הדפסה

בית משפט השלום בנצרת 21

בפני:
כב' השופטת הבכירה-שאדן נאשף-אבו אחמד

תובע

1. סמיר ח'אלד בראזי

נגד

נתבעים

  1. בל שאבסו
  2. דיב שאבסו
  3. רומן גוצ'טלב

פסק דין

רקע כללי

1. בשנת 2010 זכה התובע במכרז שפרסמה רשות מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") לרכישת זכויות בעלות ב- 137/144 חלקים בלתי מסוימים במקרקעין הידועים כגוש 14176, חלקה 54, מגרש 2001, בשטח כולל של 997 מ"ר מאדמות כפר ריחאניה (להלן: "המקרקעין") והמצויים בבעלות משותפת (מושאע) של מספר בעלים, כשאין לאף אחד מהשותפים זכות בחלק מסוים בה.

2. התובע השלים את רכישת הזכויות במקרקעין וקיבל חזקה בהם, עת חתם עם רמ"י על הסכם מכר ביום 25.12.2017 ולאחריו שטרי מכר, וזאת במסגרת תביעה משפטית שהגיש התובע כאן נגד רמ"י (ת"א 48070-12-16; מחוזי נצרת), ואשר הסתיימה בחתימת הצדדים שם על הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 6.8.18 ובגדרו שולם לתובע פיצוי כספי חוזי (נספח 2 לתצהיר התובע). ביום 23.6.19 רשם התובע את זכויותיו כבעלים של כ-95% מהמקרקעין בטאבו (נסח טאבו מעודכן ; נספח 1 לתצהיר התובע).

3. הנתבעת 1 היא בעלים במשותף רשום של 7/160 חלקים בלתי מסוימים מהמקרקעין בשטח שגודלו כ-43 מ"ר (כ- 5% מהמקרקעין). הנתבע 2 הוא בן זוגה של הנתבעת 1. הנתבע 3 הוא גיסה של הנתבעת 1 והבעלים של חלקה סמוכה הגובלת במקרקעין הנ"ל והידועה כחלקה 55.

4. לתביעה שלפניי, שהינה בעיקרה תביעה לסילוק יד, פינוי והריסת מבנים במקרקעין, קדמו הליכים משפטיים שונים ואחרים שהגיש הבעלים הקודם של המקרקעין (רמ"י) נגד הנתבעים דכאן או חליפיהם, בטענה לפלישה למקרקעין, בניה ונטיעה בהם, בלא הסכמה, וכן תפיסת חזקה בהם שלא כדין. ברם, הליכים אלו לא הביאו לסילוק ידם של הנתבעים מן המקרקעין מטעמים שונים. לאחר העברת הזכויות לתובע בחלק הארי מהמקרקעין, נמחק ההליך המשפטי האחרון שהיה תלוי ועומד בין הנתבעים כאן לבין רמ"י, מאחר ועם קבלת הזכויות במקרקעין לידיו, נקט התובע בהליך הנוכחי לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, הריסת הבנוי, המחובר והנטוע עליהם וכן חיובם בתשלום דמי שימוש. בין ההליכים הקודמים הנ"ל היה גם הליך לפינוי וסילוק יד שהגישה רמ"י נגד הנתבעת 1 ואביה, אסעד שאבסו (להלן: "אסעד") בחודש ינואר 2016 ואשר נמחק בחודש דצמבר 2018, קרי כחודשיים לאחר הגשת התביעה הנוכחית. בהקשר זה יצוין כי אסעד, שהיה הבעלים הרשום של חלק מהמקרקעין, העביר ביום 15.12.2014 את זכויותיו במקרקעין לבתו הנתבעת 1 בפעולת מכר ללא תמורה (ראו נסח טאבו מיום 24.5.18; צורף כנספח 2 לכתב התביעה). עיון בכל ההליכים המשפטיים הקודמים מעלה, כי בעניין המקרקעין הנדונים התנהל במשך שנים מאבק משפטי בנוגע למעמד הבעלים שלהם, עוד לפני הליכי המכרז, ואף לאחר מכן.

הזכויות בחלקה מושא הדיון

5. על-פי נסח טאבו מעודכן מיום 18.8.20 (נספח 1 לתצהיר התובע), המקרקעין רשומים נכון למועד זה על שמם של 3 בעלים שותפים, בחלקים בלתי מסוימים, לפי החלוקה הבאה: אסלאן בן אחמד מישא, בחלק יחסי של 7/1440, מתאריך 20.3.12, שטח בגודל של כ- 4.84 מ"ר; הנתבעת 1, בחלק יחסי של 7/160, המהווים כ- 44.16 מ"ר, בהתאם לפעולת מכר ללא תמורה מיום 15.12.14,; התובע, בחלק יחסי של 137/144, מכר ללא תמורה מיום 23.06.19, שטח שגודלו כ- 948 מ"ר. עוד רשומה זיקת הנאה מסוג "זכות מעבר ברוחב 2 מטר לאורך גבולה הדרומי" של החלקה 54 לטובת חלקה צמודה הידועה כחלקה 55. לאור זאת, התובע הוא הבעלים של רוב הזכויות במקרקעין (95%), בעוד שהנתבעת 1 נמצאת כבעלת זכויות מיעוט במקרקעין הנ"ל.

6. כאן המקום לעמוד על הוראות הסכם המכר שנערך ונחתם בין רמ"י לתובע מיום 25.12.17 בעניין הזכויות שרכש האחרון במקרקעין (נספח 2 לתצהיר התובע), ואשר עסקו במטרד הקיים במקרקעין ובהם התמקדו בעלי הדין בהליך דנן. על-פי הסכם המכר הנ"ל רכש התובע שטח בן 948 מ"ר (מגרש מס 2001), לפי תכנית מפורטת מס' 5956/ג. סעיף 12 להסכם המכר הסדיר את התנאים המיוחדים לעסקה, ונסקור להלן את הסעיפים הרלוונטיים לענייננו:

המגרש שלעיל, מהווה חלקה בשלמות בבעלות משותפת (מושאע), כאשר חלוקת הייעודים בחלקה היא מגורים/ מסחר 766 מ"ר ו שצ"פ 231 מ"ר. בהסכם המכר (סעיף 12) נכתב כי "במכרז זה מוצע למכירה שטח הקרקע היחסי והבלתי מסויים (ושטח הבניה היחסי במגרש) שבבעלות רשות הפיתוח בלבד. השטח המוצע למכירה במכרז זה הנו 948 מ"ר ביעודים מגורים/מסחר+ שצ"פ) וזכויות הבניה היחסיות בייעוד מגורים/מסחר הינן 114%)".

עוד נקבע באותו סעיף כי "ידוע לזוכה במגרש כי בשטח המגרש קיימים המטרדים הבאים: כביש אספלט ומשטח בטון, גדר בצידו הצפוני של המגרש, קיר בטון וקו טלפון בצידו המערבי של המגרש וחלק מסככה בחלקו הדרומי". בהמשך צוין כי "אין דרך גישה סטטוטורית למגרש, המגרש כלוא בין חלקות פרטיות ... החלקה כפופה לזכות מעבר ברוחב 2 מ' מגבולה הדרומי לטובת החלקה הצמודה". עוד נקבע כי ביחס לכל אלה ואלמנטים נוספים לא תהיה לרוכש (התובע) טענות כלפי המינהל, לרבות בעניין המטרדים שלעיל.
עוד מעלה העיון בחוברת המכרז, כי הרכישה התייחסה לשטח הקרקע היחסי הבלתי מסוים, ושטח הבניה היחסי במגרש שבבעלות רמ"י, כאשר ידוע כי מדובר בקרקע במושאע, ללא הגדרת החלק הפרטי בחלקה. כמו כן, הזכויות במגרש הם בבעלות משותפת ולא ניתן לסמנן, וכי הכנתה של תכנית פרצלציה תהיה בטיפולו של הזוכה (התובע) ועל חשבונו, והכל בתיאום עם הבעלים הפרטיים במגרש (שחלקם 48.5 לפרטי).

הליכים קודמים ביחס למקרקעין
7. הקדמתי וציינתי כי בעניין המקרקעין התנהלו מספר הליכים משפטיים קודמים, ולהלן אציין את הרלוונטי ביניהם לצרכי ההכרעה בהליך דנן, לפי סדר זמני כרונולוגי:

(א) בשנת 2010 הגיש אסעד תביעה במסגרת ת"א 30995-09-10 (שלום צפת) ובגדרה עתר לביטול צו לסילוק יד ופינוי מקרקעי ציבור שהוציא המנהל נגדו. הצדדים לא צירפו את פסק הדין שניתן בתיק זה.

(ב) בשנת 2013 הגיש המינהל תביעה לסילוק יד נגד אסעד בת"א (שלום נצרת) 12832-06-13 [כתב התביעה צורף כחלק מנספח 4 לתצהיר התובע; פרוטוקול ופסק דין מיום 20.1.14 צורפו כנספח לכתב ההגנה ללא מספור). בהליך זה עתר המינהל למתן צו עשה וסילוק יד של אסעד מהמקרקעין עקב תפיסת חזקה במקרקעין בשנת 2010 (ראו סקירת הליכים קודמים עובר לשנה האמורה בכתב התביעה עמ' 1-5 והאמור לעניין שינוי המעמד מפולש ליורש בחלק מהקרקע). באותו הליך נשען המינהל בתביעתו על הוראות סעיפים 16 ו-30 לחוק המקרקעין. ההליך הנ"ל נמחק, בין היתר, מן הטעם שאסעד הוא שותף במקרקעין, כאשר על הפרק עמדה בקשת המינהל לתיקון כתב התביעה מסילוק יד לתביעה לפירוק שיתוף. בפסק דינה מיום 20.1.14 קבעה כב' השופטת עירית הוד, בין היתר, את הדברים הבאים הרלוונטיים לענייננו: " מדברי התובעת עצמה עולה היום, כי לא היה מקום להגיש את התביעה במתכונת בה היא הוגשה כתביעה לסילוק יד. [...] לעניין זה אוסיף, כי מדובר בהליך שני אשר מתנהל בין הצדדים. בנסיבות אלו, לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה לתיקון תביעה. תביעה לפירוק שיתוף, הינה תביעה שונה בתכלית מהתביעה אשר הוגשה ואשר מצריכה צירוף של כל השותפים במקרקעין וכן צירוף הצעת חלוקה. בנסיבות אלו, איני מוצאת להמשיך ולהשאיר את התיק תלוי ועומד עד אשר תפעל כך התובעת. אי לכך, ובהיעדר עילה לסילוק יד מאחר ואף הנתבע שותף במקרקעין, מצאתי להיעתר לבקשה ומורה על מחיקת התביעה". [ראו גם דברי ב"כ המינהל באותו דיון, עמ' 1 לפרט' ש' 8-11, שעקב הזכויות של אסעד בחלק מהזכויות במקרקעין, לא ניתן לסלקו לחלוטין מהם, ומשכך עתר המינהל לתיקון כתב התביעה בדרך של עתירה כאמור לפירוק השיתוף במקרקעין, עקב אופי והיקף השימוש שעשה אסעד במקרקעין, דבר שהצריך את תחימת גבולותיו במסגרת הליך פירוק שיתוף].

(ג) בשנת 2014 הגיש המינהל הליך משפטי נוסף נגד אסעד (שני במספר) בת"א 16081-02-14 (שלום נצרת) עקב עבודות שבוצעו במקרקעין המשותפים בשנת 2014. ההליך נפתח בעקבות ביקור שערך מפקח מטעם המינהל וגילה כי במקום מאוחסנים חומרי בניין וכן מבוצעות עבודות תשתית והכנה לבנייה. הצדדים לא צירפו את החלטת ביהמ"ש בתיק זה. יוער כאן, כי הזכויות של אסעד עברו ברישום לבתו הנתבעת 1 בתקופת ניהול הליך זה (בחודש דצמבר 2014).

(ד) בשנת 2016 הגיש המינהל תביעה בת"א (שלום צפת) 39312-01-16 (נספח 4 לתצהיר התובע), ובגדרה הוא עתר למתן צו מניעה קבוע, צווי הריסה ופינוי נגד הנתבעים 1-2 כאן וזאת בגין השימוש שעשו האחרונים במבנה המוצב במקרקעין דנן ללא הסכמת המינהל, ותוך שהם מחזיקים בו חזקה ייחודית (מצורף כחלק מנספח 4 לתצהיר התובע). הליך זה נמחק בהסכמה, לאחר שמיעת הוכחות ולפני מתן פסק דין בו, עקב בקשה שהגישו הנתבעים 1-2 כאן בטענה, כי הוגשה נגדם תביעה ע"י מי שרכש מרשות הפיתוח את חלקה במקרקעין הנדונים, הוא התובע בהליך שלפניי. בפסק דינו של כב' השופט פיין מיום 3.12.18, הורה ביהמ"ש על מחיקת ההליך כאמור, אך חייב את המינהל בתשלום הוצאות הנתבעים. אחד הטעמים המרכזיים לחיוב התובעת שם בהוצאות הוא, שבית המשפט סבר כי בנסיבות העניין לא היה מקום להגשת תביעה לסילוק יד, אלא לכל היותר לפירוק שיתוף במקרקעין, תוך שהוא מסתמך על ידיעתה של הרשות בדבר אי התאמת ההליך, כפי שנכתב בהליך הקודם שהוגש בשנת 2013, ופסק הדין שניתן בגדרו, שאמנם הורה על מחיקת ההליך, אך לא מבלי שצוין בו כי לרשות הפיתוח אין עילה לסילוק יד כנגד הנתבעים שם, בשל היותם בעלים במשותף של המקרקעין.

(ה) באותה שנה - 2016 התנהל הליך נוסף בין התובע כאן לבין המינהל בבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 48070-12-16). ההליך הסתיים בהסדר שהושג בין המינהל לבין התובע ובמסגרתו שילם המינהל לתובע פיצוי כספי. הצדדים שלפניי לא צירפו מסמכים מאותו הליך, ברם אין מחלוקת כי אותו הליך הסתיים בתשלום פיצוי לתובע וברישום זכויותיו במקרקעין על שמו.

