הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 48137-09-14

בפני
כבוד ה שופט דניאל קירס

התובעת

טרזיניה דה ג'יסוס נכלי נפולי
באמצעות ב"כ עוה"ד ראמי חזאן, עוה"ד איאד ג'ובראן

נגד

הנתבעים

1.סאמר פח'ר אלדין
באמצעות ב"כ עוה"ד סאלח עבדאללה, עוה"ד רוברט תומא

2.אמיר שופי

פסק דין

1. התובעת והנתבע 1 (להלן: הנתבע) חתמו על חוזה מתנה הנושא תעריך 17.6.2013 (נספח 6 לתצהירי העדות ה ראשית של התובעת מיום 12.7.2015), המסדיר מתן בית במקרקעין בלתי מוסדרים במג'דל שמס לנתבע על ידי התובעת. בחוזה המתנה נקבע בין היתר כי לתובעת , נותנת המתנה, זכות להתגורר בבית לכל ימי חייה וכי לנתבע אין זכות למכור את הבית במשך חייה ללא אישורה בכתב . בכתב התביעה המתוקן מיום 30.12.2014 עתרה התובעת לסעד הצהרתי בדבר ביטול המתנה ובדבר העדר זכויות הנתבע בבית. התובעת טענה כי לא מדובר היה אלא בהתחייבות ליתן מתנה (להבדיל ממתנה שהושלמה), וכי הנתבע התנהג כלפיה באופן מחפיר באופן המקנה לה זכות לבטל את ההתחייבות ליתן מתנה. כן טענה התובעת כי הנתבע הפר את תנאי חוזה המתנה בנוגע לאיסור מכירת הבית ללא אישורה . הנתבע מצדו טען כי מדובר במתנה שהושלמה וכי אין עילה לבטלה. בפסק דין מיום 1.8.2017 (להלן: פסק הדין הראשון ) קבעתי כי מדובר היה במתנה שהושלמה. כן קבעתי בפסק הדין הראשון , נוכח ההוראה בחוזה המתנה לפיה אין לנתבע זכות למכור את הבית כל עוד התובעת בחיים ללא אישורה , כי מדובר במתנה בתנאי מפסיק (להבדיל מ"מתנה בחיוב"), וכי בכך שהנתבע התקשר למכור את הבית לנתבע 2, התקיים התנאי המפסיק באופן המביא לביטול המתנה.

2. הנתבע הגיש ערעור על פסק דין. בפסק הדין בערעור (ע"א (מחוזי נצ') 22841-10-17 פח'ר אלדין נ' נפולי (25. 2.2018)) קבע בית המשפט המחוזי (מפי כבוד סגן הנשיא ז' הווארי והשופטים א' קולה ו-ד' צרפתי):

"6. לאחר שבחנו מכלול טענות הצדדים לעומק, נוכחנו כי הכרחי להשלים בענייננו, בירור והכרעות חסרות הנוגעות לגמירות דעת הצדדים באשר לעסקת המתנה מושא הערעור.

7. הבירור דרוש בראש ובראשונה על מנת שניתן יהיה להכריע האם בפנינו התחייבות ליתן מתנה או מתנה גמורה.

יובהר כי בימ"ש קמא הכריע בסוגיה האמורה, על פי מהות הזכויות בנכס בלבד, זאת שעה שעפ"י ההלכה הפסוקה ההכרעה בשאלה, אם בפנינו התחייבות ליתן מתנה או מתנה גמורה, נחתכת על דרך התחקות אחר גמירות דעת הצדדים לעסקה, תוך שימוש במבחני עזר רחבים, בעיקרם עובדתיים, לרבות מהות הזכויות בנכס כאמור, נוסח ההסכם, קיומו של ייפוי כוח ונוסחו, שאלת הדיווח לרשויות, פעולות הצדדים, הצהרותיהם, עמדותיהם, התנהגותם עובר להתקשרות ועוד.

(ראה בנדון ע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח פ"ד נח (2) 106, שם נקבע כי הבירור האם העסקה היא בגדר מתנה או התחייבות ליתן מתנה מוכרע על ידי התחקות אחר כוונת הצדדים בסוגיה ואילו השאלה מהן הזכויות שהיו בידי המוכר בעת עשיית העסקה אינה מכריעה את הכף לענין זה).

8. עוד נוכחנו כי דרוש בירור משלים בהקשר לכוונת וגמירות דעת הצדדים בכל הנוגע לתנאים שנקבעו בהסכם המתנה, בדגש לתכליתם של אותם תנאים כמו גם יחסי הגומלין ביניהם, כפי שהתכוונו לכך וגמרו בדעתם הצדדים בקביעתם;

9. בענייננו כזכור קובע הסכם המתנה כי למשיבה שמורה הזכות להתגורר בבית מושא המתנה כל ימי חייה. עוד נקבע בהסכם המתנה כי למערער אסור למכור את הבית ללא הסכמת המשיבה.

על מנת להכריע בנפקות אי קיום התנאי – משמכר המערער את הבית לצד שלישי, עולה הכרח לסווג את התנאי שבדיון, זאת בגדרו של סעיף 4 לחוק המתנה, אם הוא בבחינת תנאי מפסיק (מתנה על תנאי) לפיו המתנה תחדל להתקיים בהתרחשות התנאי, או שבפנינו מתנה בחיוב – מתנה שלצידה חיוב, לגביה וככלל אין בעצם הפרת החיוב כדי להביא לביטול המתנה.

10. ההכרעה כיצד לסווג את התנאים שנקבעו בענייננו, נחתכת גם היא על דרך התחקות אחר כוונת הצדדים וגמירות דעתם כפי שאלו נלמדים מנוסח הסכם המתנה, כפי שניתח בנדון בימ"ש קמא, ברם זאת הכרח לעשות, בפרט שעה שהדברים אינם ברורים, גם במשולב עם בירורים נוספים לרבות – מסמכים נלווים דוגמת יפויי כוח, התנהגות הצדדים והצהרותיהם, בירור התכלית ויחסי הגומלין בין התנאים שנקבעו כפי שראו אותם הצדדים ובעיקר המשיבה, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן.
....
11. הבירורים העובדתיים הדרושים כמפורט וההכרעות מכוחן, חסרות בפסק דינו של בימ"ש קמא.
בימ"ש קמא הכריע את סיווג התנאים בענייננו על בסיס נוסח אותם תנאים בהסכם המתנה, מבלי להרחיב ולהעמיק את הבירור, על מנת להתחקות אחר כוונת וגמירות דעת הצדדים בקביעת התנאים, לרבות ברור באשר ליחסי הגומלין בין אותם תנאים.
לשם הדוגמא נוסיף כי הבירור האם איסור המכירה לצד שלישי בענייננו תכליתו הבטחת השליטה במתנה (לרבות כאינדיקציה אפשרית לרצון המשיבה להותיר את המתנה בגדר התחייבות ליתן מתנה, כפי שהתייחסנו לעיל), או שהאיסור תכליתו בעיקר לשרת את האפשרות של המשיבה להתגורר בבית, יכול וישליך כשלעצמו, או במצטבר לאינדיקציות עובדתיות וראייתיות נוספות, על דרך סיווג התנאי, בפרט בנסיבות הייחודיות של המקרה שבפנינו.

12. מכאן לא ראינו מנוס אלא מלהורות על החזרת הבירור בפני הערכאה הדיונית על מנת שתכריע בסוגיות שפורטו לעיל, דהיינו בעניין גמירות דעת הצדדים, האם מדובר במתנה גמורה, או בהתחייבות ליתן מתנה, ובהנחה שמדובר בהתחייבות ליתן מתנה, האם בפנינו תנאי מפסיק שבהפרתו, בטלה ההתחייבות, או שמא לפנינו תנאי בחיוב, שתיקונו (דהיינו החזרה מעסקת המכר לצד ג') אינו מאיין את הסכם ההתחייבות ליתן מתנה , ואינו מצדיק את ביטולה.

13. בימ"ש קמא על פי שיקול דעתו וחוכמתו יראה לקבוע את המתכונת בה יושלמו הבירורים הדרושים ואשר לאחריהם יינתן פסק דין."

3. לאחר פסק הדין בערעור הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית משלימים, ונערכה ישיבת הוכחות משל ימה על בסיסם. וזה פסק הדין המשלים עליו הורה בית המשפט המחוזי.

התחייבות ליתן מתנה או מתנה שהושלמה

4. הגם שמתנה היא התחייבות של צד אחד, מתנה היא בגדר חוזה (ראו ענין טפחות אליו הפנה בית המשפט המחוזי, ע' 118). "...הכללים הפרשניים המקובלים בפירוש חוזים חלים על חוזה המתנה..." (ע"א 5187/91 מקסימוב נ' מקסימוב, פ"ד מז(3) 177, 186 (1993)). לפי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לפי נוסחו בתיקון 2 לחוק משנת 2011, "חוזה יפורש לפי עומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם א ומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". תיקון 2 הנזכר לא ביטל את הלכת אפרופים לפיה חוזה מתפרש תוך בחינה הן של הלשון הן של הנסיבות החיצוניות (להבדיל משיטה דו שלבית לפיה אם הלשון "ברורה" אין בוחנים את הנסיבות החיצוניות – ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פ"ד מט(2) 265 (1995)); התיקון אך עיגן את החזקה הפרשנית לפיה התכלית הסובייקטיבית של החוזה תואמת את פשט הלשון (ראו ע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, פס' 7 לפסק דינו של כבוד השופט ס' ג'ובראן וכן חוות דעתה של כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור (6.6.2013). בענין פרשנות חוזה מתנה, "מטבע הדברים, יש... ליתן משקל מכריע לכוונת המתחייב לצורך פירושו של חוזה מתנה. עם זאת... אין מפרשים חוזה חד-צדדי אך על-פי כוונתו של הצד המתחייב" (ענין טפחות בעד 118). כמו כן, "בהיות המתנה חוזה צד צדדי, ובפרט כאשר המדובר במתנה במקרקעין חייבת להיות הבדיקה לגבי גמירת דעתו של הנותן קפדנית במיוחד" (ע"א 7051/93 האפוטרופוס הכללי נ' גולדברג (20. 7.1995).

לשון

5. נקודת המוצא במסע פרשנות חוזה היא לשון החוזה. כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק הדין בערעור בענייננו, פסק הדין הראשון כבר התייחס ללשון חוזה המתנה בענייננו. אולם נוכח הוראת בית המשפט המחוזי בערעור בענין הצורך לעמוד על יחסי הגומלין בין ההוראות השונות בחוזה, יש מקום לניתוח לשוני רחב יותר. בהסכם המתנה נקבע (ושגיאות הכתיב באנגלית, כמו גם ההדגשה – במקור) :

ACONTRACT
OF AHOUSE GIVEN AS AGIFT

This contract is made at MAJDAL SHAMS ISRAEL on the demand of MS/TERESINHA DE JESUS resident of BRAZIL…

Since side A [התובעת] is the absolute owner of a house and the land under and around it in Majdal Shams….

3. And since side A wishes to give the house for free but to keep the privilege to live and use the house as long as she wishes and lives as a gift from side B.

The two sides agreed as follows:
Side A gives the house AS AGIFT for free to side B.
Side B give Side A the privilege to live and use the house as long as she wishes and lives.
Side B don't have the right to sell the house or mortgage it to any third side with out the full and written acceptance of side A as long as she lives.
Side B turns to be the legal owner of the house and get absolute ownership and accebility to the house and its land.
Side A wishes to declare that side B is the only owner of the house and NO one else ( WHOM EVER HE IS AND ESPECIALY SIDE A HEIRS) has the right to change this at the present or the future.
Side A gives AND Side B agrees to ACCEPT the house as a gift from the side A for free.
Side A gives full ownership of the house to side B. And there by side B turns to be the only owner of all of the house and its land, and the only owner of any privileges owned and possessed by side A before in the house and the full possession of the property passes to side B….."

6. כפי שאבאר, לשון חוזה המתנה המצוטטת לעיל, גם בראי הצורך בהקפדה יתרה בבחינת אומד דעתו של נותן מתנה במקרקעין, היא, במבט ראשון ( במבט ראשון, שכן פרשנות הלשון עשויה להיות מושפעת מהנסיבות החיצוניות), לשון של מתנה לאלתר לפי סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, שהבעלות בה "עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו..." לפי סעיף 6 לחוק זה, ולא של התחייבות ליתן מתנה בעתיד לפי סעיף 5 לחוק זה.

הערות מקדימות לפרשנות הלשונית בענין מתנה לאלתר או התחייבות ליתן מתנה: עסקה במקרקעין בלתי מוסדרים אינה מותנית ברישום, ואין בסעיף 16(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 כדי לפגום בתוקפה

7. טרם ניתוח לשון החוזה, אבאר כאן כי בשונה מעסקה בזכות רשומה במקרקעין מוסדרים, בה מתנה אינה יכולה להיות מושלמת בחוזה המתנה עצמו כי העסקה מותנית ברישום ותוקפה מותנית בתשלום מס או הפקדת ערובה לפי סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963, התניות אלה אינן קיימות בנוגע למקרקעין בלתי מוסדרים. בכך אינני אומר שאומד דעת הצדדים בענייננו בהכרח היה למתנה מושלמת, אלא רק ש אין בענין הרישום או בענים סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין כדי למנוע מסקנה שמדובר במתנה מושלמת, ככל שזה היה עומד דעתם של הצדדים.

עסקה במקרקעין בלתי רשומים אינה מותנית ברישום

8. מקום שמדובר במקרקעין מוסדרים, מתנה של זכות רשומה במקרקעין אינה יכולה להיות מושלמת ללא רישום בפנקסי המקרקעין, לאור סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה . אולם בענייננו מדובר במקרקעין בלתי-מוסדרים שאין בהם זכויות רשומות , והתנאי בדבר רישום בפנקסי המקרקעין לשם השלמת המתנה אינה חלה במקרקעין בלתי מוסדרים (תמ"ש (י-ם) 10520/05 ע.י. נ' א.ת.א.י, פס' 35 (30.5.2006); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך א' 497-496, ה"ש 107 (1991)). על כן, אין באי-רישום המתנה בפנקסי המקרקעין כדי למנוע מסקנה, ככל שזו תעלה בסופו של דבר מאומד דעתם של הצדדים, שמדובר במתנה שהושלמה.

