובדות שמתוכן עלו העילות לכתב התביעה אכן פורטו בו. ... הטענות שהועלו בתצהירו של מר הרצוג, אין בהן כדי להוסיף עילות חדשות. כל שיש בטענות אלה, אשר כאמור תוארו בפירוט רב, הוא תיאור הרקע העובדתי שקדם לטענות שהועלו בכתב התביעה." (ת"א (מחוזי ת"א) 2423/01 גאון דוד נ. צור שמואל (2.8.2006))
גם בנידון דידן נהיר כי ההבדל בין האמור בסעיף 6 לתצהיר הנתבע 1 לבין האמור בסעיף 13 לכתב ההגנה אינו כזה המקים טענת שינוי חזית, הגם שהוא מפורט יותר ומדוייק יותר.
לאור האמור, גם טענה זו של המבקשים נדחית.

מסמכים שהוגשו במסגרת מו"מ לפשרה:
בסעיפים 5.4 ו-5.5 לבקשתם עותרים המבקשים למחיקת נספחים ב' ו-ג' לתצהיר המשיב 1 (בהתאמה) בנימוק כי מדובר במסמכ ים אשר הועברו במסגרת משא ומתן לפשרה, אין הם ראויים להגשה והגשתם מהווה אף עבירה אתית.
המבקשים תומכים טענתם זו בעובדה שנספח ב' מעוטר במילים "מבלי לפגוע בזכויות" ו"לצורכי מו"מ בפשרה בלבד" ונספח ג' מעוטר במילים "טיוטא" ומדובר במסמך אשר נערך במהלך מו"מ לפשרה ולא גובש לכלל הסכם.
המשיבים הביעו הסכמתם למחיקת נספח ג' לתצהיר המשיב 1 ונוכח הסכמה זו אני מורה על מחיקתו והוצאתו מן התיק.
אשר לנספח ב', תחילה מביעים המשיבים השתוממות באשר לא פורט בבקשה לאילו מבין המסמכים המהווים את נספח ב' מכוונים המבקשים בקשתם זו, באשר חלק מנספח ב' הינו תכתובת בין לשכת רישום המקרקעין לב"כ המשיבים.
דומה כי מוטב היה לחסוך התממות זו מאחר שהדברים נהירים מאליהם, והכוונה היא כמובן לאותם מסמכים מתוך נספח ב' המוכתרים בכותר ות האמורות אשר הוחלפו בין ב"כ הצדדים השונים.
לגוף הענין טוענים המשיבים כי אין מדובר במסמכים שהוחלפו במסגרת משא ומתן לפשרה אלא פניות במטרה לקיים את פסק הדין וככאלה הם קבילים.
עוד טוענים המשיבים כי הכלל המטיל חסיון על מסמכים שהוחלפו במסגרת משא ומתן לפשרה בין הצדדים נועד לעודד העלאת הצעות במסגרת המשא ומתן לפשרה אשר ללא החסיון לא יועלו מחשש שהצד שכנגד יעשה בהם שימוש כראיה להודיה, אולם המסמכים שבנספח ב' הם מכתבים שכתב ב"כ המשיבים וברור שכלל זה אינו חל על הגשת המסמכים על ידו משלא מתקיים כנגדו כלל זה.
בית המשפט העליון קבע כבר ביחס לחסיון דומ ה, ש אף הוא פרי יצירת הפסיקה, הלא הוא החסיון החל על מסמכים שהוכנו לצורך הליך משפטי, במקרה בו בראש המסמך מופיעה פסקת אזהרה שנועדה להפכו לחסוי מפני הגשה כראיה לבית המשפט, כי –
כאמור, בראש דו"ח ועדת הבדיקה נכתב המשפט הבא: "הועדה התכנסה כדי לחקור את התאונה מתוך ציפייה להליכים משפטיים. מטרתה העיקרית של הועדה הינה כי חומר החקירה שתאסוף, ישמש כולו את עורכי הדין והיועצים המשפטיים של החברה בהכנה של הליכים אלו וניהולם". לכאורה, יש במשפט זה כדי להעיד על מטרתו של הדו"ח, אולם המבחן לבדיקת המטרה הדומיננטית הוא מבחן מהותי ולא טכני." (רע"א 5806/06 עזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ. אורי שימקו (19.6.2007))
בהתייחס באופן ספציפי למסמכים שהוחלפו במסגרת מגעים לקראת פשרה קבע בית המשפט העליון קביעה דומה על פיה –
כלל הוא כי מסמכים ודברים שהוחלפו בין צדדים במהלך משא ומתן לקראת פשרה אינם קבילים במשפט. משמעות הדבר היא כי לא ניתן להגיש את המסמך או להציג את הדבר במשפט, ולא ניתן לקבוע על יסודם ממצאים כלשהם [ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח נ' סולל בונה, פד"י מז(1) 311]; המטרה שביסוד כלל זה הינה עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כתלי בית המשפט. מטרה זו נגזרת מן התכלית הכללית לעודד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין.
"ההנחה היא כי כאשר מתנהל משא ומתן לשם השגת פשרה, הצדדים לו עשויים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות אשר טמון בחובם ויתור כלשהו לטובת הצד השני, מחשש שויתור כאמור ישמש כראייה לרעתם בהליך עתידי העשוי להתנהל בין הצדדים. בכך, עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע, ותוצאה בלתי רצויה זו בא הכלל המגביל את קבילותם של מסמכים אלו למנוע"    [דברי הנשיא שמגר בפרשת סלע, פסקה 17; ראו גם ע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ, תק-על 2001(3) 1689].
התנאי לאי קבילותם של המסמכים הוא כי יונח בסיס איתן לכך שהמסמך או האמרה הם פרי מגעים אמיתיים לפשרה בין הצדדים [ ע"א 440/75 זנדבק נ' דנציגר, פד"י ל(2) 260, 274-5; ע"ע 1520/04 חמו נ' עמשי, תק-אר 2005(1) 96]. אותם טעמים ממש עומדים בבסיסה של ההוראה בסעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט, הקובע כי "דברים שנמסרו במסגרת פישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי" ." (רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. אלי שירי (27.6.2006))
נמצאנו למדים כי לא הכיתוב על גבי המסמך הוא הקובע האם מדובר במסמך המוגן על ידי אחד החסיונות אלא מהותו ותוכנו, כפי שנקבע ברע"א 5806/06 הנ"ל – שם אף נקבע כי על בית המשפט לעיין בגוף המסמך על מנת להיווכח האם תוכנו הוא כזה המצדיק הטלת חסיון.
עיון במכתבים שבנספח ב' לתצהיר הנתבע 1 מלמד באופן ברור כי צודקים המשיבים בטענתם ומדובר במסמכים אשר הוחלפו בין הצדדים במסגרת נסיון – לכאורה כמובן – של המשיבים למכור את נכסם ולקיים את פסק הדין ואין בהם הצעות או מגעים לקראת פשרה כזו או אחרת.
צודקים המשיבים גם בטענתם אודות מטרת החסיון והעובדה כי במקרים בהם הצד שהחסיון מוטל לטובתו ולשם הגנה על אינטרס שלו מוותר עליו, כפי שהדברים חלים גם בכל הקשור לחסיון מוחלט כחסיון עו"ד-לקוח, אין החסיון מתקיים עוד והדברים אמורים ביחס לכל צד למשא ומתן בכל הקשור למסמכים שהוא ערך העשויים להתפרש בהמשך כהודיה מצידו.
לפיכך, גם טענה זו של המבקשים נדחית.