(ו) בשנת 2018, לפני פתיחת ההליך דכאן, הגישו הנתבעים 1-2 כאן תביעה נגד המינהל, הנתבע 3 והתובע כאן, במסגרת ת"א 26061-04-18, בטענה כי הנתבע 3 מבצע בחלקה 54 עבודות גידור, הצבת מחסן ועבודות בניה ופיתוח. כן נתבקש בגדר ההליך הנ"ל צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים שם לעשות כל שינוי במצב הקיים או כל שימוש המצריכים הסכמת כל בעלי הזכויות השותפים במקרקעין. ההליך נמחק לבקשת מגישו (נספח 3 לתצהיר התובע).

עיקר טענות הצדדים

8. התובע טען כי לאחר רכישת הזכויות במקרקעין מרמ"י התברר לו כי הנתבעים פלשו למקרקעין, תפסו בהם חזקה שלא כדין והפיקו מהם הנאה שלא כדין. כן הם גידרו את המקרקעין מכל כיוון, בנו בהם ללא הפסקה, גם במהלך ניהול ההליך המשפטי דנן, בניגוד לדין וללא היתר בניה כחוק, ועושים בהם שימוש ייחודי ובלעדי לצרכיהם הפרטיים והאישיים, בלא הסכמת הבעלים של המקרקעין. לטענת התובע, פעולות הנתבעים כמתואר לעיל הן בבחינת פלישה, הסגת גבול וגזל של המקרקעין. כן הן חורגות מ- "ניהול ושימוש רגילים" המותרים לשותף במקרקעין, לפי סעיפים 27, 30 (א) ו-31 (א) (1) לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969. במעשיהם אלה, מונעים הנתבעים מהתובע, כבעלים, גישה פיזית למקרקעין, בנייה בהם והפקת תועלת ותשואה מהם, וכן עשיית "שימוש סביר" במקרקעין, כמשמעו בסעיף 31 (א) (1) לחוק המקרקעין. עוד פעולות הנתבעים במקרקעין מחייבות קבלת הסכמתו של התובע כבעלים במשותף ובעל החלק הארי (95%) של הזכויות במקרקעין, לפי סעיף 30 (ג) לחוק המקרקעין; ומשלא ניתנה הסכמה שכזו, על הנתבעים לחדול מהשימוש שלא כדין במקרקעין, להרוס את שבנו על חשבונם, ולהשיב את המצב לקדמותו, וככל שלא יעשו כן תוך זמן סביר, התובע יהיה רשאי לבצע זאת בעצמו, על חשבונם של הנתבעים, כפי שמורה סעיף 21 (ג) לחוק המקרקעין. כן על הנתבעים לשלם לתובע פיצויים או דמי שימוש ראויים עבור ההנאה שצמחה שלא כדין מהשימוש שעשו כאמור במקרקעין.

9. לאור האמור, עתר התובע במסגרת התביעה דנן למתן צווים לסילוק יד, פינוי והריסה של המבנים או המחוברים או הנטועים שהוקמו על המקרקעין שלא כדין, מבלי לקבל היתר בניה, ללא הסכמת הבעלים, ותוך פלישה למקרקעין. התובע תמך את תביעתו בחוות דעת ערוכה בידי המודד, קעואר רמזי (להלן: "המודד קעואר") וכן בחוות דעת שמאית מטעם השמאי, דותן דרעי (להלן: "השמאי דרעי"), שהעריך את דמי השימוש הראויים בסך של 2,370 ₪ לחודש, ולתקופה בת 10 חודשים מיום 25.12.17 ועד מועד הגשת התביעה, סה"כ 23,960 ₪. עוד עתר התובע במסגרת התביעה דנן להחזר עלויות הריסת ופינוי המבנים והמחוברים הבלתי חוקיים הקיימים על המקרקעין, ואשר נאמדו ע"י השמאי דרעי בסך של 40,000 ₪. נוסף על כך, ביקש התובע פיצוי בגין נזק לא ממוני שהוערך על ידו בסך של 30,000 ₪ וזאת בגין עוגמת נפש, טרחה, אובדן ההנאה מקניינו, מניעת אפשרות השימוש במקרקעין וגרירתו להליכים משפטיים ארוכים; בסה"כ עומד סכום התביעה הכולל ע"ס 93,960 ₪.

10. מנגד עתרו הנתבעים 1-3 לדחיית התביעה נגדם, וזאת מכמה טעמים שלהלן: ראשית - התובע אינו בעלים רשום במקרקעין וזכויותיו במקרקעין הן אובליגטוריות "חוזיות" כלפי רמ"י בלבד, ולאור מעמדו זה אין לו זכות או מעמד לדרוש סעד של סילוק יד ופינוי הנתבעים מהמקרקעין. יוער כבר כאן, כי לאחר שהתובע הפך לבעלים רשום בטאבו, טענה זו נזנחה במסגרת סיכומי הנתבעים. עוד נטען כי זכותו של התובע לקבלת סעדים של פינוי, סילוק יד ודמי שימוש ראויים קמה לו רק לאחר שיירשם כבעלים, וכן יגיע להסכם פירוק שיתוף במקרקעין עם יתר הבעלים הרשומים, ובגדרו יזכה באותו חלק ספציפי מהמקרקעין, שלגביו יוכח כי הנתבעים עושים בו שימוש אסור. תימוכין לעמדתם זו מוצאים הנתבעים במחיקת תביעות קודמות שהגיש רמ"י נגד מי מהנתבעים ובעלים קודמים, מהטעם שלא בוצע פירוק שיתוף במקרקעין וחלוקה של זכות החזקה והשימוש בהם. בהקשר זה מפנים הנתבעים לשלל הליכים משפטיים שניהלו נגדם במקביל הן רמ"י והן התובע, דבר המעיד על חוסר בהירות באשר לזכויות מי משניהם במקרקעין.
שנית - מדובר במקרקעין במושאע המצויים בבעלות משותפת של 3 בעלים רשומים, שהתובע הפך במהלך ניהול ההליך לאחד מהם, כך שבעלותם של השותפים אינה בחלק מסוים במקרקעין והיא משתרעת על כל חלק וחלק בהם, וכל אחד מהבעלים רשאי להחזיק ולהשתמש בכל חלק במקרקעין.
שלישית - בטרם רכש התובע זכויות במקרקעין הייתה לו ידיעה מלאה בדבר המצב הקיים בשטח, בהיבטים העובדתי, המשפטי והתכנוני, ובכלל זה קיומה של זכות מעבר לטובת החלקה הסמוכה שבבעלות משפחת שאבסו, כי החלקה 54 היא חלקה "כלואה" ללא גישה סטטוטורית המגבילה את יכולת הניצול של זכויותיו, וכי חלק ניכר מהמקרקעין הוא בייעוד שצ"פ ואינו בר שימוש, והדבר אף עוגן במסגרת הסכם המכר שנערך בין התובע לבין רמ"י. משכך, מושתק התובע מלטעון כל טענה כנגד המצב הקיים. עד כה טענות ההגנה המשותפות לשלושת הנתבעים.

11. מפי הנתבעים 1-2 נשמעו טענות הגנה ייחודיות להם, כבעלים רשומים של חלק מהמקרקעין, ובין היתר, הם טענו כי לאחר שאסעד, אביה של הנתבעת 1, העביר לה את זכויותיו במקרקעין, היא ובעלה הנתבע 2 הציבו במקרקעין מבנה ארעי שאינו מחובר חיבור של קבע לקרקע בשטח של 45 מ"ר השווה כמעט לשטח שבבעלותה ואשר משמש אותם למגורים זמניים. הנחת המבנה הארעי נעשתה ללא התנגדות, ותוך הסכמה בשתיקה של יתר הבעלים השותפים. לפיכך, הנתבעים 1-2 אינם פולשים למקרקעין והם מחזיקים ומשתמשים בחלק יחסי של המקרקעין כדין, באופן סביר ומבלי לפגוע בזכויות יתר השותפים, מכוח מעמדה של הנתבעת 1 כבעלים רשום, כאשר טרם נערך פירוק שיתוף במקרקעין ולא יוחד לתובע חלק מסוים בהם. מאז שזכה במכרז בשנת 2010 ועד הגשת תביעה זו בשנת 2018, לא נקט התובע בפעולה אקטיבית המלמדת על התנגדות מצדו לשימוש של הנתבעים 1-2 במקרקעין. בהקשר זה הכחישו הנתבעים 1-2 כי הם עושים שימוש ייחודי במקרקעין המונע מהתובע שימוש בזכויותיו והמצדיק חיובם בתשלום דמי שימוש ראויים לטובת שותף אחר. לחילופין, ישנם חלקים במקרקעין שאין לכלול בחישוב דמי השימוש, כגון שטחים שאינם בשימוש או חזקת הנתבעים, פלישות ע"י צדד ג' מחלקות סמוכות, דרך המעבר והשטח הציבורי שבמקרקעין, ואשר שמאי התובע כלל לא מדד את היקפם והביאם בחשבון עת אמד את שווי דמי השימוש, שעה שחישב דמי שימוש ראויים בגין חזקה מלאה בכל שטח החלקה ע"י הנתבעים. נוסף על כך, נטען כי הנתבעים לא מנעו מהתובע להיכנס למקרקעין ולעשות בהם שימוש סביר, והוא יכול היה לעשות זאת דרך חלקה 53 הסמוכה והמצויה בבעלות אביו המנוח, שהתובע הוא אחד מיורשיו, אך הוא בחר שלא לעשות כן מטעמיו שלו ובכדי להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעים. מכל מקום, בהעדר פירוק שיתוף במקרקעין, התובע אינו רשאי לעשות שימוש כלשהוא כגון בנייה, בלא הסכמת שותפיו בחלקה. הנתבעים הוסיפו וטענו בסיכומיהם, כי הבנייה במקרקעין נעשתה ע"י אביה של הנתבעת 1, אשר הודה בכך באחת מהודעותיו שמסר בתיק הפיקוח של הועדה לתכנון ובניה, ואשר צורף ע"י התובע עצמו כראיה מטעמו. חרף זאת, בחר התובע שלא לצרפו כנתבע נוסף בהליך דנן, וכן נמנע מלנקוט פעולה כלשהיא כדי לעצור את הבנייה במקרקעין, שנמשכה שנים תחת עיניו הפקוחות של התובע.

12. הנתבע 3 טען כי אין לו זכות במקרקעין נשוא הדיון, והכחיש מכל וכל טענת התובע, כי הוא פלש למקרקעין, החזיק ועשה בהם שימוש, בנה, נטע או הקים עליהם מחוברים כלשהם, למעט השימוש בזכות המעבר הרשומה לטובת החלקה הסמוכה שבבעלותו. לפיכך, עתר הנתבע 3 לדחיית התביעה נגדו וחיוב התובע בהוצאות משפטיות ריאליות.

13. אשר לסעד הכספי המבוקש בתביעה, חלקו הנתבעים על דמי השימוש הראויים, עתרו לחקירת השמאי מטעם התובע ושמרו על זכותם להגיש חוות דעת נגדית מטעמם. בפועל, חוות דעת כזו לא הוגשה ע"י הנתבעים והם הסתפקו בחקירת השמאי דרעי והמודד קעואר מטעם התובע.

דיון והכרעה

14. לאחר עיון בכתובים, שקילת טענות הצדדים ובחינת חומר הראיות שהונח לפניי, אני מחליטה לקבל את התביעה, אם כי ביצוע פסק הדין בחלקו יעוכב בתנאים מסוימים, כפי שיפורט להלן.

המתווה הנורמטיבי

15. מקרקעין משותפים משמעותם היא, שלמקרקעין מספר בעלים, ובעלותו של כל אחד מהם מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין, ואין לשום שותף חלק מסוים בהם, כאמור בסעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"). על-פי סעיף 27 לחוק, "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". בהתאם לכך, החוק אוסר על בעלים במשותף 'לתפוס חזקה' במקרקעין משותפים או לעשות בהם שימוש באופן המונע מהשותפים האחרים לעשות זאת, ללא הסכמת השותפים האחרים. מנגד, כל עוד הבעלים המשותפים נוהגים בהסכמה, ניתן לנצל את המקרקעין לתועלתם המשותפת. הדין הקנייני, להבדיל מן התכנוני, החל לגבי קרקע במושע, הוא שלא יכול אחד השותפים 'לקבוע עובדות בשטח' ולעשות דין לעצמו, דרך בניית מבנה שייחד לעצמו בלבד חלק מסוים שבמקרקעין, שהרי בעלותם של כל השותפים משתרעת על כל חלק במקרקעין, כפי שיעור חלקם היחסי. בדיוק לשם כך נועד המוסד של הסכם שיתוף הקבוע בפרק ה' לחוק (סעיף 29). הסכם כזה, יכול שיקבע חלוקה מוסכמת בין השותפים. הוא ניתן לרישום ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר. על פי סעיף 29(ב) לחוק, "באין הוראות אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים 30 עד 36". מספר שותפים אשר להם רוב הזכויות במקרקעין, יכולים לקבוע הוראות בדבר ניהול ושימוש רגילים במקרקעין, כאמור בסעיף 30 לחוק. עוד נקבע בסעיף זה:

" (א) בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.
(ב) שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין.
(ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים".
16. אם כך, כוחו של כל שותף בודד לבצע פעולות ביחס למקרקעין משותפים הוא מוגבל וכפוף לזכויות שאר השותפים. כדי למנוע שיתוק מוחלט, קבע המחוקק הסדרים שונים. כך נקבעו פעולות שרשאי כל שותף לבצע, ללא קשר להסכמת שאר השותפים, כשהחשובה בהן היא זכותו "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר" (סעיף 31 לחוק). המחוקק גם הכיר בעובדה, כי יחסי שיתוף כאלו עלולים מטיבם וטבעם ליצור שיתוק בין השותפים, למנוע ניצול יעיל של המקרקעין ולגרור למחלוקות, ולכן קבע את זכותו של כל שותף להביא את יחסי השיתוף לקיצם (ראו הסקירה בספרו של מ. דויטש, "קניין", כרך א', עמ' 595). כל זאת, כשאין הסכם שיתוף המסדיר את חלוקת זכויות השימוש והחזקה בקרקע המשותפת, כמצוות סעיף 29 לחוק.
17. עוד קובע סעיף 46 לחוק שכותרתו "פירוק השיתוף בשל הקמת מחוברים שלא כדין" כדלקמן: "הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן- שותף מקים), רשאי כל אחד משאר השותפים, על אף כל הגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד' בשינויים המחויבים" (הדגשה שלי - ש.נ).
18. על-פי הוראותיו של פרק ד' לחוק, המסדיר ביצועה של בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת, משלא קיים בין בעלי הדין הליך של פירוק שיתוף, קובעת הוראת סעיף 21 לחוק וכותרתה "ברירת בעל המקרקעין" כדלקמן:
"(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן- הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להל- המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.
(ב) ...
(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
(ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המקים".
19. 'ביצוע הברירה' הוסדרה בסעיף 22 לחוק ובו נקבע כי "לא בחר בעל המקרקעין באחת הדרכים האמורות בסעיף 21(א) תוך ששה חודשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור, יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו".
מן הכלל אל הפרט

20. בענייננו שלנו, לא קיים הסכם שיתוף, בעל פה או בכתב, אף לא נדרש הליך של פירוק שיתוף ותשריט או תכנית חלוקה אין בנמצא. משכך, מפנה אותנו החוק להוראות פרק ד' שעל פיו תיבחן תביעה זו. בהעדרם של אחד משניים אלה (הסכם שיתוף או הליך פירוק שיתוף), ולאור התנגדות התובע כשותף באותם מקרקעין, שהובעה בעצם הגשת התביעה דנן, הרי אין בפניי כל הוכחה כי המבנים והמחוברים אשר הוקמו במקרקעין, הוקמו בהסכמת התובע (או המינהל הבעלים הקודם של המקרקעין). כמו כן, אין זה המקרה בו קיימת החלטת רוב לניהול ושימוש במקרקעין המשותפים, שתחייב את כל השותפים, כמצוות סעיף 30 לחוק.