אין בסעיף 16(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 כדי לפגום בתוקפה של עסקה במקרקעין בלתי מוסדרים

9. בפסק הדין הראשון קבעתי כי טענת התובעת, לפיה עסקת המתנה לא דווחה לרשויות המס בהתאם לסעיף 16(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) , מהווה הרחבת חזית אסורה (פסק הדין הראשון מיום 1.8.2017, פס' 10). בהליך משלים זה בפני, חזרה התובעת על הטענתה זו, והנתבע חזר על טענתו לפיה מדובר בהרחבת חזית אסורה. בית המשפט המחוזי לא התייחס מפורשות בפסק הדין בערעור לקביעה לפיה מדובר בהרחבת חזית; עם זאת, ראינו לעיל כי בית המשפט התייחס לנושא הדיווח לרשויות המס כנתון שיש לבחון במסגרת עמידה על אומד דעת הצדדים. ככל שמכוח פסק הדין בערעור עליי לדון בנושא הדיווח לרשויות המס, אבהיר להלן כי הגעתי למסקנה, על-בסיס פסיקה של בית המשפט המחוזי בירושלים, לפיה אין בסעיף 16(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) כדי לפגוע בתוקפה של עסקה בנוגע למקרקעין בלתי מוסדרים.

10. סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 קובע:

תנאים לתקפן של עסקאות
16. (א)(1) תקפן של מכירת זכות במקרקעין ופעולה באיגוד מקרקעין החייבות במס מותנה במילוי אחד התנאים האמורים להלן, וכל עוד לא נתמלא, לא תוקנה כל זכות על אף האמור בכל דין; משנתמלא, כוחו למפרע מעת המכירה או מיום הפעולה.
ואלה התנאים:
שולם עליהן המס;
ניתנו עליהן הצהרות המוכר והקונה או עושה הפעולה לפי הפרק השביעי ושולם עליהן המס המגיע על פי ההצהרות;
הקונה זכות במקרקעין או הרוכש את הזכות באיגוד המקרקעין פירט בהצהרתו את שם המוכר ומענו, את הזכות שרכש ואת התמורה בעדה והפקיד אצל המנהל פקדון...

....
(ו) שום דבר האמור בסעיף זה לא יפגע בזכות שביושר או בזכות שנרכשה בתמורה ובתום לב על ידי צד שלישי.

עינינו הרואות כי לפי סעיף 16(א) המצוטט לעיל , עד שלא התקיימה אחת מהחלופות בו (תשלום מס, דיווח ותשלום מס לפיו, פקדון ), אין תוקף לעסקה למכירת "זכות במקרקעין".

ואולם, לפי סעיף 16(ו) המצוטט לעיל, אין בסעיף 16 כדי לפגוע בזכות שביושר. לפי ההגדרה של "זכות במקרקעין" בחוק זה, "זכות במקרקעין" כוללת זכות שביושר:

"'זכות במקרקעין' – בעלות, או חכירה לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים , בין שבדין ובין שביושר לרבות הרשאה להשתמש במקרקעין, שניתן להראות בה מבחינת תכנה בעלות או חכירה לתקופה כאמור;... "

ב-ת"א (מחוזי י-ם) 5083/03 אבו רקושה נ' פריתך (16. 6.2008) (ערעור נדחה בהסכמה לצד הסכמות אליהן הגיעו הצדדים ב-ע"א 9007/08 ג'ית נ' אבו רקושה (24.2.2010)), ראה בית המשפט המחוזי את הזכויות, בעסקה "לרכישת הזכויות" בחלקת במקרקעין בלתי מוסדרים (פס' 2, 4) כזכויות שביושר לענין סעיף 16(ו) לחוק . על כן נתן בית המשפט המחוזי שם לתובעים את הסעד ההצהרתי שהם ביקשו בענין זכויותיהם בנוגע למקרקעין אלה (פס' 35(א)) . ודוקו, מדובר היה שם (כמו מקרקעי רמת הגולן בענייננו) בעסקה במקום שעליו הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל הישראלי ים (מזרח ירושלים). וזאת, בעסקה שנערכה לאחר חקיקת סעיף 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (עסקה משנת 2000, ראו פס' 2 לפסק הדין); ולענין קיומן של זכויות-שביושר נוסח ישראל על-אף סעיף 161 לחוק המקרקעין ראו דעתו של כבוד הנשיא א' ברק ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 248 (1999). לענין סעיף 16(ו) לחוק ראו גם אבי גורמן ושי אהרונוביץ' מיסוי מקרקעין – פרשנות, הלכה ומעשה כרך א' 293 (2017); אהרן נמדר מס שבח מקרקעין כרך ב חישוב המס ותשלומו 675 ( מהדורה שביעית 2012).

המסקנה העולה מענין אבו רקושה היא כי הזכיות המוקנות בעסקה בנוגע למקרקעין בלתי מוסדרים הן (גם לאחר חקיקת סעיף 161 ל חוק המקרקעין) "זכויות שביושר" לענין סעיף 16(ו) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) . לאור סעיף 16(ו) הנזכר, לפיו אין בסעיף 16 כדי לפגוע בזכות שביושר, סעיף 16(א) לחוק אינו שולל את תוקף העסקה בזכויות במקרקעין בלתי-מוסדרים עד שתתקיים אחת מהחלופות שבו.

בחינת לשון חוזה המתנה

11. משראינו שאין בדרישת הרישום החלה על מקרקעין מוסדרים או בסעיף 16(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) כדי למנוע מסקנה פרשנית, ככל שתעלה, לפיה אומד דעת הצדדים בחוזה המתנה היה למתנה שהושלמה, נשוב לבחון את לשון חוזה המתנה. לשון חוזה המתנה בעניננו היא לכאורה לשון של השלמה מיידית של המתנה – הקנייה, באמצעות החוזה עצמו, של הבית לידי הנתבע:

א. הצדדים התנו כי "side A gives the house as a gift" בלשון הווה (gives, נותן) ולא בלשון עתיד (will give, ייתן);

ב. רשום – בלשון הווה – כי הנתבע הופך לבעלים החוקיים של הבית והקרקע שלו, "לחלוטין": "Side B turns to be the legal owner of the house and get absolute ownership and accebility to the house and its land ". המילה הנכונה באנגלית היא אמנם "becomes" חלף " turns to be" אולם הכוונה לכאורה מאד מובנת.

ג. ושוב מופיע בלשון הווה כי הנתבע הינו – כבר במועד חתימת חוזה המתנה – הבעלים של הבית: "Side A wishes to declare the side B is the only owner of the house" ;

ד. ופעם נוספת, לשון בדבר הענקת בעלות מלאה ( full) בלשון הווה (gives), ובנוסף רשום כי בעת החתימה עוברת – בלשון הווה – זכות החזקה לידי הנתבע: "Side a gives full ownership of the house to side B. And there by side B turns to be the only owner of all of the house and its land, and the only owner of any privileges owned and possessed by side A before in the house and the full possession of the property passes to side B".

דוקו: לשון זו משמעותה לכאורה, כי צד א' נותן בעלות מלאה בבית לצד ב' וכך ( thereby) הופך צד ב' לבעלים היחיד, והחזקה המלאה של הנכס עוברת (passes), גם כן בלשון הווה, לצד ב'.

12. הערת ביניים: נקבע בפסיקה (לצד דעה אחרת) כי הזכות במקרקעין בלתי מוסדרים אינה זכות קניין אלא זכות אובליגטורית ( ת"א (י-ם) 7441/05 הפטריארך היווני אורתודוכסי של י-ם נ' מדרשת קדמת ירושלים, פס' 6 (28.10.2010); ע"א 9492/10 הפטריארך היווני אורתודוקסי של ירושלים תיאופילוס השלישי נ' מדרשת קדמת ירושלים (5.3.2012); דנ"א 2341/12 הפטריארך היווני נ' מדרשת קדמת ירושלים (28.5.2012), והשוו ה"פ (מחוזי חי') 119/08 שויצר נ' רפאל (6.7.2008) ). ואם כך ייתכן והמונח הנכון ביותר לשימוש בחוזה המתנה לא היה ownership אלא מונח אחר (כמו שמדקדקים בעברית בין "זכות במקרקעין" (קניינית) לבין "זכות בנוגע למקרקעין (אובליגטורית)). לאור זאת אתייחס להלן בפסק דין זה ללשון ownership בחוזה המתנה במירכאות – "בעלות" . אולם גם בפסיקה הישר אלית לא תמיד עומדים על דקדוק זה שבמינוח, ועיון ביחסי הגומלין של לשון ההוראות השונות בחוזה אינו מעלה כוונה לנתינת זכות מהסוג שיתקיים רק בעתיד לאחר עריכת הסדר למקרקעין להבדיל ממצב הזכויות כיום. שכן, על-פי הלשון המצוטטת לעיל, גם תיאור מצב הזכויות של התובעת לקראת המתנה הוא בלשון ownership: "Since side A is the absolute owner of a house and the land under and around it in Majdal Shams".

13. לצד הלשון שהיא, במבט ראשון, לשון בענין העברה מיידית של בעלות מלאה (וזכות החזקה) לידי הנתבע, רשום בחוזה המתנה כי לתובעת ה זכות (privilege) להתגורר ב בית ולהשתמש בו ככל שהיא חפצה וחיה. כאמור בענין הנסיבות החיצוניות של החוזה עוד ידובר, אולם בכל הנוגע ליחסי הגומלין בין הוראות החוזה במישור הלשוני, אין בזכות זו כדי לגרוע מהעברה מיידית של זכויות לידי הנתבע. ברי כי בעל מקרקעין (או בעל כל הזכויות בנוגע לנכס מקרקעין) יכול להעביר את זכויותיו לחברו תוך שמירת זכותו של המעביר להתגורר בו למשך חייו. וברי , על דרך קל וחומר, כי אם הנעבר, אשר מקבל לידיו את כל הזכויות , מעניק בחזרה למעביר את הזכות להתגורר – וזאת אכן לשון חוזה המתנה בענייננו ( Side B give Side A the privilege to live and use the house ) – אין הדבר עומד בסתירה עם העברה מיידית של זכויות לנעבר .

עוד יש להוסיף כי העובדה שזכות התובעת להתגורר בבית מנוסחת לא כזכות הנשמרת בידיה, אלא כזכות אשר מעניק הנתבע -- אשר לפי לשון חוזה המתנה מקבל לידיו את מלוא ה"בעלות" – בחזרה לתובעת ( Side B give Side A the privilege to live and use the house ) מחזקת את המסקנה לפיה לשון החוזה היא לכאורה לשון של העברה מיידית של זכויות לנתבע, להבדיל מהתחייבות בלבד ליתן לו מתנה בעתיד.

14. כן רשום בחוזה המתנה, כפי שהוא מצוטט לעיל, כי לנתבע אין זכות למכור או למשכן את הבית לצד שלישי כלשהו ללא הסכמה (acceptance) מלאה וכתובה של התובעת כל עוד היא ח יה. שוב, הנסיבות החיצוניות עוד תיבחנה, אולם מבחינה לשונית, כנקודת מוצא, אין בכך כדי לסתור את הלשון בענין העברה מיידית של "הבעלות" לידי הנתבע. מדובר, לשונית, בהעברת "הבעלות" ללא הזכות למכור או למשכן את הבית ללא אישור התובעת. ייתכן והתניה מסוג זה נוגדת את תקנת הציבור או את דיני הירושה כהעברה מחמת מיתה (ראו ת"א (מחוזי חי') 798/89 טבצ'ניק נ' טבצ'ניק, פ"מ תשנ"ב(1) 518 (1992)), אולם במישור הלשוני של החוזה, לכאורה זאת אשר ביקשו הצדדים לעשות: להעביר מיידית את "הבעלות המוחלטת" במקרקעין ("absolute ownership") לנתבע, למעט הזכות למכור או למשכן אותם ללא הסכמת התובעת.

15. בית המשפט המחוזי עמד בפסק הדין בערעור על הצורך לבחון את יחסי הגומלין בין הוראות חוזה המתנה. זאת, בין היתר לענין השאלה בה עסקינן כאן, האם מדובר היה במתנה גמורה או רק התחייבות ליתן מתנה. בהקשר זה הצביע בית המשפט המחוזי על הצורך לבחון האם תכלית איסור המכירה לצד שלישי ללא אישור התובעת היתה המשך שליטתה של התובעת בבית (נתון העשוי להצביע על כך שמדובר בהתחייבות גרידא ליתן מתנה), או שמא הבטחת מגוריה בו. עיון בלשון חוזה המתנה בכללותו מעלה לכאורה כי תכלית ענין אי-מכירת הנכס היא הבטחת מגורי התובעת בנכס, להבדיל משמירת השליטה בנכס בידיה:

3. … since side A wishes to give the house for free but to keep the privilege to live and use the house as long as she wishes and lives as a gift from side B.

The two sides agreed as follows:
Side A gives the house AS AGIFT for free to side B.
Side B give Side A the privilege to live and use the house as long as she wishes and lives.
Side B don't have the right to sell the house or mortgage it to any third side with out the full and written acceptance of side A as long as she lives.
…."

העמדתן של ההסכמות המצוטטות (העסקה) מול ההצהרה בתחילת המצוטט, מעלה כי הצדדים הסכימו כי התובעת נותנת את הבית כמתנה בחינם לנתבע, כי הנתבע נותן לתובעת את הזכות להתגורר בבית ולהשתמש בו ככל שתחיה ותרצה וכי לנתבע אין זכות למכור את הבית או למשכנו לצד שלישי כלשהו ללא הסכמה מלאה בכתב של התובעת כל עוד היא חיה; והכל, לאור ההצהרה המצוטטת לפיה "הואיל וברצונו של צד א' ליתן את הבית בחינם אך לשמור את הזכות להתגורר בבית ולהשתמש בו ככל שתחפוץ ותחיה כמתנה מצד ב'". מהצהרה זו בחוזה עולה לכאורה כי תכלית מבנה העסקה (לרבות ענין אי-מכירה ללא הסכמתה שבו) הוא, לצד מתן הבית, קבלת מתנה מהנתבע בדמות הענקה, בחזרה מתוך הזכויות בקשר לבית, של הזכות להתגורר בו ולהשתמש בו ככל שתחפוץ ותחיה. לפיכך לכאורה אין ענייננו ברצון התובעת לשמור על שליטה בנכס עד אשר תוקנה המתנה רק במועד עתידי – אלא ברצון לשמור על זכות להתגורר בנכס ולהשתמש בו.

ודוק: לפי לשון חוזה המתנה, לכאורה אין לתובעת זכות להשכיר את הבית או למכור את הבית, אלא רק להתגורר בבית ולסרב לעסקת מכירה בידי הנתבע. על-פי לשון חוזה המתנה, ה"בעלות" כמו גם זכות החזקה (מכוחה ניתן להשכיר) הן לנתבע. לשון זו מצביעה על כך שכל השליטה (למעט זכותה של התובעת לסרב למכירה וזכותה להתגורר בבית), מצויה אצל הנתבע.