מסמך שהוגש על ידי מקבלו ו לא על ידי עורכו:
בסעיף 5.6 לבקשתם עותרים המבקשים כנגד קבילותו של צילום מסך טלפון נייד הכולל מסרון הנחזה להיות כזה שהתקבל מאת עו"ד ברנס והמהווה נספח ז' לתצהיר המשיב 1 .
המבקשים טוענים כי מדובר בראיה שאינה קבילה מאחר שלא הוגשה באמצעות עורך המסרון ומאחר שמדובר בעדות מפי השמועה.
מנגד טוענים המשיבים כי מדובר במסמך אשר יש לקבלו כראיה רק לעצם קבלתו ולא לתוכנו וככזה אין כל מניעה לקבלו גם באמצעות תצהיר הנתבע המעיד על קבלתו.
בסעיף 6 לבקשתם טוענים המבקשים כנגד מכתבו של עו"ד אהרוני אל המשיב 1, המהווה נספח ט' לתצהיר ו, בטענה כי עו"ד אהרוני עור ך המסמך לא הגיש תצהיר ועל כן אין המסמך קביל, זאת מעבר להיותו עדות מפי השמועה.
מנגד טוענים המשיבים כי המכתב מעיד על טענות המשיבים ולפיכך אין הוא עדות מפי השמועה וכן כי מאחר שהוא מופנה אל המשיב 1 ניתן להגישו באמצעותו.
כדרכי, כפי שציינתי לעיל, אתייחס תחילה לטענה בענין הגשת שני המסמכים שלא באמצעות עורכיהם ובנפרד לטענה אודות היותם עדות מפי השמועה.
אין ספק כי הגשת המסרון כראיה אך ורק לעצם העובדה שהתקבל מן השולח/ת הינה לגיטימית גם מבלי להעיד את עורכו-שולחו של המסרון.
אולם בכך אין די, באשר בית המשפט העליון הרחיק לכת אף מעבר לכך והבהיר כי היכולת להגיש מסמך באמצעות מקבלו אינה מתייחסת רק להגשתו כראיה לעצם קבלתו אלא –
"כידוע, ניתן להגיש מסמך לבית המשפט לא רק באמצעות עורכו, אלא גם באמצעות מי שקיבל אותו, ולפיכך רשאי היה המשיב להגיש את ההסכמים כראיה לאמיתות תוכנם." (ע"א 1172/13 דוד שרוט נ. יוסי וינר (15.3.2015))
קביעה זו יפה גם לענין המסרון – בשים לב לעובדה כי הנתבע 1 מעיד גם על קבלת מסרון לידי ב"כ כמקובל, וגם לענין מכתבו של עו"ד אהרוני ומאפשרת ל הגישם באמצעות מקבלם.
זאת ועוד, מכתבו של עו"ד אהרוני מהווה למעשה סקירה של פעולות שביצעו המשיבים ואשר עליהן מעיד ה משיב 1 מידיעה אישית , כשהמסמך תומך בכך שלא מדובר בפעולות שזכרן בא לראשונה עתה, וברי כי עדותו זו אינה יכול ה להחשב כעדות מפי השמועה .
יוער גם הפעם כי אין בעצם קבילותו של מסמך כדי להביע עמדה ביחס למשקלו ומהימנותו אשר יקבעו כחלק מן ההכרעה הסופית לאחר שמיעת הראיות כולן, אולם עצם הגשת מסמכים כגון האמורים , ובודאי לגבי המסרון המיועד רק כראיה לעצם קבלתו, הינה דבר הנעשה בבתי המשפט דרך שגרה.
לפיכך, גם טענה זו של המבקשים נדחית.

