הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 61806-09-16

לפני כבוד השופט אלעד טל

התובעת:

מאג'דה דמלג'י
(ע"י ב"כ עו"ד י. רובין)

נגד

הנתבעים:
.1 ג'אודאת עזאיזה
.2 עזאת עזאיזה
(ע"י ב"כ עו"ד נ. ראשד)

פסק דין

המדובר בתביעה לצו עשה ו/או צו מניעה קבוע.

1. התובעת, תושבת דבוריה טוענת בכתב התביעה להתנכלות מצד הנתבעים, שני אחים הגרים בשכנות לה אשר מתנכלים ומאיימים עליה מזה זמן.

2. הנתבעים הציבו עמוד בדרך ציבורית המצויה בגוש 16972 חלקה 20 בכפר דבוריה והמובילה לביתה (להלן "דרך המריבה") שבה השתמשה באופן קבוע מזה שנים ובכך מונעים ממנה גישה לביתה באמצעות רכב. לאור זאת היא נאלצת להגיע לביתה באמצעות סולם.

3. כמו כן הם נוהגים להטריד ולקלל אותה ואף הציבו בביתם מצלמות המכוונות אל ביתה תוך כדי פגיעה בפרטיותה. בנוסף אחד מהנתבעים ניסה לדרוס אותה בעת שהלכה בסמוך לביתה תוך שנהג במיניבוס.

4. על כן מבקשת התובעת כי בית המשפט ייתן צו קבוע המורה לנתבעים להרוס את העמוד שהציבו בדרך הנ"ל ולמנוע מהם לחסום את דרך המריבה לביתה בכל דרך שהיא או לחילופין ליתן צו עשה המאפשר לה להסיר את העמוד הנ"ל בעצמה.
כמו כן היא מבקשת מתן צו מניעה האוסר על הנתבעים להתקין מצלמה המכוונת לביתה ולסלק את המצלמה הקיימת המכוונת לביתה.
כמו כן מתבקש בית המשפט ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לפרסם פרסומי דיבה כלפי התובעת ובני משפחתה ברשת הפייסבוק.

5. הנתבעים טוענים מנגד, כי לתובעת אין כל זכות לעשות שימוש בדרך המריבה נשוא התביעה שכן אותה דרך אותה מכנה התובעת "דרך ציבורית" יוחדה להם מתוקף חלוקה בעין במסגרת פירוק שיתוף בחלקה 20. במסגרתה של החלוקה, וספציפית בחלקות המשנה נשוא המחלוקת בין הנתבעים לבין המנוח נאשד עזאיזה, קיבל כל אחד מן הבעלים מגרש מסוים במקרקעין ובנה באותו מגרש את ביתו. לענייננו, טוענים התובעים כי במסגרת אותו הסדר חלוקה הפכו לבעלים הבלעדיים של דרך המריבה ומובן מאליו כי מערך השימוש והחזקה בה ניתן להם באופן בלעדי.
לטענתם התובעת מסתירה את זכויות הבעלות שלה שכן רכשה חלק מהמקרקעין של המנוח נאשד ו/או חליפיו לאחר החלוקה בעין והיא כפופה לתנאיה. משכך, אינה רשאית לעשות שימוש בדרך המריבה בהיעדר הרשאה של הנתבעים.
6. לטענת הנתבעים הצבת עמוד הברזל נעשתה לפני שנים והוא הוחלף במהלכן מספר פעמים כאשר הצבתו נעשתה על מנת למנוע את הסכנה הטמונה בהפרשי גובה שנוצרו בין מפלס דרך המריבה למפלס ביתה של התובעת אשר מצוי כ – 5 מטרים מתחת למפלס הדרך מבלי שיהיה מחובר אליה. לטענתם, במסגרת פעולות בניה לא חוקיות שביצעה התובעת על מנת לבנות חניון על גג ביתה יצרה חיבור לא חוקי בין מפלס דרך המריבה לחניון כאשר עד לבניית אותו חניון לא עשתה כל שימוש בדרך, אשר הבעלות והשימוש בה הוקנו כאמור לנתבעים בלבד.
7. הנתבעים מכחישים את ההתנכלות לנתבעת ואת הצבת המצלמות המכוונות לביתה של התובעת ומכחישים פרסום מכפיש ברשת הפייסבוק.
הסעד הזמני
8. עובר לדיון בתביעה ערכו הצדדים התדיינות מקפת למדי במסגרת בקשתה של התובעת למתן צו מניעה זמני שיאסור על הנתבעים להפריע את השימוש שלה בדרך המריבה עד להכרעת בית המשפט בתביעה .
9. במסגרת צו מניעה זמני במעמד צד אחד מיום 26.9.16 אסרתי על הנתבעים להפריע לתובעת את השימוש בדרך המריבה.
10. לאחר דיון בבקשה במעמד הצדדים ביטלתי במסגרת החלטתי מיום 16.11.16 את הצו לאחר שבהסכמת הצדדים לא נערכו חקירות והוסכם כי אם תציג התובעת היתר בניה הכולל את החניון שבנתה יסירו הנתבעים את התנגדותם לבקשה. בהחלטתי הנ''ל קבעתי כי התובעת לא הציגה היתר בניה הכולל את החניון שבנתה מעל גג ביתה ואף קבעתי כי על פי התמונות שהוצגו בפניי במעמד הדיון, לתובעת דרך חלופית להגיע לביתה באמצעות דרך עפר בחלקו המזרחי של ביתה, עובדה שלא ציינה בבקשה לסעד זמני, ונזקפת לחובתה.
11. על החלטתי זו הוגשה בקשת רשות ערעור, רע"א 5619-12-16 אשר נדונה בפני כבוד השופטת רננה גילפז מוקדי. לאחר דיון שערכה עם הצדדים ביום 3.1.17 הורתה על החזרת התיק לבית המשפט עם הנחיות להכריע מחדש בבקשה לסעד הזמני לאחר שאקבל לידי ראיות הנוגעות לשאלת הזכויות במקרקעין, לרבות אלו הרשומות במוסדות הרישום הרלוונטיים ובוועדת התכנון. כמו כן, הורתה על בחינת הטענות העובדתיות הנוגעות למשך השימוש של התובעת בדרך המריבה ולמועד שבו הוצבה; בחינת דרכי הגישה לבית התובעת, וכפועל יוצא להכריע בשאלת זכותה של התובעת לעבור בדרך; ומנגד, זכות הנתבעים לחסמה.

12. לאחר ישיבה אליה זימנתי את הצדדים ולשם הכרעה מיטבית בבקשה ערכתי ביום 9.1.17, ביקור בשטח בנוכחות הצדדדים וב''כ. לאחר ביקורי בו התרשמתי באופן בלתי אמצעי מן המצב בשטח קבעתי כי הכניסה בה משתמשת התובעת לאחר ביטול צו המניעה הינה בלתי סבירה, לא כל שכן בתקופת החורף בה נערך הביקור וקיימת סכנה להחלקה ופציעה חמורה. על כן קבעתי כי באופן זמני ועד למתן החלטה בסעד הזמני רשאית התובעת להשתמש בדרך המריבה, הן רגלית והן באמצעות רכב.
בדיון שנערך בבקשה לסעד הזמני נחקרו התובעת, הנתבע 1 ומהנדס מועצת דבוריה מר דאוד נידאל והוצגו בפניי נסח הרישום לחלקה נשוא התביעה (מש/1), פסק הדין של בית המשפט השלום בעפולה – ת.א. 1203/87 מיום 17.3.89 (מש/2), הסכם החלוקה בין בעלי החלקה נשוא התביעה ( מש/3),אישור הוועדה המקומית גליל מזרחי לתוכנית החלוקה (מש/4), הסכם המכר במסגרתו נמכר חלק מן המקרקעין למבקשת (מש/6), והתשריט שצורף לבקשת המבקשת לקבלת היתר הבניה בחלקתה (מש/5).
בהחלטתי מיום 26.8.17 קבעתי כי המבקשת לא הוכיחה את זכויותיה בדרך נשוא התביעה וזאת לאור הסכם חלוקה לו ניתן תוקף של פסק דין אשר היא כפופה לתנאיו; כי המגרש אותו רכשה הועבר לידיה ללא כבישים ודרכים; עיון בתסריט מעלה כי הדרך אינה מגיעה עד למגרשה; היתר הבניה שניתן לה אינו כולל את הזכות לבנות חניון ואינו מקנה לה זכות מעבר בדרך המריבה; מעדותו של מהנדס המועצה לא עלה כי מדובר בדרך ציבורית; ולא הוכח כי המועצה סללה את הדרך. על כן, קבעתי כי אין מקום להותרת הסעד הזמני על כנו והוריתי על ביטולו.
יחד עם זאת, קבעתי כי לא יתכן כי לא תהיה לביתה של התובעת דרך גישה סבירה ולאחר הסדרה הנדסית של הדרך החלופית לביתה, מצד מזרח, כניסה מדרך זו ככניסת קבע הינה בהחלט ברת קיימא. לפיכך הוריתי לתובעת לפנות למועצה ולועדה המקומית לתכנון ובניה בצינורות המקובלים לשם הסדרת הכניסה. ביטול צו המניעה עוכב לתקופה של חצי שנה על מנת לאפשר לתובעת לפנות בצינורות המקובלים לשם הסדרת הכניסה ולעדכן את בית המשפט אחת לחודשיים על התקדמות ההליכים במישור זה.