21. במצב דברים זה, כל שותף, יהא חלקו אשר יהא, רשאי לעשות שימוש במקרקעין מכוח סעיף 31(א)(1) לחוק, ובו נקבעה 'זכותו של שותף יחיד' כלהלן: "באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים - (1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע משימוש כזה משותף אחר". סעיף 31(ב) לחוק קובע: "עשה שותף כאמור בסעיף קטן (א), יודיע על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם".

22. במצב בו אין לשותף האחר זכות על-פי דין או הסכמה של השותפים לבנייה שהוא מבצע, חל ההסדר הקבוע בסעיף 46 לחוק. האפשרויות שמעמיד החוק הן לדרוש את פירוק השיתוף או לנהוג בהתאם לחלופות המנויות בסעיף 21 לחוק. בספרו של ויסמן, "דיני קניין- בעלות ושיתוף", עמ' 226, מצוין כי "כאשר הבעלים המשותפים אינם תובעים את פירוק השיתוף בעקבות בנייה או נטיעה על ידי אחד מהם, יחול על הבעלים המשותפים ההסדר שנקבע בחוק בסוגיה של בניה ונטיעה במקרקעי הזולת, "בשינויים המחייבים". עיקרו של ההסדר הוא, שלבעל המקרקעין נתונה ברירה לדרוש את השארת המבנה, או זכותו לדרוש את סילוק המבנה, ופיצויים על נזקים שהבונה גרם להם (ראו גם ת"א (חי') 16617/02 מ"י נ' אברהים חמד (ניתן ביום 22.8.07)). יוצא, שבהתאם להוראות סעיף 46 לחוק, רשאי התובע כשותף לדרוש את סילוקם של המחוברים והחזרת המקרקעין לקדמותם, לפי פרק ד' לחוק (וזאת אף ללא קשר לחלקו בשיתוף).

23. הפסיקה מוסיפה וקובעת, כי עצם העובדה שאחד השותפים עושה שימוש כלשהו בקרקע במושע, מבלי שקיבל הסכמת יתר השותפים, לא הופכת את אותו שותף למשיג גבול, כל עוד אינו מונע מאחרים שימוש דומה (ע"א 891/95 יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו אחמד, פ"ד נ"ג (4) 769). לא זה המצב בענייננו כפי שנראה להלן.

24. כעת נעבור לבחון את סוג, טיב והיקף השימוש שנעשה ע"י הנתבעים במקרקעין המשותפים. עיקר המיוחס לנתבעים, כמפורט בחוות דעת המודד קעואר, נוגע לעבודות מסוג בנייה של מבנים לצרכי מגורים, וכן הקמת גדרות ושערים מסביב למקרקעין . בנייה במקרקעין משותפים בלא הסכמת השותפים, פוגעת בזכויות השותפים ויחסי השיתוף ההוגנים, רעיונית ולעתים אף מעשית. אך יכול גם שתסכל או תכביד על פירוק השיתוף בעתיד, כאשר המשטר של בעלות משותפת לטווח ארוך, עשוי לא אחת לטמון בחובו בעיות והתנגשויות אינטרסים נמשכות או חוסר יכולת לנצל את זכות הבעלות וההנאה מן הקניין. יש בה כדי להביא לעיוות בפירוק השיתוף העתידי או לסיכולו במצב בו מי מהשותפים עושה דין לעצמו ובונה על המקרקעין, ללא הסכמת יתר השותפים, אף אם השטח שייחד לעצמו בבנייה לא חרג מחלקו היחסי בבעלות, ביחס לשטח של כלל החלקה (להרחבה ראו: ת"א (חי') 24012/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' יוסף תאופיק אגבאריה (ניתן ביום 18.11.2011) וכן ת"א (חי') 11443/04 ראפע אגבאריה נ' ראפת אבו שקרה (ניתן ביום 16.8.10)).

25. לאחר שמיעת העדויות בתיק דנן ובחינת מסכת הראיות שהונחה לפניי, נחה דעתי כי התובע הוכיח בראיות מספקות כי הנתבעים 1-2 (משפחת שאבסו) ביצעו את הבנייה בעצמם או באמצעות מי מטעמם, (אסעד אביה של הנתבעת 1), במטרה להתגורר במקרקעין ולנכס לעצמם שטח ארי מתוך כלל שטח החלקה המשותפת, ללא הסכמת יתר הבעלים השותפים של המקרקעין במושע, בין אם הבעלים הנוכחי של 95% מהמקרקעין (התובע) ובין אם הבעלים הקודם - רמ"י, ותוך ידיעה כי חלקם היחסי בקרקע הוא מועט (5%) ביחס לזכויות יתר השותפים. ייחוד השימוש במקרקעין לצרכי מגורים וגידורם אף נעשו בצל הליכים משפטיים שונים (בין השנים 2010-2018) לפינוי וסילוק ידו של אסעד, ולאחר מכן ידה של בתו הנתבעת 1 שאליה הועברו זכויותיו של אסעד במקרקעין בשלב מאוחר יותר, וכל זאת עובר לזכיית התובע במכרז לרכישת החלק של רמ"י במקרקעין, ואף תוך כדי שההליך דנן תלוי ועומד. עם התנהלות זו לא ניתן להסכין.

26. טענות ההגנה של הנתבעים 1-2 לעניין זהות מבצע הבנייה והפלישה (האב אסעד), אין בהן ממש. עיקר יהבם של הנתבעים 1-2 בחקירה הנגדית ובסיכומים (סעיפים 18-23) הופנה לטענה, כי למעט החלק בו מתגוררים הנתבעים 1-2, התובע לא השכיל להוכיח כי הם פולשים למקרקעין או להם חזקה בלעדית או ייחודית במקרקעין. כן לא הוכח כי הם אלה שביצעו את הבנייה במקרקעין (שלטענתם נעשתה ע"י אחרים). טיעון זה, אין בידי לקבל, ואבהיר.

27. לגרסת התובע בדבר חזקה ושימוש ייחודיים שעושים הנתבעים 1-2 בחלק גדול מהמקרקעין המשתרע על פני שטח בן 720 מ"ר מתוך השטח הכולל של 978 מ"ר, נמצא עיגון למכביר בחומר הראיות שהובא לפניי ואף בעדויות הנתבעים 1-2 עצמם, כפי שיבואר להלן. יודגש כי הנתבעים 1-2 מודים בפה מלא כי הם מתגוררים במבנה שהוקם במקרקעין, ברם הם מנסים להמעיט מטיב והיקף השימוש האמור, מבלי להתמודד ראייתית ומשפטית עם חומר הראיות שהביא התובע בעניין זה בפני ביהמ"ש, ואשר די בו ברמת ההסתברות הדרושה בהליך אזרחי, על מנת להוביל לקביעה ולפיה קמה לתובע זכות לקבל את הסעדים המבוקשים במסגרת התביעה דנן. על שימוש ייחודי זה, אנו למדים מחוות דעת המודד קעואר מטעם התובע, שלא נסתרה כלל ועיקר, מתיק הפיקוח של הועדה המקומית לתכנון ובניה, וכן מהעדויות שנשמעו ולרבות עדויות הנתבעים 1-2 עצמם, ואבהיר.
חוות דעת המודד קעואר מטעם התובע

28. התובע הגיש חוות דעת מטעמו ערוכה ע"י המודד ר. קעואר העוסקת בפלישה בחלקה 54, מדידת שטח הפלישה הכולל ותיאור הבנוי עליה (מתקנים/מבנים) והיקפו. על פי העולה מחוות דעת המודד קעואר (ראו ממצאי חוות הדעת; סעיף 1 עמ' 2), הכניסה הראשית לחלקה מגודרת ונעולה בשער חשמלי בצבע לבן ע"י המחזיקים ואגב כך התובע אינו יכול להיכנס לחלקה כולה ולעשות בה שימוש . תיאור זה משקף נאמנה את המצב העובדתי בשטח וכן אופן התפיסה, החזקה והשימוש שנעשה בשטח של 720 מ"ר, מתוך שטחה הכולל של אותה חלקה (997 מ"ר), שהתובע והנתבעת 1 הם כאמור בעלים במשותף בה.

29. עוד צוין בחוות דעתו של המודד קעואר, כי בחלק הצפוני מזרחי של החלקה קיים מבנה מקורה בשטח של 49 מ"ר, ובצמוד אליו סככה ששטחה הוא 33 מ"ר. בחלק הצפון מערבי של החלקה יש מבנה מקורה ששטחו 64 מ"ר, וכן שלד (לא מקורה) בשטח זהה, ולידם מחסן מקורה מפח בשטח של 4 מ"ר. כן קובע המודד עקואר בחוות דעתו, כי "כל המבנים הנ"ל וכל פיתוח השטח שמסביב מגודרים ע"י גדרות רשת, קירות בלוקים ושערים, ויוצרים מגרש תחום סגור בתוך החלקה ע"י המחזיק בשטח 720 מ"ר - מסומן בתיחום אדום במפה" (הדגשה הוספה – ש.נ.). כן נכתב בחוות הדעת כי "דרומית מהמגרש יש שביל אספלט. שביל זה יוצר דרך גישה למגרש הצפוני לחלקה 55 ואינו תואם בכל צורה שהיא לזכות המעבר המוגדרת בנסח טאבו ... ישנה פלישה מזכות המעבר מכיוון חלקה 63, הדרומית לחלקה 54". כאן יוער כי חלקה 55 הנ"ל מצויה בבעלות וחזקה משותפים של הנתבע 3 ואשתו, שהיא הבעלים הרשום של 5% מחלקה זו בכללותה.

30. בעדותו לפניי, הבהיר המודד קעואר כי לשטח התחום והסגור, שסומן על ידו באדום על גבי המפה המצבית (720 מ"ר), לא ניתן להיכנס ללא רשות (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 18-19). כן הוא שלל בחקירתו הנגדית את ניסיון ב"כ הנתבעים להמעיט מדבר שלילת הכניסה לחלקה 54 מהצד הצפוני שלה, בשל גדר רשת המוצבת בין חלקה 54 לבין החלקה 53 הסמוכה (בבעלות משפחת בראזי), בטענה שמדובר בגדר רשת העשויה מעמודי בזנט עם שני חוטים, שאין בה כדי למנוע כניסה של התובע אל חלקה 54. כן דחה המודד קעואר את טענת ההגנה, כי קיימת אפשרות גישה לחלקה 54 מכיוון חלקה 53 הסמוכה לה ואשר בבעלות משפחת בראזי והבהיר כי "... זה לא שני חוטים זו גדר רשת על כל המשמעות שלה" (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 23). המודד חזר והדגיש בחקירה נגדית כי "זו כן חלקה מגודרת ואי אפשר להיכנס אליה. אפשר לחתוך את הגדר ולשבור גדר בלוקים ואז היא לא כלואה. או לפרק את הגדר" (עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 4-5). יובהר כי אין זה המקום להידרש לשאלה מי מבני משפחת בראזי הוא בעל הזכויות הרשום בחלקה 53, בין אם מכוח הסכם או ירושה, וכי הדברים נבחנים כאן רק בהקשר של הגורם שהקים את גדר הרשת שבין שתי החלקות ושלילת זכות הכניסה לחלקה 54 מכיוון חלקה 53 הסמוכה והגובלת לה, אותם מייחס התובע לנתבעים כאן. בעניין זה, נשאל התובע מדוע הוא טוען כי הכניסה לחלקה 54 נמנעת ממנו, משיש זכות מעבר על פי החוק מחלקה 53 לחלקה 54, וכאשר שתי חלקות אלו הן שלו, הוא השיב כי "אם הייתי גם שם והייתי צריך לעבור דרך 53 הייתי צריך לחתוך את הגדר ולהיכנס. אסור לי. יש אנשים שגרים שם ובנו שם, פלשו, אני באתי דרך השער הראשי, ביקשתי להיכנס כמה פעמים וסגרו את השער ומנעו ממני" (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 30-32).

31. חשוב להדגיש כי בסיכומיהם (סעיף 47) הביעו הנתבעים 1-2 נכונות מלאה לפרק את גדר הרשת המוצבת בין חלקות 54 ו- 53, וכך אני קובעת. לפיכך, הנתבעים 1-2 יפעלו לפירוק והסרת גדר הרשת הממוקמת בין חלקות 53 ו- 54.