עדות מפי השמועה:
כפי שראינו לעיל, מתנגדים המבקשים להגשת המסרון ומכתבו של עו"ד אהרוני גם בהיותם עדות מפי השמועה, וכעת אעסוק במכתב עצמו כראיה המהווה עדות מפי השמועה ולא בעדותו של הנתבע אודותיו, כפי שציינתי בפסקה הקודמת.
כך קבע הנשיא (כתוארו אז) מאיר שמגר, כאשר עסק בענין פלילי בו הגישה הכללית שמרנית וזהירה יותר, ולפיכך ברי כי הדברים קל וחומר בכל הקשור למשפט האזרחי –
"במשפטנו הורחבו החריגים לכלל האוסר עדות שמיעה בדרך החקיקה ובדרך הפסיקה ... בהקשר זה נאמר ... בין היתר, כי כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים. יתרה מזאת, המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל, כמו גם בארצות אחרות שבהן נוהגת תפיסת המשפט האנגלו-אמריקני, היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווי אומר, במקום מחסום הקבילות, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, התפתחה בעולם המשפט האנגלו-אמריקני הגישה, המבכרת בדיקה עניינית של כל ראיה רלוואנטית על-ידי הערכאה השיפוטית. במקום סייגים פורמאליסטיים באה בדיקת האמינות" (דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חוסאם בן מוג'הד חג' יחיא, מז(3) 661, 670 (5.7.1993))
ברוח דומה הלכה גם כב' השופטת דורנר וקבעה כי –
"יצוין כי הסדר מסוג זה, שלפיו, במצבים שלא קיימת בהם אפשרות אובייקטיבית להביא את מוסר האימרה ומתקיימים ביטחונות חלופיים למהימנות האימרה היא מתקבלת כראיה תוך מתן תשומת-לב מיוחדת למשקלה, הוא הסדר מקובל בתחום החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה. ... גישה זו בדבר פרשנותו של סעיף 9 לפקודה משתלבת במגמה הכללית של דיני הראיות בישראל, שבמסגרתה מועבר הדגש מכללים פורמאליים של קבילות לכללים גמישים של משקל." (ע"א 7293/97 עאמר ז'אפר נ. מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460, 473 (16.12.1998))
גישה זו מצאה ביטויה בפסקי דין רבים ואין כאן המקום להכביר עליה מילים, אמנם אין מדובר בהעלמותו המלאה של הכלל הפוסל עדות מפי השמועה אך חלה בו הגמשה ניכרת.
בשלב מוקדם יותר בפסק דין זה הסבירה כב' השופטת דורנר את שלוש הבעיות האופפות עדות מפי השמועה, אשר ברי כי זיהויין והאפשרות להעניק להן פתרון מספק סוללים את הדרך למעבר משאלה של קבילות לשאלה של משקל בקשר לעדויות מסוג זה, אליהם כיוונה בהתייחסה אל "ביטחונות חלופיים למהימנות האימרה", וזו לשונה –
"קיימים שלושה חששות עיקריים למהימנותה של אימרה המהווה עדות שמיעה: ראשית, קיימת סכנה כי מוסר האימרה עצמו, שאינו עומד לחקירה נגדית, אינו מהימן. שנית, קיים חשש כי תוכנה של האימרה אינו חד-משמעי, ובהיעדר חקירה נגדית של מוסר האימרה לא ניתן להבהירה. שלישית, קיימת סכנה כי אף אם מוסר האימרה מהימן ותוכן אימרתו חד-משמעי, הרי שתוכן זה אינו תואם את המציאות, אם בשל כך שזיכרונו של מוסר האימרה בגד בו, ואם בשל העובדה כי תפיסת המציאות של מוסר האימרה מעוותת." (שם עמ' 468)
עתה לראיות הספציפיות שהמבקשים מעלים לגביהן את הטענה כי הן מהוות עדות מפי השמועה – המסרון ומכתבו של עו"ד אהרוני , ולבדיקה האם ניתן לתת מענה מתאים לקשיים האמורים ביחס למסמכים אלה.
תחילה למכתב עו"ד אהרוני, מדובר במכתבו של פרקליט בשם מרשו המשקף למעשה את טענות מרשו, הוא העד המעיד בפני בהליך זה ועל כן ברי כי הגשתו אינה כמקור לידיעה אלא המקור הוא ידיעתו של המצהיר והמכתב מעיד כי הענין הועלה לא רק עתה לצורך הליך זה אלא כבר קודם לכן במסגרת המגעים בין הצדדים.
ברי כי ככזה אינני מוצא כל מקום להורות על הוצאתו מן התיק כעדות מפי השמועה .
אשר למסרון, מרגע שהותרה הגשתו באמצעות מקבלו, כאמור לעיל, השאלה הנשאלת הינה כראיה למה ניתן לקבלו.
דומה כי אין צורך לציין כי מאחר שהמשיבים מבקשים להגישו רק כראיה לעצם קבלתו נהיר כי אין הוא בגדר עדות מפי השמועה לענין זה ומשכך דינו להיוותר כחלק מראיות המשיבים.
בשני המקרים בשים לב לראיות ולנסיבות הגשתן מקבלים הקשיים הרגילים הכרוכים בעדות מפי השמועה מענה הולם, לפחות במידה המאפשרת מעבר מבחינת הקבילות לבחינת המשקל.
מובן כי המשקל והערך הראייתי של ראיות אלה יבחנו בנפרד, בין היתר בשים לב לעובדה ששולח יהן אינ ם מן המצהירים בתיק זה.