13. על החלטתי זו הגישה התובעת בר''ע נוספת (רע"א 6080-10-17) שנדחתה על ידי כבוד השופטת רננה גילפז מוקדי ביום 31.10.17 ללא שהצריכה תשובה. במסגרת אותה בר"ע נקבע כי משההחלטה ניתנה לאחר שמיעת הצדדים וקביעת ממצאי עובדה כמו גם עריכת ביקור בשטח, אין עילה להתערבות בהם. כמו כן בית המשפט ערך את האיזון הנכון בין השיקולים הרלבנטיים בעת דיון בסעד הזמני.

14. על החלטה זו הגישה התובעת בר''ע לבית המשפט העליון (רע"א 8850/17) שנדחתה אף היא על ידי כבוד השופט ע. פוגלמן ביום 10.1.18 ללא שהצריכה תשובה, הן מחמת נטיית ערכאת הערעור להתערב בהחלטות בעניין סעדים זמניים במשורה והן מאחר ודחיית הבקשה לסעד זמני אינה יוצרת נזק בלתי הפיך.

15. מיותר לציין כי במהלך כל אותה תקופה לא עדכנה התובעת את בית המשפט אודות נסיונותיה להסדרת הכניסה החלופית לביתה.

ההליך
16. לקראת ישיבת ההוכחות בתיק זה הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית.

17. התובעת הגישה תצהיר בחתימתה ואף חוות דעת מומחה מטעמה, מר חסן מוחמד כאזם מהנדס בניין ושמאי מקרקעין.
הנתבעים הגישו אף הם תצהירים בחתימתם ואת חוות דעתו של מר סמדר בנימין מומחה לפיענוח תצלומי אוויר.

18. ביום 12.9.18 התקיימה ישיבת הוכחות בתביעה במהלכה נחקרו התובעת, הנתבעים והמומחה מטעמם, זאת לאחר שהנתבעים הודיעו כי הם מוותרים על חקירתו של מומחה התובעת.

19. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

טענות התובעת בסיכומיה
20. לטענת התובעת במסגרת בירור התביעה נחשף בית המשפט לחומר עובדתי חדש שיש בו להוכיח בבירור כי לתובעת הזכות המלאה להשתמש בדרך המריבה ולא עלה בידי הנתבעים לסתור זאת.

21. לטענת התובעת, במסגרת תצהיריה הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה ולפיה מגרש 22, שעל חלק ממנו בנוי ביתה, הפריש לדרך המריבה שטח של 24 מ"ר ומאחר ודרך זו בשימוש שנים רבות, יש לאפשר לתובעת, כבעלת מגרש 22/2 להשתמש בה. לטענת התובעת, ב''כ הנתבעים ויתר על חקירת המומחה מטעמה ובנסיבות אלו טענה זו לא נסתרה, וכמו כן לא נסתרו שאר חלקי חוות הדעת. ביחס לכך מפנה התובעת להלכה הנוגעת למשמעות הימנעות מחקירת מומחה.
התובעת מפנה לנספח ת/1 שאף הוא מוצג חדש אליו נחשף בית המשפט, ולפיו נסתרת טענת הנתבעים כי החניון שנבנה על ידי התובעת אינו חוקי.

22. התובעת מוסיפה וטוענת כי התגלעו בחקירותיהם של הנתבעים סתירות מהותיות בכל הנוגע לטענתם כי הם אלו שסללו את דרך המריבה וברור כי אין לתת אמון בגרסתם זו.
התובעת מוסיפה ומפנה לסתירות בגרסתו של הנתבע 1 בחקירתו במסגרת הליך הסעד הזמני, ומשווה זאת עם גרסתו בחקירתו הנגדית בהליך העיקרי כתמיכה לטענתה כי אין לקבל את קביעתו של בית המשפט במסגרת הסעד הזמני לפיה דרך המריבה אינה ממשיכה עד למגרשה של התובעת.
עוד היא טוענת כי יש לקבל את טענתה שהיא משתמשת בדרך המריבה משנת 2003, ללא כל התנגדות של הנתבעים כאשר לפני כן השתמשה בדרך העפר שהיתה קיימת במקום. לפיכך קיימת לה זיקת הנאה מכח שנים; ולחלופין, היא זכאית להמשיך ולהשתמש בדרך זו והנתבעים מושתקים מלטעון כי אין לה זכות לעבור שם ויש לדחות את טענתם כי החלה להשתמש בדרך משנת 2014. למעשה, בשנה זו החלו הנתבעים להתנכל לה כאשר עד לאותה שנה השתמשה בדרך ללא הפרעה.

23. התובעת טוענת עוד כי החלטת בית המשפט לפיה יש להכשיר דרך חלופית ממזרח לביתה אינה ישימה וזאת לאור חוות דעת המומחה מטעמה ודבריו של בית המשפט עצמו לפיה הדרך במקום מסוכנת. לכן לטענתה הוכיחה את זכאותה לזיקת הנאה מחמת כורח. התובעת מוסיפה ומפנה לטעונתיה בסיכומים מטעמה במסגרת הסעד הזמני.

טענות הנתבעים
24. הנתבעים טוענים כי לתובעת אין כל זכות לעשות שימוש בדרך אשר יוחדה להם מכח קיומה של חלוקה בעין של חלקה 20 לה ניתן תוקף של פסק דין בשנת 1989.
לטענת הנתבעים התובעת רכשה חלק מחלקת משנה 22 לאחר מתן תוקף של פסק דין להסכם החלוקה משנת 1989, והיא כפופה לתנאיו ולתשריט החלוקה אשר מהווה חלק בלתי נפרד ממנו. לטענתם, מהתשריט עולה מפורשות כי דרך הגישה מגיעה עד למגרש 17, שפוצל בהמשך לשני מגרשים, 17/1 מגרשם של הנתבעים ו - 17/2, מגרש מזרחי לו דרך גישה נפרדת.

25. לטענתם, ממילא מגרשה של התובעת לא היה קיים במועד החלוקה והוא נוצר לא מכח חלוקה מאושרת אלא מכח ההסכם משנת 1996 בין התובעת לבעלים של החלקה נאשד עזאיזה אשר הסכים למכור לה את החלק המזרחי של חלקתו ללא דרכים; ותוך שאותה חלוקה מעולם לא הובאה בפני הועדה ולא אושרה והיא בלתי חוקית.

26. הנתבעים מצביעים על סתירות בגרסתה של התובעת ביחס למודעותה להסכם החלוקה תוך שציינה כי המקור לזכות המעבר שלה הוא התשריט מש/6 אולם אותו תשריט אינו מקנה לה זכות מעבר בדרך אלא נועד אך ורק על מנת לאפשר לה לבנות במגרשה במסגרת היתר בניה.
הנתבעים מצביעים על השיהוי בו נקטה התובעת כאשר במשך שנתיים בהן חסמו הנתבעים את הדרך לא עשתה מאום ורק בשנת 2016 החליטה לפעול ולהגיש את התביעה.
הנתבעים הפנו גם לחקירתו הנגדית של מהנדס הועדה שאישר כי תוואי הדרך מגיע למגרש 22/1 ולא עד מגרשה של התובעת, ראיה לכך שמדובר במגרש שנוצר מכח הסכם המכר בינה לבין בעלי החלקה ובניגוד לחלוקה המאושרת.