16. סיכום ביניים: לשון החוזה היא התחנה הראשונה במסע הפרשני. לשון חוזה המתנה בענייננו מעלה במבט ראשון, גם על רקע הצורך להקפיד הקפדה יתרה על גמירת דעתו של נותן מתנה במקרקעין, כי כוונת הצדדים בחוזה ה מתנה היתה העברה מיידית לנתבע, בחוזה המתנה עצמו, של "הבעלות" בהם וכן זכות החזקה בהם (ולמעט הזכות למכור או למשכן ללא אישור התובעת במשך חייה, ותוך שהנתבע מעניק לתובעת זכות להתגורר למשך חייה). קרי – במבט ראשון, מתנה מושלמת של זכויות בנוגע למקרקעין בלתי רשומים אלה , המוקנית במסמך (בחוזה המתנה) לפי סעיף 6 לחוק המתנה, ולא אך התחייבות ליתן מתנה בעתיד.

הנסיבות החיצוניות

17. כמצוות בית המשפט המחוזי בפסק הדין שבערעור בענייננו – ובהתאם לכללי פרשנות חוזים בכלל ופרשנות חוזי מתנה בפרט עליהם עמדתי לעיל – אעבור לבחון את הנסיבות החיצוניות של חוזה המתנה בענייננו .

18. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין שבערעור כי:

" ... []עפ"י ההלכה הפסוקה ההכרעה בשאלה, אם בפנינו התחייבות ליתן מתנה או מתנה גמורה, נחתכת על דרך התחקות אחר גמירות דעת הצדדים לעסקה, תוך שימוש במבחני עזר רחבים, בעיקרם עובדתיים, לרבות מהות הזכויות בנכס כאמור, נוסח ההסכם, קיומו של ייפוי כוח ונוסחו, שאלת הדיווח לרשויות, פעולות הצדדים, הצהרותיהם, עמדותיהם, התנהגותם עובר להתקשרות ועוד" (פס' 7) .

בנוגע לענייננו קבע בית המשפט המחוזי:

"ההכרעה כיצד לסווג את התנאים שנקבעו בענייננו, נחתכת גם היא על דרך התחקות אחר כוונת הצדדים וגמירות דעתם כפי שאלו נלמדים מנוסח הסכם המתנה...ברם זאת הכרח לעשות, בפרט שעה שהדברים אינם ברורים, גם במשולב עם בירורים נוספים לרבות – מסמכים נלווים דוגמת ייפוי כוח, התנהגות הצדדים והצהרותיהם, בירור התכלית ויחסי הגומלין בין התנאים שנקבעו כפי שראו אותם הצדדים ובעיקר המשיבה, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן" (פס'' 10).

מהות הזכויות בנכס

19. מדובר בענייננו במתנה בנוגע למקרקעין, כאשר כאמור לעיל בהתאם להלכה יש לבחון בקפדנות את כוונת נותן המתנה בכגון דא. מדובר בבית, אך לא היתה מחלוקת בין הצדדים כבר בכתבי הטענות, כי מדובר היה בשלד שדרש השלמה (פס' 3.4 לכתב התביעה המתוקן). מדובר אמנם בבית מגורים (נכס שזיקת בעליו אליו עשויה להיות אישית להבדיל מנכס עסקי – ראו Margaret Jane Radin, Property and Personhood, 34 Stan. L. Rev 957 (1982) המוזכר בין היתר ב-ע"א 9117/11 מ"י נ' משרד הבטחון נ' חברת דווקא בע"מ, פס' 17 (3.12.2012)). אולם לשיטת התובעת עצמה היא תושבת ברזיל עם ילדים ונכדים, אשר מבקרת ומבלה תקופות במג'דל שמס, ולא נטען ולא נראה על פניו כי מדובר בנכס שהיה מיועד למגוריה העיקריים בבחינת מרכז חייה , וכאמור לשיטתה מדובר היה בשלד כך שממילא לא היה מדובר בדירת מגוריה בעת כריתת חוזה המתנה.

20. המדובר כאמור במקרקעין בלתי מוסדרים, לגביהם אין מתקיים רישום לשכת רישום המקרקעין. על כן לא זו בלבד, כאמור לעיל, שאין באי-רישום המתנה בפנקס המקרקעין כדי למנוע מסקנה שמדובר במתנה שהושלמה; בהעדר כל אפשרות לרשום את המתנה בפנקסי המקרקעין, לא ניתן לדלות מאי-רישומה בפנקסי המקרקעין כוונה להתחייבות ליתן מתנה בלבד, להבדיל מכוונה למתנה גמורה

ראו והשוו ענין טפחות: שם מדובר היה במקרקעין רשומים, ולכאורה נותן המתנה היה יכול ליתן במתנה את זכויותיו הרשומות הבלתי-מסוימות בהם; חלף זאת חתם על חוזה מתנה בענין מתן כל זכויותיו בדירה במקרקעין אלה שלא היו ניתנות לרישום כי הדירה טרם נרשמה על שמו. באותן נסיבות, ובשונה מענייננו שבו לא היתה אפשרות ליתן כל מתנה במקרקעין הנדונים אשר ניתנת לרישום בפנקסי המקרקעין, ניתן היה לראות בבחירה דווקא במתנה שאינה ניתנת לרישום למרות שניתן היה ליתן באותם מקרקעין את המתנה באופן הניתן לרישום, אינדיקציה להתחייבות גרידא ליתן מתנה בעתיד.

קיומו של ייפוי כוח ונוסחו

21. הצדדים לא הצביעו על ייפוי כוח שנחתם במסגרת חוזה המתנה . כאשר עסקינן במתנה במקרקעין מוסדרים, העדרו של ייפוי הכוח עלול להרחיק את המסקנה שמדובר במתנה מושלמת. שכן, לא זו בלבד הנמסר זכות במקרקעין מוסדרים מצריכה רישום בפנקסי המקרקעין; בהעדר ייפוי כוח בלתי חוזר המועבר לידי הנעבר, אף אין בכוחו של הנעבר להשלים את העסקה בהעדר פעולה מצד המעביר , אף אם הנעבר עמד בכל התחייבויותיו. מכאן שאי-העברת ייפוי כוח בלתי חוזר לידי הנעבר בעסקת מתנה במקרקעין מוסדרים עשויה להצביע על כך שנותן המתנה לא התכוון למתנה מושלמת אלא אך להתחייבות ליתן מתנה.

אולם כטענת התובעת, בענייננו ולהבדיל, מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים. העברת מלוא הזכויות הקיימות בנוגע מקרקעין בלתי מ וסדרים אינה כרוכה ברישום בפנקסי המקרקעין. מכאן, שלא דרוש לנעבר ייפוי כוח מהמעביר כדי להשלים עסקה ב נוגע למקרקעין בלתי מוסדרים. מאחר ועסקה במקרקעין בלתי מוסדרים אינה מצריכה ייפוי כוח, אינני מוצא כי העדרו של ייפוי כוח נוטה למסקנה שהצדדים בענייננו התכוונו להתחייבות בלבד ליתן מתנה.

השוו את הנסיבות בענין טפחות. שם מדובר היה בנותן מתנה שהיה בעל זכויות בלתי-מסוימות במקרקעין מוסדרים, עליהם נבנו דירות בע סקת קומבינציה, והוא עשה חוזה מתנה בדירה באותם מקרקעין שטרם נרשמה על שמו. העובדה שהוא חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר ונוסחו היוו שיקולים מבין השיקולים שהובילו למסקנתה של כבוד השופטת א' חיות שמדובר במתנה מושלמת של המתנה, (כאשר המתנה היתה בדמות זכותו האו בליגטורית של נותן המתנה להירשם כבעלים של הדירה בעתיד; שם, ע' 121). בענייננו, להבדיל, אין מדובר בהעברת זכות להירשם כבעלים – רישום המצריך פעולה של המעביר אצל רשם המקרקעין, שתבוצע בידי המעביר עצמו או באמצעות ייפוי כוח שנתן. בעסקת המתנה בענייננו, בה מדובר בהעברה של זכויות בנוגע למקרקעין שאין לגביהם רישום, אין נדרש ייפוי כוח של המעביר לשם שינוי רישום על שם נותן המתנה – רישום אשר אינו קיים בהעדר רישום בנוגע לאותם מקרקעין – לרישום על שם מקבל המתנה.

ודוקו: אף אם תמצי לומר כי בעתיד יעברו מקרקעין אלה הסדר ויהפכו למוסדרים, אין גם לכך צורך בייפוי כוח מהמעביר. שכן זכות במקרקעין בהסדר במקרקעין נקבעת בהתאם למנגנון שבפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. רק לאחר קביעת הזכויות נפתח פנקס חדש ליישוב (סעיף 76 לחוק זה). לפני קביעת הזכויות בהסדר אין פנקס ליישוב, ומכאן ההוראה בסעיף 79 בפקודה, לפיה עסקה שלאחר הצגת לוח הזכויות לא יהיה לה תוקף עד שתירשם בפנקס החדש של הישוב. זכותו של נותן מתנה בנוגע למקרקעין שטרם עברו הסדר, אינה רשומה בפנקס (שטרם נוצר) טרם ההסדר; ומכאן שלא יתעורר צורך גם בעת ההסדר להסכמתו להעביר, בעצמו או באמצעות ייפוי כוח שנתן, רישום מרישום על שמו– רישום שאינו קיים – לרישום על שם מקבל המתנה.

דיווח לרשויות המס

22. כפי שכבר נזכר, נקבע בפסק הדין הראשון כי טענת התובעת בענין סעיף 16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) מהווה הרחבת חזית אסורה, והניתוח בענין זה בפסק דין זה בנוגע לסעיף 16 הנזכר הוא לאור ההערות בפסק הדין שבערעור לפיהן על פי ההלכה יש לבחון שאלה זו. עמדתי כבר לעיל על כך, שנוכח הפסיקה המחוזית לפיה לענין סעיף 16(ו) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) זכויות בנוגע למקרקעין בלתי מוסדרים הן זכויות שביושר, אין בחובת הדיווח והתשלום בסעיף 16(א) כדי למנוע מסקנה שאומד דעתם של הצדדים בחוזה מתנה בנוגע למקרקעין בלתי מוסדרים היה למתנה מושלמת, ככל שמכלול אותות-הפרשנות האחרים מצביעים לכיוון כזה.

23. בחלק זה של פסק הדין, בו נבחנות הנסיבות החיצוניות ללשון חוזה המתנה, נשאלת השאלה הנוספת, כיצד יש בדיווח או באי דיווח (ובתשלום או באי תשלום מס או ערובה) כדי להשפיע על פרשנות אומד דעתם של הצדדים בחוזה המתנה, בבחינת השאלה אם התכוונו למתנה גמורה או אך להתחייבות ליתן מתנה.

24. בענייננו, הנתבע אישר בחקירתו הנגדית לקראת פסק הדין הראשון כי הוא לא דיווח על העסקה עם התובעת לרשויות המס (ע' 47 ש' 4-3); התובעת טענה בסיכומיה לקראת פסק הדין הראשון כי לא שולם מס (מיום 3.5.2017, סעיף 1.1.6) והנתבע (אשר טען כאמור להרחבת חזית אסורה) לא טען אחרת; גם בסיכומיו לקראת פסק הדין המשלים לא טען הנתבע, לצד התנגדותו להרחבת חזית בנוגע לדיווח לרשויות המס ותשלום מס, לגוף הענין כי מס שולם (סיכומיו מיום 28.4.2019, פס' 14).

25. לאור המסקנה, לפי הפסיקה של בית המשפט המחוזי בירושלים, שסעיף 16(א) אינו חל כלל על זכויות בנוגע למקרקעין בלתי רשומים נוכח הוראות סעיף 16(ו) לחוק, לדעתי המשקל הפרשני בענייננו של אי-דיווח ואי-תשלום לפי סעיף 16(א) אינו משקל של ממש.

26. אוסיף כאן הערה נוספת. עמדנו לעיל על כך שבפרשנות חוזים בוחנים לא רק את הלשון אלא גם את הנסיבות החיצוניות, ובית המשפט המחוזי עמד בפסק הדין שבערעור בענייננו על ענין טפחות בענין פרשנות חוזה מתנה, עליה חלים כאמור כללי פרשנות חוזים: כלומר, בהקשר של חוזה מסוג חוזה מתנה, לצד בחינת נוסח ההסכם, גם בחינת הנסיבות החיצוניות הרלוונטיות, ייפוי כוח, דיווח לרשויות המס וכד'. אולם רלוונטי בעיני לציין כי בפרשה שנדונה בענין טפחות, לצד לשון בענין מתן "כל זכויותיי בדירה" וה"טוטאליות" של ההעברה (שם, ע' 121), המצב לאשורו היה שנותן המנתה שם עדיין לא היה רשום כבעלים של אותה דירה. מכאן שמשקלן של הנסיבות חיצוניות בפרשת טפחות על מנת לברר אם יש לסווג את המתנה כמתנה גמורה או התחייבות ליתן מתנה, היה גבוה יחסית. שכן, הפשט של החוזה שם לא יכול היה להיות נכון: נותן המתנה אשר כתב שהוא נותן את כל זכויותיו בדירה, טרם קיבל זכויות בדירה. בענייננו לעומת זאת, מלוא הזכויות בנוגע למקרקעין (הבלתי מוסדרים) היו כבר בידי התובעת בעת כריתת הסכם המתנה. על כן, ובהתאם לחזקה לפיה התכלית הסובייקטיבית של הצדדים תואמת לפשט ההסכם (לפי סעיף 25 לחוק החוזים והלכת אפרופים), דומני שבהעדר נסיבות חיצוניות אשר פועלות לכיוון שלילת פרשנות לפי הפשט, יש לפרש את החוזה לפי הפשט. כלומר, גם אם מעשים אלה ואחרים (לרבות פעולות נוספות שציינה התובעת בסיכומיה להליך המשלים תוך הרחבת חזית, לרבות אי-התנהלות הנתבע מול הרשות המקומית או הוועדה לתכנון ובניה ואי תשלום ארנונה) לו נעשו, היו מראים ביתר שאת ומעבר ללשון חוזה המתנה עצמה, כי הצדדים התכוונו למתנה גמורה, אי-עשייתם של מעשים אלה, אינה מפריכה את חזקת הפרשנות לפיה התכלית תואמת את הפשט. ודוקו: אפילו בענין טפחות אליו הפנה בית המשפט המחוזי בפסק הדין שבערעור בענייננו, צויינה השופטת חיות כי הנסיבות החיצוניות שנזכרו שם היוו אך "תמיכה נוספת" ללשון חוזה המתנה שם ו"טוטליות" ההעברה. כפי שכתבה כבוד השופטת א' חיות שם:

"לשון ההווה שנוקט הסעיף וכן הטוטליות של ההעברה מצביעים בעיניי על כוונתו של חיים פרח להעניק לבתו באופן סופי מנתה מוגמרת. תמיכה נוספת למסקנה זו ניתן ל מצוא בכך שעוד קודם לחתימת תצהיר המתנה מסר חיים פרח את החזקה בדירה לבתו תמר, והיא מסרה אותה לבתה ולחתנה. חיים פרח אף חתם, לאחר מסירת החזקה ולפני חתימת תצהיר המתנה, על ייפוי-כוח בלתי חוזר לטובת תמר על-מנת לאפשר ביצוע כל הפעולות הנדרשות בשמו ובמקומו לצורך העברת הדירה ללא תמורה של הדירה לתמר..." (ענין טפחות בע' 121; ההדגשה הוספה).