טענה והיפוכה:
בסעיף 8 לבקשתם תוקפים המבקשים את האמור בסעיף 11 לתצהיר הנתבע משני נימוקים, האחד שעומד הוא בסתירה לפסק דין חלוט – טענה אשר תידון בהמשך במרוכז בהיותה מועלית כנגד חלקים שונים ורבים מראיות המשיבים, ו השני בשל טענתם כי מדובר בטענה והיפוכה באשר ברישת הסעיף מצהיר ה משיב 1 כי פעל והעביר אליהם 614 מ"ר מתוך החלקה, ובהמשך טוען הוא כי יש לגרוע את השביל מתוך אותם 614 מ"ר, כאשר המבקשים טוענים כי משמעות חלק זה היא כי כוונת המשיבים להעביר להם פחות מ-614 מ"ר.
מנגד מבהירים המשיבים כי אין חולק על כך שפסק הדין הורה על העברת שטח של 614 מ"ר אל המבקשים אך כי אינו קובע היכן הוא אותו שטח מתוך החלקה, ולא בכדי אין המבקשים מפנים לאמירה ספציפית בפסק דין בה נקבע היכן הוא שטח זה, ועל כן אין הגיון כי זה יהיה על השביל ובכל מקרה אין בכך משום טענה העומדת בסתירה לפסק דין.
בסעיף 5 לתשובתו לתגובת המשיבים טוען ב"כ המבקשים כי – "הטענה כי "על המשיבים ועל תנעמי לפנות את שביל הגישה – לא עלתה מעול ם" גם היא התממות שלא לשמה." וכי טענה זו אינה דורשת הכרעה והוכרעה בדיעבד.
אכן יש מידה של התממות בטענת המשיבים באשר הקביעה הרלוונטית בסעיפים האופרטיביים שבפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) גבריאל קלינג מיום 23.11.00 בהליך בין הצדדים בה.פ. (מחוזי ת"א) 32/97 המהווה נספח ו' לכתב התביעה (להלן: "פס"ד קלינג" בסעיף 9 לפסה"ד. ההדגשות בכל הציטוטים בהחלטה זו, כאן ולהלן, שלי – א.ב.) הינה כדלקמן –
"לפיכך הנני נעתר לתובענה ומצהיר כי על המשיבים להעביר למבקשים את הבעלות בשטח של 614 מ"ר בחלקה 46 בגוש 8257 ברחוב פתח תקוה 108 בנתניה המסומנת באותיות א' ב' ה' ו' במפה המצורפת לתובענה. כן הנני מצהיר כי על המשיבים להשלים את רכישתה עבור המבקשים של חלקה הידועה כחלק מחלקה 87 בגוש 8241 והמסומנת באותיות ו' ז' ט"ו ט"ז במפה הנספחת לתובענה.".
אין ספק כי כב' השופט קלינג הצביע על חלקים ספציפיים ומסומנים מתוך החלקות אולם מאחר שהמפה אליה הפנה כב' השופט קלינג אינה מצויה בחומר הראיות שבפני לא ניתן, לפחות על פני הדברים, לקבוע א-פריורית כי הטענה אודות היות השביל חלק מן החלקה שאינו כלול בשטח הטעון העברה על פי פס"ד קלינג עומדת בסתירה חזיתית להוראות פסק הדין ולשם כך יש להוכיח מהם אותם חלקים אליהם הפנה כב' השופט קלינג בפסק דינו.
הטענה כי הועברו 614 מ"ר אינה סותרת חזיתית ומהותית את הטענה שאין מקום להעברת השביל, אלא אם מדובר היה בחלקה ששטחה המלא הוא 614 מ"ר כולל השביל, ולא כך הם פני הדברים כעולה לכאורה מחומר הראיות שבפני .
לפיכך, אין מדובר בענין המתאים למחיקת סעיף מתצהיר אלא בענין של פרשנות פסק הדין שיש לבררו הן בראיות והן בטיעון משפטי וייתכן, תאורטית, כי זה יהיה הממצא שיקבע בסיומו של ההליך, אך רק בסיומו.
לפיכך, גם טענה זו של המבקשים נדחית.

ראיות ה סותרות פסק /י דין חלוט /ים:
במספר סעיפים בבקשתם עותרים המבקשים למחוק את סעיפים מספר – 4-12 בתצהיר המשיב 1 מטעם המשיבים, את סעיפים2, 5 ו-9 לחוות דעת השמאי מר טיגרמן וא ת כל תצהירו של מר בני לייבוביץ', מאחר שמדובר לטענתם בטענות בעניינים שכבר הוכרעו בפסקי דין חלוט ים בין הצדדים ולא ניתן לטעון כנגדם .
על דרך הכלל טוענים כנגדם המשיבים כי אין הם חולקים על פסקי הדין החלוטים בין הצדדים אלא רק על עניינים שטרם הוכרעו וכי הללו הם הבאים לידי ביטוי בסעיפים שמחיקתם מבוקשת על ידי המבקשים.
נבחן אחד לאחד את העניינים המצויים בסעיפים אלה אשר נטען כי עומדים הם בסתירה להכרעות חלוטות בין הצדדים ותחילה דווקא לתצהיר מר לייבוביץ' וחוות דעת מר טיגרמן ובהמשך אתייחס אל סעיפי תצהיר המשיב 1 .