32. אשר לשער החשמלי וזהות הגורם השולט בו (פתיחה וסגירה), אף בעניין זה לא נסתרו עדויות התביעה הנוגעות לשער ולמבנים שהוקמו במקרקעין, כמפורט בחוות דעת המודד קעואר, ובכלל זה ראיות נסיבתיות שהובאו לפניי, כגון הודאת הנתבע 2 שהעיד בחקירה נגדית כי הקים גדר משלימה אחרי השער החשמלי (עמ' 44 לפרוטוקול, ש' 7-14). בעדותו לפניי, מסר המודד קעואר כי לאור מיקום המבנים שהוקמו בתוך השטח המתוחם וסומן באדום במפה שהוכנה על ידו, הוא מניח כי מי שגר במבנים אלה הוא העושה שימוש בגידור ובשערים שהוצבו בחלקה. עם זאת, הבהיר המודד ובצדק כי בעניין זהות המחזיק/המקים של המבנים והגדרות בחלקה, הדבר אינו בידיעתו ומומחיותו ואמור להיקבע ע"י ביהמ"ש, וכדבריו "יש גדרות, יש שער, יש בניינים בפנים, יש להניח, הגיונית שמי שבנה את הגדר אלו האנשים שגרים בבתים ובסככות הבנויים" (עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 1-11). יש לציין כי הנתבעת 1, שהיא כאמור בעלים במשותף בחלקה דנן, לא הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה, ואף לא מסרה עדות בבית המשפט, דבר הפועל לחובת גרסת ההגנה. בעדותו של הנתבע 2, בעלה של הנתבעת 1, לא היה בכדי לסתור את המיוחס להם, קרי הקמת השער החשמלי ותחימת החלקה בגדרות לשימושם הייחודי והבלעדי, ולא שוכנעתי לאחר צפייה בסרטון ועיון בתמונות שצירף התובע כראיות מטעמו לתצהיר העדות הראשית, כי מדובר בשימוש סביר במקרקעין, באופן שאינו שולל מיתר השותפים בחלקה ובפרט התובע שימוש דומה בהם (ראו עדות הנתבע 2 בעמ' 39 ו- 44 לפרוטוקול).

33. לסיכום האמור עד כה: על יסוד הראיות שהונחו לפניי, ובכלל זה חוות דעתו של המודד קעואר, שכלל לא נסתרה, ניתן לקבוע כי הנתבעים 1-2, אף לפי הודאתם עצמם, מחזיקים ומתגוררים בבית מגורים שנבנה לשימושם הבלעדי והייחודי, ולכך נלוות פעולות שנעשו ע"י הנתבעים 1-2 לייחוד החלק הארי של החלקה בשטח של 720 מ"ר, על ידי גידור ותחימת השטח בו הם מתגוררים בכניסה משער חשמלי וגדרות מסביב לחלקה.

תיק הוועדה לתכנון ובניה

34. אין חולק, והדבר אף מגובה בראיות, כי עבודות הבניה שבוצעו בחלקה ע"י הנתבעת 1 או מי מטעמה, הן ללא היתר בניה כדין, ובעניין זה אני מפנה למלוא תיק הועדה המקומית לתכנון ובניה (מוצג ת/1) המלמד, בין היתר, כי ביום 17.3.19 התקבלה תלונה על "יציקת עמודים/ בשטח שלא שלו" במבנה בשטח של 65 מ"ר, ללא היתר, בנסיבות מחמירות משמדובר בבניה בשטח ציבורי פתוח (מצורף כנספח לתיק ועדת התכנון, מוצג ת/1, ללא מספור). התיק נפתח נגד אביה של הנתבעת 1, אסעד שאבסו ובהמשך הוצא צו הפסקה מינהלי המופנה לאסעד (ראו: בב"נ 8129-04-19 הועדה המקומית לתו"ב מרום הגליל נ' אסעד שאבסו - החלטה מיום 3.4.19). מצבו של המבנה מתואר כ- בלוקים ויציקת עמודים (ראו: דו"ח גילוי עבירת בניה). על פי סיור מטעם הפיקוח מחודש מאי 2019, נמצא כי הבית שנבנה ללא היתר אוכלס ע"י הנתבעים 1-2 (הבת והחתן של אסעד), ובמזכר שערך המפקח, יקוטי יהודה, ביום 26.5.19, נרשם גם כי הבית עדיין לא גמור מבחוץ וכי מבצע הבניה "הפר את צו הפסקת עבודה שיפוטי". בתשובה לכך, הוציא אסעד מכתב הממוען לוועדה ובו התנער מכל אחריות לביצוע פעולות הבניה מושא הצו וטען, כי הזכויות בחלקה עברו על שמה של בתו - הנתבעת 1. יתרה מכך, על-פי מזכר סיור נוסף מחודש ספטמבר 2019, מבוצעת עבודת בניה ללא היתר, ולפיכך זומנו אסעד ובתו- הנתבעת 1 לחקירה בדיקה, כמי שאחראים לכאורה לביצוע הבניה. כן עולה מתיק הפיקוח כי עבודות הבניה ללא היתר נמשכו לאורך ניהול ההליך דנן וכי נגד הנתבעים 1-2 נפתח תיק חקירה בגין ביצוע בניה ללא היתר, בהסתמך בין היתר על ממצאי סיור שנערך בחודש יוני 2020.

35. יאמר כבר כאן, כי טענת ההגנה ולפיה לא הוכחה זהות מבצע הבניה, אין בה ממש. בעדותו לפניי, ייחס הנתבע 2 את הבניה הבלתי חוקית של המבנה בו מתגוררים הוא והנתבעת 1, לאביה של האחרונה - אסעד. מהאמור בפיסקה הקודמת עולה, כי בפן התכנוני, ביצוע הבניה מיוחסת למי מהנתבעים 1-2 ואסעד, יחד או לחוד, והדבר טרם התברר עד תום הואיל ותיק החקירה עודנו תלוי ועומד, ומשלא הובאו בפניי ראיות בדבר גורלו של תיק הפיקוח. עם זאת, משאין חולק כי הנתבעים 1-2 מתגוררים במבנים שהוקמו על המקרקעין, ואשר פורטו בשתי חוות דעת המומחים מטעם התובע, ובשים לב לכך כי גם מתיק הועדה עולה שהנתבעת 1 הגישה בחודש ספטמבר 2014 בקשה להיתר בחלקה 54 דנן, לשימוש מסוג מגורים בשטח בן 768 מ"ר, לצרכי בניית "מבנה מגורים חדש דו קומתי בכל קומה יח' מגורים נפרדת בשטח כולל 488 מ"ר", הרי יש בצירוף כל האמור יחדיו כדי ללמדנו כי העבודות בחלקה בוצעו על ידי הנתבעים 1-2 או מי מטעמם. בקשת ההיתר אף מעידה על הכוונה לתפוס חזקה ייחודית בשטח גדול בהרבה משיעור הזכויות היחסיות של הנתבעת 1 בחלקה, אף שהאחרונה היא הבעלים של 5% בלבד משטח החלקה (כ- 44 מ"ר). אף המכתב שהוציא אסעד לוועדה, ובמסגרתו התנער כאמור מאחריות לביצוע הבנייה הבלתי חוקית וייחסה לנתבעים 1-2, די בו כדי להביא לדחיית גרסת הנתבעים 1-2 ולפיה אסעד הודה בביצוע הבניה בחלקה, ואין בטיעון זה כדי להוות טעם לדחיית התביעה נגד הנתבעים 1-2 בטענת 'המעשה נעשה ע"י אחר'.

36. לפיכך, ככל שחפצו הנתבעים 1-2 לטעון כי אסעד הוא זה שביצע את הבנייה הבלתי חוקית בחלקה, כדי להסיר מעל כתפיהם כל אחריות לבניה זו, כשאין חולק כי הם אשר מתגוררים באותם מבנים שהוקמו על החלקה והעטופים בגידור ומתקני עזר, שומה היה על הנתבעים 1-2 לזמן את אסעד למתן עדות בביהמ"ש, דבר שלא נעשה על ידם, באופן הפועל לרעתם.

37. נוסף על כך, למקרא כתב ההגנה ותצהירי העדות הראשית, ניתן לראות שהנתבעים 1-2 כלל לא הכחישו, שהם הקימו את המבנה הנוסף הקיים בחלקה ששטחו 45 מ"ר. נהפוך הוא - בכתב ההגנה מטעמם הם טענו בריש גלי, כי "מר אסעד שאבסו ... החליט להעביר את זכויותיו בחלקה 54 לבת שלו, הנתבעת 1 והאחרונה הפכה לבעלים רשום בחלק מהחלקה 54 ..." וכי "הנתבעת 1, שנותרה עם בעלה ובנה הקטן ללא קורת גג, החליטה לאור הדחיפות של נסיבותיה האישיות לרכוש קונטיינר/מבנה ארעי שאינו מחובר לקרקע, אלא מוצב על בלוקים, והציבה אותו על חלק מחלקה 54, בגבול של החלקה, שטח שאינו עולה על 45 מ"ר, השווה כמעט לשטח שבבעלותה בחלקה 54" (ראו: סעיפים 18-20 לכתב ההגנה; סע' 18 לתצהיר הנתבע 2). דברים אלה מהווים הודאה של בעל דין בכך, שהנתבעים 1-2 הקימו בעצמם את המבנה האמור על החלקה לצרכי מגורים, ועל כך, העיד הנתבע 2 מפורשות בחקירתו הנגדית, שעה שמסר כי הוא ורעייתו (הנתבעת 1) וילדיהם מתגוררים באותו מבנה במשך כ-6 שנים (משנת 2014).

38. בהינתן כל האמור לעיל, שעה שהנתבע 2 הודה בפה מלא כי הוא והנתבעת 1 מחזיקים במבנה הנ"ל ועושים בו שימוש לצרכי מגורים, ונוכח העדר גרסה עובדתית מטעם הנתבעת 1, יש לדחות את גרסת ההגנה בהקשר זה. כך גם יש לדחות את ניסיון הנתבע 2 להרחיק עצמו מביצוע הבניה הבלתי חוקית על החלקה, בטענה כי הוא לא ידע על העדר היתר לאותה בניה. די לציין כי מתיק הפיקוח (ת/1) עולה ברורות, כי הנתבע 2 זומן אף הוא לחקירה בפני מוסדות התכנון בגין הבנייה ללא היתר (ראו זימונים לחקירה ובדיקה בתאריכים 1.9.19 ו- 10.6.20 ; כן ראו עדותו המתחמקת של הנתבע 2 בעמ' 41 לפרוטוקול ש' 14 ואילך, בעמ' 43, ש' 2 ואילך ובעמ' 44, ש' 17-19 שהתאפיינה ברובה במסירת תשובות מסוג "לא זוכר" ו- "לא יודע", כל אימת שנשאל על היתר בניה ועל ההליכים המשפטיים שניהל המינהל נגדו ונגד רעייתו הנתבעת 1 בעבר בשלל תיקים בנוגע לחלקה הנדונה ; כן ראו חקירת אסעד בפני ועדת התכנון והבניה שמסר כי הבניה בחלקה נעשתה לטובת הנתבעים 1-2, בתו וחתנו).

39. יש עוד לציין, כי ההבחנה שניסו הנתבעים 1-2 לעשות בין מבנה המגורים שהוקם על החלקה לבין פלישות אחרות בחלקה והמיוחסות גם להם, אינה יכולה להתקבל. בתצהירו (סע' 32), ציין הנתבע 2 כי כל השטח המוחזק על ידם 'באופן בלעדי' מוחזק כדין ובהתאם לשיעור זכויותיה היחסי של הנתבעת 1 בחלקה, כשהכוונה למבנה המגורים. לטענת הנתבעים 1-2, כל השטח 'האחר' בו הם מחזיקים, החזקה שלהם בו היא חזקה סבירה ולא בלעדית, בו הם עושים שימוש כחצר, ובו הם ביצעו פעולות ניקיון עשבים, גיזום, נטיעת פרחים ודשא, וכן הנחת גידור מרשת למען הגנה על ילדים מהכביש. תיאור הנתבעים 1-2 למבנה, כמבנה ארעי, לא רק שאינו מתיישב עם העולה מצפייה בסרטונים שהגיש התובע כחלק מראיותיו, אלא אף אינו עולה בקנה אחד עם עדותו של הנתבע 2, כי על החלקה דנן קיים "מבנה רגיל עם גג מפנל" בשטח של 60 מ"ר (עמ' 37-38 לפרוטוקול). כאשר עומת הנתבע 2 בחקירה נגדית עם תמונה מס' 35 לתמונות שצירף התובע כראיה מטעמו, ובה נחזה כי מתבצעת עבודת בנייה של הקמת גדרות ויסודות של בית מבטון בחלקה, זאת בחודש מרץ 2019, קרי בעוד שההליך דנן עודנו מתנהל, הוא העיד כי מי שביצע את הבניה הוא אסעד עבור הבת שלו - הנתבעת 1, ובאותה נשימה הודה כי הוא והנתבעת 1 מתגוררים במבנה זה, קרי מחזיקים ובו ועושים בו שימוש לצרכי מגורים (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 25-28). גם הנתבע מס' 3 בעדותו לפניי אישר, לאחר שעומת עם תמונה מס' 3 (נספח 5 לתצהיר התובע), ובה ניתן להבחין בשני מבנים בחלקה, כי באותם מבנים מתגוררים הנתבעים 1-2 וילדיהם (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 19-20). עיון בראיות שהביא התובע בפני בית המשפט, ובכלל זה תמונות, סרטונים ותיק מוסדות התכנון והבניה בכללותו, מעלה כי בניגוד לגרסת הנתבעים 1-2, המדובר במבנה מגורים של קבע, ולא מבנה יביל וארעי, כפי שטענו הנתבעים 1-2. בהיותו מבנה קבע לצרכי מגורים, ועל מנת להתיר את הקמתו בחלקה שהיא בבעלות משותפת, נדרשת הסכמת כל השותפים, ובראשם התובע, שמחזיק ברוב הזכויות בחלקה הנ"ל, וברור כי הסכמה כזו כלל לא ניתנה על ידו. נהפוך הוא, בהגשת התביעה דנן הביע התובע התנגדות מפורשת לבניה זו.

40. בעניין השימוש הייחודי שנעשה בחלקה ותיחומה בגדרות ושערים, בעדותו לפניי, אישר הנתבע 2 קיומם של גדר בצד הצפוני של חלקה 54, קיר בטון מהצד של חלקה 56 וגדר מהצד של חלקה 63. כך גם אישר קיומו של שער חשמלי לבן בכניסה לחלקה דנן (עמ' 39 לפרוטוקול). גרסת ההגנה המנסה להמעיט מטיב והיקף השימושים שעושים הנתבעים 1-2 בחלקה, אינה מתיישבת עם התמונות שצולמו בשטח והמראות, כי מלבד "ניכוס" שטח ארי מהחלקה בן 720 מ"ר לשימושם הבלעדי של הנתבעים 1-2, הוקמו גם מבנים לצרכי מגורים וסככות, השטח "נעטף" עם גדרות, הותקן שער חשמלי בכניסה הראשית של החלקה, החלקה גם משמשת את הנתבעים 1-2 לחניית רכבים תפעוליים (תמונה מס' 11 לתצהיר התובע), הוקמו סככות ומחסנים, וכן הוצבו בחלקה משטחים של ארגזים, עגלה נגררת וכדומה לצרכי עסקיו של הנתבע 2 (ראו עדות הנתבע 2 בעמ' 42 לפרוטוקול).