עינינו הרואות, כי אף בענין טפחות בו זכויות הקניין בדירה מושא המתנה הגמורה לא היו כלל בידי נותן המתנה, לא הוצגו הפעולות הנוספות ככאלה שרק עקב עשייתן יש להסיק את הכוונה למתנה גמורה, אלא היה בהן תמיכה "נוספת" למסקנה שמדובר במתנה גמורה.

27. סיכום ביניים: גם נוכח הצורך להקפיד הקפדה יתרה בגמירת דעתו של נותן מתנה בנוגע למקרקעין, לשון חוזה המתנה היא לשון ברורה-לכאורה של העברה מיידית של הזכויות המועברות במתנה, ולא ראייתי באי-ביצוע פעולות כגון מתן ייפוי כוח (שאינו נדרש בעסקה במקרקעין בלתי מוסדרים) או אי דיווח לרשויות המס (כאשר לפי הפסיקה של בית המשפט המחוזי בירושלים סעיף 16(א) אינו פוגע בתוקפה של עסקה במקרקעין בלתי מוסדרים), או בפעולות נוספות אחרות שלא בוצעו כלפי רשויות ציבור, כדי לשלול את העולה-לכאורה מהפשט, לפיו מדובר במתנה לאלתר.

האם עצם עיגון זכות התובעת להתגורר עד סוף חייה והעדר זכות לנתבע למכור מצביעים על התחייבות בלבד ליתן מתנה בעתיד

28. עמדתי לעיל על לשון חוזה המתנה, ועל כך שלכאורה שלפי הלשון, החוזרת על עצמה מספר פעמים בחוזה, ה"בעלות" "המוחלטת" (כמו זכות החזקה) מועברת בהווה לנתבע. כן על כך שלפי הלשון, זהו הנתבע, אשר כבר מקבל את הבעלות והחזקה, אשר מעביר חזרה לתובעת את הזכות להתגורר. האם, אף-על-פי-כן, עצם עיגונה של זכות התובעת להתגורר והעדר-זכותו של הנתבע למכור ללא אישור התובעת מצביעים על כך שמהות העסקה כאן היא העברת הזכויות בנוגע למקרקעין לנתבע רק בעתיד? בפסק הדין שבערעור עמד בית המשפט על כך שלמשל, אם תכלית איסור המכירה היא הבטחת שליטת התובעת במתנה כדי לאפשר לה לחזור בה ממנה בעתיד, להבדיל מאיסור מכירה על מנת להבטיח את זכותה להתגורר, הדבר עשוי להצביע על כוונה להתחייבות ליתן מתנה ולא למתנה גמורה. כאשר נשאלה התובעת אם ענין אי-המכירה לצד שלישי היה תנאי מפסיק או מתנה בחיוב (נושא אשר ידון להלן), היא השיבה בעצמה, כי הכוונה היתה הבטחת מגוריה, ולא המשך שליטה על מנת לשמור כפתוחה האפשרות להעביר את הבית למישהו אחר:

"זה היה בתנאי, אני הייתי צריכה למות הוא לא יכול למכור את הבית, וזה רק בשבילי שאני אגור בבית...." (ע' 67 ש' 5-4).

ועוד: התובעת הגדילה לעשות והוסיפה שאין בכוונתה להוריש את הבית לילדיה: כאשר נשאלה בחקירה הנגדית על לשון החוזה לפיה הנתבע הוא "הבעלים" של הבית, היא אמנם טענה בהתאם לעמדתה בדיעבד "אחרי מותי", אולם היא הוסיפה "לא רוצה שהילדים שלי יריבו על בית קטן" (ע' 38 ש' 16). דברים אלה בענין העדר רצונה להוריש את הבית לילדיה מצביעים דווקא על העדר תכלית של שמירת השליטה על מנת לחזור בה מהמתנה בעתיד.

התנהגות הצדדים והצהרותיהם

גרסת התובעת

29. התובעת טענה בכתב התביעה המתוקן כי היא אזרחית ברזיל, בת למשפחה הנמנית עם מייסדי מג'דל שמס. נטען כי משפחתה של התובעת היגרה לברזיל בתחילת המאה העשרים ומזה שנים חזרה לבקר במג'דל שמס ואף רכשה בית בכפר, והחלה לבלות מספר חודשים בשנה בו תוך שהיא רואה במעשיה שליחות וחזרה לשורשים. לטענתה היא בעלת תואר במינהל עסקים, אם לארבעה וסבתא לארבעה נכדים, והיא פעילה חברתית מזה עשרות שנים, העוסקת בחינוך לשלום, כאשר בין היתר בתחילת העשור הקודם העמותה שהקימה הקימה פרויקט ברמת הגולן לקידום השלום באזור.

30. לטענתה, הנתבע הוא תושב מג'דל שמס אשר הכיר אותה לאחר שביקש ממנה להגיע ולהעיד לטובתו בתובענה בין משפחתו לבין צדדים שלישיים בנוגע לסכסוך על אדמות משפחתה. לטענתה בשנת 2012 יצר הנתבע קשר עמה באמצעות הרשת החברתית "פייסבוק". על-פי הנטען, הנתבע אמר לה כי נודע לו שהיא אחראית על רכוש משפחתה במג'דל שמס. עוד אמר לטענתה כי הוא מבקש לקבל את העתק טביעת האצבע המקורית של סבתה, מפני שקיים הליך משפטי בו טוען הצד השני כי רכש מקרקעין במג'דל שמס מסבתה של התובעת. לטענת התובעת, היא ידעה כי סבתה לא מכרה כל אדמה במג'דל שמס. לטענתה היא הגיעה ונכחה בהליך המשפטי בגינו פנה אליה הנתבע (ת"א 8682-07-10). לטענתה, היא הביאה עמה את כל המסמכים המקוריים המוכיחים את בעלות משפחתה באדמות, חלקם מסמכים מקוריים שנוצרו לפני מאות שנים. התובעת טענה כי הנתבע ביקש כי עורך דינו בתביעה שניהל (שהוא בא כוחו בתביעה זו עו"ד עבדאללה סאלח) יצלם את המסמכים, והיא "מסרה לידי סאמר [הנתבע] ועורך דינו את המסמכים" (פס' 3.3 לכתב התביעה המתוקן ). לטענת התובעת, כעבור תקופה קצרה כאשר ביקשה את מסמכיה חזרה מהנתבע, הוא נמנע מליתן לה אותם באמתלות שונות, בין היתר טען כי המסמכים מוכיחים כי בבעלות משפחת התובעת אדמות רבות ויהיה בטוח יותר להשאיר את המסמכים איתו, במיוחד מאחר ואם שירותי הביטחון הישראליים ידעו על קיומם של מסמכים אלה הם ינסו להגיע אליהם ולקחת אותם.

31. התובעת טוענת כי באותו ביקור, בו שהתה כשלושה חודשים בארץ, היא ביקשה לרכוש בית משלה במג'דל שמס. לטענתה, דודו של הנתבע מר ג'אד פחר אל דין (להלן: ג'אד) הציע לה לרכוש בית אשר עודנו בשלבי בנייה (שלד). לטענתה היא רכשה את הבית מתושב מג'דל שמס ששמו רביע אבו סאלח. לטענתה, ג'אד שכנע אותה להסכים כי הבית יירשם על שמו היות ואין זה מקובל במג'דל שמס שאישה תרכוש בית לבדה, ובמסגרת זו טען ג'אד כי יוכל לדאוג להשלמת בניית הבית ולקבל ההיתרים הנדרשים ללא מכשולים בעת שתשהה בברזיל.

32. לטענת התובעת היא עזבה לברזיל ביום 16.1.2013 וחזרה לארץ ביום 28.3.2013, כאשר הבית עדיין לא היה גמור וכמעט ולא היתה התקדמות בבניה, ולא התקבלו היתרים או רישיונות. על כן, לטענת התובעת, היא ביקשה מג'אד להעביר את הבית על שמה, ועל כן נחתם בין התובעת לג'אד הסכם להעברת הבית על שמה ביום 13.5.2013.

33. לטענת התובעת היא פנתה שוב לנתבע וביקשה כי ישיב לה את מסמכיה. על-פי הנטען הנתבע סירב להשיבם בתירוצים, הכחיש בפני צדדים שלישיים כי המסמכים נמצאים ברשותו, ואף איים כי אם התובעת תגיש נגדו תלונה הוא ישמיד את המסמכים.

34. התובעת טוענת כי בהמשך הועברו לה מסרים באמצעות חבר של הנתבע לפיהם אם תשלם לנתבע כספים, הוא ישיב לה את המסמכים. לטענת התובעת, בתקווה לקבל את מסמכיה היא הסכימה להעביר את הבית על שם הנתבע במתנה, ובלבד שהיא תמשיך להשתמש בו עד ליום פטירתה. על כן נחתם הסכם המתנה מושא ענייננו, אשר נערך על ידי עו"ד אחמד פח'ר אלדין שהיה עורך דינו של הנתבע. כן נכחו לטענת התובעת שני עדים לחתימה.

35. לטענת התובעת היא רצתה לסיים את בנית הבית ועל כן חתמה על הסכם עם המהנדס מג'ד מנסור (שהיה גם אחד מהעדים להסכם המתנה) להשלמת הבית והוצאת ההיתרים הנדרשים. לטענת התובעת היא שילמה למג'ד באמצעות הנתבע סך של 150,000 ₪ לכיסוי ההוצאות הנדרשות לשם כך. לטענתה היא שבה לברזיל בא וגוסט 2013, כאשר בנוסף לסכום ששולם למג'ד נותר כרטיס האשראי שלה עם הנתבע לביצוע תשלומים נחוצים ונספים לצורך השלמת הבית. בנוסף לכך טענה התובעת כי לפני נסיעתה היא כבר שילמה לספקים של חלונות, דלתות ריצוף צבע וקרמיקה "והכל ברמה הגבוהה ביותר". לטענתה, היא גילתה כי הנתבע החליף את הסחורה האיכותית שהיא רכשה בסחורה זולה וקיבל כספים בחזרה בגין ההפרש, אותם שלשל לכיסו. עוד גילתה התובעת לטענתה כי הנתבע משך לכיסו באמצעות כרטיס האשראי שלה סכום של כ-60,000 דולר. לטענתה, בחודש מאי 2014 גילתה כי הנתבע מנסה להוליך אותה שולל ועושה שימוש במסמכים מזויפים על מנת שהוא ובני משפחתו יוכלו להשתלט על אדמות משפחתה, וכאשר גילתה זאת היא נתקה את הקשר עמו. לטענת התובעת, החל מאותו מועד הוא החל לאיים עליה ולהטרידה, עד שהיא נאלצה לעתור לקבלת צו הגנה נגדו ואכן "צו הגנה בהתאם לחוק מניעת הטר דה מאיימת, תשס"ב-2002" ניתן נגדו (ה"ט 50466-06-14). נוסף על כך נודע לתובעת, לטענתה, כי הנתבע מפיץ עליה שקרים על מנת לגרום לנידויה ועזיבתה את הכפר כשידיה על ראשה, והיא הגישה נגדו תביעת לשון הרע.

36. לטענת התובעת ביום 14.8.2014 היא חתמה על תצהיר בו היא מודיעה על ביטול המתנה, כאשר העתק נשלח לבא כוחו של הנתבע עו"ד אחמד פח'ר אלדין ולשני העדים לחוזה המתנה.

37. התובעת טענה בכתב התביעה המתוקן כי לאחר שהגישה את כתב התביעה המקורי להצהרה על תוקפו של ביטול המתנה, אחי הנתבע הודיע לה כ י הנתבע מתכוון לפרוץ לבית ולהחליף את מנעולי הדלתות, וניתן ביום 23.11.2014 צו מניעה זמני לבקשתה. לטענת התובעת ביום 24.11.2014 נודע לתובעת משכניה כי מתקיים ניסיון לפרוץ לבית. בירור נוסף העלה כי ניסיון הפריצה מונהג על ידי אמיר שופי (הנתבע 2) אליו התלוו מספר אנשים. על-פי טענות התובעת, הוגשה תלונה למשטרה, והפורצים הציגו למשטרה מסמך החלטה של בית משפט השלום בתיק 25289-11-14 (להלן: בית המשפט במסעדה) האוסר על הנתבע לעשות שימוש בבית, תוך שניסו להטעות את המשטרה בטענה כי המסמך מאפשר לנתבע 2 וחבריו לפרוץ אל תוך הבית. לטענת התובעת, בא כוחה נרשם כמייצגה באותו הליך וגילה לתדהמתו שמדובר בהליך אותו הגיש הנתבע 2 דכאן נגדה , ובו ביקש צו נגדה ונגד הנתבע המונע מהם לפר וץ לבית. לטענת התובעת, הנתבע 2 טען בתביעתו כי הוא רכש את הבית מהנתבע ביום 5.6.2014, וכי באורח פלא הופיע הנתבע בבית משפט במסעדה באותו הליך והסכים למתן הצו תוך מחיקת התובעת, כאשר הנתבע מכריז כי הוא מכר את הבית לנתבע 2, וניתן הצו הנזכר בו נופף הנתבע 2 בפני השוטרים. התובעת ציינה בכתב התביעה המתוקן כי בכתב ההגנה המקורי של הנתבע בתביעה זו שבפני, הוא לא ציין דבר בענין מכירת הבית לנתבע 2. עוד טענה התובעת כי עו"ד יחיא ג'והרי אשר ייצג את הנתבע 2 בתביעתו בבית משפט השלום במסעדה ייצג בהליך אחר בענין הבית (ת"א 21356-09-14) , שבו מס פר הליך זה שבפני נרשם בפרוטוקול; אולם, כך נטען, עו"ד ג'והרי התעלם מידיעתו הפוזיטיבית של העובדות וביקש את צו המניעה עבור הנתבע 2.