27. לטענת הנתבעים בחקירתו של המומחה מטעם התובעת לא היה טעם והם ויתרו על חקירתו מן הסיבות שלהלן:
הינו מהנדס שביקש לחוות דעה בנושא ממצאי מדידה; קבע ממצאיו על יסוד תוכניות ומוצרי מדידה שבוצעו על ידי אחר שחוות דעתו לא צורפה; ממצאי המדידה לא מתייחסים לענין החלוקה וזכות המעבר בדרך אלא הינם חלק מתיק ההיתר שאינו מתייחס לעניין החלוקה; בחוות דעתו אין כל התייחסות לעובדה שזכויותיה של התובעת מקורן בהסכם משנת 1996 הקובע כי השטח שנמכר לתובעת הינו ללא דרכים או כבישים ואף הגדיר את השטח שנמכר כחלקה 22ח' וצורף תשריט הממחיש זאת אשר הוסתר על ידי התובעת לאורך כל ההליך; בחוות דעתו קיימת חוסר הבנה ברור שכן הוא טוען שבתוכנית סביבה של מודד משמת 1987 מופיעה דרך גישה לחלקה 22/2 בעוד שתקופה זו קדמה להסכם המכר של חלק המגרש מכוחו נוצרה אותה חלקה; מסתמך על מכתבו של עו"ד אטרש משנת 1996 כאשר מדובר במכתב שהוגש לועדה המקומית כהוכחת בעלות במסגרת תיק ההיתר שאין בו כל אזכור לדרך כלשהי; טוען בחוות דעתו כי חלקת התובעת נמצא באיזור תחולת תוכנית מתאר מאושרת כאשר אותה תוכנית מתאר מתנה פיצול חלקות בתוכנית חלוקה על ידי מודד מוסמך שתאושר על ידי הועדה כאשר כזה אישור מעולם לא ניתן לתובעת; מציין כי מכח היתרי הבניה שניתנו לתובעת ניתן לבסס את זכותה למעבר; קובע בחוות דעתו כי הטופוגרפיה הקשה במקום אינה מאפשרת הקמת דרך גישה לביתה של התובעת תוך התעלמות מן העובדה שכבר קיימת דרך במקום ומקביעת בית המשפט כי כל שנותר הוא לבנות מספר מדרגות לביתה; קובע זכות לזיקת הנאה מכח תוך התבססות על טענותיה של התובעת בלבד ומפנה לתמונות שלא צורפו לחוות דעתו ותוך ציון עובדות שאינן עולות בקנה אחד עם חוות דעתו של מפענח התצ''א מטעם הנתבעים.
לטענת ב''כ הנתבעים נימוקים אלו מביאים לכך שחוות הדעת חסרת כל משמעות בהיותה ערוכה על בסיס מסמכים שהוכנו על ידי אחר, כאשר המומחה האמיתי אשר היתה התובעת צריכה להביא הוא המודד שאוקת נג'אר אשר הכין לה תוכניות לאורך שנים והוא לא זומן.

28. הנתבעים חוזרים שוב בסיכומיהם כי התובעת הסתירה לאורך כל ההליך את התשריט שצורף להסכם המכר של המגרש אשר היה בו כדי להבהיר מעבר לכל ספק מהן דרכי הגישה מכוחו וזאת לאור לשונו הברורה של החוזה לפיה לא נמכרו לה דרכים או כבישים.

סיכומי התשובה של התובעת
29. בסיכומי התשובה מטעמה חוזרת התובעת וטוענת כי לנגד עיני בית המשפט עומדות כיום ראיות נוספות אשר לא עמדו בפניו בעת מתן הסעד הזמני. היא מפנה אף למסקנות המומחה מטעמה וממצאיו. כמו כן היא חוזרת על טענתה כי ב''כ הנתבעים לא ביקש לחקור את המומח ה מטעמה ועל המשמעות שבכך. עוד היא חוזר ת על טענת ה כי הנתבעים לא הוכיחו בשום דרך כי הם זכאים לשימוש בלעדי בדרך וכאשר אפשרו לתובעת שימוש ארוך שנים בדרך ואף לא התנגדו להיתר הבניה מכוחו נבנה החניון מעל ביתה של התובעת, הם מושתקים כעת מלהתנגד לשימוש זה.

דיון והכרעה
30. לאחר שעיינתי בראיות שהוצגו בפניי לא שוכנעתי כי לתובעת קיימת זכות שימוש בדרך המריבה.

31. אכן הוצגו בפניי ראיות חדשות מעבר לאלו שהובאו במסגרת הסעד הזמני אולם לא היה בהן כדי לשכנעני אחרת, שכן מעמדה הקנייני של התובעת אינו זהה לזה של הנתבעים ושאר בעלי המגרשים בחלקה 20 והדרך עצמה אינה דרך ציבורית . כמו כן מצאתי כי חרף שימושה בדרך המריבה לאורך שנים, לא קמה לה זיקת הנאה או רשות בלתי הדירה לשימוש בדרך.

חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת
32. התובעת צירפה כתמיכה בטענותיה את חוות דעת המהנדס מר מחמד כאזם שקבע בחוות דעתו כי יש לאפשר לתובעת לעשות שימוש בדרך המריבה.

33. ב''כ התובעת מאמץ את מסקנות אותה חוות הדעת תוך שהוא טוען כי לא נחקר על ידי ב''כ הנתבעים וממילא היא לא נסתרה.

34. אכן, הלכה פסוקה היא כי אי חקירת מומחה על חוות דעתו מחזק את תוקפה של חוות הדעת.
עם זאת, בית-המשפט אינו כבול לחוות דעתו של המומחה, לא כל שכן כאשר אין המדובר במומחה מטעמו. הערכת הראיות שבתיק וההכרעה ביניהן, הינה לעולם, מלאכת בית-המשפט, גם אם קשורה היא בשאלה מקצועית (הרנון, דיני הראיות, חלק שני, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1977, 305; ת.א. (חי') 882/6 עוסמן נ' שוהנדלר, פס"מ לז, 14, 20). בית-המשפט מחויב לקבל חוות-דעת המומחה והוא הפוסק האחרון, גם בשאלות מקצועיות. בידיו ההכרעה אילו דברים לאמץ ואילו לדחות. (ע"א 311/66 נחמיאס נ' "לקט" קואופרטיב לאיסוף נייר פסולת, פ"ד כ (4) 48, 50 (1966); ע"א 16/68 רמת-סיב בע"מ נ' עקרם, פ"ד כב' (2) 164, 167-166 (1968); ע"א 675/77 אלטשולר נ' נציב המים, פ"ד לד(1), 731, 737 (1980); ע"א 409/84 מ"י נ' שגב, פ"ד מ(3), 706, 711 (1986); ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' אבו חמוד, פ"ד מד (2), 771, 776-771, 778 (1991); ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1), 133, 139 (1987); ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אליהו, פ"ד מו (4), 154, 160 (1992); ע"א 1986/92, 2527 מ"י נ' אבו סאלח פ"ד נ(1), 499, 508 (1997).

35. חוות-דעתו של המומחה כפופה לשיקולים של מהימנות אישית ושל אמינות מקצועית. בית-המשפט רשאי לקבל אותה או לדחותה, כולה או חלקה, והוא, ורק הוא, המעניק לה את משקלה הראייתי. (קדמי, על הראיות-הדין והפסיקה – חלק שני, 1999, 558 והפסיקה המצוטטת שם).

36. ניתן לפסול חוות-דעת מומחה שהתמנה על-ידי בית-המשפט, אם ניתנה היא בחוסר סמכות פונקציונאלית או חטאה היא באחד מעקרונות הצדק הטבעי או נפל פגם מהותי והיורד לשורשו של עניין בשיקול דעתו של המומחה. חוות-דעת זו תיפסל אם היא נגועה במשוא פנים) או, אם לא קוים העיקרון "כי יישמע הצד השני". היא תיפסל אם הוכח, כי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני, או דבק בה אבק של חוסר תום-לב משווע, מטרה זרה או שיקולים זרים, הפוגמים בעליל באובייקטיביות ובניטרליות המומחה. בע"א 167/59 רוחוביץ ואח' נ' שוורץ פ"ד יג(2) 1233, 1234, נפסק, כי ניתן לפסול חוות-דעת מומחה (שם דובר על מומחה רפואי) אם לוקה היא ב"שגיאה גסה". על הלכה זו חזר בית-המשפט בע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי פ"ד מט(1) 463, 478 (1995). בע"א 311/66 נחמיאס דלעיל, בעמ' 50, נפסק, כי ניתן לפסול חוות-דעת מומחה (גם שם דובר על מומחה רפואי) שמונה על-ידי בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, אם ניתנה "שלא בתום לב או שהושגה באמצעים בלתי כשירים".

37. לצערי, בחוות דעתו של המומחה מר כאזם נפלו ליקויים מהותיים אשר אינם מאפשרים לי לקבל את מסקנותיה.
חוות הדעת אינה מושתת על בדיקות או ממצאים שהופקו על ידי המומחה ושהדרך לסתור אותם היא רק באמצעות חקירה נגדית. הוא מבסס חוות דעתו על מסמכים שברובם הומצאו לתיק בית המשפט במסגרת הליך הסעד הזמני ומסמכים כאלו שאינם עולים בקנה אחד עם מסקנותיו כלל לא אוזכרו. על כן אי חקירתו אינה מקנה למסקנות חוות הדעת משנה תוקף שכן בבדיקת האמור במסמכים אין לו יתרון מובנה על הצדדים, ב''כ או בית המשפט.
יתרה מזאת, המומחה טוען אמנם כי ביקר בשטח אולם מקריאת חוות דעתו התעורר בליבי ספק רב באשר לנכונות טענה זו.
יתרה מכך, מצאתי בחוות דעתו ספק - ציטוטים מן המסמכים שבחן תוך הכללת ביטויים שאינם כלולים בהם באופן שעשוי להטעות את הקורא הסביר.

38. על כן, בשל כשלים מקצועיים וכפי הנראה אף אתיים אין ביכולתי לסמוך על מסקנות חוות דעתו. התייחסות מפורטת יותר מצויה בגוף פסק הדין.

זכות השימוש בדרך המריבה
39. טענתה העיקרית של התובעת היא שדרך המריבה הינה דרך ציבורית ולא פרטית ולפיכך היא רשאית לעשות בה שימוש כרצונה והנתבעים אינם רשאים למנוע זאת ממנה.