41. כאן המקום להעיר, כי אמנם בתנאי המכרז של המינהל בו זכה התובע, צוין כי חלקה 54 היא חלקה כלואה ואין לה דרך כניסה סטטוטורית, על כל המשתמע מכך. ואולם, לא מצאתי שיש בנתון זה כדי להשליך על שאלת העבודות בחלקה, בלא הסכמת השותפים. כמו כן, לא שוכנעתי כי התובע פעל בחוסר תום לב המתבטא באי נקיטת פעולות החל מזכייתו במכרז בשנת 2010 ואילך (סע' 21 לכתב ההגנה; סע' 22 לתצהיר הנתבע2). שכן, אין בפרק הזמן האמור כדי לגרוע מזכותו של התובע לדרוש את סילוק הבניה והנטיעה בחלקה, מכוח מעמדו כבעלים במשותף של החלק הארי בזכויות, זאת בשים לב למועד בו החלו להתבצע עבודות הבניה העיקריות בחלקה, בדמות הקמת מבני המגורים והמחוברים הנלווים אליהם (כגון סככות ומחסנים). לאמור לעיל נמצא עיגון ראייתי בתצלומי האוויר משנת 2010, שצורפו לחוות דעת השמאי דרעי מטעם התובע (עמ' 7 לחוות הדעת), ואשר מעידים באופן חד משמעי כי נכון לאותו מועד לא היו בנויים המבנה בבניה קלה ולא השלד החלקי ללא גג (ראו: עדות התובע בעמ' 29 לפרוטוקול). יתרה מכך, התובע הראה כי אכן פעל בעניין הבניה הלא חוקית שהתבצעה בחלקה, עת פנה הן למינהל, הבעלים הקודם של החלקה, והן למחלקת הפיקוח בנושא זה (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 6-18). לכך נמצא אישוש בתיק מוסדות התכנון (ת/1), שאמנם לא ברור מה עלה בגורל ההליך התכנוני, ברם קיימת בו הוכחה לכך שהתובע התלונן על הבנייה שביצעו הנתבעים 1-2 ואסעד בחלקה, וכי עקב כך נקטו מוסדות התכנון תחילה בהליכי האכיפה נגד אסעד, ולאחר מכן, ונוכח התנערותו מאחריות לבניה, נמשכו פעולות האכיפה נגד הנתבעת 1. המזכרים של הפקחים שביקרו במקום מטעם הוועדה, וכן העדויות שנגבו בתיק החקירה של הפיקוח, מאששים את גרסת התביעה בדבר העברת הזכויות בחלקה מהאב אסעד לבתו הנתבעת 1, ייחוס הבנייה בחלקה לנתבעת 1 ע"י אביה אסעד, כפי שעולה מהעדות שמסר בתיק הפיקוח והמכתבים ששיגר בנושא לוועדה, וכן לעניין זהות המחזיקים והמתגוררים בפועל במבנים מושא ההליך דכאן, הלא הם הנתבעים 1-2. ויודגש שוב כי הנתבעת 1 לא הגישה תצהיר עדות ראשית ולא מסרה עדות בבית המשפט. משכך, לא השכילו הנתבעים 1-2 לסתור את גרסת התביעה והראיות שהוגשו מטעמה.
42. בע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה (ניתן ביום 23.12.1983) [להלן: "עניין זול בו"] נפסק כי תפיסת היסוד המונחת ביסודה של הוראת סעיף 30 לחוק, היא עקרון שלטון הרוב. באותו עניין גם הותוו עקרונות הניהול והשימוש הרגילים, ובעניין זה מורה לנו הפסיקה כי "ניהול ושימוש רגילים משמעותם עשיית כל אותן פעולות (מטריאליות ומשפטיות), אשר על פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו". היקפן של פעולות אלה נקבע על פי נסיבות העניין והדבר תלוי בטיב הנכס, בשימוש שנעשה בו בעבר ובגורמים אחרים הקובעים את אופיו. עוד קובעת הפסיקה, כי תפיסת חזקה במקרקעין באמצעות בנייה בהם, באופן שלא מאפשר לשותפים האחרים לעשות בהם שימוש, חורג באופן מהותי משימוש רגיל וסביר במקרקעין ודורש את הסכמת כל השותפים (רע"א 5143/18 רונן נ' לארי (החלטה מיום 9.7.2018)).
43. בעניין זול בו הנ"ל דן בית המשפט העליון במושגים "ניהול ושימוש רגילים" וקבע, כי בנייה במקרקעין משותפים אינה נמנית עליהם, ועל כן אין די לקבל הסכמת רוב הבעלים לצורך ביצועה. עוד נפסק כי "חוק המקרקעין מגביל את הרוב באשר לניהול או לשימוש, וקובע כי אותו ניהול או אותו שימוש צריך שיהיו רגילים. נמצא, כי ניהול או שימוש, שהם יוצאי דופן או שיש בהם כדי להביא לשינוי מהותי בייעודו הרגיל או הטבעי של נכס, אינם מותרים לרוב. כך, למשל לא תתאפשר- במסגרת הניהול או השימוש הרגילים של חצר, המהווה קניין משותף של בעלי הדירות השכנות- בנייתו של מבנה על-ידי אחד הדיירים בלבד". בע"א 458/82 וילנר נ' גולני (ניתן ביום 27.1.1988) הגדיר בית המשפט את המונח "השימוש הסביר" כך : "זוהי, כידוע, שאלה עובדתית, שיש לבחון אותה לפני תנאי המקום והזמן [...]. סבירותו של השימוש נקבעת על פי אופי המקום לעומת אופי השימוש הנעשה בו (כגון שאין פותחים בית-עסק במקום המיועד למגורים או שאין משתמשים במקום המיועד לעסק בדרך הפוגעת בנכס [...] סעיף 31 (א)(1) לחוק המקרקעין מונה שני תנאים נפרדים לזכותו של שותף להשתמש בנכס בלא הסכמת שותפיו, תנאים שאינם בהכרח תלויים זה בזה ואינם מתפרשים האחר לאור משנהו. סבירותו של השימוש תיבחן, כאמור, לפי טיבו וטבעו של הנכס (והשווה הפירוש למונחים 'שימוש רגיל' ו'ניהול רגיל', בסעיף 30 לחוק בע"א 810/82 [...]. אשר להתקיימותו של התנאי השני- ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".
44. יישום הכללים שנקבעו בפסיקה על נסיבות המקרה שלפנינו, מוביל לקבלתה של התביעה בכל הנוגע להקמתם של מבנים לצרכי מגורים, סככות, גדרות, מחסנים ושערים בחלקה הנדונה. הקמת מבנה מגורים מבטון ויציקות, בין אם המבנה מקורה ובין אם לאו, סככות, מחסנים וגידור מבטון ומרשת, תוך יצירת מגרש בשטח של 720 מ"ר מתוך 997 מ"ר, השטח הכולל של החלקה, כשהוא מגודר, סגור ותחום בגדרות ושערים המקיפים אותו, וכן תפיסתו של שטח זה באופן בלעדי ע"י מי שחלקם היחסי במקרקעין המשותפים הוא מזערי ועומד על כ-44 מ"ר בלבד (5% מהזכויות), אינם יכולים להוות בנסיבות העניין שימוש רגיל וסביר בחלקה המשותפת. מסקנה זו נובעת מסוג השימוש האמור, טיבו והיקפו ובשים לב לחלק היחסי של בעלי הדין בחלקה המשותפת, ובהעדרו של הסכם שיתוף מכל סוג, או למצער, אי קיומו של הליך פירוק שיתוף בין הבעלים השותפים (ראו והשוו: תא"ק 43947-03-17 טבאג'א נ' קאסם עלי (ניתן ביום 5.11.18); ת"א (ש' חיפה) 8802/01 מנהל מקרקעי ישראל נ' יוסף מוחמד סלימאן (ניתן ביום 9.10.03)).
45. במקרה שלפנינו, הנתבעים 1-2 לא הוכיחו צידוק לעמידתם באחת מטענות ההגנה שמציב החוק. כפי שכבר עמדתי לעיל, שני תנאים צריכים להתמלא: האחד - השימוש יהיה סביר לפי טיבו וטבעו של הנכס ; השני - שלא יימנע שימוש כזה מהאחר. על-פי לשון הוראת סעיף 46 לחוק, ניתן לקבוע כי בניה ונטיעה ללא הסכמת הבעלים, אינם בגדר שימוש סביר, ולעניין זה נדרשת הסכמת כל הבעלים השותפים. עוד הובהר לא אחת בפסיקה, כי פעולות של בנייה ונטיעה במקרקעין משותפים אינן מסוג הפעולות שרשאי שותף בודד לבצע. הן אינן בגדר ניהול ושימוש רגילים, כאמור בסעיף 30(א) לחוק (ע"א 810/82 הנ"ל). יתרה מזאת, שותף במקרקעין אינו רשאי לבצע על חלקה שבבעלות משותפת עבודות בניה, מאחר ועבודות אלו מונעות שימוש דומה מיתר הבעלים המשותפים, כאמור בסעיף 31(א)(1) לחוק (ראו: ת"א (מח'-חי) 491/07 איתן נ' גדיר (ניתן ביום 12.10.09)). שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמת שותפיו אינו שונה ממי שבונה במקרקעין של זולתו. בניית שותף במקרקעין, ללא הסכמת הבעלים הנוספים, פוגעת בזכות הקניין של הבעלים הנוספים ומעמידה אותם בפני עובדה מוגמרת בבואם לפרק את השותפות, והדברים נכונים שבעתיים, שעה שבנייה זו מתבצעת על פי היתר בניה, וחמורה יותר עת היא מתבצעת אף ללא היתר כזה (ת"א 11113-08-09 מינהל מקרקעי ישראל נ' מוחמד מחמוד (ניתן ביום 16.4.17); ת"א (חי') 13848/96 ממ"י נ' מחאג'נה פתחי (ניתן ביום 18.11.2011)). התוצאה המידית של בנייה כזו, ללא קשר אם נעשתה על פי היתר, אם לאו, היא הענקת זכות לכל אחד מהשותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף, כאמור בסעיף 46 לחוק המפנה להוראות פרק ד' ובו סעיף 21 לחוק. משילוב הוראות החוק הנ"ל (21 ו- 46), הברירה המוקנית באותו סעיף 21 לחוק מעניקה זכות לבעלים לקיים את הבנייה, או לדרוש את סילוק המחוברים והחזרת המצב לקדמותו.
46. בענייננו, מדובר בבניה שאינה בבחינת שימוש רגיל במקרקעין, שנעשתה ללא הסכמת הבעלים במשותף ואף ללא היתר כדין. כאמור, הנתבעת 1, שהיא בעלים במשותף בחלקה, כלל לא העידה בפניי, ובכך היא לא סתרה את המיוחס לה בכתב התביעה, ואילו הנתבע 2, שהוא בן זוגה, הודה בפה מלא כי הם מתגוררים במבנה שקיים בחלקה. לאור זאת, גרסת הנתבעים 1-2 כי אין לתובע זכות לדרוש סילוק ידם ופינוי החלקה מכל בנייה ונטיעה הקיימת בה שנעשתה בלא הסכמתו, דינה להידחות.

47. משלא השכילו הנתבעים 1-2 להוכיח, כי התקבלה הסכמת התובע כשותף בחלק הארי של הזכויות במקרקעין, או הסכמת המינהל, הבעלים הקודם של אותה חלקה (שאף הוא כאמור נקט נגד אסעד והנתבעים 1-2 בהליכים משפטיים קודמים לפינוי וסילוק ידם מהחלקה ואשר נמחקו עקב העברת הזכויות של המינהל אל התובע והגשת התביעה שלפניי), הברירה היא בידיו של התובע כבעלים במשותף, כפי שבואר קודם לכן. הסעד שמקנה המחוקק במצב בו מתקיים ההסדר הקבוע בסעיף 46 לחוק, הוא לדרוש את פירוק השיתוף או לנהוג בהתאם לחלופות המנויות בסעיף 21 לחוק. משאין בפנינו תביעה לפירוק שיתוף, חל על הבעלים המשותפים ההסדר האמור בסעיף 21 לחוק, והוא הזכות לדרוש את סילוק הבנוי המחובר והנטוע על המקרקעין והשבת המצב במקרקעין לקדמותו.
48. פעולותיהם של הנתבעים 1-2 במקרקעין, כפי שעלה מחומר הראיות שהניח התובע לפניי, מהוות הפקעה של זכויות התובע, בעל רוב הזכויות במקרקעין שבבעלות משותפת, תוך יצירת חלקה בדמות מגרש תחום וסגור בתוך שטחה הכולל של חלקה 54 (720 מ"ר מתוך 997 מ"ר), ללא הסכמה. הבניה יצרה עובדות מוגמרות בשטח גם באשר למיקום המבנים. היקף ואופן תפיסת החזקה ע"י הנתבעים 1-2 פועלת לחובתם הם. עוד נתון הנזקף לחובתם של הנתבעים 1-2 הוא אופן ביצוע הבנייה עצמה ללא היתר כדין. עובדות מוגמרות אלו, יש ותעמודנה כמכשול בבוא היום, כאשר תתברר תביעה לפירוק שיתוף, לכשתוגש וככל שתוגש.