38. עוד טענה התובעת כי עו"ד ג'והרי התייצב לדיון ביום 28.9.2014 וטען כי הבית בבעלות הנתבע, כאשר התאריך המופיע בחוזה מכירת הבית על ידי הנתבע לידי הנתבע 2 הוא תאריך מוקדם יותר (5.6.2014). התובעת טענה כי החוזה למכירת הבית על ידי הנתבע לנתבע 2 הוא הסכם פיקטיבי, שנועד להוציא את הבית מידיה.

גרסת הנתבע

39. הנתבע אישר כי הוא תושב מג'דל שמס שהכיר את התובעת מביקוריה בו. לצד הכחשת יתר טענות התובעת, הוא אישר כי הקשר ביניהם נוצר במסגרת הדיון ב-ת"א 8682-07-10 (פס' 6 לכתב ההגנה המתוקן) . הוא טען כי התובעת נטלה חלק באותו הליך שבו אף הוא היה מעורב, אך הוא הכחיש שהוא מחזיק בידיו מסמכים השייכים לה או שהוא נמנע מלהחזיר לה מסמכים שהיא מסר לידיה. הוא אישר כי הוא אכן הכחיש שהוא מחזיק במסמכים השייכים לה. לטענת הנתבע הוא חתם על הסכם המתנה, אולם הסכם המתנה נעשה ללא כל תנאי וללא כל התחייבות למסירת מסמכים לתובעת, תנאים אשר אינם מופיעים בהסכם המתנה. עוד טען הנתבע להעדר ההגיון בטענת התובעת, שכן אם נתנה לו את הבית במתנה בתנאי שתקבל מסמכים בחזרה ממנו, היא לא היתה חותמת על הסכם המתנה מבלי ש נמסרו לה קודם לכן המסמכים. לטענת הנתבע, התובעת החליטה ליתן לו את הדירה במתנה "לאור יחסיהם הטובים ולאור העזרה הרבה שהוא העניק לה במשך תקופה ארוכה".

40. הנתבע הכחיש כי התובעת השאירה בידיו את כרטיס האשראי וטען כי הוא לא עשה שימוש בכרטיס האשראי שלה, לרבות על דרך משיכת סכומים באמצעותו, לרבות תביעת לשון הרע שהיא "משוללת כל יסוד".

41. לטענת הנתבע, לאחר שסירב להיות חבר בעמותות שהתובעת עמדה מאחוריהן או להשתתף בניסיונותיה לשפץ ולשחזר הכנסיה במג'דל שמס, "ולאחר שסירב לחיזוריה של התובעת", היא החליטה להתנקם בו, ניתקה את הקשר עמו והחלה להעליל עליו עלילות שווא לרבות הגשת תביעות סרק נגדו. הנתבע הכחיש שהוא אי פעם איים עליה, וטען כי צו ההגנה שניתן על ידי בית המשפט לעניני משפחה ניתן במעמד צד אחד, כאשר הוא בטל מאחר שהוא והתובעת "אינם ולא היו בני זוג".

42. לטענת הנתבע לתובעת אין זכות לחזור בה מן המתנה, בין היתר (ולצד טענות משפטיות בענין מתנה שהושלמה) כי הוא שינה מצבו לרעה בכך שהשקיע עשרות אלפי שקלים בשיפוץ הדירה, בהשבחתה ובהכנתה למגורים.

43. עוד טען הנתבע כי הוא מעולם לא פרץ לדירה.

44. הנתבע טען בכתב ההגנה המתוקן כי הסכם המכר בינו לבין הנתבע 2 הוא הסכם אותנטי וכי בית משפט במסעדה אישר באותו הליך את המכירה לנתבע 2. לטענת הנתבע הוא לא ציין בכתב ההגנה המקורי שלו בהליך זה שבפני את מכירת הדירה לנתבע 2 כי נוכח השלמת המתנה והעדר זכותה של התובעת לחזור בה ממנה, ענין זה לא היה רלוונטי והוא כלל לא הביא את הענין לידיעת בא כוחו.

45. עוד טען הנתבע בכתב ההגנה המתוקן כי התובעת הודיעה לו כי היא מוותרת על האמור בסעיף 3.3 להסכם המתנה, הוא הסעיף בענין העדר זכותו למכור את הבית ללא אישורה בכתב כל עוד היא חיה.

הקדמת מסקנה לניתוח בענין התנהגות הצדדים והצהרותיהם

46. אקדים מסקנה לניתוח בענין התנהגות הצדדים והצהרותיהם: מצד אחד אינני נותן כל אמון בעדות הנתבע. אולם מצד שני, אין בידי לקבל גם את גרסתה של התובעת לפיה התכלית הסובייקטיבית שלה בבסיס חתימתה על הסכם המתנה, היתה התקווה שהנתבע יחזיר לה את מסמכיה. לאור אי-קבלת גרסאות שני הצדדים, המסקנה היא שאין בגרסאות הצדדים כדי להוביל למסקנה לפיה יש לפרש את לשון הסכם המתנה עליה עמדתנו לעיל, לשון לפיה לכאורה מעבירה התובעת לנתבע לאלתר ולחלוטין את מלוא זכויותיה ("הבעלות" במירכאות כפולות במקרקעין הבלתי רשומים וכן זכות החזקה , למעט הזכות למכור או למשכן אותם ללא הסכמתה ותוך שהוא מעניק לה את הזכות להתגורר בבית), כהתחייבות ליתן מתנה בעתיד בלבד.

47. קביעתי לפיה לא הוכחו נסיבות החיצוניות ללשון חוזה המתנה שיש בהן כדי להוביל לפרשנות שונה מלשון המיידיות בחוזה המתנה, מתבססת כאמור על אי-הוכחת נסיבות חיצוניות שיובילו לפרשנות אחרת (ועל עדותה של התובעת לפיה תכלית איסור המכירה היתה כדי להבטיח את מגוריה, להבדיל מרצון לשמור שליטה לשם חזרה בה מהתחייבות) . רק בשולי הדברים אעיר, מבלי שתשתמע מכך קביעת ממצאים עובדתיים על-פי גרסה שלא נטענה בידי אף אחד מהצדדים בכתבי הטענות, כי הרושם העולה ממכלול הראיות הוא כי הצדדים ניהלו ביניהם מערכת יחסים רומנטית; כי התובעת חתמה על הסכם המתנה מפאת רגשותיה כלפי הנתבע, תוך כוונה שלמה למתנה מושלמת ולא התחייבות ליתן מתנה בעתיד , וכי לאחר השלמת המתנה וכאשר גילתה שהוא מרמה אותה בכספים, היא התחרטה. וכעת – לפירוט הדברים.

דחיית עדות הנתבע

48. נוכח הסתירות הקשות בעדות הנתבע, אין כל מקום לבסס ממצאים עובדתיים עליה. להלן פירוטן של סתירות, בלי כוונה בהכרח למצות:

בסעיף 3.9 לכתב התביעה המתוקן טענה התובעת שהשאיר ה את כרטיס האשראי שלה אצל הנתבע. בסעיף 14 לכתב ההגנה המתוקן הכחיש הנתבע את הטענה וטען שהיא לא השאירה אצלו את כרטיס האשראי שלה וכי הוא לא השתמש בו. דא עקא, בחקירתו הנגדית, ונוכח אסמכתאות לחיובי כרטיס אשראי של התובעת בתצהירה, אישר הנתבע כי התובעת אכן מסרה לו את כרטיס האשראי וכי הוא אכן השתמש בו בזמן שהיא לא היתה בארץ (ע' 50 ש' 16-15);

בחקירתו הנגדית של הנתבע לקראת פסק הדין הראשון הוא העיד כי יש לו בית אחר:

"ש. יש לך בית משלך
ת. כן
ש. גרת שם פעם
ת. תמיד
ש. מעל ההורים
ת. ליד ההורים
ש. אתה קנית
ת. מהמוסד
...." (ע' 42 ש' 32 – ע' 43 ש' 7).

אולם השוו לחקירתו הנגדית בהליך המשלים:

"ש. איפה אתה גר היום
ת. בחצי חדר, כל הכסף שהיה לי השקעתי בבית עד שהגיעה ועשתה לי בלגן, אני כבר 6-7 שנים חי בחצי חדר
ש. יש לך בית
ת. לא אין. זה הבית שלי
ש. כשאתה בפרוטוקול הדיון בעמ' 42 שאני שואל אותך יש לך בית משלך ואתה בעמ' 32 אתה אומר כן, אתה משקר (מפנה לשאלה ולתשובה)
ת. איפה זה?
ש. גרת שם פעם, תמיד. מעל ההורים, ליד ההורים, כשנשאלת אם קנית ענית 'מהמוסד'. ש. אף פעם לא קנית ת. לא צריך הבית של ההורים יהפוך להיות הבית שלי אחרי מותם יש לי עוד בית, השאלה האם יש לך בית משלך או שמה שרשום שקר
ת. אין לי בית, כל הכסף שלי השקעתי בבית לתובעת" (ע' 76 ש' 30-19).

התובעת טענה (בסעיף 3.4 לכתב התביעה המתוקן) כי היא ביקשה לרכוש בית משלה במג'דל שמס; דודו של הנתבע ג'אד הציע לה לרכוש את הבית שלימים היה למושא חוזה המתנה לנתבע ; היא רכשה את הבית תמורת 180,000 דולר ארה"ב בהסכם מיום 28.1.2013 מרביע אבו סאלח; וג'אד שכנע אותה להסכים שהבית יירשם על שמו כי אין זה מקובל שאישה תרכוש בית לבדה וכי הוא יוכל לדאוג להשלמת הבניה וההיתרים. הנתבע – הכחיש טענות אלה "מחוסר ידיעה" (סעיף 9 לכתב ההגנה המתוקן). דא עקא, לא זו בלבד שג'אד העיד, מטעם הנתבע עצמו, "אני הייתי מעורב מול רביע אבל [הנתבע] היה מודע" וכי הנתבע "ידע על הכל" (ע' 79 ש' 22-21); הנתבע עצמו (תוך העלאת גרסה חדשה לפיה התובעת רכשה עבורו מלכתחילה את הבית באמצעות ג'אד) העיד בחקירה נגדית:

"ש. למה ג'אד לא העביר את הבית אליך
ת. איך יוכיח שהכסף של הבית עבור טריזה [התובעת] ומה שמגיע לה? היה טוב בשבילה שכסף כזה לא יכולה להעביר צריכה להוכיח על מה היא שילמה את הכסף, כל הכסף עבר לבית .בבנק שואלים לא אני.
....
ש. כשאמרת לי מקודם שאתה היית מודע להסכם של ג'אד אתה טוען אחרת, אתה טוען שהיית מעורב עם הסכמים עם ג'אד כי זה שלך
ת. אני מודע ומעורב, איך יכול להיות אישה שאני הבאתי והתקשרתי אליה
ש. אתה ענית שלא היית מודע ומעורב
ת. הבית על שמי הייתי מודע ומעורב" (ע' 73 ש' 34-20).

את טענת התובעת (בסעיף 3.8 לכתב התביעה המתוקן) לפיה היא העבירה למג'ד 150,000 ₪ באמצעות הנתבע עצמו, הכחיש הנתבע "מחוסר ידיעה" (פס' 13 לכתב ההגנה המתוקן). תמוה הדבר כמובן, שכן הנתבע אמור לדעת (עוד יותר מהתובעת) אם הוא העביר למג'ד 150,000 ₪ מהתובעת אם לאו.

דחיית טענות התובעת בענין התכלית הסובייקטיבית שלה בכריתת חוזה המתנה

49. כזכור, טענת התובעת בענין התכלית הסובייקטיבית שלה בכריתת חוזה המתנה היא, שמאחר שהנתבע נמנע מלהחזיר לה את מסמכיה המעגנים זכויות משפחתה במקרקעין באזור מג'דל שמס , לרבות מסמכים מקוריים ישנים , ולאחר שחבר הנתבע מסר לה שאם תשלם לנתבע כסף הוא יחזיר את מסמכיה, היא חתמה על עסקת המתנה בתקווה שהנתבע אכן יפעל כך ויחזיר את מסמכיה.

50. בחקירתו הנגדית אישר הנתבע כי התובעת אמרה שיש לה מסמכים ושהיא תעזור לו (ע' 40 ש' 32). ב"כ התובעת השמיע לנתבע הקלטת שיחה והוא אישר את קולו בהקלטה (ע' 41 ש' 30). כאשר שאל אותו ב"כ התובעת על כך שהוא אומר בהחלטה שאם היא תלך למשטרה היא לא תראה את המסמכים לעולם, הוא השיב שמדובר בדיבור על המסמכים של המשפחה שלו, שהיא הבטיחה להביא אך לא הביאה (ע' 41 ש' 31). אם כך, שאל אותו ב"כ הנתבעת, על מה יש לה להתלונן? תשובתו של הנתבע היתה – "לא יודע" (ע' 41 ש' 32 – ע' 42 ש' -1). ובהמשך:

"ש. אתה אמרת[.] איזו עבירה בוצעה?
ת. לא יודע. אתה תגיד לי, אין עבירה, המסמכים שלי ושל המשפחה שלי.
ש. אני חוזר על השאלה, אמרת שאם תלכי למשטרה לא תראי את המסמכים שוב?
ת. לא יודע
ש. סתם אמרת?
ת. יכול להיות. אני מדבר על המסמכים של המשפחה שלי, המסמכים שלה הבטיחה להביא ולא הביאה.
ש. מה התכוונת?
ת. אתה אומר, מה אני עשיתי?
ש. לא עשית שום דבר, למה אתה מפחד שהיא תלך למשטרה?
ת. אין לי מה להסביר, לא הבנתי מה הקטע, מבקש לחזור על ההקלטה.
ש. היא אומרת, שאתה שיקרת ולא החזרת את המסמכים? אם המסמכים שך למה להחזיר אותם?
ת.איך אני אחזיר את המסמכים שלי?
ש. אתה אומר שאף אחד לא יראה את מסמכים?
ת. אלה המסמכים שלי, למה להראות לה?
ש. למה אמרת שאם תלך למשטרה אף אחד לא יראה את המסמכים?
ת. כך אמרתי" (ע' 41 ש' ש' 19-2).

51. אני מוכן על סמך עדות זו לקבל את טענת התובעת לפיה היא העבירה לו מסמכים וסירב להחזיר אותם. אולם התובעת לא הוכיחה מתי שיחה זו התנהלה (תצהיריה מפנים לתקליטור שלא הוגש, וגם לא הוגש תמליל), האם לפני חתימת חוזה המתנה או לאחריו וכאשר היחסים בין הצדדים עלו על שרטון.