40. המבקשת הציגה לתמיכה בטענתה כי מדובר בדרך ציבורית מכתב ממהנדס המועצה (מב/1),שנכתב ונחתם על ידו ביום 8.9.16, לבקשת המבקשת שבאה למשרדו של המהנדס בלוויית גיסה, חבר המועצה אברהים פדיל (ע' 15 ש' 17 לפרוטוקול). המכתב מוען "לכל מאן דבעי" , ועניינו "כביש שירות, בדבוריה גו"ח- 16972/20" . לפי הכתוב במכתב "קיים כביש בגוש 16972 חלקה 20 שבו נעשה שימוש מזה כמה שנים, כמו כן בכביש זה קיימות כל התשתיות, מים ביוב, חשמל, בזק, וקיימת גישה נוחה למגרש דרך הכביש הקיים, וניתן לבצע פלר חשמל בגבול הכביש".
(במאמר מוסגר יש לציין כי המומחה מטעם התובעת נותן "פרשנות" או "ציטוט" מוטעה למסמך זה, כאשר בעמוד 2 לחוות דעתו סעיף 3, בסוף ציטוט קטע ממכתב זה הוא מציין "הכביש הקיים מהווה גישה נוחה למגרש 22/2", זאת כאשר הן כותרת המסמך והן תוכנו אינם מדברים על מגרש 22, לא כל שכן מגרש 22(2) שם שוכן ביתה של התובעת אלא על חלקה 20 בכללותה. המדובר במקרה הטוב בחוסר הבנה ובמקרה הפחות טוב בניסיון הטעיה).
מהנדס המועצה נחקר ביחס לכך, אולם עדותו לא תמכה בטענת התובעת כי מדובר בדרך ציבורית. בחקירתו ציין כי המדובר בדרך חלוקה, שעוברת בין החלקות של האנשים באותה חלקה, ושאינה נמצאת בתוכנית המיתאר (ע' 20 ש' 6, 8 לפרוטוקול).
בעדותו הסביר מהנדס המועצה, כי המכתב נועד אך לאשר שהמועצה נותנת שירות בדרך זו: "אני נתתי לה מכתב שאנחנו נותנים שירות לדרך זו...אמרתי גם למבקשת שהדרך הזו היא לפי חלוקה לא מתארית ולא נמצאה בתוכנית המתאר של מועצת דבוריה...אנחנו אוספים אשפה, אם צריך לעשות אספלט אנחנו עושים באישור האנשים הנמצאים באזור...אני אומר שהיא [הדרך] נמצאת בחלקה ויש גישה משם. אבל אני לא נותן זכות לאף אחד " (ע' 16 ש' 5-7, 9, 12 ; ע' 23 ש' 22 לפרוטוקול).
כמו כן העיד, כי: "המבקשת באה אלי ואמרתי לה שהדרך הזו לא מיתארית אלא פרטית. היא יודעת זאת. היא היתה עם גיסה. הם אמרו שמדרך זו הם מקבלים שירותים. ציינו בפניה שאנחנו נותנים שירות מדרך זו אבל לא נותן לה זכות...נכנסתי לתוכנית וראיתי שהדרך לא בתוכנית מיתאר אלא בתוך תוכנית חלוקה " (ע' 16 ש' 29-31 ; ע' 18 ש' 26-27 לפרוטוקול).

41. משכך, ברור כי אף על פי מכתבו של המהנדס, לא הוכח כי יש למבקשת היתר להשתמש בדרך מכח היותה ציבורית. המדובר בדרך המשמשת בפועל למתן שירותים כגון פינוי אשפה ומעבר קווי מים/ביוב אולם אינה כלולה בתוכנית המתאר של היישוב והינה חלק מן המקרקעין וחלקות המשנה הרלוונטיות שביחס להן קיים הסכם חלוקה בין הבעלים שנחתם עובר לקניית הקרקע על ידי המבקשת ולפיו אין לה זכות מוקנית להשתמש בדרך. על כן ברי, כי ההסדר שתיארה המבקשת, לפיו השתמשה שנים בדרך, אינו בעל תוקף כלשהו.

42. לטענתה של התובעת בסיכומיה כל האמור לעיל אינו משנה שכן זכויותיה נקבעות על פי היתר הבניה (עמוד 32 שורה 27).
בהקשר זה ברור שלא ניתן לקבל את טענתו של המומחה מטעם התובעת בעמוד 4 סעיף ה' לפיו עובדת הוצאת היתר בניה מיום 24.11.99 ו – 21.1.2001 על בסיס תוכנית גרמושקא מטעם התובעת מיום 24.11.99 בהם צוין כי דרך הגישה לביתה הינה דרך המריבה מלמדים על זכותה של התובעת להשתמש בדרך המריבה. מטרת הוצאת ההיתר על פי תוכניות מטעמה הינה הרחבת ביתה של התובעת ואין המדובר במסמך המקנה לה זכויות במקרקעין, לא כל שכן כאלו העומדות בסתירה לזכויותיה של התובעת על פי פנקס הזכויות ועל פי הסכם המכר מכוחו נרשמו זכויות אלו (10908/03 סבח נ' יקיר (פורסם בנבו), כפי שיפורט בהמשך.
אציין כי לו אכן היה היתר הבניה מקנה לתובעת זכות שימוש בדרך ממילא לא היה מוגש כנגדה כתב אישום בגין בניית החניון אשר הינו פן משלים וטבעי לאותה דרך גישה לאור הבדלי הגבהים בין המגרשים. יתרה מזאת, אותו כתב אישום היה נסגר מחוסר אשמה ולא מחוסר עניין לציבור נוכח היקף הבניה, כפי שאירע בפועל (ת/1).
כמו כן טענת המומחה כי אי הכרה בזכותה של התובעת להשתמש בדרך המריבה משמעותה הותרת דיירי החלקה 22/1 ללא דרך גישה אף היא אינה נכונה. זאת, מאחר ובעלי חלקה 22/1 אשר מכרו לתובעת חלק מחלקתם ללא דרכים או כבישים הינם בעלי זכות שימוש בדרך המריבה מכח זכויותיהם כבעלים רשומים על פי פנקס הזכויות ומכח הסכם החלוקה. זכות זו זהה לזכותם של הנתבעים, שלא הציגו כל ראיה כלשהי לפיה זכות השימוש שלהם בדרך הינה בלעדית.

43. מעיון בתשריט החלוקה (מש/3) ומן הגרמושקא (מש/5) עולה, כי דרך המריבה לא מובילה אל המגרשים 22/2 (מגרשה של התובעת) ו – 17/1 המזרחיים אלא מסתיימת בהם במחצית מרוחבה. חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדה שלמגרש 17/1 של הבעלים מהצד המזרחי, המקביל למעשה לחלקתה של התובעת נקבעה דרך גישה מכיוון מזרח. כלומר, דרך הגישה, על פי התשריט, אינה ממשיכה לאורך מגרש 22/2, מגרשה של המבקשת וממילא אינה מיועדת לו.

44. כמו כן, כפי שציינתי בהחלטתי מיום 26.8.17, ערכתי ביקור במקום והתרשמתי בעיניי מן הזירה והדרך המדוברת. התובעת הרחיבה את ביתה בין היתר על דרך הוספת קומה נוספת לבית ורק אז גגו של הבית הגיע לגובה מפלס דרך המריבה הנמצאת מעל ביתה. מאחר ונותר בין הדרך לביתה רווח בעומק של מספר מטרים ביצעה המבקשת "חיבור" ממשטח גג ביתה לקטע בו מסתיימת הדרך הסלולה והחלה לבצע שימוש בגג כחניה. קשה להגדיר אילתור מעין זה כדרך גישה תקנית לביתה.

45. גם בחוות דעת המהנדס מטעם התובעת אין כדי לשנות מסקנה זו. גם אם נכונה טענתו כי ממגרש 22 הופרשו 26 מ"ר לטובת הדרך, התבוננות בתשריט החלוקה מבהיר כי שטח זה נגרע ממגרש 22/1 בלבד ולא ממגרש 22/2 של התובעת. מסקנה זו אף נובעת מחוות הדעת עצמה בה הוא מציין בעמוד 2 לחוות דעתו סעיף 4 ביחס למגרש22: "חלק מהמגרש מכיוון צפון מופרש לדרך" . גם עובדה זו תומכת בקביעה כי דרך הגישה אינה מובילה ואינה מיועדת להגיע למגרש 22/2.

46. העובדה שלתובעת אין זכות מוקנית לשימוש בדרך עולה באופן ברור גם מזכויותיה הקנייניות במקרקעין עליהם יושב ביתה.

זכותה הקניינית של התובעת
47. מהראיות שהוצגו לפני עולה, כי חלקה 20 בה מצויים המקרקעין הרלוונטיים נשוא התביעה הינה חלקה בה בוצעה חלוקה בעין, לפיה פורקו השימוש ויחסי השיתוף, וזאת על פי פסק דין של בית משפט השלום בעפולה – ת.א. 1203/87 מיום 17.3.89 (מש/2) לו צורף תשריט המהווה חלק בלתי נפרד ממנו (מש/3), אשר אושר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה "הגליל המזרחי'' ביום 30.12.88 (מש/4).