מחיקת תצהיר מר לייבוביץ'
אפתח, כסדר הבאת הדברים בבקשה, בתצהירו של מר לייבוביץ' אשר למחיקתו עותרים המבקשים בסעיף 2 לבקשתם, כשעילת המחיקה בה דן אני כעת עולה בסעיפים 2.2 ו-2.3 , לאחר שעילת המחיקה שבסעיף 2.1 לבקשה נדחתה על ידי בשלב מוקדם יותר בהחלטה זו.
ביחס לתצהיר זה טוענים המבקשים כי נועד להראות כי השטח של 614 מ"ר שהיו המשיבים אמורים להעביר להם מורכב משתי חלקות יחד בעוד שבפס"ד קלינג , אשר אושר על ידי בית המשפט העליון ביום 26.11.01 בע"א 120/01 המהווה נספח ז' לכתב התביעה , הוכרע במפורש כי עליהם להעביר למבקשים 614 מ"ר מחלקה 46 בגוש 8257 (להלן: "חלקה 46") וכי בנוסף לכך עליה ם להשלים את רכישת חלקה 87 בגוש 8241 (להלן: "חלקה 87") עבור המבקשים.
עוד נטען על ידי המבקשים כי הטענה הועלתה שוב בדיון שהתקיים בפני כב' השופט עמירם בנימיני ביחס לבקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט שהוגשה במסגרת אותו הליך ונדחתה אף על ידו בהחלטתו מיום 14.12.09 המהווה נספח ט' לכתב התביעה (להלן: "החלטת בנימיני") תוך אמירה מפורשת כי הענין הוכרע, כי פסק הדין הפך חלוט וכי אין להעלות כנגדו גם טענה כי נפלה בו טעות.
לפיכך, טוענים המבקשים כי חל השתק פלוגתא בין הצדדים אודות ענין זה ולא ניתן להעלות לגביו טענות נוספות ועל כן יש למחוק את התצהיר.
המשיבים מנגד טוענים כי בפס"ד קלינג כלל לא נדונה השאלה האם יש להעביר למבקשים שטח מדוייק של 614 מ"ר מתוך חלקה 46 אלא חלקים ממנה וכי טענתם שיש להעביר מתוך חלקה זו רק 560 מ"ר לא הוכר עה במסגרתו.
לעמדתם, טענה זו עלתה ונדחתה בהחלטת בנימיני בשל העובדה שעלתה בשלב מאוחר ולא הובאה תשתית ראייתית לתמיכה בה וכי פס"ד קלינג והחלטת בנימיני חלוטים ואין הם חולקים עליהם ואף קיימו אותם לטענתם במובן זה שהעבירו אל המבקשים את הבעלות ב-614 מ"ר בחלקה 46.
לטענת המשיבים תביעת המבקשים נשענת על הטענה כי אותם 614 מ"ר שהיה עליהם להעביר משתרעים בחלק מסויים מתוך חלקה 46, הכולל את שביל הגישה לביתם ובית משפחת תנעמי המתגוררת אף היא על החלקה וכי הטענה כי אותם 614 מ"ר מצויים דווקא בחלק זה של החלקה מעולם לא עלתה ולא הוכרעה.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי המבקשים מסתירים במתכוון מבית המשפט מפה אליה מפנה פס"ד קלינג וכי בשל כך אין כל מניעה לבחון בהליך זה את טענתם.
עוד טוענים המשיבים כי ענין נוסף הטעון הכרע לשם ההכרעה בתובענה שבפני הינו השאלה על מי האחריות לאי רכישת חלקה 87 עד היום בשל אותה טענה של המבקשים כי אותו שטח שרכשו מן המשיבים ממוקם על אותו שביל גישה וכי בשל כך מסרבת משפחת תנעמי לחתום על המסמכים הדרושים להשלמת העסקה והשלמתה נמנעת.
גם טענה זו, על פי המשיבים, לא נדונה ולא הוכרעה ועל כן אין כל מניעה מלשמוע ראיות לגביה ואין כל השתק פלוגתא ביחס אליה.
טענה נוספת שטוענים המשיבים הינה כי, והפעם אצטט (סעיף 9 לתגובתם) – "השאלה אם נפלה טעות בפס"ד קלינג (בשאלה אם יש להעביר 614 בחלקה 46 או פחות מכך) לא הוכרעה לגופה מעולם באופן שיש השתק פלוגתא המונע מהמשיבים להעלותה בתביעות".
על מנת להבהיר את המסגרת הדיונית הנוגעת לסוגית השתק הפלוגתא אביא את עיקרי הדברים הרלוונטיים שנקבעו בפסיקה, הגם שמדובר ביסוד מוסד, מתוך בע"א 1041/97 אבי סררו נ. נעלי תומרס בע"מ (פ"ד נד(1) 642 (24.2.2000). להלן: "הלכת סררו") אליו הפנו הצדדים עצמם.
בעמוד 649 של הלכת סררו נקבע כדלקמן –
"הדוקטרינה של "מעשה בית-דין" מושתתת על עקרון סופיות הדיון, ובמסגרתה אפשר להבחין בשני כללים עיקריים – "השתק עילה" ו"השתק פלוגתא". השתק עילה מקים מחסום דיוני בפני כל תביעה נוספת בשל אותה עילה, מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך. בין היתר, צריך הטוען "השתק עילה" להוכיח, כי יש זהות בין בעלי-הדין או חליפיהם (למשל שולח ושלוח או מוריש ויורש)."
ההגיון שבבסיס עקרון סופיות דיון הינו רעיון תשתיתי מוכר בשיטות משפטיות רבות ומקורותיו עתיקי יומין, וכבר לפני קרוב לאלפיים שנה מצאנוהו במסורת ישראל עת נ יחם רבי דוסא בן הרכינס את רבי יהושע בן חנניה אשר פסק דינו של הנשיא רבן גמליאל ובית דינו נראה לו שגוי בזו הלשון (תלמוד בבלי מסכת ראש השנה דף כה עמוד א) – " אם באין אנו לדון אחר בית דינו של רבן גמליאל צריכין אנו לדון אחר כל בית דין ובית דין שעמד מימות משה ועד עכשיו...".
בעמוד 650 של הלכת סררו נקבע ביחס להשתק פלוגתא כדלקמן –
"השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני לבעל-דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית מסוימת שכבר נדונה בין בעלי-הדין בהתדיינות קודמת אם מתקיימים ארבעה תנאים, והם:
א. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
ב. קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא.
ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא הנובע מהיעדר הוכחה.
ד. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה."
עיון בתצהירו של מר לייבוביץ', אותו עותרים המבקשים למחוק, מלמד כי מעבר לתיאור נסיונו ומקור היכרותו את העובדות וכן תיאור החלקות השנויות במחלוקת המופיעות בתשריט שערך ושטחיהן, קובע הוא כי בתשריט שערך לגבי החלקות מתייחסים המגרשים שסומנו לשתי החלקות יחד ומצביע על שיוך חלקים מסויימים מהן למשפחת תנעמי ואחרים למשיבים .
הקביעה הרלוונטית בסעיפים האופרטיביים בפס"ד קלינג אשר הצדדים חלוקים אם סותרת היא את האמור בתצהיר הינה (בסעיף 9 לפסה"ד . מובאת שוב מטעמי נוחות) –
"לפיכך הנני נעתר לתובענה ומצהיר כי על המשיבים להעביר למבקשים את הבעלות בשטח של 614 מ"ר בחלקה 46 בגוש 8257 ברחוב פתח תקוה 108 בנתניה המסומנת באותיות א' ב' ה' ו' במפה המצורפת לתובענה. כן הנני מצהיר כי על המשיבים להשלים את רכישתה עבור המבקשים של חלקה הידועה כחלק מחלקה 87 בגוש 8241 והמסומנת באותיות ו' ז' ט"ו ט"ז במפה הנספחת לתובענה.".
כאן המקום להעיר כי את החלקים המודגשים מתוך ציטוט זה נמנעו משום מה המבקשים מלצטט והותירו תחתיהם 3 נקודות עת ציטטו בבקשתם קטע זה, ואין צורך לציין כי המפה אליה הפנה פס" ד קלינג לא הוגשה במסגרת חומר הראיות שבפני.
עיון בציטוט האמור במלואו מלמד כי על פניו אכן קבע פס"ד קלינג כי השטח של 614 מ"ר שעל המשיבים להעביר למבקשים אמור להיות במלואו מתוך חלקה 46 ולא כטענת המשיבים, אולם אין לדעת ללא המפה אליה הפנה היכן באותה חלקה ממוק מים אותם 614 מ"ר המחולקים לחלקים כעולה מן ההפניה בפק הדין, וכך גם היכן ממוקם ה"חלק מחלקה 87" שעליהם להשלים רכישתו עבור המבקשים.
מאחר שפס"ד קלינג ניתן ביום 23.11.00 ואושר ע"י בית המשפט העליון ביום 26.11.01 אין ספק כי מדובר בפסק דין חלוט.
לא בכדי נקבע כבר בהחלטת בנימיני (פסקה 6) –
"... אין לאפשר הבאת ראיות לסתור ממצאים עובדתיים שנקבעו בפסק דין חלוט"
בהמשכה (פסקה 9) –
"בית המשפט פסק בצורה מפורשת כי על המשיבים להעביר למבקשים 614 מ"ר בחלקה 46 ..."
וכן (פסקה 11) –
"כך גם אין לשעות לטענות ב"כ המשיבים כי בפסק הדין נפלה טעות מהותית, וכי השטח בחלקה 46 שצריך להעביר הוא 540 מ"ר ולא 614 מ"ר. שעתה של טענה זו חלף זה מכבר, עת הפך כבר פסק הדין לחלוט."
ומן הכלל אל הפרט, ברור כי לא ניתן יהיה לאפשר העלאה מחדש של הטענה כי השטח של 614 מ"ר שעל המשיבים להעביר למבקשים אינו רק מתוך חלקה 46 אלא כולל גם חלק מחלקה 87, מאחר שהדברים נקבעו במפורש בחלק האופרטיבי של פס"ד קלינג אושרו בע"א 120/01 ונשלשו בהחלטת בנימיני.
אין חולק כי הצדדים להליכים אלה הם הצדדים דכאן, מאחר שמדובר בחלק האופרטיבי של פס"ד קלינג לאחר הכרעה ארוכה ומנומקת אין כל ספק כי חלים בענייננו כל התנאים שנקבעו לקיומו של השתק פלוגתא כמפורט בהלכת סררו.
ברור, איפוא, כי ככל שבתצהירו היה מר לייבוביץ' טוען טענה ספציפית כלשהי העומדת בסתירה חזיתית לקביעות שבפס"ד קלינג היה בהחלט מקום למחקו במלואו או למצער למחוק אותן טענות העומדות בסתירה חזיתית אליו.
דא עקא, הטענות העובדתיות הספציפיות שבתצהיר מר לייבוביץ' אינן מתייחסות באופן ישיר לפס"ד קלינג או לחבויות המשיבים אלא לתשריט שערך עבור המשיבים וההגיון שבבסיסו.
טענות עובדתיות אלה אינן עומדות בסתירה מתחייבת לקביעת פס"ד קלינג, הגם שניתן בנקל להבין כי הן יכולות להוות בסיס למסקנות סותרות אליו.
בנסיבות בהן אין המפה אליה הפנה כב' השופט קלינג מצויה בחומר הראיות שבפני הרי שבהחלט ניתן לקבל ראיות אודות פרשנות פסק הדין וייתכן כי יש בתצהיר מר לייבוביץ' כדי לתרום לבחינתו של ענין זה ולהכרעה בו.
נוכח האמור ובשלב הדיוני הנוכחי אינני סבור כי יש מקום למחוק את התצהיר כולו עת אין הוא עומד בהכרח בסתירה חזיתית לפס"ד קלינג וייתכן, ולו ברמה התיאורטית הרלוונטית לשלב דיוני זה, כי לא יעשה בו שימוש העולה כדי תקיפת פלוגתא שהוכרעה בפסק דין חלוט.
מובן כי לו יבקשו המשיבים להסיק מתוך טענות עובדתיות אלה מסקנות או ממצאים העומדים בסתירה לפס"ד קלינג יוכלו המבקשים לחסום הסקת מסקנות אלה בטענת השתק פלוגתא וכמובן שטענתם זו תתקבל, והמשיבים מוזהרים כבר עתה שלא לכוון לנתיב בלתי לגיטימי זה אשר הפניה אליו עלולה לגרור גם חיוב נכבד בהוצאות.
אכן, ההוכחה מהם אותם שטחים עליהם הצביע פס"ד קלינג הינה בהחלט ענין שיש לענות בו והעובדה שהמפה לא צורפה מעוררת מספר שאלות לגביהן יהיה מקום להכרעה בהמשך.