52. אפסח על כך שהתובעת לא הביאה ולא ניסתה להביא לעדות את החבר של הנתבע , שלטענתה מסר שהנתבע יהיה מוכן להשיב את מסמכיה אם תשלם כסף לנתבע, להוכחת גרסתה בענין כוונתה בבסיס חוזה המתנה לפיה אם תעביר לנתבע כסף הוא יחזיר את המסמכים ( זאת, למרות שגם כאשר מדובר בעד "השייך" יותר לנתבע מאשר לתובעת, משהנתבע לא העיד אותו יכלה התובעת לבקש לזמנו; בעל דין רשאי אפילו להעיד את בעל הדין היריב מטעמו אם הוא לא מעיד לעצמו, ראו סעיף 7 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 וכן רע"א 4197/06 שירותי בריאות כללית נ' משה, פ"ד סא(1) 834, 842 ( 2006)). מקובלת עלי טענת הנתבע לפיה תיזה זו של התובעת לפיה חתמה על חוזה המתנה בתקווה שהנתבע יחזיר לה את מסמכיה אינה מתיישבת עם השכל הישר. ראשית, כטענת הנתבע, כיצד זה, אם התובעת , שהיא לטענתה בעלת תאר במינהל עסקים, כבר יודעת שהיא נסחטת בידי הנתבע בענין אי-השבת מסמכיה , היא חתמה על הסכם המתנה למתן הבית מבלי לקבל במקביל לחתימה את מסמכיה? ונניח לצורך הדיון כי ערכן של קרקעות משפחתה הנטענות כה גבוה, שערך הבית מושא המתנה זניח לצדו (על אף שלא הובאו ראיות לענין הקרקעות וערכן, ולו ראיות כלליות ביותר נוכח טענותיה שמסמכיה אינם עמה). גם בהנחה זו, כיצד העברת בית לנתבע באופן "מסונדל" כך שהתובעת זכאית לחיות בו במשך כל חייה, ו כך שהוא לא יכול למכור ללא הסכמתה, צפויה להיות מתת אטרקטיבי עבור הנתבע במסגרת סחיטה? וכיצד זה, אם התובעת חתמה על הסכם המתנה עת היא נסחטת על ידי הנתבע, שהיא התנדבה להותיר את כרטיס האשראי אצלו? ודוקו: התובעת לא טענה כי הנתבע ביקש ממנה את כרטיס האשראי שלה ( אילו כך היתה טוענת, ניתן היה לקבל מעשה זה ככניעה לסחיטה). התובעת אמנם העידה כי היא רצתה להעמיד פני יחסים טובים כדי לקבל את מסמכיה ( ע' 36 ש' 12-7), אולם מצג סביר של יחסים טובים, לא כל שכן כאשר התובעת כבר יודעת (לטענתה) שהיא נסחטת , אינו מצריך להגדיל לעשות ולהתנדב להותיר כרטיס אשראי אצל הנתבע אגב נסיע תה לקצה השני של כדור הארץ לתקופה ארוכה .

ודוקו: התובעת אינה טוענת שהיא הגבילה את יכולתו של הנתבע למכור את הבית כאמצעי השהייה , על מנת לקבל את מסמכיה ומיד לה גיש תלונה נגד הנתבע באופן שתימנע בריחת הבית מידיה לצד שלישי. אדרבא, טענתה של התובעת היא שבשלב כריתת הסכם המתנה (ולפני שגילתה שהנתבע רימה אותה בנוגע לכספים), היא היתה מוכנה באמת ובתמים ליתן את המתנה, כפי שנוסחה בהסכם המתנה. התובעת אף העידה על כוונתה שהנתבע יוכל למכור את הבית לאחר מותה, שכן היא לא היתה מעוניינת שילדיה יריבו על בית קטן (ע' 38 ש' 16). ובהמשך להקשר זה: התובעת לא טענה לבטלות עסקת המתנה מפאת כפייה.

53. בתצהיר העדות הראשית הנוסף שהגישה התובעת בהליך המשלים (מיום 27.6.2018), טענה התובעת לעובדות המצביעות לטענתה על כך שהמתנה היתה התחייבות ליתן מתנה ולא מתנה גמורה , ואתייחס אליהן כסדרן:

הבית לא היה גמור בעת חתימת הסכם המתנה. לא ראיתי כיצד נתון זה מצביע על כך שאין מדובר במתנה גמורה של "הבעלות" והחזקה, כפי שהן – גם אם בניית הבית טרם הושלמה -- לאלתר. התובעת הראתה כאמור כי היא הותירה את כרטיס האשראי שלה אצל הנתבע ואף אניח שהעבירה כסף נוסף לתובע לצורך המשך הבניה, והכל לאחר חתימת הסכם המנתה. גם בכך אין להצביע דווקא על כך שהצדדים עדיין ראו את הבית כבית של התובעת. שכן, אם התובעת היתה מוכנה ליתן לנתבע בית במתנה ללא תמורה, מה חריג בכך שהיתה מוכנה גם לממן את השלמתו עבורו? ועוד: נוכח הזכות בחוזה המתנה להמשיך ולהתגורר בבית למשך כל חייה, לתובעת היה אינטרס אישי (מעבר לאינטרס של נתינת מתנה) בנוגע למצבו. כך שמימון השלמת הבית אינו בהכרח אינטרס של מי שעדיין רואה את עצמה כמי שלמרות לשון חוזה המתנה טרם העבירה בעלות.

כאשר התובעת חזרה ארצה היא נכחה שהנתבע שלשל לכיסו כספים שהיו מיועדים להשלמת הבית. מדובר, כפי שכבר נזכר, במועדים לאחר חתימת הסכם המתנה, וככל שהמתנה היתה מתנה שהושלמה בעת חתימת הסכם המתנה, אין באירועים מאוחרים כדי להחזיר את גלגל ההקניה לאחור (להבדיל מהתחייבות ליתן מתנה הניתנת לביטול בין היתר נוכח התנהגות מחפירה לאחר מתן ההתחייבות , לפי סעיף 5 לחוק חוזה מתנה). ראו בהתאם את דברי בית המשפט המחוזי בפסק הדין בערעור בענין פעולות הצדדים, הצהרותיהם, עמדותיהם, התנהגותם "עובר להתקשרות" ועוד (פס' 7).

לטענת התובעת, גם לאחר שהיחסים עם הנתבע עלו על שרטון התובעת המשיכה את השלמת הבניה בעצמה. טענה זו נולדה לראשונה בתצהירה בהליך המשלים לאחר פסק הדין של בית המשפט המחוזי לערעור. לא זו בלבד, אלא שלעומת תצהירה בהליך המקורי לו צירפה למעלה ממאה עמודי נספחים, התובעת לא גיבתה טענה חדשה זו ולו בבדל ראיה חיצונית כלשהו בענין ביצוע עבודות בניה נוספות, לא כל שכן על ביצוע עבודות כאלה על חשבונה.

לטענת התובעת, היא המשיכה להתגורר בבית בחודשים שבהם שהתה בארץ, ואילו הנתבע המשיך להתגורר בביתו וכלל לא התגורר בבית מושא המתנה "וודאי לא קיבל חזקה בו" (פס' 3 לתצהיר המשלים). מדובר, שוב, בטענות בענין מועדים המאוחרים לחתימת הסכם המתנה. ועוד: לשיטת התובעת עצמה לא ניתן היה לגור בבית למשך כמעט שנה לאחר חתימת הסכם המתנה (17.6.2013) ועד חודש יוני 2014 (פס' 29 לתצהירה המקורי), מועד לאחר שהיחסים בינה לבין הנתבע כבר עלו על שרטון לשיטתה, ולאחר שהיא הוציאה נגדו צו למניעת הטרדה מאיימת (נספח 11 לאותו תצהיר) . בדומה לאמור בענין טפחות בדבר "תמיכה נוספת", אולי מגורי הנתבע בבית (במקביל למגורי התובעת בו) היו מוסיפים "תמיכה נוספת" לל שון חוזה המתנה בדבר מתנה לאלתר; אולם נוכח הוראות החוזה המסדירות מג ורים לתובעת בבית, כחלק ממערך של זכויות המועברות וזכויות שאינן מועברות לנתבע במסגרת המתנה, אין בהעדר מגורי הנתבע בבית , בתקופה שהיא ממילא במועדים לאחר כריתת חוזה המתנה, כדי להוביל לפרשנות הש ונה מפשט החוזה בענין מתנה לאלתר.

ממילא במגורי התובעת בבית אין רבותה בנסיבות ענייננו , שכן לפי הסכם המתנה עצמו הנתבע מעניק לה זכות להתגורר בבית לכל ימי חייה. בענין הטענה שהנתבע לא "קיבל חזקה", נהיר כי אין סתירה בין העברה בחוזה של הזכות המשפטית לחזקה במקרקעין לנתבע , לבין העדר נוכח ותו הפיזית בהם.

בענין סוגיית הדיווח לרשויות המסים ותשלום מס, עמדתי כבר לעיל.

התובעת טוענת כי היא פעלה באופן אישי כדי לקבל היתר לבית. גם אלה טענות חדשות והנתבע התנגד להרחבת חזית . ככל שהכוונה בטענה זו היא לפעולה לפני כריתת חוזה המתנה, אין בכך כדי להצביע על התחייבות ליתן מתנה להבדיל ממתנה גמורה , שכן לפני החתימה על חוזה המתנה היא היתה בבחינת "הבעלים" של הבית וממילא טרם ביקשה להתחייב באופן כלשהו כלפי הנתבע (לא במתנה גמורה ולא בהתחייבות ליתן מתנה) .

בנוגע לפעולה לקבלת היתר לאחר כריתת חוזה המתנה: רשאית, כאמור, מדובר במועדים המאוחרים לכריתת חוזה המתנה. שנית, התובעת לא ציינה מועדים ספציפיים בעניין, וממילא לא טענה, למשל, כי היא פעלה כאמור בתקופה הסמוכה לאחר כריתת חוזה המתנה לפני שהחליטה שברצונה לבטל את המתנה. זו התקופה – התקופה לאחר כריתת חוזה המתנה ולפני שהחליטה שברצונה לבטל אותה – שבה המשך פעולה לקבלת היתר בידי התובעת היה עשוי , אולי, להוות אינדיקציה לכוונת התובעת להמשיך כבעלת הבית תוך התחייבות ליתן מתנה בעתיד (כאשר פעולות כאלה לאחר שהיחסים עלו על שרטון עשויות להצביע גם על כך שהתובעת אשר מתחרטת על מתן מתנה גמורה חפצה להחזיר את הגלגל לאחר).

התובעת טוענת כי הנתבע לא רשם משכון על הזכויות על פי חוזה המתנה. גם בכך לא מצאתי בנסיבות הענין רבותה. אמנם לאדם אינטרס לשמור על זכויותיו מפני צדדים שלישיים באמצעות משכון. אולם לנתבע היה ענין כזה לרשום משכון לא רק אם הוא קיבל מכוח הסכם המתנה מתנה גמורה של זכות "הבעלות" במקרקעין; גם אם יש לומר שהוא קיבל רק את התחייבותה של התובעת להעביר לו אותן בעתיד, היה לו ענין לרשום משכון על התחייבות זו מפני צדדים שלישיים, שכן אלא אם יקומו נסיבות המצדיקות את ביטול ההתחייבות לפי סעיף 5 לחוק המתנה, מדובר (לכאורה ובהתעלם כאן מסוגיית מתנה מחמת מיתה וחוזה הנוגד את תקנת הציבור) בהתחייבות תקפה להעביר רק לו את הבית (אמנם בעתיד).

התובעת הצהירה כי היא זו ששילמה את כל החשבונות על הבית לאורך כל התקופה (פס' 7 לתצהיר המשלים). אולם היא הצהירה קודם לכן, בתצהירה המקורי, כי רק לאחר שהוציאה צו למניעת הטרדה מאיימת נגד הנתבע היא עברה לגור בבית, בחודש יוני 2014 כשנה לאחר חתימת חוזה המתנה; וכי גם אז תחילה קיבלה מים וחשמל משכן (פס' 29 לתצהירה המקורי) . כלומר, למצער בנוגע לחשמל ומים לכאורה לא היו חשבונות כאלה בנוגע לבית עד שהתובעת כבר הוציאה צו מניעת הטרדה מאיימת נגד הנתבע. התובעת – גם לא הגישה ראיות חיצוניות כלשהן לתשלום חשבונות.

התובעת הפנתה לאמירה של הנתבע בחקירתו הנגדית לפיה התובעת "ביקשה" ממנו למכור את הבית. לטענתה, אם לשיטת הנתבע התובעת "ביקשה" ממנו למכור את הבית, משמעות הדברים היא שהבית עדיין היתה "בבעלות" שלה. לא מצאתי בטענה זו רבותה. רשאית, אם הבית בבעלותה, רק היא יכולה למכור את בית, והנתבע אינו יכול למכור אותו. שנית, גם לפי לשון חוזה המתנה לפיה לכאורה "הבעלות" מועברת לנתבע לאלתר, נקבע בנוסף שהנתב ע אינו יכול למכור את הבית ללא אישורה. כך שנוכח לשון חוזה המתנה בכללותה, אף אילו הנתבע היה מוכיח שהתובעת ביקשה ממנו ל מכור את הבית, מדובר למעשה בוויתור (או נוכח דרישת הכתב בסעיף 3.3 להסכם המתנה, ניסיון לוותר) על הדרישה בענין אי-מכירה של הבית שכבר עבר ל"בעלות" הנתבע , ולא בכך שה"בעלות" נותרה אצל התובעת. אוסיף כי הנתבע אמנם העיד בפני בעברית מובנת, אך בעברית בסיסית, כך שממילא אין מקום לבנות תילי ת ילים על שימושו במילה "ביקשה".

התובעת טענה כי הנתבע אישר שמעולם לא היה לו מפתח לבית, אולם הטענה מוציאה דברים מהקשרם. הנתבע העיד כי היו לו מפתחות עד שהתובעת הוציאו אותו מהבית (ע' 76 ש' 32-31). ב"כ התובעת אמנם שאלה אותו לפני כן האם ביום 15.10.2014 הוא נתן לנתבע 2 את החזקה בבית, והנתבע העיד כי לא היה לו מפתח (ע' 45 ש' 21-18; ע' 47 ש' 16-13). אולם מדובר במועד המאוחר למועד שבו היא ביקשה לבטל א ת המתנה ולאחר שהיא הוציאה נגד הנתבע צו למניעת הטרדה מאיימת ביום 2.7.2014 (נספח 11 לתצהיר המקורי של התובעת). וראו דברי הנתבע בהפנ יה בעמוד 45 לפרוטוקול בענין העדר העברת מפחת לנתבע 2 : "לא היה לי מפתחות לבית, לא הצלחתי להכניס אותו...היא עשתה את הביטול".