48. חלקתם של הנתבעים, 17/2 הינה אחת מחלקות המשנה מכח אותה חלוקה.

49. התובעת רכשה עם בעלה את הקרקע עליה הוקם ביתם בשנת 1996 , כאשר כבר היה קיים הסכם החלוקה והיא אישרה כי היא ידעה אודות החלוקה (ע' 4 ש' 21-26 לפרוטוקול). עוד אישרה בעדותה, כי שטח המגרש בהתאם להסכם הינו 400 מ"ר ללא כבישים ודרכים (ע' 6 ש' 1-2 לפרוטוקול).

50. על פי הסכם המכר מש/6, מיום 30.3.96 ב"הואיל" השני רכשה התובעת "400 מ"ר ללא כבישים ודרכים". בפנקס הזכויות מש/1 רשומות זכויותיה תחת הערת אזהרה מיום 29.12.1996 על זכויותיו של מר נאשד עזאיזה . במכתבו של עו"ד אטרש שאהר מיום 13.11.96 (נספח נ-8 לתצהיר התובעת )המעדכן את הועדה בדבר הסכם המכר על רקע פסק דין החלוקה מצויין כי:
"מגרשם של מרשי נמצא בחלקת משנה מס' 22...
למרשי נחוצה הסכמת הבעלים של חלקת משנה 22 בלבד; מרשי אינם חייבים להשיג את הסכמת שאר הבעלים, שאינה רלבנטית לאחר מתן פסק הדין הנ"ל."
(במאמר מוסגר אציין כי המומחה מטעם בית המשפט "מפרש" מסמך זה באופן "לא נכון" בעמוד 3 סעיף 9 לחוות דעתו שם הוא כותב : "אינם חייבים להשיג את הסכמת הבעלים בחלקה הן על מגרשם והן על הגישה למגרש", ספק - ציטוט שאינו תואם את המסמך ומהווה נסיון הטעיה של בית המשפט).
כמו כן אין לקבל את טענת המומחה בעמוד 4 סעיף ג' בו הוא טוען כי העובדה שדרך המריבה מצוינת בתב''ע 5248 מכוחה הוצאו היתרי בניה ל – 8 מגרשים הצמודים אליה, מלמדת על זכויותיה של התובעת בדרך. זאת, כאשר המומחה מתעלם מכך שחלוקת משנה של חלקה 22 בה מצוי ביתה של התובעת טרם בוצעה כאשר על פי תקנון תוכנית המתאר ג/5248 (סומן נ/1) לשם הכרה בחלוקת משנה זו יש לעמוד בתנאים הבאים:
"תותר חלוקת משנה לחלקה שעליה יותר ממבנה אחד ע''י תוכנית חלוקה שתוכן ע''י מודד מוסמך ותאושר על פי חוק התכנון והבניה".
בפועל , התובעת לא הציגה תוכנית כזו ולכן זכויותיה עדיין מעוגנות בפנקס הזכויות תחת הערת אזהרה והחלקה עליה היא יושבת עדיין לא חולקה כחלקת משנה של חלקה 22 ואין לגזור גזירה שווה בין זכויותיה לזכויותיהם של שאר בעלי החלקות הרשומים.

51. כלומר, התובעת מתגוררת במקרקעין באופן שאינו תואם את החלוקה המאושרת, וללא דרך, זכותה היא עדיין חוזית בלבד כאשר אותה חלוקה לא אושרה מעולם על ידי הועדה המקומית והמגרש מבחינת הועדה הינו חלק מחלקה 22. לכן מעולם לא הועברו זכויותיה באופן מלא במרשם המקרקעין.

תשריט החלוקה
52. אציין כי התובעת נמנעה, כפי הנראה במכוון, מלהציג מסמך שיש בו כדי לשפוך אור רב על זכויותיה לדרך גישה, ככל שקיימות כאלו ויש לזקוף עובדה זו לחובתה באופן מלא.

53. בסעיף 7 להסכם המכר מש/6 צויין: "מוסכם בין שני הצדדים כי הממכר מבחינת מיקומו מהווה חלקת המשנה 22(ח) בהתאם לתשריט החלוקה המצ"ב כנספח להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו ; הצד המזרחי של חלקת המשנה מס' 22"
קרי, מלבד האמירה בהסכם כי המכר הינו "ללא כבישים או דרכים" קיים אף תשריט המעגן את ההסכמות הנ"ל וממנו ניתן להבין מהי משמעותה של האמירה. ככל שהמכר אינו כולל דרכים או כבישים ניתן להבין רק מאותו תשריט מהי דרך הגישה עליה התבססה התובעת. מאחר ומר נאשד לא העביר לתובעת דרכים בבעלותו, דרך הגישה מופיעה קרוב לוודאי רק בתשריט.

54. לתשריט חשיבות עליונה להבנת טענתה של התובעת באשר לדרך הגישה לחלקתה וממנה ולהכרעה ברורה בתביעה זו. עם זאת, התשריט המצוי ברשותה של התובעת לא הוצג על ידה לאורך כל ההליך. התובעת נשאלה היכן אותו תשריט והשיבה (עמוד 31 שורה 1): " יש לי את החלוקה שהיא משלימה שיש לי כביש. היא בתיק או עם עוה"ד". ובהמשך השיבה (עמוד 31 שורה 29): "הוא נמצא בוועדה המקומית וגם במועצה המקומית".
כלומר המסמך נמצא ברשותה אולם התובעת נמנעה מלהציגו. לאור הרלבנטיות הרבה של המסמך פועלת החזקה בדבר אי הצגת מסמכים רלבנטיים במלואה כלפי התובעת ולפיה נוצרת חזקה כי לו היו מוצגים אותם מסמכים היה המידע שבהם פועל לרעתה (ע"א 620/74 יוסף מור נ' פלונית, פ"ד ל(1) 218; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, עמ' 657).

55. לסיכום נקודה זו, דרך המריבה אינה דרך ציבורית, היא אינה חלק מתוכנית המתאר של דבוריה אלא דרך המשמשת את בעלי החלקות מכח הסכם החלוקה. מעמדה של התובעת אינו כמעמדם של בעלי החלקה שכן בנתה את ביתה במסגרת חוזה לרכישת חלק מסויים מן המקרקעין מאחד מן הבעלים (בעל חלקה 22 על פי החלוקה המאושרת) בניגוד לחלוקה המאושרת וללא שרכשה זכות כלשהי בדרך. מעמדה מוסדר אך ורק על ידי הערת אזהרה בפנקס הזכויות הרשומה על חלקתו של בעל חלקה 22 ופרטי הבעלות נקבעו בהסכם. כמו כן כל הראיות מובילות לכך שמבחינה תכנונית הגישה לחלקתה אינה מדרך המריבה כאשר המסמך המוכיח זאת מצוי ברשותה אולם היא נמנעה מלגלותו ועובדה זו כמובן פועלת לרעתה מבחינה ראייתית.

הדרך החלופית
56. דיון ממצה בתביעה אינו שלם ללא התייחסות לעובדת קיומה של דרך גישה חלופית ולאופציית הגישה הנוחה ממנה אל חלקת התובעת.

57. אין מחלוקת בין הצדדים ואף התובעת הודתה בכך כי מצידו המזרחי של ביתה קיימת דרך אספלט הגובלת בחלקתה. זו הדרך ממנה טוענת התובעת כי היא נאלצת לטפס על סולם על מנת להגיע לביתה. לאחר ביקורי במקום ובהמשך החלטתי מיום 26.8.17, הנני סמוך ובטוח כי בפעולת בינוי לא מסובכת ניתן ליצור במקום כניסה מוסדרת ותקנית למגרשה של התובעת. להבדיל מדרך המריבה, הדרך החלופית עוברת לאורך כל מגרשה של התובעת והיא דרך גישה טבעית ונוחה את המגרש.
בין מפלס דרך זו למפלס מגרשה של התובעת המצוי מעליה קיימים הפרשי גבהים של כ – 3 מטרים לכל היותר, בניגוד לחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת המתאר הפרשי גבהים כפולים עד משולשים מכך. כמו כן נפקדת מחוות דעתו של המומחה דרך הגישה החלופית שההתייחסות היחידה אליה בחוות הדעת היא בעמוד 5 פסקה ז' שם הוא קורא לה "זכות מעבר" וזאת "על פי תוכנית החלוקה" מבלי לציין ולו פעם אחת כי ראה את הדרך בעיניו. יתרה מכך, המומחה טוען כי באותה הפסקה כי "הטופוגרפיה הקשה והמדרון התלול מצד מזרחי של מגרש 22/2 אינם מאפשרים סלילת דרך גישה למגרש 22/2 דרכם". זאת, כאמור כאשר כבר קיימת באותו המקום הדרך החלופית (!).
העובדות שפורטו לעיל מותירות בליבי ספק רב האם המומחה , בניגוד לאמור בחוות דעתו, אכן ביקר במקום נשוא חוות דעתו או נתן חוות דעתו על סמך מסמכים בלבד.