49. טענת הנתבעים בדבר הימנעות התובע מבחירה ומרצון לעשות שימוש בחלקה, אף היא אין בה ממש. כאמור, סעיף 31(א)(1) לחוק דורש כי השותף במקרקעין לא ימנע "שימוש כזה" משותף אחר. "שימוש כזה" נאמר ולא שימוש זהה. מכאן ניתן להסיק, כי לא בהכרח הכוונה לשימוש באותו החלק התפוס, אלא שימוש שהוא דומה כלכלית ומהותית, מבלי שתיווצרנה עובדות בלתי-הפיכות בשטח, כגון בניה או תשתיות וכדומה (ראו: מוטי בניאן, " דיני מקרקעין עקרונות והלכות" מהדורה שניה, בעמ' 611). לאור האמור, אף ששטח החלקה שנותר בלתי תפוס ע"י הנתבעים 1-2 הוא 257 מ"ר, משהוכח כי למעשה הוצבו בשטח עבודות בלתי הפיכות, מסוג בניה משלד עם כל מתקני העזר והגידור הנלווים לכך, לרבות מגורים בפועל, תוך חזקה בכל החלק שסומן באדום ע"י המודד קעואר מטעם התובע בתשריט המדידה מטעמו, לא ניתן לומר כי נשמרה לתובע האפשרות לעשות "שימוש כזה" ביתר שטחה של החלקה הבלתי תפוס ע"י הנתבעים 1-2, אף אם מדובר בקרקע שהינה בייעוד מגורים ושצ"פ. לאור טיב והיקף החזקה הייחודית של הנתבעים 1-2, כמתואר לעיל, ניתנת בידי התובע הברירה והזכות לדרוש פינוי וסילוק כל הבנוי המחובר והנטוע על המקרקעין, שנעשו בלא הסכמתו כשותף בכיר בחלקה. אף שני המומחים מטעם התובע שביקרו במקום התרשמו מכך, שאופן ייחוד השטח וגידורו, לרבות טיב מהות והיקף השימוש והחזקה, מונעים מהתובע לעשות שימוש בחלקה, כבעלים במשותף. הם נחקרו נגדית בבית המשפט ע"י ב"כ הנתבעים וממצאיהם אלה כלל לא הופרכו. הנתבעים אף לא הגישו חוות דעת נגדיות מטעמם, ובכך הם לא סתרו את מסקנות חוות דעת המומחים מטעם התובע. כן לא עלה בידם להוכיח, כי הם מנצלים את השטח המגיע להם בהתאם לזכויותיהם היחסיות במקרקעין. נהפוך הוא, הוכח לפניי כי הם מחזיקים ועושים שימוש בשטח גדול בהרבה מן השטח המותר להם בחלקה, בהתאם לשיעור זכויותיהם היחסיות בחלקה. זאת ועוד, הקמת המבנים ללא היתר על המקרקעין אף חוסמת את הדרך בפני התובע להגיש בקשה להיתר בניה על החלקה, בטרם תסולק הבניה הבלתי חוקית, ועל כך העידו שני מומחי התובע, ועדותם בהקשר זה לא נסתרה כלל ועיקר.

50. טענת ההגנה בדבר ניהול ושימוש סבירים במקרקעין אף היא דינה להידחות. כפי שכבר צוין לעיל, טענת הנתבעים 1-2 היא כי החזקה והשימוש שהם עושים בחלקה, לרבות הקמת מבנה המגורים, מהווה שימוש סביר וזמני בחלקה, בהיותו שימוש בחלק יחסי מהחלקה השווה לשטח שבבעלותה של הנתבעת 1, וככזה אין בו כדי לפגוע בזכויות מי מהשותפים האחרים. עוד נטען כי פעולות אלו נעשו בהסכמת השותף האחר, אסלאן מישא, ואף בהסכמה בשתיקה של רמ"י או של התובע דהיום, אשר ידעו על הימצאותם של הנתבעים 1-2 בחלקה, אך לא טרחו (עד לאחרונה) להביע את התנגדותם בצורה כלשהיא לשימוש והחזקה האמורים (ראו סע' 21, 23 ו- 26 לכתב ההגנה; סע' 18, 21-22 לתצהיר הנתבע 2 וכן סע' 7-8, 40-44 לסיכומי הנתבעים). ייאמר כבר כאן, כי גרסה זו אינה מתיישבת עם מסכת הראיות שקיימת בתיק, עליה עמדתי בהרחבה לעיל, והיא אף לא הוכחה לא בכתב ולא בע"פ. השותף השלישי בחלקה, אסלן מישא, לא הובא למתן עדות בביהמ"ש ע"י הנתבעים, על מנת להוכיח שהלה נתן הסכמתו לשימוש והחזקה שהם עושים בחלקה, וכך גם לא הוכחה הסכמה מפורשת מטעם המינהל, ואף הסכמה בשתיקה אין בנמצא - משעמדנו כבר קודם לכן על הליכי הפינוי והסילוק שבהם נקט המינהל בעבר נגד אסעד והנתבעים 1-2 בגין בנייה ונטיעה באותם מקרקעין, הליכים שנמחקו בהסכמה, חלקם עקב הגשת ההליך הנוכחי, עם השלמת העברת הזכויות לידיו של התובע.

51. סיכום כל המקובץ עד כה: בחינת חומר הראיות שהובא לפניי ושלל העדויות שנשמעו בתיק, מעלה כי השימוש שעושים הנתבעים 1-2 בשטח בן 720 מ"ר מתוך שטח כולל של 997 מ"ר, מהווה בנסיבות העניין שימוש בלעדי בחלק ניכר מחלקה 54 בכללותה. סוג, טיב והיקף השימוש האמור אינו בבחינת שימוש סביר, שעה שהוצבו על החלקה מבנים למגורים, הוקמו גדרות מכל צדי החלקה, התוחמות שטח בן 720 מ"ר משטחה הכולל של החלקה, לטובת השימוש הבלעדי והייחודי של הנתבעים 1-2, כל זאת מבלי לקבל הסכמת כל השותפים האחרים של החלקה, בין אם מדובר בהסכמת הבעלים הקודם (רמ"י) ובין אם הסכמת הבעלים הנוכחי (התובע ואסלן מישא). הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שעלה מהתשתית הראייתית שהניח התובע לפניי כי ה עבודות בחלקה נמשכו שנים, אף במהלך ניהול ההליך דנן, וכאשר לנתבעים 1-2 ידיעה מלאה בדבר הצורך בקבלת ההסכמה של כל הבעלים הרשומים בחלקה וכי הסכמה כזו כלל לא ניתנה ע"י הבעלים הקודם רמ"י וגם לא ע"י הבעלים הנוכחי - התובע ואסלן. בפועלם כאמור, כפו הנתבעים 1-2 על התובע את הבניה והנטיעה בחלקה, ולמעשה הפקיעו את זכויותיו בה, תוך עשיית דין עצמי וביודעין, על ידי הקמת בית מגורים, גידור ותיחום של חלק ניכר מהחלקה וניכוסה לעצמם, וזאת אף ללא היתרי בניה כחוק, והכל כאשר התנהלו הליכים משפטיים שונים, שעניינם איסור ומניעת השימוש שנעשה על ידם בחלקה. הצבת מבני המגורים, הגידור ויתר פעולות הבניה והנטיעה במקרקעין, נעשו תוך יצירת עובדות בשטח, ותוך נישול יתר השותפים האחרים מהקרקע. ולא רק. הנתבעים 1-2 אף לא מילאו אחר חובתם להודיע ליתר בעלי הזכויות והשותפים בחלקה, וביניהם התובע, שהוא בעל רוב הזכויות בה, על השימוש הנעשה בחלקה, כנדרש בסעיף 31(ב) לחוק.

52. למסקנה זו הגעתי גם לאחר עיון בצילומים וצפייה סרטונים שהציג התובע כראיות מטעמו, ומהם עולה ברורות כי הנתבעת 1, בעלת זכויות בחלק היחסי הקטן בחלקה (5%) ובעלה הנתבע 2, עשו משך השנים פעולות למיניהן שהביאו, הלכה למעשה, להשתלטות ייחודית ובלעדית בשטח גדול של החלקה, תוך הצבת עובדות בשטח, בין אם בגידור ובין אם בבניה, כל זאת ללא שפעלו על פי המתווה שהמחוקק התווה בחוק והמחייב קבלת הסכמת כל השותפים בחלקה, ואף ללא שהאפיק התכנוני קוים כדבעי. אף בעניין אחרון זה, פעולותיהם נעשו ללא היתרי בניה כדין, ובצל זימונם פעמים רבות לחקירה ע"י הועדה לתכנון ובניה. טענת הנתבעים 1-2 ולפיה מדובר במבנה זמני וארעי (סע' 17 לסיכומים) אינה יכולה להתקבל, משהיא אינה מתיישבת עם מצב הדברים בשטח לאישורו, המתבטא בבניה מבטון, סגירת מבנה המגורים בחלונות וכן תחימת שטח משמעותי מהחלקה (720 מ"ר מתוך 997 מ"ר) ותפיסתו על ידם באופן ייחודי ובלעדי ולצורכיהם האישיים והפרטיים (ראו: חוות דעת המודד קעואר ולפיה מדובר במבנה שלד לא מקורה בשטח של 64 מ"ר ומבנים נוספים ואחסון בעל מאפיינים עסקיים). בניה זו, והשימוש שנעשה במקרקעין המשותפים, אינם מותרים על פי סעיפים 30 ו- 31 לחוק, וכך אני קובעת. כפועל יוצא מקביעה זו, יש להורות על סילוק הבנוי, הנטוע והמחובר במקרקעין ולהורות על השבת המצב במקרקעין לקדמותו.

53. עד כאן הדיון בעניינם של הנתבעים 1-2. כעת נעבור לדיון בעניין התביעה כנגד הנתבע 3. ייאמר כבר עתה, כי אני סבורה שהתובע לא השכיל להוכיח תביעתו כנגד הנתבע 3 ברמה הנדרשת במשפט אזרחי, ולפיכך דין התביעה נגד נתבע זה להידחות. להלן יובאו הטעמים לכך.

54. הנתבע 3 הצהיר, כי הוא אינו הבעלים של חלקה 54 מושא התביעה דנן, אין לו בה זכויות כלשהן, הוא אינו מתגורר בה, לא בנה ולא נטע בה ולא עשה בה כל שימוש, למעט זכות מעבר רשומה המגיעה לו על-פי דין לטובת החלקה 55 שבבעלותו (סעיפים 3-6 לתצהיר הנתבע 3). מכאן עתירתו של הנתבע 3 לדחיית התביעה נגדו, בהעדר תשתית עובדתית ומשפטית לביסוסה. על טענות הגנה אלו הייחודיות רק לו, חזר הנתבע 3 בסיכומים (סעיפים 1-3 בעמ' 1). מנגד, מייחס התובע בכתב תביעתו ובתצהיר עדותו הראשית לנתבע 3 פלישה לחלקה שלו (סע' 4, 8, 15-16, 22-24 לכתב התביעה), מבלי לפרט את פשר אותה "פלישה" או בנייה נטענת והמיוחסת לו. די באמור כאן כדי להביא לדחיית התביעה נגד הנתבע 3. עם זאת, ומטעמי זהירות בלבד, החלטתי לדון בטענות המועלות נגד הנתבע 3 לגופן.

55. כפי שכבר צוין לעיל, לביסוס טענותיו, נסמך התובע על חוות דעת המודד קעואר (סע' 1(ד) לחוות הדעת), וכן על אותו הליך קודם שבו נקטו הנתבעים 1-2 נגד הנתבע 3 במסגרת ת"א 26061-04-18 (שלום צפת), אשר נמחק על ידי מגישו בטרם התברר לגופו. ההליך עניינו היה בעבודות גידור, הצבת מחסן ועבודות בניה ופיתוח נטענות אחרות, אף שאין לנתבע 3 זכות קניינית בחלקה 54, ואשר בוצעו על פי המיוחס במהלך חודש מרץ 2018 (לפני פתיחת ההליך דנן ובעוד שההליך של המינהל לסילוק ידם של הנתבעים 1-2 היה עודנו תלוי ועומד). תמונות שתמכו באותו הליך משפטי קודם הוגשו כראיה מטעם התובע במצורף לתצהיר העדות הראשית (נספח 3). ואולם, התמונות שצורפו לעותק הפיזי של תצהיר העדות הראשית של התובע הן באיכות ירודה ואינן מאפשרות זיהוי וודאי של הנתבע 3, כמי שביצע את העבודות הנטענות.

56. עוד צירף התובע נסח רישום עדכני (סומן כנספח 7.2 לתצהיר עדותו הראשית) המלמד, כי הנתבע 3 ואשתו הם הבעלים של חלקה 55 הסמוכה והגובלת בחלקה 54 דנן, והמצויה בצד הדרום מערבי של חלקה 54 (ראו עדות הנתבע 3 בעמ' 35 לפרוטוקול, ש' 25-26). בין חלקות אלו בנוי קיר בטון. בחוות דעתו של המודד קעואר מטעם התובע מצוין, כי כל המבנים ופיתוח השטח מגודרים ע"י גדרות רשת, קירות בלוקים ושערים וכי דרומית לחלקה ישנו שביל אספלט שיוצר דרך גישה למגרש הצפוני ולחלקה 55 הסמוכה ואינו תואם בכל צורה שהיא לזכות המעבר המוגדרת בנוסח הטאבו, כן ישנה פלישה לזכות המעבר מכיוון חלקה 63 (סע' 1(ד)(ה) לחוות הדעת). יוער כאן, כי חלקה 63 מצויה בבעלות אדם בשם בכיר עומר מוסא שאבסו שאיננו צד להליך זה. בעניין זה, העיד המודד קעואר כי הקיר הנ"ל בחלקו מצוי בתוך חלקה 54, בחלק הצפוני שלה, וחלק ממנו מצוי בחלקה 56 בצד הדרומי שלה (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 3-4). עם זאת, מעדותו זו של המודד עקואר לא ניתן לקבוע זהות מבצע הפלישה הנ"ל וכי מי שהקים את הקיר הוא דווקא הנתבע 3 שבבעלותו חלקה 55 הסמוכה. די באמור לעיל, בצירוף העובדה שהתובע לא טען באופן מפורש מה מיוחס לנתבע 3 מבין הפלישות הנטענות, על מנת להביא לדחיית התביעה נגד הנתבע 3 בהקשר זה. על כך אוסיף, כי מעיון במפת המדידה שצורפה לחוות דעת המודד קעואר, ניתן לראות כי קיר הבטון הנ"ל, שבחלקו מקיף את חלקה 55 הסמוכה, גם מקיף חלקה נוספת, שבעליה אינם צד להליך זה - היא חלקה 56 .