מחיקת סעיפים מחוות דעת השמאי טיגרמן
עתה לענין סעיפים 2, 5 ו-9 לחוות דעת השמאי מר טיגרמן אשר המבקשים עותרים למחיקתם במסגרת סעיף 4 לבקשתם .
סעיף 2 בחוות הדעת מתאר את פרטי המקרקעין אליהם מתייחסת חוות הדעת וברור כי כשלעצמו אין בו כל פגם היכול להביא לפסילתו .
סעיף 5 בחוות הדעת סוקר את המערכת החוזית שבין הצדדים והמבקשים עותרים למחיקת פרשנותו ביחס לשטח חלקם בחלקה 46 ובחלקת ההשלמה ושל ההתחייבויות החוזיות.
עצם סקירת המערכת החוזית בין הצדדים אין בה כל דופי, ולענין פרשנות השמאי ביחס לשטח מתוך חלקה 46 יפים הדברים שנאמרו לעיל ביחס לתצהירו של מר לייבוביץ' ואינני מוצא מקום לחזור עליהם בשנית.
סעיף 9 לחוות הדעת עוסק בחישוב הנזק הנטען ואין בו סתירה מפורשת של מי מפסקי הדין החלוטים בין הצדדים , לפחות לא בעיקרו וברי כי לא אמחוק מתוכו בשלב זה מילים בודדות אשר ימנעו את היכולת להבין את הכתוב בו.
לפיכך, לא מצאתי כל עילה למחיקת סעיפים אלה מחוות הדעת, אולם אזהרתי כנגד הסקת מסקנות מתוכה שתעמוד בסתירה אליהם, בדומה לזו שהובאה לעיל בענין תצהיר מר לייבוביץ, שרירה וקיימת כפי שהדבר מובן מאליו .

מחיקת סעיפים מתצהיר הנתבע 1
עתה לעתירת המבקשים למחיקת סעיפים 4-12 מתצהיר המשיב 1 המופיעה בסעיף 5 לבקשתם.