58. עובדת קיומה של הדרך אינה שנויה במחלוקת והיא אף מאפשרת גישה נוחה אל ביתה של התובעת כאשר התובעת מאשרת כי היתה עושה בה שימוש לא מועט עובר לפריצת הסכסוך עם הנתבעים (עמוד 7 שורות 6 – 8). על כן, חרף הרושם שמנסה התובעת ליצור ולפיו אין לה כל גישה אחרת לביתה מלבד דרך המריבה, המציאות היא שונה בתכלית.

זהותו של סולל דרך המריבה
59. על פי חוות דעתו של מפענח צילומי אוויר מטעם הנתבעים שפענח ארבעה צילומי אוויר של המקרקעין הנדונים, מהשנים 1993, 1995, 1997 ו – 2017 עולה כי דרך המריבה נפרצה כדרך עפר בין השנים 1993 – 1995, בין השנים 1995 – 1997 היא התפצלה לשתי דרכים מערבית ומזרחית ולאחר שנים אלו נסללה באספלט. המומחה נחקר על חוות דעתו והיא לא נסתרה. כלומר, במועד רכישת המקרקעין על ידי התובעת בשנת 1996 הדרך היתה כבר קיימת אם כי כדרך עפר.

60. הצדדים חלוקים לגבי זהותו של האחראי לסלילת דרך המריבה.

61. המבקשת טענה , כי בשנת 2003 הוחלט לסלול את דרך הגישה שהיתה דרך עפר "החלטנו כל השכנים לעשות אספלט, והוחלט שאעשה חניה לכביש והשתמשתי בדרך הזו" (ע' 7 ש' 10-11 לפרוטוקול). עוד העידה, כי לפני שבנתה את החניה היו פערי גבהים וקיר תומך הפריד בין חלקתה לחלקת המשיבים "היה עמוד חשמל, היה ראש המועצה אצלי בגלל שעשיתי הגנה על עמוד החשמל" וכי בשנת 2003 "היה ראש המועצה שרצה לעשות דרך ציבורית לכל השכנים ואז אמר לי שאשתמש בדרך הזו ואעשה חניה...עשיתי משטח של חניה . המשטח הוא מבטון" (ע' 8 ש' 4, 23-24, 28 לפרוטוקול). מעבר לעדותה לא הביאה כל ראיה לאמיתות הדברים. כאשר נשאלה המבקשת האם לפני שבנתה את החניה לא היתה דרך גישה , ענתה "לא יודעת, כל השטח לא היה בניין" (ע' 8 ש' 7 לפרוטוקול).
עדותו של מהנדס המועצה עומדת בסתירה לנטען ע"י המבקשת כי המועצה סללה את הדרך. כעולה מעדותו, המועצה לא סללה את הדרך (ע' 16 ש' 19 לפרוטוקול).

62. הנתבע 1 ג'אודאת עזאיזה מצידו טען, במסגרת הדיון בבקשה לביטול הסעד הזמני כי סלל את הדרך בשנת 2003, למגרשו, וכי הסלילה המשיכה עד בית המבקשת כדי שיוכל להסתובב שם עם רכביו (ע' 9 ש' 20, 22-23 לפרוטוקול). בהמשך התברר כי גרסה זו אינה הגיונית שכן, יכול היה להסתובב גם אלמלא אותה סלילה והוא שינה גרסתו וטען כי הסלילה בוצעה לאחר שלקבלן שביצע את הסלילה נשאר חומרבסיום העבודה (עמוד 10 שורות 11 – 14).במסגרת חקירתו הנגדית בתביעה העיקרית השמיע גרסה חדשה נוספת שלא נשמעה מפיו לפני כן ולפיה תוספת הסלילה בוצעה לשם בניית חניון תת קרקעי והסלילה בוצעה על ידי הקבלן מסארווה מכפר סולם (עמוד 41 שורות 21 – 26).
אחיו, הנתבע 2 סתר גרסה זו כאשר טען כי אינו יודע על תוכנית לבניית חניון תת קרקעי (עמוד 49 שורות 15 – 16) ואת הדרך סלל מכספו באמצעות הקבלן זובידאת מדבוריה (עמוד 45 שורות 28 – 29).

63. על כן, מן הראיות שנשמעו לא ברור מי סלל את הדרך, האם זו המועצה המקומית או הנתבעים. נטל ההוכחה מוטל על התובעת ועד שמוחזק כנייטרלי סתר את גרסתה. עם זאת אין להפריז במשמעות שאלה זו נוכח קביעתי כי אין המדובר בדרך ציבורית אלא פרטית שלמבקשת אין זכות לעשות בה שימוש נוכח מעמדה במקרקעין.

השנה בה החלה התובעת את השימוש בדרך
64. כפי שכבר ציינתי, החל ממועד הרכישה של המקרקעין על ידי התובעת בשנת 1996 היתה דרך המריבה קיימת כדרך לא סלולה כאשר התובעת טוענת כי עשתה בה שימוש לשם הגעה למקרקעין ( עמוד 8 שורות 17 – 21), אם כי עשתה גם שימוש בדרך הגישה המזרחית.
למעשה אין מחלוקת בין הצדדים כי הדרך נסללה בשנת 2003 והמחלוקת מתמקדת בזהותו של הסולל כאשר אין טענה בפי התובעת כי היא נשאה בעלות הסלילה או כי יזמה אותה. הסכסוך בין הצדדים החל בשנת 2014 כאשר הנתבעים מנעו מהתובעת לעבור בדרך המריבה עם רכבה.

65. התובעת טוענת בסעיף 27 לתצהירה כי עשתה שימוש בדרך המריבה במשך שנים ללא התגרות מצידם של הנתבעים וכי ההפרעות החלו בשנת 2014. התובעת טענה כי את החניון בנתה בשנת 2003 עם הנחת אספלט ומאז החלה להשתמש בחניה זו גם לצרכי חניה וגם לצרכי כניסה לביתה כאשר לפני כן היתה מגיעה עם הרכב מלמעלה בדרך העפר דרך חלקה 22/1 (עמוד 7 שורות 10 -11).

66. הנתבעים טוענים מנגד בסעיף 24 לתצהירם כי התובעת הקימה בשנת 2014 על גג ביתה חניון וחיברה אותו באמצעות יציקת בטון אל מפלס הכביש ואף בנתה מדרגות בביתה על מנת שיקשרו בין החניון לבית.
לטענת הנתבעים עד לשנת 2014 היתה התובעת מודעת לזכויותיה ולא עשתה שימוש בדרך המריבה בידעה שאין לה דרך מכיוון מערב והשתמשה בדרך המצויה ממזרח כדרך גישה לביתה (סעיף 19 ו – 22 לתצהיר).
הנתבעים מודים כי לתקופה מסויימת השתמשה התובעת כדרך גישה במגרש 22/1 שטרם נבנה עד שנבנה שם בית וחסם את דרכה (סעיף 21 לתצהיר). כמו כן, בחקירתו הנגדית לא שלל הנתבע 1 כי התובעת הקימה את החניון בשנת 2003 (עמוד 9 שורות 30 – 32); והנתבעים אף לא נתנו תשובה מספקת מדוע לא טענו כטענת הגנה בהליכי הטרדה מאיימת בינם לבין המבקשת בשנים 2014 ו -2016 (סומן א' בתצהיר התובעת) כי היא החלה להשתמש בחניה בשנת 2014 למרות שהדב ר היה משרת את האינטרסים שלהם באותו הליך (עמוד 40 שורות 23 – 34; עמוד 46 שורות 13 – 16)

67. לאחר ששמעתי את הצדדים אני מעדיף את גרסתה של התובעת על זו של הנתבעים. אין מחלוקת כי את הרחבת ביתה ביצעה התובעת בשנת 2003 על פי היתר משנת 2001. כמו כן אין מחלוקת כי דרך הגישה נסללה באספלט בשנת 2003. קרבת הזמנים הנ"ל כאשר גג ביתה של התובעת הגיע למפלס הדרך ואפשר טכנית את בניית החניון על הגג; ודרך האספלט שאפשרה כשלעצמה נסיעה נוחה מגדילים את הסבירות לעשיית השימוש במועד זה ולא בשנת 2014 כטענת הנתבעים. עוד יש להצביע על אי הכחשתו של הנתבע 1 כי התובעת הקימה את החניון בשנת 2003; ואי העלאת הטענה כי התובעת החלה את השימוש בדרך בשנת 2014 במסגרת הליכי הטרדה מאיימת בין הצדדים בשנת 2014 שנסובו אף הם סביב השימוש בדרך המריבה.