57. אשר להליך המשפטי שהגישו הנתבעים 1-2 נגד הנתבע 3, אף אם אניח כי יש בעצם נקיטת הליך זה כדי להוות ראשית ראיה לכך, שהפלישות הנטענות שם בוצעו ע"י הנתבע 3, שומה היה על התובע להוכיח הן את הפלישה, סוגה, היקפה וזהות מבצעה, כל זאת בשים לב לאופן בו הסתיים ההליך האמור בין הנתבעים בינם לבין עצמם, ללא בירור והכרעה לגופו של עניין. לכך אוסיף, שחקירתו הנגדית של הנתבע 3 לא היה בה כדי לסייע בידי התובע בהוכחת רכיבי התביעה נגד נתבע זה (עמ' 32-35 לפרוטוקול). גם בעניין הפלישה מהחלקה 63 הסמוכה אל תוך חלקה 54 (סע' 1(ד) לחוות דעת המודד קעואר), לא נסתרה גרסת הנתבע 3 בתצהירו (סע' 5) ולפיה הוא לא בנה, לא מחזיק ולא משתמש בחלקה 54 דנן, למעט זכות המעבר כדין. כפועל יוצא מכך, אין להורות על סילוק הקיר מבטון שקיים בין חלקה 54 לחלקה 55 הסמוכה והגובלת לה והמצוי בצד הדרום מערבי של חלקה 54. הוא הדין גם ביחס לפלישה הנטענת בשביל האספלט הנ"ל.
58. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה אציין, כי לא מצאתי לקבל את התנגדות הנתבעים להגשת התמונות שצורפו לתצהיר התובע כמוצג/ראיה מטעמו. סייג לאמור הוא התמונות שצורפו להליך הקודם שהגישו הנתבעים 1-2 נגד הנתבע 3, וזאת לאור איכותם הירודה כמצוין לעיל. התנגדות להגשת התמונות נשמעה לראשונה מפי ב"כ הנתבעים רק במעמד חקירתם הנגדית של הנתבעים, בעוד שבעת חקירת התובע על תצהירו, לא נשמעה התנגדות לעניין צירוף התמונות כראיה מטעמו. יודגש, כי בתצהיר עדותו הראשית (סע' 22) מסר התובע כי הוא מצרף תמונות וסרטונים (סומנו כנספח 5) "שצולמו על ידו", ובעניין זהות המצלם לא נשאל התובע דבר וחצי דבר במעמד חקירתו הנגדית. בהתייחס לטענות הנתבעים לעניין מכירת הזכויות מרמ"י לתובע, בטרם בוצע פירוק שיתוף בחלקה ולרבות הטענה לפגיעה בזכות קדימה, טענות אלו נזנחו בסיכומים ולפיכך אין מקום להידרש אליהן כעת.

59. כבר עמדנו על כך, שהנתבעים טוענים כי ההצהרה של המינהל בהליכים הקודמים, כי לא מוקנית לו זכות לעתור לסילוק יד מהמקרקעין בהעדר פירוק שיתוף, מחייבת היא את התובע בהליך דכאן, משרכש הוא את הזכויות בחלקה מן המינהל, היא חוסמת את התביעה כאן (כפי שנטען ע"י הנתבעים בסע' 41-42 לכתב ההגנה), מהווה "השתק שיפוטי" או מקימה מניעות. טיעון זה יש לדחות, משהוא נזנח ע"י הנתבעים במסגרת סיכומיהם (ראו ניסוח מעורפל בסעיפים 14-16 לסיכומים), ומשכך אין להידרש אליו. מכל מקום, אי נקיטה בהליך לפירוק השיתוף במקרקעין אינו גורע מזכות העמידה של התובע לעתור לסעדים של סילוק יד מהמקרקעין ותשלום דמי שימוש ראויים, אם כי יש בו כדי להשליך על הסעד הכספי שיינתן בהקשר של מועד קבלת החזקה המשפטית במקרקעין, כפי שעוד יובא בהמשך. עוד יילקחו בחשבון מודעות התובע בדבר קיומם של מטרדים בחלקה הנדונה כבר במועד הרכישה של זכויותיו מהמינהל, אי קביעת מועד עתידי לפירוק השיתוף במקרקעין, אשר משתק את הקרקע מבחינה כלכלית, וכן העובדה כי הנתבעים 1-2 המשיכו לבצע את הבניה, חרף העדרו של פירוק שיתוף במקרקעין או הסכמה לכך בשום שלב משלבי הבניה השונים. משכך, אין בשיקולי מניעות כדי לזכות את הנתבעים בפרס על מעשיהם במקרקעין.

60. בהתייחס לגדר מערכת הקיימת לטענת הנתבעים בצד המערבי של החלקה והגובלת לכביש הראשי, טוענים הנתבעים כי מדובר בגדר מערכת של היישוב שהוקמה ע"י מערכת הביטחון בשל הקרבה של היישוב לגבול הצפון (סע' 27 לסיכומיהם). יאמר כבר עתה, כי ראיתי לדחות טענה זו שנטענה לראשונה בחקירתו הנגדית של המודד קעואר, ולכן היא מהווה הרחבת חזית אסורה. דין הטענה להידחות אף לגופה, שכן נטל ההוכחה שמדובר בגדר מערכת מוטל על הנתבעים, ולדעתי הם לא הרימו נטל זה, שעה שנמנעו מלהביא ולו בדל ראיה לביסוס טענה זו.

61. סוף דבר - התביעה למתן סעד לסילוק יד מתקבלת בזה כנגד הנתבעים 1-2 כדלקמן:

ניתן בזה צו לסילוק ידם של הנתבעים 1-2 והריסת המבנים, המחוברים והנטועים שהוקמו על המקרקעין שלא כדין , על ידי הנתבעים 1-2 או מי מטעמם, מבלי לקבל היתר בניה ומבלי לקבל את הסכמת כל השותפים בחלקה, ובראשם התובע. יובהר כי הבנוי המחובר והנטוע במקרקעין שיש לפנות ולהרוס הוא המצוי בתוך החלקה בשטח של 720 מ"ר התפוס ע"י הנתבעים 1-2 והמסומן בתיחום אדום, כאמור בחוות הדעת והמפה המצבית שערך המודד עקואר מטעם התובע, ובכלל זה מבנים, סככות, מחסנים, גדרות רשת, קירות בלוקים ושערים. הנתבעים 1-2 יהרסו את הבנוי המחובר והנטוע שהקימו בחלקה 54, למעט מבני המגורים שאליהם אתייחס בנפרד בס"ק (ג) שלהלן, וזאת תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לידיהם.

יובהר בזאת כי צווי סילוק היד וההריסה האמורים לעיל אינם חלים על קיר הבטון וכביש האספלט, אשר התביעה ביחס אליהם נדחתה, כאמור בסעיפים 56-57 לפסק הדין.

אשר למבנים המשמשים למגורים, בהינתן שמדובר במבנים לצרכי מגורים, בשים לב לכך שההליכים הקודמים נמחקו מסיבות שונות, ובהתחשב בחלוף הזמן שבין זכיית התובע במכרז בשנת 2010 ועד מועד החתימה על הסכם המכר ביום 25.12.17, נחה דעתי כי בנסיבות המקרה דנן יש לאפשר 'זמן התארגנות' לסילוק ידם של הנתבעים 1-2 מהמבנים המשמשים למגורים. על כן, סילוק ידם של הנתבעים 1-2 (או מי מטעמם) פינוי והריסת מבני המגורים שבחלקה הנדונה יבוצעו תוך 6 חודשים מהיום.

ככל שלא יסולקו המבנים והמחוברים הנ"ל במועדים שנקבעו לעיל, אני מתירה לתובע להרוס בעצמו את המבנים והמחוברים שהקימו הנתבעים 1-2, או מי מטעמם, בלא צורך בנקיטת הליכי הוצל"פ, ותוך חיוב הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, בעלויות ההריסה והפינוי שנקבעו בחוות דעת השמאי דרעי מטעם התובע ונאמדו על ידו בסכום של 40 אלף ₪ (סעיף 10.2 לחוות דעת השמאי מטעם התובע) . משלא נסתר האמור בחוות הדעת לעניין זה, אני קובעת כי הוצאות הפינוי בגובה הסכום שלעיל יחולו על הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, והן מתייחסות לסילוק כל המבנים והמחוברים שבמקרקעין כאמור בסעיפים א' ו-ג' שלעיל.

התביעה נגד הנתבע 3 נדחית בזאת. אני מחייבת את התובע לשלם לנתבע 3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪, וזאת תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לתובע, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

דמי שימוש ראויים
62. חוק המקרקעין מכיר בזכותו של בעלים משותפים לפיצוי בגין תפיסת חזקה ייחודית בהם על ידי שותף אחר. נקבע כי "הזכות לדמי שימוש היא נגזרת של זכות הבעלים שהרי מהותה של הבעלות היא האפשרות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם [...], לפיכך כאשר הבעלות היא משותפת, חייב שותף שהשתמש במקרקעין לשלם שכר ראוי בעד השימוש ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין" (ע"א 7156/10 חברת הירקון נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 11.10.12), פסקה 9).

63. לשותף במקרקעין שנתפסו על ידי שותף אחר, עומדים על פי חוק המקרקעין שני מסלולי פיצוי: האחד - על פי סעיף 33 לחוק הקובע פיצוי בגין דמי השימוש הראויים עבור הנכס, דהיינו, תשלום עבור דמי ההרשאה שהיו נדרשים כדי ליתן לשותף האחר זכות שימוש; והשני - השתתפות בפירות ניצול הנכס, היינו קבלת חלק יחסי מטובות ההנאה שצמחו לשותף שהשתמש בנכס. מסלולי פיצוי אלו הם חלופיים, ועל השותף המבקש לתבוע את שותפו, לבחור מהו המסלול שלפיו מבוקש הפיצוי או ההשבה. החובה קיימת כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן 'בלעדי', באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש מיתר השותפים, גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום ליתר השותפים. לפיכך, נקבע כי במקרים בהם היקף השטח בו נעשה שימוש הוא למעשה עשיית שימוש בלעדי בנכס, באופן שמונע בפועל מן הבעלים המשותף בקרקע להשתמש אף הוא באותם מקרקעין, תחול חובת פיצוי דמי שימוש מכוח הוראת סעיף 33 לחוק (ראו: רע"א 7899/06 ראובן גרוס נ' עמידר החב' הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (החלטה מיום 30.4.07)).

64. בענייננו, נשען התובע על חוות דעת השמאי דרעי מטעמו, שמכוחה הוא ביקש לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, בתשלום דמי שימוש ראויים ועלויות הפינוי, בסכומים שפורטו בסעיפים 37-45 לסיכומי התובע, ולפי החלוקה שנעשתה בין הנתבעים 1-2 בהיותם 'שותפים' בחלקה לבין הנתבע 3, המוגדר כפולש למקרקעין. על-פי אותה חוות דעת שמאית, עתר התובע לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש בסך 23,700 ₪, נכון למועד עריכתה (בסך של 61,620 ₪ למועד הגשת הסיכומים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום המלא בפועל), עלויות פינוי בסך 40 אלף ₪ וכן פיצוי בגין נזק לא ממוני ע"ס 30 אלף ₪ (בסך הכול - 93,960 ₪ נכון למועד הגשת התביעה וסך של 131,620 ₪ נכון להגשת הסיכומים; ראו סעיפים 38-45 לסיכומי התובע).

65. בעריכת השומה, נסמך התובע באמצעות השמאי מטעמו, על מסלול ההשבה הראשון - קרי דמי השימוש הראויים של הנכס. משמעות מסלול השבה זה היא, כי עלינו לאתר מהו הסכום הראוי שהיה משתלם בשוק החופשי לשם קבלת היתר לשימוש במקרקעין דנן, בהתאם לייעודים השונים הכלולים בהם, במהלך התקופה הרלוונטית, החל מהמועד בו נמסרה החזקה המשפטית והזכויות בנכס לידי התובע, בהתאם להסכם המכר שנכרת בינו לבין רמ"י, בתאריך 25.12.17. השומה נערכה מנקודת המבט של 'בעל הנכס', בהתחשב בקרקע המוחזקת בשלמות ע"י פולש, שאינו מאפשר כל גישה או שימוש לשותף הבכיר בחלקו היחסי בחלקה (השווה ל- 95%), למרות שחלקו היחסי של הפולש הוא מזערי ועומד על כ- 4.3%, קרי מניעת זכות שימוש מלאה, הנגזרת משווי הקרקע בשלמות וביחס למלוא הפוטנציאל התכנוני הקיים בקרקע, המגלמת את הנזק המלא שנגרם לבעל הזכויות בקרקע- הוא התובע, ולא מנקודת המבט של המשתמש הפולש, כנגזרת של השימוש המתבצע בפועל על ידו, שמהווה החלופה השנייה של המתודולוגיה השמאית לאמידת גובה דמי השימוש (שהיא נגזרת דמי השכירות שנחסך ממנו).

66. קביעת שווי המקרקעין על בסיס שיטת ההשוואה: מאחר ולא נמצאו מגרשים להשוואה ביישוב ריחאניה מהשנים האחרונות לצרכי עריכת השומה (משנת 2018), ערך השמאי דרעי השוואה עם עסקאות שהתבצעו בין השנים 2016-2018 ביישוב גוש חלב הסמוך (ראו סעיף 9 לחוות הדעת), והגיע למסקנה כי ניתן לאמוד את 'רכיב הקרקע' דנן בגבולות סך של 500-600 ₪ למ"ר, זאת בשים לב לנתוני ההשוואה, להתאמות המתבקשות לקיום הנכס, זכויות הבניה והשימושים (מגורים א' עם תכליות רחבות כולל מסחר), קיומו של שצ"פ, רמת החשיפה והנגישות, זיקת ההנאה, קו החשמל וכדומה. השמאי דרעי אמד את 'מקדם השווי' של השטח הציבורי שבחלקה, והגיע למסקנה כי יש להעמידו על 0.25 ביחס לשווי המגורים (ראו סעיף 9.3.4 לחוות הדעת). עוד מצא השמאי דרעי, שאין לתת 'מקדם הפחתה' למושאע, מאחר ובמקרה בו עסקינן עושה הפולש שימוש בכל שטח החלקה, בדומה לשימוש שעושה בעלים יחיד. 'הרווח היזמי' המהווה את התוספת המגלמת את רכיב היזמות שניתן לייחס למקרקעין (קרקע+מבנה), שטרם הוקם בשל החזקה הנוגדת, הועמד על ידי השמאי על הצד הנמוך וביחס למחיר הקרקע בלבד, מאחר והאזור בו מצוי הנכס מאופיין בעיר בבניה עצמית (ולא בפרויקטים למגורים/מסחר המיועדים לשיווק ע"י קבלנים), לפי שיעור 10% משווי הקרקע (ולא ביחס לשווי קרקע ומבנה, כמקובל). על האמור הוסיף השמאי דרעי שיעור תשואה שנתי של 6% לשנה (סעיף 9.3.7 לחוות הדעת). על-פי תחשיב שערך השמאי בהסתמך על עיקר האלמנטים שנמנו לעיל, הוא העמיד את דמי השימוש החודשיים הראויים ע"ס של 2,370 ₪ (והשנתיים 28,457 ₪). על פי חוות הדעת השמאית, לתקופה בת 10 חודשים, שבין המועד הקובע (25.12.17) ועד למועד הגשת חוות הדעת השמאית (חודש אוקטובר 2018), דמי השימוש הראויים הכולל עומד ע"ס של 23,700 ₪ (לפני שערוך).