א. סעיפים 4-6 –
בסעיף 5.11 לבקשתם טוענים המבקשים כי בסעיפים אלה נטען כי השטח של 614 מ"ר המגיע להם מן המשיבים כלול בחלקה 46 ובחלקה 87 יחדיו ומדובר בטענה הסותרת פסק דין חלוט.
צודקים המבקשים כי טענות כאלה מנוגדות באופן חזיתי לקביעה בפס"ד קלינג, כפי שפורט לעיל, אולם אין טענות אלה מהוות את מלוא היקפם של הסעיפים האמורים בתצהיר, הכוללים גם טענות אודות התשריטים שצורפו להסכמים ועוד, ואינני סבור כי יש מקום לפרק את הסעיפים לפירורי-פירורים ולהפכם לטלאים שלא ניתן לקראם.
לפיכך, אינני מורה על מחיקת סעיפים 4-6 לתצהיר המשיב 1 במלואם אולם כל טענה המועלית בהם והעומדת בסתירה לפסקי הדין החלוטים בין הצדדים, בין היתר כפי שפורט בהחלטה זו, לא תשמע.

ב. סעיפים 7-8 –
בסעיף 5.2 לבקשתם טוענים המבקשים כי בסעיפים אלה נטען כי מי שהפר את ההסכמים בין הצדדים הינם המשיבים, וזאת בניגוד לקביעות בפסקי הדין החלוטים בין הצדדים.
בהקשר זה מפנים המבקשים לא רק אל פסקי הדין שהובאו לעיל אלא גם אל פסק דינו של כב' השופט אורן שוורץ מיום 18.9.05 בת.א. (נתניה) 5457/02 בו נדונה תביעה לפיצוי כספי בגין ההפרות בין הצדדים (להלן: "פס"ד שוורץ") , בו נקבע בין היתר (סעיף 17) –
"קביעת בית המשפט המחוזי מלמדת שהנתבעים דנן (=המשיבים דכאן – א.ב.) הם שהפרו את החוזה. יתירה מכך הנתבעים לא פעלו כמתחייב מקביעת בית המשפט המחוזי ולא קיימו חלקם בחוזה עד עצם היום הזה ."
וכן אל קביעת כב' השופט בנימיני (סעיף 9) כי המשיבים מתחמקים במשך 9 שנים מקיום פסק הדין וכי (סעיף 12) –
"המסקנה העולה מכל האמור לעיל הינה כי המשיבים נמנעים במשך תקופה ארוכה מלקיים את פסק הדין, אף שההוראה העולה ממנו ברורה ואין כל ראיה כי קיימת מניעה כלשהי לקיימו."
סעיף 7 לתצהיר המשיב 1 קובע קביעות העומדות בסתירה מפורשת לפסקי דין חלוטים בין הצדדים, כנטען על ידי המבקשים, ועל כן אני מורה על מחיקתו בשל השתק פלוגתא.
לעומת זאת, סעיף 8 לתצהיר כולל – לפחות בחלקו – טענות עובדתיות אשר נטען כי התרחשו לאחר מתן פסקי הדין האמורים וברור כי הללו אינן יכולות לעמוד בסתירה אליהם.
גם הפעם אינני סבור שיש מקום לפרק את הסעיף לגורמים ולפיכך אינני מורה על מחיקת סעיף 8 לתצהיר הנתבע 1 אולם כל טענה המועלית בו והעומדת בסתירה לפסקי הדין החלוטים בין הצדדים, בין היתר כפי שפורט בהחלטה זו, לא תשמע.

ג. סעיף 9 –
בסעיף 6 לבקשתם עותרים המבקשים למחיקת סעיף 9 מתצהיר המשיב 1 מאחר שלטענתם הטענה העולה בו כי המשיבים פעלו לרכישת חלקת ההשלמה סותרת קביעות של בתי המשפט ועל כן יש למחקו.
הטענה העובדתית כי המשיבים פעלו לרכישת חלקת ההשלמה אינה עומדת בהכרח בסתירה חזיתית לקביעות בתי המשפט בפסקי הדין החלוטים, מאחר שכשלעצמה אין באמירה זו טענה כי המשיבים קיימו את החוזים בין הצדדים או את פס"ד קלינג.
לפיכך, אינני מורה על מחיקת סעיף 9 לתצהיר הנתבע 1 אולם גם הפעם כל טענה המועלית בו והעומדת בסתירה לפסקי הדין החלוטים בין הצדדים, בין היתר כפי שפורט בהחלטה זו, לא תשמע.

ד. סעיף 10 –
בסעיף 7 לבקשתם עותרים המבקשים למחיקת סעיף 10 מתצהיר המשיב 1 מאחר שלטענתם הטענה העולה בו כי השטח של 614 מ"ר המגיע להם מן המשיבים כלול בחלקה 46 ובחלקה 87 יחדיו ומדובר בטענה הסותרת פסק דין חלוט.
עיון בסעיף 10 מלמד כי אכן סעיף זה כולל את הטענה האמורה, העומדת בסתירה לפסקי דין חלוטים כפי שכבר הובהר לעיל, אך גם טענה נוספת (בפסקה השניה בסעיף) – כי המפה אליה מפנה פס"ד קלינג לא צורפה ועל כן לא ניתן לדעת בוודאות מהו השטח הנכון שיש להעביר אל המבקשים.
טענה זו נוגעת לחומר המצוי בפני בהליך זה ואינה יכולה לסתור פסקי דין חלוטים.
לפיכך אני מורה על מחיקת סעיף 10 זולת הפסקה העוסקת בהעדרה של המפה מחומר הראיות שבפני.