68. על כן אני קובע כי לאחר רכישת הקרקע בשנת 1996 ותחילת הבניה בשנת 1997 - 1998 (עמוד 31 שורות 9 – 10), עשתה התובעת שימוש בדרך המריבה שהיתה אז דרך עפר אולם לא באופן יומיומי שכן עשתה שימוש גם בדרך הנמצאת מזרחית לביתה. השימוש בתקופה זו לא נעשה לכל אורך הדרך אלא בחלקה המערבי בלבד וללא מעבר ליד כניסת הנתבעים שכן את המקטע האחרון, המזרחי של הדרך ביצעה משביל עפר שהתפצל מדרך המריבה לכיוון דרום דרך חלקה 22/1 שטרם נבנתה, כאמור בצילום מיום 30.8.97 בחוות דעתו של המפענח התצ''א מטעם הנתבעים. עם סלילת דרך הגישה בשנת 2003 והגדלת ביתה של התובעת באופן שגגו הגיע למפלס דרך הגישה, ביצעה "חיבור" בין גג הבית לדרך באמצעות יציקת בטון, הקימה על גג הבית חניון מאולתר והחלה שימוש יומיומי בו תוך שהיא עושה שימוש לכל אורך דרך המריבה וחולפת גם ליד כניסת הנתבעים. כך עשתה כ - 11 שנים עד פריצתו של הסכסוך בשנת 2014.

זיקת הנאה מכח שנים
69. אין חולק כי השימוש שעושה התובעת בדרך המריבה, אינו מעוגן בהסכם כלשהו. התובעת טוענת בחוות דעת המומחה מטעמה כי נוכח השימוש ארוך השנים שנעשה על ידה בדרך, וללא שהובעה התנגדות או מחאה מצידם של הנתבעים, היא רכשה זיקת הנאה מכוח שנים שעיקרה זכות שימוש בלתי מוגבלת בזמן (ראו: ס' 96 ל חוק המקרקעין) בדרך המריבה.

70. סעיף 5 ל חוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 מגדיר מהי זיקת הנאה:
"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".

71. סעיפים 94-92 לחוק מגדירים את סוגי טובות ההנאה המוכרות ואת התנאים להפיכתה זכות במקרקעין:
"92. זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור.
93. (א) זיקת הנאה יכול שתקבע –
(1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים;
(2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין.
(ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים.
(ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין.
94. (א)מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב)הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."

בפסיקה נקבעו ארבעה תנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, שהיא זיקת ההנאה לה טוענת התובעת, בע"א 700/98 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה (3) 720, 734, כדלקמן:
"... ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש."
(ראו עוד בעניין זה: ע"א 1769/04 אורן נ' כהן (פורסם בנבו).

72. אין חולק כי ניתן להכיר בזכות מעבר בדרך מסוימת, כזיקת הנאה. כך נקבע בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל [פורסם בנבו] (2011):
"זכות המעבר היא אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה וניבטים הימנה שני היסודות המרכיבים את הגדרתה של זיקת ההנאה: היסוד החיובי – המתבטא בזכותו הקניינית של הציבור לעבור במקרקעין הכפופים, והיסוד השלילי – המתבטא בכך שהציבור בעל זיקת ההנאה הזכאי לעבור בחלקה אינו מחזיק בחלקה מכוח זיקת ההנאה, ובוודאי שאין הוא מונע בעד בעלי החלקה מלעבור בה גם כן."

73. כאמור, על המבקש זיקת הנאה מכוח שנים להוכיח 3 תנאים: הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"; אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 ל חוק המקרקעין; תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות.

74. אין חולק כי התובעת רכשה את המקרקעין בשנת 1996, ובהסכם הרכישה נכתב במפורש כי היא רוכשת את המקרקעין ללא כבישים או דרכים. ברור כי ממועד הרכישה (גם אם נניח כי החל מיום הרכישה נעשה השימוש הנוגד) ועד למועד הגשת התביעה לא חלפו 30 שנה אלא לכל היותר 20 שנה.
לאור האמור, גם אם ענייננו בזכות הראויה להוות זיקת הנאה והוכח שהשימוש שעשתה התובעת במהלך השנים במקרקעין של התובעים הינו שימוש נוגד, הרי שמאחר והתובעת לא הוכיחה שימוש רצוף משך 30 שנים בכביש, היא לא הוכיחה כי קיימת לטובתה זיקת הנאה מכוח שנים, בהתאם לסעיף 94 ל חוק המקרקעין, לשימוש בכביש.

75. על כן, אני דוחה את הטענה ביחס לקיומה של זיקת הנאה מכח שנים בדרך המריבה.

זיקת הנאה מחמת כורח
76. בסיכומיו חוזר ב''כ התובעת על טענתו במסגרת הסעד הזמני כי יש להכיר בזיקת הנאה מחמת כורח תוך שהוא מתבסס לשם כך על האמור בחוות דעת המהנדס מטעמו שטען כי לא ניתן להכשיר גישה מזרחית לביתה של התובעת. משדחיתי את האמור בחוות הדעת בעניין זה, לא נותר לי אלא לחזור על הדברים שאמרתי בענין זה במסגרת החלטתי בבקשה לביטול הסעד הזמני מיום 26.8.17.

77. ראשית, מוסד זה של זיקת הנאה הקיים במשפט האנגלי לא מצא את דרכו אל חוק המקרקעין באופן בו הובע ספק על ידי בית המשפט העליון האם בימינו עודו "חי ונושם" (ע"א 696/07 נסיף סמי מנסור נ' פקיד הסדר במקרקעין למחוז חיפה והגליל המערבי ואח' (פורסם בנבו); ת"א (מח – ת''א) 47948-12-14 סלימאן יוסף מולא נ' עזבון המנוח יוסף עלי חוסיים מולא (פורסם בנבו 18.1.19).
שנית , לשם תחולת אותה זיקה היה על התובעת להוכיח כי חלקתה "כלואה לחלוטין" וכי קיים כורח מוחלט לאפשר גישה אליה בדרך נשוא התביעה; וכי אין זה צודק להרשות לצדדים זכויות מעבר אלא לפי מה שהיה דרוש לכל אחד מהם בעת העיסקה הקרקעית שנעשתה ביניהם, ולהוציא שינויים שנעשו אחרי העיסקה על-ידי אחד מהם באדמתו על דעת עצמו.
(ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא(1) 617, 621 (1967); מיגל דויטש קניין כרך ב (1999) 489-487).

78. בענייננו לא עומדת התובעת באף לא אחד מתנאים אלו: הן בשל הדרך החלופית הקיימת לביתה; והן בשל הצורך שנוצר בדרך נשוא התביעה אך ורק לאור העבודות שביצעה בחלקתה על מנת להכשיר את החניון לרכבה.

רשות במקרקעין
79. התובעת טענה כי מאחר ועשתה שימוש ארוך שנים בדרך המריבה ללא שהנתבעים התנגדו לכך הם מושתקים כעת מלטעון כי אינה זכאית לכך.

80. רישיון או רשות להחזיק במקרקעין או להשתמש בהם אינה זכות שהוסדרה בחקיקה, אלא, מדובר בזכות שביושר שנוצרה על ידי הפסיקה ומקורה בתורת ההשתק. השתק זה נועד למנוע תוצאות בלתי צודקות, המתחייבות לכאורה מן הדין, על ידי השתקת המתנגדים מלטעון בבית המשפט טענות משפטיות או עובדתיות, שהן נכונות כשלעצמן. השתק זה מונע מבעל זכות במקרקעין לחזור בו מן ההרשאה שנתן לאחר לשימוש במקרקעין, אם המורשה הסתמך על ההרשאה בתום לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה על ידי השקעות שהשקיע במקרקעין, מתוך ציפיה שיצרה אצלו ההרשאה להמשך קיומה של הרשות להשתמש בהם, כל עוד הוא רוצה בכך (ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27, עמ' 34 - 35).

משמעות הרישיון במקרקעין הינה:
" היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס... הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים, וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין... ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן "רשות גרידא"). רשות גרידא באה להבחין איפוא מן הרשות החוזית... תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה ותנאי סיומה ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין"
(נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב, חוברת א', תשנ"ה, בעמ' 24).

נותן הרשות לעשות שימוש במקרקעין ללא תמורה וללא הסכם רשאי לחזור זו מהסכמתו בכל עת, להוציא מקרים שבהם יהיה מנוע מלעשות כן מכוחו של השתק (שם, בעמ' 28, לרבות הערת שוליים מס' 17).
רישיון להחזיק בנכס יכול להינתן במפורש (בין בהסכם בכתב ובין בעל פה) או מכללא. בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך. ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה, המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. נסיבות המקרה שבמסגרתן נלמדת הסכמתו בשתיקה של בעל המקרקעין, עשויות למנוע את בעל המקרקעין מכוחו של דין ההשתק או עיקרון תום הלב, מלהביא את הרשות לסיומה באופן חד צדדי ומיידי (נ' זלצמן, שם, בעמ' 56 - 57) וכן: ע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חנוך חיטמן (פורסם ביום 9.1.14).