67. ויודגש שוב, כי הנתבעים לא הגישו חוות דעת שמאית נגדית מטעמם. הם אמנם עמדו על חקירת השמאי מטעם התובע על חוות דעתו, ואולם הם לא הצליחו לשכנע כי יש מקום לסטות ממסקנות חוות הדעת השמאית של התובע. בסיכומיהם, העלו הנתבעים כנגד חוות הדעת השמאית הטענות הבאות: חוות הדעת מהווה הערכה כללית המניחה שכל החלקה מוחזקת ע"י הנתבעים, ולא כך הדבר ; היא הוכנה לפני שהונחה בפני השמאי חוות דעתו של המודד קעואר. לגופה של השומה, חלקו הנתבעים על היקף השטחים שעל יסודם נערכה השומה; השמאי כלל בשומה שטח בייעוד שצ"פ (שכן גם בהנחה ששטח זה לא הופקע בפועל, זכות השימוש בחלק זה היא לשני השותפים אחרים בחלקה ולא רק לתובע ; חוות הדעת כוללת כביש גישה קיים. עוד חלקו הנתבעים על כך שהשמאי לקח בחשבון עסקאות השוואה ביישוב אחר, למרות שקיימות עסקאות אחרות מאותו יישוב בתקופה הרלוונטית (ראו סעיפים 27-37 לסיכומי הנתבעים).

68. נפתח בטענת הנתבעים, כי חוות הדעת השמאית נערכה מבלי שהונחה לפני השמאי חוות דעת של מודד. מעיון בחוות הדעת השמאית עולה, כי היא אמנם לא נערכה כשלפני השמאי מונחת חוות דעת המודד קעואר (משלא אפשרו הנתבעים כניסתו של המודד לחלקה בפעם הראשונה, כפי שעולה מהתיק האלקטרוני ומהעדויות שלפניי). ברם, אין מדובר במצב בו חוות הדעת השמאית לא נערכה על יסוד מדידות כליל, שכן כפי העולה מסעיף 5.2.2 לחוות הדעת השמאית, השמאי דרעי הסתמך על מפת מדידה מיום 15.4.09 ומדידות גרפיות, וכן ציין כי השטח במדויק ייקבע על ידי מודד מוסמך בעניין אותם מבנים המצויים בחלקה ואשר הוערכו על ידו בשטח של 80-85 מ"ר מבנה בבניה קלה, וכן מבנה נוסף במצב שלד ללא גג בשטח של 130-140 מ"ר, ובחישוב פשוט בשטח בניה תפוס שנע בין 210-225 מ"ר כולל. לעומת זאת, המדידה שערך המודד קעואר שהיא המדידה העדכנית של השטח התפוס ע"י מבנים עומדת על שטח בן כ- 214 מ"ר. (ראו עדות השמאי דרעי בעמ' 16 לפרוטוקול). משכך, אין פגם מהותי בנתוני היסוד שעליהם נשענת חוות דעת השמאי לעניין המדידות.

69. בעניין חישוב השטח הציבורי (שצ"פ) בחלקה, אמנם התובע רכש את המקרקעין ביודעו כי חלק מהם הוא שטח ציבורי המיועד להפקעה ע"י הרשות המקומית, ברם עד למועד השומה (ואף עד למועד שמיעת הראיות בתיק דנן) אין כל הוכחה, כי שטח זה הופקע או כי הליכי ההפקעה החלו בעניינו. משכך, יש להביא שטח זה בחישובי השומה, זאת גם בשים לב לכך שהחישוב נערך לפי המדדים של שטח בייעוד ציבורי טרם הפקעתו (ראו: סעיפים 7 ו- 8.3 לחוות הדעת, וכן עדות השמאי דרעי בעמ' 13-15 לפרוטוקול). למסקנה דומה הגעתי ביחס לדרך שבחלקה, שעה שנתון זה הובא בחשבון ע"י השמאי דרעי, כמפורט בסעיפים 6.1, 6.3.4, 5.3 ו- 9.3.3 לחוות דעתו (ראו גם חקירתו בעמ' 16 לפרוטוקול). ראוי להדגיש כי חישוב דמי השימוש הראויים נערך לפי חלקו של התובע בזכות הבעלות המשותפת במושע, השווה ל- 137/144 חלקים מהחלקה (ראו: סעיפים 8.4 ו- 9.3.2 לחוות הדעת), תוך לקיחה בחשבון את זכות הבעלות של הנתבעת 1 בחלקה בשיעור של כ- 44 מ"ר, השווה ל- 5% מזכויות הבעלות בחלקה, וזאת בכפוף לאמור בסעיף 9.3.5 לחוות הדעת לעניין אי ביצוע הפחתה במושע.

70. לעניין עסקאות להשוואה, אף בנושא זה לא מצאתי לקבל את עמדת הנתבעים. כידוע, שיטת ההשוואה זכתה לבכורה על פני הגישות האחרות (גישת ההכנסה וגישת העלות), מתוך ההנחה ששווים של נכסים בעלי תכונות דומות בשוק חופשי יהיה דומה. גישה זו מתחשבת, בין היתר, בתכונותיהם המיוחדות של המקרקעין, כגון מיקום, ריחוק ממרכז העיר, פוטנציאל תכנוני, אפשרויות הניצול הגלומות במקרקעין והציפייה לשינוי תכנוני (ראו: ת"א (מח' י-ם) 23198-03-18 רשות מקרקעי ישראל נ' עמר (ניתן ביום 22.3.21 ; פיסקה 66 ואילך וההפניות שם).
71. במקרה שלפנינו, וכפי שכבר עמדתי לעיל, השומה נערכה לאחר שעמד השמאי דרעי על נתונים הרלוונטיים לעסקאות מקרקעין הדומות באופיין לקרקע בה עסקינן, ונתן משקל לכל המאפיינים השונים של הקרקע ולרבות הייעוד שלה. לא שוכנעתי, שיש באי התייחסות השמאי דרעי ל- 6 עסקאות להשוואה, אותן איתר ב"כ הנתבעים לקראת ישיבת ההוכחות מאתר אינטרנטי ממשלתי, על מנת לפגום בחוות הדעת השמאית, שעה שפלט בעניין עסקאות אלו כלל לא הוגש כראיה בתיק מטעם הנתבעים, ובשים לב להסבריו של השמאי דרעי במעמד החקירה הנגדית ולפיהם שתיים מעסקאות ההשוואה זכו להתייחסות מטעמו בחוות דעתו, בעוד שארבע העסקאות הנותרות מתייחסות למיטב זכרונו לקרקע חקלאית שאינה מושא להשוואה (עדות השמאי בעמ' 18-19 לפרוטוקול). ככל שחפצו הנתבעים, היה בידם להגיש חוות דעת שמאית נגדית לזו של התובע, ומשלא עשו כן, ומשלא הראו טעם מוצדק ולפיו יש לסטות מחוות הדעת השמאית שהגיש התובע, מחדלם זה נזקף לחובתם ומוביל למסקנה, שיש לאמץ את חוות הדעת השמאי דרעי מטעם התובע, משזו לא נסתרה. לאור זאת, גם טענת הנתבעים ולפיה שווי הקרקע לפי ממוצע העסקאות להשוואה הוא 216 ₪ למטר, דינה להידחות. על האמור אוסיף, כי היתלות ב"כ הנתבעים 1-2 בכך שהמסמך המכיל את העסקאות להשוואה הוא מאתר השירות הממשלתי, אינה פוטרת אותו מהצגתו לצד שכנגד בדרך הנאותה במסגרת הליך גילוי מסמכים כמקובל, בפרט כאשר חוות הדעת השמאית מטעם התובע מצויה בתיק בית המשפט כבר מתחילתו של ההליך.

72. מכאן נעבור לחישוב משך התקופה שבגינה יש לפסוק דמי שימוש ראויים. בסיכומיו, עתר התובע לחיוב הנתבעים בתשלום דמי שימוש ראויים לא רק לעבר, קרי ממועד תפיסת החזקה המשפטית בקרקע ועד מועד עריכת השומה והגשת התביעה (בחודש אוקטובר 2018; בסך 23,960 ₪), אלא גם עבור התקופה ממועד הגשת התביעה ועד מועד הגשת הסיכומים (בסך 61,620 ₪).

73. הלכה היא, כי ביהמ"ש רשאי לפסוק פיצוי בגין נזק מתמשך עד למועד מתן פסק הדין, מקום שהתובע עתר לכך בסיכומיו בערכאה הדיונית, לאחר שהביא ראיות לעניין במהלך הדיון, והנתבע לא הביע התנגדות לכך בסיכומיו. זאת, אף מקום שהתובע עתר בתביעתו המקורית אך לפיצוי על הנזק שהתממש עד למועד התביעה, ובלבד שהפיצוי שנפסק לא יעלה על גובה הסכום ששולמה בגינו אגרה (רע"א 1011/12 בנדק נ' עו"ד לסרי (ניתן ביום 10.5.2012)).

74. בענייננו, התובע שילם אגרה בגין רכיבי התביעה העיקרית בסכום העומד ע"ס של 93,960 ₪, המורכב מדמי שימוש בסך 23,960 ₪, עלויות פינוי בסך 40 אלף ₪ ונזק לא ממוני בסך 30 אלף ₪. בסיכומיו, הוא עתר לתשלום סעד כספי בסך כולל של 131,620 ₪ בגין שלושת ראשי הנזק שלעיל, היינו בהפרש של 37,660 ₪ שבגינם לא שולמה אגרת בית משפט. בסעיף 32.1 לסיכומיו עתר התובע לחיוב הנתבעים בתשלום דמי שימוש ראויים חודשיים עד למועד הפינוי בפועל. מכאן, עסקינן במצב בו בעל הדין עתר לפסוק לו פיצוי בגין הנזק המתמשך עד לתשלום בפועל, זאת עד למועד הפינוי בפועל. הנתבעים אמנם הכחישו בכתב ההגנה את שיעור דמי השימוש בכלליות (סעיף 49 לאילך), ברם לא טענו במסגרת סיכומיהם שאין לפסוק לתובע פיצוי בגין נזק מתמשך עד למועד הפינוי בפועל, במידה וביהמ"ש ימצא לנכון להעניק סעד זה, כאשר מרכז כובד טיעוניהם הם כיוונו לאופן עריכת השומה.

75. חישוב אריתמטי פשוט מעלה, כי התובע זכאי לדמי שימוש ראויים לתקופה שבין 25.12.17, מועד קבלת החזקה המשפטית במקרקעין לידיו, ועד מועד חוות הדעת השמאית (אוקטובר 2018), בסך של 23,700 ₪ (נומינאלי) בתוספת שערוך. חישוב דמי שימוש ראויים החל ממועד הגשת התביעה ועד מועד הגשת סיכומי התובע עומד ע"ס 61,620 ₪. אשר לתקופה שמיום 25.12.17 ועד למועד מתן פסק הדין (21.6.21), משך כ- 42 חודשים, זכאי התובע לדמי שימוש ראויים בסך של 99,540 ₪. כן הוא זכאי לדמי פינוי מותנים, כאמור בסעיף 61 ד' שלעיל, ע"ס 40 אלף ₪. סה"כ הסעד הכספי (כולל דמי פינוי) עומד על 139,540 ₪. ברם, מששולמה אגרת בית משפט רק בגין סעד כספי בסך של 93,960 ₪, אני פוסקת לתובע בגין דמי שימוש ראויים ועלויות פינוי (מותנות) סך כולל של 93,960 ₪ (בתוספת שערוך). בהקשר זה יובהר , כי ככל שלא יצטרך התובע לשאת בעצמו בעלויות הפינוי, עדיין הוא יהיה זכאי ל סעד כספי בגין דמי שימוש ראויים בסך של 93,960 ₪ (כגובה סכום התביעה).

76. אשר לנזק הלא ממוני, לא מצאתי מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין ראש נזק זה, שעה שהדרך הייתה פתוחה בפניו לעתור לפירוק שיתוף במקרקעין, והוא לא עשה כן, בשים לב להליכים המשפטיים הקודמים שהיו בין רמ"י לבין הנתבעים או מי מטעמם ביחס למקרקעין מושא הדיון.

סוף דבר

77. התביעה כנגד הנתבעים 1-2 מתקבלת. הנתבעים 1-2 יפעלו לסילוק ידם והריסת המבנים המחוברים והנטועים הקיימים במקרקעין, בהתאם לאמור בסעיף 61 לפסק הדין.

78. לאור האמור בסעיף 75 שלעיל, אני מחייבת את הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, לשלם לתובע בגין דמי שימוש ראויים ודמי פינוי (מותנים) סך של 93,960 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

79. כמו כן, ישלמו הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, לתובע הוצאות משפט בגין אגרות ששולמו וכן שכ"ט המומחים מטעמו, בכפוף להצגת אסמכתא בדבר התשלום. עוד ישלמו הנתבעים 1-2, יחד ולחוד, לתובע שכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל. בהקשר זה יצוין כי תקנה 18(ג)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 החילה את פרק יח' לתקנות החדשות, ובו תקנה 155(א) המתירה תשלום הוצאות משפט כאשר בעל הדין מפרט אותן בסיכומיו, על תביעות שהוגשו ערב "יום התחילה" של התקנות החדשות. בענייננו, לאור העובדה שסיכומי התובע הוגשו עובר ליום התחילה, אין אני זוקפת לחובתו את אי צירוף אסמכתאות התומכות בהוצאותיו.
80. התביעה נגד הנתבע 3 נדחית בזה. התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪ וזאת תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין, אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

81. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א תמוז תשפ"א, 21 יוני 2021, בהעדר הצדדים.