וממילא, וכטענת הנתבע (סעיף 18 לסיכומיו להליך המשלים), אף לשיטת התובעת, טרם הודיעה על ביטול המתנה היא נסעה מהארץ תוך שסוכם שהנתבע ימשיך לעבוד על הבית, כך שאחד משניים: או ששלד הבית לא היה נעול ואין רלוונטיות למפתח במועד חתימת חוזה המתנה , או שהיה נעול, ואם כן שיטת התובעת בענין המשך עבודה על הבית בידי הנתבע מתיישבת עם טענת הנתבע לפיה היה לו באותו שלב מפתח.

התובעת טענה כי הנתבע לא התגורר בבית (בניגוד לעדותו), אולם אף לשיטתה לא ניתן היה לגור בבית במועד חתימת חוזה המתנה, וניתן היה לעשות כן רק בחודש יוני 2014 (פס' 29 לתצהירה המקורי). על כן גם לאור זאת אין בהעדר מגוריו של הנתבע בבית במעמד חתימת הסכם המתנה או בסמוך למועד זה כדי להצביע על כוונה למתנה שאינה מיושמת לאלתר אלא רק התחייבות ליתן מתנה בעתיד.

54. התובעת טענה כי יש לפרש את חוזה המתנה נגד הנתבע כצד שניסח אותו. הנתבע טען כי החוזה באנגלית וכי לתובעת יתרון על פניו בהבנתה החוזה. התובעת, אכן העידה בפניי באנגלית, ובנוגע לנתבע, מהודעות שלו בהתכתבות עם התובעת שהוגשו, כי רמת האנגלית שלו ירודה מאד. אולם אף אם אניח כי לנתבע היה יתרון בעיצוב החוזה, נוכח לשון החוזה, שהיא לכאורה לשון ברורה , חוזרת ונשנית, של מ תנה בזכויות הניתנות בהווה (לצד אי-מתן זכויות אחרות), הכל כמפורט לעיל, והעדר נסיבות חיצוניות שיש בהן כדי להוביל לפרשנות אחרת, לא נותרה התלבטות של ממש בין פרשנות בענין מתנה לאלתר והתחייבות ליתן מתנה אשר תשאיר את ההכרעה להוראת סעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי) בענין פירוש נגד בעל היתרון בעיצוב החוזה.

55. לסיכום בענין התחייבות ליתן מתנה או מתנה במורה:

"בגדרי התכלית הסובייקטיבית נתונה עדיפות נורמאטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על פני אומד הדעת העולה מלשונה החריגה או מהנסיבות החיצוניות. 'החזקה הינה, כי תכלית החוזה תוגשם, אם תינתן ללשון החוזה המשמעות הרגילה, הנודעת לו בלשון בה נקטו הצדדים. הנטל מוטל על הצד הטוען למשמעות מיוחדת'...; חזקה היא , כי משמעותה הרגילה של הלשון בה בחרו הצדדים בחוזה באה לשקף את המוסכם ביניהם, וכן הגשמת המוסכם בין הצדדים היא גם תכליתו של החוזה" (ענין אפרופים, בע' 314-313).

בענייננו – וגם לאור הצורך להקפיד הקפדה יתרה על גמירת דעתו של נותן מתנה ב נוגע למקרקעין – מצאתי כי הפשט של לשון החוזה, גם נוכח ההוראות בענין זכות התובעת להתגורר למשך חייה והעדר יכולת הנתבע למכור או למשכן ללא אישורה, הוא, בבירור-לכאורה, מתנה של הזכויות בנוגע למקרקעין (למעט אלה) לאלתר; התובעת העידה כי תכלית ההוראה בענין אי-מכירה ללא אישור היתה הבטחת מגוריה (להבדיל מתכלית בענין המשך שליטה כדי להחזיר את הגלגל לאחור); ולא מצאתי כי התובעת הוכיחה נסיבות החיצוניות ללשון החוזה שיש בהן כדי להפריך את החזקה העולה מהפשט. אמנם לא מצאתי א ת עדותו של הנתבע אמינה כלל עיקר; אולם גם לא מצאתי כי גרסת התובעת לאומד דעתה הסובייקטיבי בחתימת חוזה המתנה מתיישבת עם השכל הישר באופן העשוי להוביל למתן פרשנות ללשון חוזה המתנה בענין התחייבות ליתן מתנה רק בעתיד.

56. כבר ציינתי לעיל כי קביעתי לפיה לא הוכחו נסיבות חיצוניות המובילות לפרשנות בדבר התחייבות ליתן מתנה בעתיד מתבססת על אי-קבלת גרסתה של התובעת בענין תכליתה הסובייקטיבית בעת חתימת הסכם המתנה וכן העדר השפעה של ממש נוכח מקרקעין בלתי מוסדרים של נושאים כגון ייפוי כוח או דיווח לרשות המסים; והערתי, שלא כחלק מההכרעה, כי ממכלול הראיות עולה , לכאורה, תמונה לפיה התובעת כרתה את חוזה המתנה מכוח מערכת יחסים אישית עם הנתבע ( ראו והשוו, בדין הפלילי, בענין בחינת אפשרויות סבירות שונות אף אם לא הועלו כאשר קיימת תשתית ראייתית עובדתית להן בחומר הראיות -- ע"פ 3372/11 קצב נ' מ"י, פס' 176 (10.11.2011)). אבקש לפרט מעט את ההערה הזו כאן. בכתבי הטענות, התובעת לא ציינה מאום בענין יחסים אישיים (בין אפלטוניים בין רומנטיים) עם הנתבע; ואילו הנתבע טען כבר בכתב ההגנה המקורי כי הוא סירב לחיזוריה (פס' 17 לכתב ההגנה המקורי). בדיון בבקשת ביניים בתיק זה לפני פסק הדין הראשון (בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט בקשר לצו המניעה הזמני בתיק) , נשאלה התובעת בענין יחסים רומנטיים בינה לבין הנתבע. התובעת הכחישה שהיתה רומנטיקה, אך העידה כי "יש אהבה למי שהחזיר אותי לארץ והגיש את התביעה לגבי הקרקעות" (ע' 19 ש' 18). או אז הציג בפניה ב"כ הנתבע מסרונים בעלי אופי רומנטי והיא העידה "הוא היה עושה את זה כל הזמן. זאת היתה בדיחה" (ע' 18 ש' 22) והיא אמרה שהיא עושה זאת עם ילדיה ועם משפחתה ו"אני לא מתביישת מאנרגיה של אהבה" (פס' 24-22). התובעת הכחישה כי היא שלחה לנתבע חלק מההודעות שהוצגו לה , אולם כאשר הוצגה בפניה הודעה עם נשיקות היא העידה "שלחתי נשיקות לילדים ולכולם" (ש' 29-28). כאשר הוצגה בפניה הודעה נוספה היא העידה "אהבתי אותו בעבר, ועכשיו אני רוצה אות ו רחוק ממני" (ע' 19 ש' 11-10). בהמשך, כאשר נשאלה לגבי הודעות בהן כתוב בענין "כל הנשיקות", ו"עוד מעט אהובי", היא הקשתה ושאלה האם יש רק את ההודעות שלה ולא את תשובותיו של הנת בע. אולם כאשר הטיח בה ב"כ הנתבע "הדיאלוג זה הלבן והכחול" היא השיבה "כעת אני רואה את התשובה" והעתק ההודעות הוגש כ-מש/2. ודוקו – אמנם הוסכם לגבי קובץ קודם של הודעות נטענות כי הן מתקבלות כראיה רק לגבי אותן הודעות שאישרה התובעת, אולם עינינו הרואות כי התובעת התרצתה בענין הופעתן של תשובות הנתבע להודעותיה ב-מש/2, ובקובץ זה (לצד הודעות נוספות שהתובעת לא אישרה), מופיעות הודעות לצד תמונת התובעת עם הכיתוב "Soon my love" וציורים של שפתיים מנשקות. ב"כ התובעת והנתבע הסכימו כי כל החומר שהוגש בהליכי ביניים יהווה ראיה בתיק, לרבות מהליך בזיון בית המשפט (ע' 31 ש' 27).

57. בהמשך שינה אף הנתבע את גרסתו בענין היחסים האישיים והחל לטעון כי הוא כן נענה לחיזורי התובעת (ע' 51 ש' 11-10).

58. אעיר כי התמונה העולה מהתפתחות זו בגרסאות שני הצדדים, מתיישבת היטב עם תכלית סובייקטיבית של התובעת למתן המתנה בחוזה המתנה באופן מיידי (ולא רק התחייבות ליתן מתנה בעתיד), בהתאם לפשט של לשון החוזה. ה הוראה בחוזה המתנה לפיה התובעת תוכל להמשיך ולהתגורר בבית שה"בעלות" בו מועברת בהווה לידי ה נתבע, יוצרת מערכת של המשך קשר בין הבעלים לבין הזכאי ת למגורים, וזה מצב שאדם בדרך לכלל לא ישמח ל היכנס אליו עם אדם שאינו קרוב לו. גם ענין זה מתיישב עם תכלית בבסיס מערכת יחסים אישית בין התובעת לנתבע. ודוק, לפי לשון חוזה המתנה עליה עמדנו לעיל, התובעת לכאורה לא שמרה אצ לה את זכות החזקה אלא זכות החזקה עברה לנתבע כאשר הנתבע, המקבל לידיו לכאורה בהווה את ה"בעלות" והחזקה, נותן לה חזרה את הזכות להתגורר (הפחותה מזכות החזקה המלאה). כך שאין מדובר במצב הדורש לכאורה פחות קשר בינאישי, של פיצול בין בעלות (ללא זכות חזקה) לבין זכות החזקה. הרי לפי לשון חוזה המתנה בענייננו מדובר ביחסים העשויים לכלול את מגורי שניהם יחד בבית: לפי לשון החוזה לצד זכות מגורים לתובעת (ודוקו: לא זכות למגורים בלעדיים אלא זכות להתגורר) , זכות החזקה היא אצל הנתבע. אף זכותו של הנתבע על-פי החוזה למכור את הבית לאחר מותה של התובעת, מתיישבת עם התפתחות הגרסאות בענין יחסיהם האישים . זאת ביתר שאת נוכח עדות התובעת עליה עמדתי לעיל, לפיה לא רצתה שילדיה יריבו על בית קטן, עדות ממנה משתמעת כוונה של ממש ליתן את הבית לנתבע מבלי לשמור על אפשרות להחזיר הגלגל לאחר ולהורישו לילדיה. אבהיר כי מקובל עלי שהתובעת גילתה לאחר כריתת חוזה המתנה כי הנתבע רימה אותה מבחינה כספית ולגבי החזרת מסמכיה (כבר עמדתי על ש ינוי הגרסה של הנתבע בענין כרטיס האשראי; בנוסף הנתבע אישר בחקירתו הנגדית כי כטענת התובעת הוא קיבל זיכוי במסגרת כרטיס האשראי של התובעת בסך של מעל 20,000 ש"ח ושמר אצלו את כספי הזיכוי (ע' 49 ש' 29 – ע' 50 ש' 8 ). אף אניח כאן לצורך הדיון כי כטענת התובעת, לאחר חתימת הסכם המתנה הוא החל לאיים עליה. אולם זא ת, כאמור, לאחר כריתת חוזה המתנה. כפי שכבר צוין, אמנם הוכח כי הנתבע סירב להחזיר לתובעת מסמכים, אך התובעת לא הוכיחה שהדבר אירע לפני חתימת חוזה המתנה. ב אירועים לאחר כריתת חוזה המתנה, אין כדי לגרוע מהדרך שבה התפתחות הגרסאות של התובעת והנתבע בענין יחסיהם האישיים מתיישבת עם העולה לכאורה מלשון חוזה המתנה בענין מתנה לאלתר בעת חתימת המתנה.

59. אחזור ואדגיש, כי ההתייחסות לענין האפשרות של מערכת יחסים אישית שהתפתחה בין התובעת והנתבע היא בגדר הערת אגב בלבד ולא חלק מההכרעה בפסק דין זה לפיה אומד דעתם של הצדדים היה למתנה לאלתר (ההכרעה מבוססת כאמור על בסיס לשון החוזה, עדות התובעת בענין תכלית ההוראה בענין העדר זכות התובע למכור, אי-קבלת גרסתה בענין התכלית הסובייקטיבית בבסיס החוזה, והעדר השפעה של ממש של נסיבות חיצוניות אחרות).

אי-מכירה לצד שלישי ללא הסכמת התובעת: תנאי מפסיק או שמא "מתנה בחיוב"?

60. בפסק הדין הראשון, עמדתי על טענת התובעת לפיה בחתימתו של הנתבע על חוזה עם הנתבע 2 למכירת הבית , הנתבע "הפר את ההסכם". עמדתי על ההבחנה בדיני המתנה, בין "מתנה בחיוב" כאשר הפרת החיוב אינה מביאה לביטול המתנה, לבין מתנה על תנאי מפסיק, כאשר בהתקיים התנאי המפסיק, מתבטל חוזה המתנה. ציינתי בפסק הדין הראשון כי התובעת טענה, בנוסף ל"הפרת ההסכם", לכך שההוראות בהסכם המתנה לפיהן לנתבע אין זכות למכור את הבית ללא הסכמת התובעת בכתב, ולפיהן לתובעת רשות להתגורר בבית כל עוד היא בחיים , מהווים "תנאים" למתנה (1.24 ו-1.29 בסיכומי התובעת בהליך המקורי). קבעתי כי ענייננו דומה עד זהה לפרשה שנדונה בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כשופטת בית המשפט המחוזי, ב-ת"א (מחוזי חי') 798/89 טבצ'ניק נ' טבצ'ניק, פ"מ תשנ"ב(1) 518 (1992), בו נקבע כי האיסור על עשיית דיספוזיציה היה בגדר תנאי מפסיק, שבהתקיימותו בטל הסכם המתנה. עוד עמדתי על כך שבענין טבצ'ניק אבחנה השופטת שטרסברג-כהן את ע"א 36/86 מני נ' מני, פ"ד מא(1) 248 (1987) (להלן: ענין מני), בו בין היתר נקבע בהסכם המתנה כי מקבל המתנה רשאי לבצע עסקת השכרה לתקופת השכרה של עד 10 שנים ונקבע כי מדובר ב"מתנה בחיוב" , כאשר הפרת החיוב אינה מביאה לביטול חוזה המתנה. נוכח הדמיון שמצאתי בין הנסיבות בענין טבצ'ניק לבין ענייננו, קבעתי כי אפסוק לפיו, ובהתאם קבעתי כי מדובר בענייננו במתנה על-תנאי, וכי עם עריכת חוזה בידי הנתבע למכירת הבית לנתבע 2, התבטל חוזה המתנה. כבו ד בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין בערעור בענייננו :

"10. ההכרעה כיצד לסווג את התנאים שנקבעו בענייננו, נחתכת גם היא על דרך התחקות אחר כוונת הצדדים וגמירות דעתם כפי שאלו נלמדים מנוסח הסכם המתנה, כפי שניתח בנדון בימ"ש קמא, ברם זאת הכרח לעשות, בפרט שעה שהדברים אינם ברורים, גם במשולב עם בירורים נוספים לרבות – מסמכים נלווים דוגמת ייפוי כוח, התנהגות הצדדים והצהרותיהם, בירור התכלית ויחסי הגומלין בין התנאים שנקבעו כפי שראו אותם הצדדים ובעיקר המשיבה, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן.