81. ברובם המכריע של המקרים, רשות מכללא הנלמדת מתוך הסכמה שבשתיקה של בעל המקרקעין ואשר ניתנה ללא תמורה, היא רשות הניתנת לביטול. הסקת מסקנה בדבר רשות בלתי הדירה מכללא הינה מהלך חריג, לאור המשמעות הנובעת ממנו, השוללת מבעל המקרקעין את האפשרות לממש את זכאותו הקניינית. לפיכך, המקרים בהם יקבע כי רשות הינה בלתי הדירה, הינם נדירים (ראה: רע"א 2272/11 מנשה נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם ביום 4.5.11); ע"א (מחוזי - מרכז) 14713-11-08 דוד קאפי נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם ביום 27.1.10). מקרים אלו יתכנו בנסיבות מיוחדות בהם היה רשאי בעל הרשות להסתמך על כך שהרשות ניתנה לו לצמיתות. בפסיקה ניתן משקל בעיקר לשאלה האם מקבל הרישיון השקיע השקעות משמעותיות בקרקע בהסתמך על הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצלו, כגון בהקמת מבנה או בנטיעת נטיעות; או כי התקיימו בין הצדדים יחסים מיוחדים לרבות משפחתיים שהביאו לציפייה (ראו למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419 (1995); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184, 197 (1992); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321, 325 (1986); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 133 (1977)). רק במקרים, שבהם הוענקה לבעלי הרשיון גם הרשות לבנות ובהסתמך על מתן רישיון לצמיתות בוצעו השקעות במקרקעין, הכירו בתי המשפט בטענה כי מדובר ברשות בלתי הדירה. הטעם לכך היה הגנה על הציפיה הלגיטימית של בעלי הרישיון ואינטרס הסתמכותם. ( ע"א (מחוזי-ת"א) 2213/04 ארז נגד מדינת ישראל (פורסם ביום 18.10.06); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127). התגבשות הזכות מכח השתק מותנית בהתקיימן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרות של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני, בין אם בהבטחה שנתן לו ובין אם במצג שהציג כלפיו, לבין השינוי לרעה שהתרחש במצבו של פלוני (נ' זלצמן, "'רשות חינם' במקרקעין כ'השאלת מקרקעין' - גישת הסיווג והלכות ה'רישיון במקרקעין', עיוני משפט לה (2012), 265, עמ' 270 - 271).

82. בנוסף, שיקול מרכזי לבחינת סיווגה של הרשות כרשות הדירה או בלתי הדירה, הוא מבחן הצדק , כפי שנקבע:
"המסקנה לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתגבשת".
(ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט(2) עמ' 337, 342 (1985); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ פ"ד מו(5) 184, 195 (1992); ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (פורסם ביום 25.11.02)).

וכאשר בית המשפט מגיע למסקנה כי הרשות בלתי הדירה או ראוי לראות בה ככזו, נוכח קיומן של נסיבות מיוחדות וקיומו של מבחן הצדק , יוכל בית המשפט לדחות את הניסיון לביטול הרשות (ע"א 92/69 פאיז מזיאד ח'יר נ' מזיאד פאיז ח'יר, פ"ד כג (2) 197 ; עמ"ש (מרכז) 5174-09-15 א.ג. נ' א.מ. (פורסם בנבו).

האם בענייננו קיימת רשות מכללא בלתי הדירה
83. לאחר שבחנתי את הראיות ושמעתי את העדים שהופיעו לפניי הגעתי למסקנה כי המקרה שלפני אינו אחד מאותם מקרים נדירים, בהם מתבקשת המסקנה לפיה, קיימת בידי התובעת רשות בלתי הדירה מכללא לעשות שימוש בדרך המריבה.

84. כפי שציינתי השימוש שבוצע על ידי התובעת בדרך המריבה הינו בן 11 שנים. לדעתי ניתן לראות תקופה זו כממושכת.

85. לא נטען אחרת על ידי הנתבעים ועל כן אני מסיק כי ידעו שהתובעת עושה שימוש ללא היתר בדרך המריבה אולם למרות זאת לא מנעו ממנה את השימוש ולא התריעו בפניה שהם אינם מעוניינים בכך לאורך אותה תקופה בת 11 שנה.

86. חרף העובדה שהתובעת עשתה שימוש בדרך המריבה תוך ידיעת הבעלים על השימוש ללא שתהא לה רשות לכך וללא שהנתבעים אסרו זאת, רשות בלתי הדירה מכללא הינה כאמור מהלך נדיר שמעטים מאוד המקרים בפסיקה בהם היא הוכרה. בנסיבות המקרה שבפנינו נעדרות אותן נסיבות מיוחדות מאוד המאפשרות לסטות מן הכלל.

87. ראשית אין חולק כי הנתבעים מעולם לא התירו לנתבעת, בין בעל פה לא כל שכן בכתב, לעשות את השימוש. כמו כן אין המדובר ביחסים קרובים מאוד בין הצדדים (התרשמתי כי היחסים לא היו תקינים, עוד לפני פריצתו של הסכסוך). שנית, התובעת לא השקיעה בדרך המריבה השקעה כספית כלשהי או השביחה אותה בדרך אחרת. ההשקעה שהשקיעה בהרחבת ביתה אינה קשורה לדרך המריבה שכן היתר הבניה לביתה הינו משנת 2001, הרבה עובר לסלילת הדרך. יתרה מכך, החניון המאולתר שהקימה על גג ביתה הינו חסר כל משמעות. מן התמונות שצורפו לתצהירה (נספח יב'), המדובר במספר מוטות ברזל שקובעו בגג ביתה המהווים מסגרת ליריעת ברזנט המכסה אותם ולא ניתן לראות בכך השקעה משמעותית שבוצעה בקרקע. זאת ועוד, החניון נבנה בניגוד להיתר הבניה בביתה. אין בהיתר הבניה זכר לחניון ואף עילת סגירת התיק בגין החניון שהתובעת נאחזת בו (ת/1) הינה "מחוסר עניין לציבור" נוכח "מהות הבניה היקפה ויתר נסיבות המקרה". כלומר, התיק לא נסגר מחוסר אשמה כאשר לתובעת התאפשר במכתב ת/1 לפנות לשינוי עילת הסגירה, דבר שלא נעשה.

88. שיקול נוסף בקביעת הסעד הראוי, הינו התנהגות הצדדים ומצאתי כי התנהלותה של התובעת לא היתה תמת לב. כאשרהסעד של רשות מכללא בלתי הדירה הינו סעד מן היושר לעובדה זו משנה תוקף.
המדובר בסכסוך שיכול היה להימנע לו היתה התובעת משלימה עם העובדה שאין לה זכות שימוש בדרך המריבה ומנגד קיימת דרך גישה חלופית מצידו המזרחי של ביתה אשר היא כפי הנראה דרך הגישה שהוקנתה לה בתשריט המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הרכישה המעגן את זכויותיה בקרקע (ואותו הקפידה, בחוסר תום לב, להעלים מבית המשפט). ביקרתי כאמור במקרקעין ובהחלטתי מיום 26.8.17 חיוויתי דעתי על הפוטנציאל הקיים בהסדרת כניסה נוחה ומרווחת לביתה. תחת זאת העדיפה התובעת להשקיע כספה בהליך משפטי כאשר כל אותה עת, כפי הנראה על מנת שלא תיתפס כמי שמשלימה עם מצבה, ביצעה שימוש, כנטען, בטיפוס על סולם על מנת להגיע לביתה. יתרה מכך, אף לאחר ההחלטה מיום 26.8.17, בה הוריתי לתובעת לפנות לרשויות על מנת לנסות ולהסדיר את דרך הגישה המזרחית כאשר כל אותה עת הורשתה להשתמש בדרך המריבה לתקופה של חצי שנה, לא עשתה התובעת מאום ולא פנתה לאיש על מנת לנסות ולקדם את דרך הגישה הנ"ל. בתצהיר עדותה הראשית לא טענה כי ביצעה פניות כלשהן לרשות המקומית. עם זאת, בחקירתה הנגדית טענה כי אכן ביצעה פניה אולם לא תמכה דבריה בראיה כלשהי (עמוד 33 שורות 10 – 19).

89. סיכומה של נקודה זו, התובעת לא הוכיחה כי יש לסטות בעניינה מן הכלל הנוקשה לפיו רשות במקרקעין שאינה רשומה הינה הדירה וזאת לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה, לרבות שיקולי הצדק בנסיבות המקרה .

90. על כן, התובעת לא הוכיחה כי היא רשאית לעשות שימוש בדרך המריבה. זכויותיה במקרקעין אינן מקנות לה זכות כזו והיא לא הוכיחה כי היא זכאית לשימוש כאמור מכח זיקת הנאה או רשות מכללא בלתי הדירה. עילת התביעה המרכזית ולמעשה היחידה של התובעת היא השימוש בדרך כאשר שאר הטענות להתנכלות הנתבעים, המוכחשות על ידם, מקורן בשימוש שנעשה. משהתברר כי התובעת לא היתה רשאית לשימוש ממילא הטענות הנ"ל נדחות אף הן.

91. התוצאה היא כי אני דוחה את התביעה. התובעת תשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

המזכירות תעביר העתק מפסק דין זה לצדדים.
ניתן היום, ג' אדר ב' תשע"ט, 10 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.