ה. סעיף 11 –
בסעיף 8 לבקשתם עותרים המבקשים למחיקת סעיף 11 מתצהיר הנתבע 1 מאחר שלטענתם הטענה העולה בו כי השטח של 614 מ"ר המגיע להם מן המשיבים כלול בחלקה 46 ובחלקה 87 יחדיו ומדובר בטענה הסותרת פסק דין חלוט.
דא עקא, מה שנטען בסעיף זה אינו האמור אלא כי פסק הדין אכן קובע כי השטח של 614 מ"ר האמור להיות מועבר הינו מתוך חלקה 46 בלבד אלא שמדובר בטעות וכי עמידתם של המבקשים על טעות זו מונעת את היכולת להשלים את העסקה.
ניתן להבחין בין שני סוגי טענות לטעות בפס"ד קלינג, הטענה הראשונה – כי פסק הדין שגוי באופן מהותי – אינה יכולה לעלות עוד עת מדובר בפסק דין חלוט אשר אושר גם על ידי ערכאת הערעור ויפים לענין זה דברי כב' השופט בנימיני בסעיף 11 להחלטתו אשר צוטט לעיל ולא יבואו שנית .
גם טענה נוספת - כי בפסק הדין קיימת חוסר בהירות המונעת את היכולת לקיימו במלואו – אינה יכולה עוד ל עלות עת נדונה והוכרעה במסגרת החלטת בנימיני, שגם היא הפכה כבר חלוטה, שם נקבע (סעיף 9) –
"אין לקבל את הטענה שפסק הדין אינו ברור וחד משמעי. בהעדר תשתית עובדתית כלשהי מצד המשיבים, שבחרו להמנע מהגשת תצהיר תשובה בבקשת הבזיון, אין לנו אלא את לשון פסק הדין, שאושר בערעור, ולשונו ברורה לחלוטין. בית המשפט פסק בצורה מפורשת כי "על המשיבים להעביר למבקשים" 614 מ"ר בחלקה 46 שסומנו באותיות במפה שהוגשה כמוצג. כמו כן פסק בית המשפט כי עליהם "להשלים את רכישתה עבור המבקשים" של חלק ההשלמה שסומנה אף היא במפה שהוגשה."
כאן המקום להבהיר כי, בניגוד לטענת המשיבים כי בשל העובדה שלא הובאו ראיות לענין זה מטעמם לא נדונה והוכרעה טענה זו, הטענה נדונה והוכרעה ואי הבאת הראיות המספקות על ידם להרמת הנטל לשכנוע בית המשפט בצדקת טענתם היתה חלק מנימוקי ההכרעה ועל כן מדובר בהחלט בענין שהוכרע לגופו.
יחד עם זאת, מדובר בחלק קטן מן הסעיף הכולל בתוכו עניינים נוספים כגון הטענה כי לא ניתן לדעת מאיזה קצה של החלקה יש למדוד את השטח של 614 מ"ר בהעדר המפה אליה מפנה פס"ד קלינג, או הטענה אודות מעורבותה של משפחת תנעמי וחוסר היכולת כיום להשלים את העסקה מול מינהל מקרקעי ישראל ללא צירופה של משפחת תנעמי להליך והעדר תוך הלב של ה מבקשים בכך שאין הם פועלים לצירוף משפחת תנעמי להליך.
טענות אלה נהיר כי אינן עומדות כנגד פסקי דין חלוטים ומהוות את רובו של סעיף 11 לתצהיר הנתבע 1 מטעם המשיבים.
לאור האמור אינני סבור כי יש מקום להורות על מחיקת סעיף 11 או פירוקו לגורמים , אולם גם בזאת הפעם כל טענה המועלית בו והעומדת בסתירה לפסקי הדין החלוטים בין הצדדים, בין היתר כפי שפורט בהחלטה זו, לא תשמע.

ו. סעיף 12 –
בסעיף 9 לבקשתם עותרים המבקשים למחיקת סעיף 12 מתצהיר הנתבע 1 מאחר שלטענתם הטענה העולה בו לסיכול ההסכמים בין הצדדים עומדת בסתירה לפסקי הדין החלוטים בין הצדדים.
דא עקא, מרבית הסעיף עוסקת בחישוב סכום הנזק הנטען על ידי המבקשים בתביעה וגם טענת הסיכול הנטענת בו נטענת בחלקה ביחס לתקופה שלאחר פסקי הדין הקודמים בין הצדדים.
גם הפעם אינני סבור שיש מקום לפרק את הסעיף לגורמים ולפיכך אינני מורה על מחיקת סעיף 12 לתצהיר הנתבע 1 אולם כל טענה המועלית בו והעומדת בסתירה לפסקי הדין החלוטים בין הצדדים, בין היתר כפי שפורט בהחלטה זו, לא תשמע.

סיכום:
בקשת המבקשים שבפני העלתה עתירה למחיקת מרבית העדויות והראיות מטעם המשיבים, בקשה ארוכה מאוד באופן יחסי ומפורטת אשר בסיומה נדחתה ברובה.
אמנם יש ממש בחלק מטענות המבקשים אולם העובדה שעתרו לסעד כה מרחיק לכת בבקשה כה ארכנית ולא התמקדו בסעדים ספציפיים וממוקדים שהיו יכולים לקבל גררה השקעת זמן מיותר הן מצד המשיבים אשר נאלצו להגיב והן השחתת זמן שיפוטי יקר עקב הצורך לבחון כל פרט בבקשה לשם הכרעה בו ומכאן ההחלטה הארוכה אף היא .
לתוצאה סבירה ונכונה מבחינה משפטית יכול היה ב"כ המבקשים להגיע גם בבקשה קצרה וממוקדת בהרבה.
מאידך, התוצאה מלמדת כי גם המשיבים אינם נקיים ממחדלים והעובדה שחלק מעיפי תצהיר המשיב 1 לא נמחקו רק בשל היותם פגומים באופן חלקי ועל מנת לא לשבש את היכולת לקראם אינה מלמדת כי נוסחו כראוי וכי אין בהם ליקויים שלא היה להם מקום .
יתרה מכך, הגשת הבקשה המפורטת בכתב נבעה מעמידת ב"כ המשיבים על כך לאחר שב"כ המבקשים היה מעוניין לכתחילה לדון בענין זה בעל פה במועד הדיון, מה שהיה מוביל קרוב לוודאי להשקעת זמן קצר יותר באופן משמעותי הן של הצדדים והן של בית המשפט.

לפיכך, אני פוסק את הוצאות הבקשה בסך 3,500 ₪ אשר ישולמו על פי התוצאה הסופית.

לאחר כל האמור לעיל אני שב ומפנה את שימת לב הצדדים אל חתימת החלטתי בתום הדיון מיום 20.12.16 בנושא הגשת עותק נוסף של התצהירים ומבהיר כי אי קיום החלטה זו עלול להחשב כאי הגשת תצהירי עדות ראשית, על כל המשתמע מכך.

המזכירות תשלח עותק אל ב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ד ניסן תשע"ז, 20 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.