בהקשר זה נפנה גם אנו לפרשת טבצ'ניק, אליה הפנה בימ"ש קמא ואשר בה הכריע בימ"ש שם כי בנסיבות שהונחו בפניו עסקינן במתנה עם תנאי מפסיק, לרבות לאור האיסור הגורף שנקבע לביצוע כל דיספוזיציה שהיה בו ללמד בנסיבות שם על כוונת נותן המתנה לשמור על שליטה במתנה ולהפוך את המתנה והתנאי כשלובים ותלויים זה בזה.

בנדון גם נקבעה אבחנה לפרשת מני נ' מני המפו רטת בה, שם הוכר התנאי כחיוב במתנה ולא כתנאי מפסיק, זאת לאור מהות התנאי, משקלו החלקי – כאוסר השכרה וכוונת הצדדי ם לגביו (איסור מהיבטים כלכליים בלבד) כפי שזו נלמדה מתוכנו של התנאי, נוסח הסכם המתנה, ייפוי הכוח והתנהלות הצדדים.

11. הבירורים העובדתיים הדרושים כמפורט וההכרעות מכוחן, חסרות בפסק דינו של בימ"ש קמא.

בימ"ש קמא הכריע את סיווג התנאים בענייננו על בסיס נוסח אותם תנאים בהסכם המתנה, מבלי להרחיב ולהעמיק את הבירור, על מנת להתחקות אחר כוונת וגמירות דעת הצדדים בקביעת התנאים, לרבות ברור באשר ליחסי הגומלין בין אותם תנאים.

לשם הדוגמא נוסיף כי הבירור האם איסור המכירה לצד שלישי בענייננו תכליתו הבטחת השליטה במתנה (לרבות כאינדיקציה אפשרית לרצון המשיבה להותיר את המתנה בגדר התחייבות ליתן מתנה, כפי שהתייחסנו לעיל), או שהאיסור תכליתו בעיקר לשרת את האפשרות של המשיבה להתגורר בבית, יכול וישליך כשלעצמו, או במצטבר לאינדיקציות עובדתיות והראייתיות נוספות, על דרך סיווג התנאי, בפרט בנסיבות הייחודיות של המקרה שבפנינו".

61. כטענת הנתבע, לפי כלל הפרשנות בסוגית ההבחנה בין מתנה על-תנאי מפסיק ו"מתנה בחיוב", ואשר נקבעה בפסק הדין של בית המשפט העליון בענין מני הנזכר, "לכאורה, בהעדר תניה מפורשת הקובעת שהמדובר במתנה על-תנאי מפסיק – במתנה בחיוב עסקינן " (שם, ע' 252).

בית המשפט העליון קבע קביעה דומה ב-ע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד נח(1)120 (2003), לפיו:

"...במקרים של ספק יעדיף בית-המשפט את הפירוש שלפיו הענקת המתנה הייתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענקה המתנה בכפיפות לתנאי (ראו והשוו דברי השופט (כתוארו אז) ש' לוין ב ע"א 36/86 מני נ' מני..., בעמ' 252; דברי הנשיא שמגר ב ע"א 343/87 פרי נ' פרי..., בעמ' 162; ויסמן...בעמ' 106; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב)..., בעמ' 899)".

62. וכעת לפרשנות חוזה המתנה בענייננו, לענין השאלה אם עניין אי-המכירה ללא הסכמת התובעת כל עוד היא חיה מהווה תנאי מפסיק או שמא בפנינו "מתנה בחיוב".

63. סעיף 3.3 לחוזה המתנה בענייננו קובע:

Side B don't have the right to sell the house or mortgage it to any third side with out the full and written acceptance of side A as long as she lives.

64. רשאית יש לציין, כי הלשון אינה לכאורה לשון של תנאי, אלא – לשון של העדר זכות . אין כתוב בדברים אלה כי המתנה מותנית בכך שהנתבע לא ימכור או ימשכן ללא הסכמת התובעת, אלא כי "אין [לו] את הזכות" לעשות כן: "Side B don't have the right". גם אין ביתר הוראות חוזה המתנה (המצוטט בפתח פסק דין זה), לשון בענין התניה בענין זה . על פי ההלכה של בית המשפט העליון בענין מני עליה עמדתי לעיל, וגם אם אניח לצורך הדיון יתרון לנתבע בעיצוב החוזה לענין סעיף 25(ב1) לחוק החוזים, הרי נוכח לשון זו לכאורה אין בפנינו מתנה על תנאי מפסיק, אלא "מתנה בחיוב".
65. ניתחתי לעיל, בפרק העוסק במתנה לאלתר או התחייבות ליתן מתנה, את מסקנתי, הן במישור הלשוני הן לאור נסיבות חיצוניות, כי תכלית איסור המכירה היתה הבטחת מגורי התובעת בבית. בית המשפט המחוזי העיר בפסק הדין בערעור כי הכרעה זו עשויה להאציל גם על שאלת הסיווג בין מתנה על תנאי מפסיק ו"מתנה בחיוב" (שכן כפי שהעיר, אם מדובר היה בתכלית בדבר הבטחת מגורי התובעת הדבר עשוי, בעצמו או יחד עם אינדיקציות נוספות, להשליך על הסיווג). בעיני תכלית זו מצביעה לכיוון מתנה על תנאי מפסיק. מכר לצד שלישי מצד אחד וזכותה של התובעת להמשיך ולהתגורר בבית מצד שני, אמנם אפשריים, אולם השניים אינם מתיישבים היטב זה עם זו. עולה מלשון חוזה-המתנה לכאורה כי התובעת צפתה שבעל הבית (ובעל זכות החזקה בו) בזמן מגוריה יהיה הנתבע דווקא, אלא אם תסכים אחרת. אין דבר בגדר מה בכך. אין מדובר אך בהעדפות לגבי מה ייעשה בנכס; מדובר בזהות בעל הבית בו צפויה התובעת להתגורר (ולו לתקופות). זהות בעל הבית עלולה להשפיע על איכות החיים של התובעת. על-פי לשון חוזה המתנה סיבת העסקה היתה, לצד מתן הבית לנתבע, ענין אי-המכירה ללא אישורה; ואף נתון זה מצביע לכיוון קביעה לפיה התובעת שילבה את המתנה בתנאי "והפ[כה] את השניים, תלויים זה בזה וקשורים זה בטבורו של זה" כלשון השופטת שטרסברג-כהן בענין טבצ'ניק (שם, בע' 526) .

66. מצד אחד, כמו בענין טבצ'ניק בו נקבע שמדובר במתנה על תנאי מפסיק , איסור עריכת עסקה בידי מקבל המתנה ללא הסכמת נותן המתנה הוא גורף . עם זאת, מדובר בענייננ ו באיסור גורף למכור או למשכן בלבד, להבדיל מאיסור גורף לעשות כל "דיספוזיציה" כפי שהיה בענין טבצ'ניק. תיאורטית, אין בהוראה בחוזה המתנה בענייננו בענין אי-מכירה ואי-משכון בכדי לאסור עסקאות אחרות כגון, למשל, השכרה או חכירה (כפוף לזכות המגורים של התובעת) . בהקשר זה דומה ענייננו לנסיבות פרשת מני בה נקבע, נוכח מתן הזכות למקבל המתנה להשכיר לתקופה של עד 10 שנים, כי מדובר ב"מתנה בחיוב". מצד שלישי, סוג העסקה שעשה נותן המתנה בענין מני (השכרה) הותר מפורשות בחוזה המתנה, ומדובר היה רק בחריגה ממגבלת זמן ההשכרה שנקבעה בו, כאשר בענייננו, לעומת זאת, נאסרה באופן גורף מכירה בחוזה המתנה, וכפי שנקבע בפסק הדין המקורי, הנתבע – חתם על חוזה מכר.

67. התובעת הפנתה להנמקה בענין טבצ'ניק, לפיה כאשר מקבל המתנה מעביר אותה לצד שלישי, פרשנות לפיה מדובר אך בהפרת חיוב מבלי לבטל את המתנה, מביאה לתוצאה בלתי צודקת, שכן נותן המתנה אינו צד להסכם עם צד ג' ונשללת ממנו זכות אכיפת החיוב שהופר (ע' 526) . דא עקא, דומני כי ניתן לומר את אותו הדבר בנוגע להשכרה המוגנת שערך מקבל המתנה בפרשת מני בבית המשפט העליון, בו נקבע כי מדובר ב"מתנה בחיוב". ודוק: בענייננו הנתבע 2, מולו חתם הנתבע הסכם למכר הבית, הוא צד לתביעה והתבקשה הצהרה בענין בטלות החוזה שלו מול הנתבע.

נסיבות חיצוניות ללשון חוזה המתנה, בנוגע להכרעה בין מתנה על תנאי מפסיק ו"מתנה בחיוב"

68. כאמור, התובעת העידה כי תכלית ההוראה בעינן אי-מכירה היתה שמירת זכותה להתגורר בבית. עדות זו עמדה בניגוד לאינטרס שלה בשאלה אם מדובר בהתחייבות גרידא ליתן מתנה או במתנה גמורה, ואילו כאן, בשאלה אם מדובר במתנה על תנאי מפסיק או "מתנה בחיוב" היא מתיישבת עם האינטרס שלה לקבוע שמדובר במתנה על תנאי, כך שבענין זה , אינני מעניק לה משקל גדול במיוחד.

69. לא מצאתי בנסיבות החיצוניות האחרות – עליהן עמדתי בהרחבה לעיל – אינדיקציה להבחנה, בענין אומד דעתם של הצדדים בעת כריתת חוזה המתנה, אם בפנינו מתנה על תנאי מפסיק או "מתנה בחיוב".

אוסיף ואעיר, למעלה מן הנדרש, כי ככל שיש מקום לשקול את התפתחות גרסאות הצדדים בענין מערכת היחסים האישית שלהם (למרות שכאמור הם לא טענו לקיומה בכתבי הטענות), מערכת יחסים זו מצביעה לדעתי יותר על מתנה על תנאי מפסיק מאשר על "מתנה בחיוב". זאת, כי אם המתנה ניתנה מתוך רגשות קרבה, מכירה על ידי הנתבע לצד ג' היא פגיעה עמוקה באמון היורד לשורש הענין, להבדיל מענייני ניהול ענייני גרידא של חוזה נגד הפרת חיובים בו. כמו כן, בנסיבות כאלה זהותו של הנתבע דווקא כבעלים ושל בעל זכות החזקה, לצד זכות המגורים של התובעת, חשובות שבעתיים.

70. אוסיף ואעיר, בנוגע לתכלית הכלכלית שנדונה בענין מני בו נקבע כי מדובר ב"מתנה בחיוב" (מתנה במסגרתה נותנת המתנה היתה אמורה לקבל את פירות השכרת הנכס), כי לא נמצאו במכלול הראיות שבפני אינדיקציות לתכלית כלכלית כאמור מצדה של נותנת המתנה. במתנה מושא ענייננו לא הוסדר כי התובעת תקבל פירות מהנכס, אלא כי היא תוכל להמשיך להתגורר בו.

71. בסופו של דבר, הגעתי למסקנה כי למרות החזקה מכוח הלכת בית המשפט העליון לפיה בהעדר לשון מפורשת בענין תנאי מפסיק לכאורה מדובר ב"מתנה בחיוב", הפרשנות בענייננו מובילה למסקנה כי מדובר במתנה על תנאי מפסיק. זאת, בעיקר נוכח יחסי הגומלין בין זכותה של התובעת להתגורר בנכס עד סוף חייה וההוראה בענין אי-מכירת הבית ללא הסכמתה. כאמור, על אף שתיאורטית מכר לצד ג' כפוף לזכותה של התובעת להתגורר בנכס (שכן הנתבע אינו יכול להעביר יותר ממה שיש לו), אין לכחד כי מכר כזה עומד במתח גדול עם זכותה של התובעת להמשיך ולהתגורר בנכס. מכר כזה בוודאי סותר את ציפייתה של התובעת שהאדם שעמו היא התקשרה בחוזה המתנה כדי שיהיה בעלים של הנכס בו היא זכאית להתגורר, יהיה הנתבע ולא אדם אחר. נסיבה זו, של המשך זכות מגורים של נותן המתנה בבית המתנה, לא התקיימה בענין מני בו נקבע שהמתנה שם היא "מתנה בחיוב". בנסיבות ענייננו, דומה כי התובעת הפכה את מתן הבית לנתבע מצד, ואי-מכירתו ללא אישורה על מנת להבטיח את זכותה לגור בה, ל"תלויים זה בזה וקשורים זה בטבורו של זה" כלשון השופטת שטרסברג-כהן בענין טבצ'ניק, באופן המוביל למסקנה שמדובר בענייננו במתנה על תנאי.

72. לענין קביעתי לפיה התנאי המפסיק בענין מכירה לצד ג' ללא הסמכת התובעת אכן התקיים (לרבות ניתוח טענת הנתבע לפיה התובעת לא טענה למכר אמיתי אלא טענה שמדובר במכר פיקטיבי), ראו פסק הדין הראשון.

סיכום

73. לאור כל האמור, לא ראיתי מקום לשנות מהאמור בסעיפים 23-22 לפסק הדין המקורי בתיק זה מיום 1.8.2017.

59. הנתבע 1 ישלם לתובעת, בנוסף לסכומים שנקבעו בפסק הדין הראשון, שכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪ בגין ההליך המשלים.

ניתן היום, כ"ו תמוז תשע"ט, 29 יולי 2019, בהעדר הצדדים.

דניאל קֵירֹס, שופט