הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 42958-09-13

בפני כב' השופטת הבכירה רים נדאף

התובעת
מנהל מקרקעי ישראל - נצרת

נגד

הנתבעים
1. יוסף חיידר זועבי, ת.ז. XXXXXX500
יורשי המנוח מחמוד מוחמד זועבי ז"ל
שנשא בחייו ת.ז. XXXXXX542
2. נואר חיידר זועבי, ת.ז. XXXXXX518
3. סלוא מחמוד אבו רחאל, ת.ז. XXXXXX222
4. נג'אח מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX019
5. אחמד זועבי, ת.ז. XXXXXX483
6. עבדאללה זועבי, ת.ז. XXXXXX737
7. ח'יר מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXX308
8. ח'אלד מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX445
9. בילאל מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX226
10. הדיל מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX228
11. רים מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXX646
12. רביע מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX786
13. פיראס מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX332
14. אינאס מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX134
15. סוהיר מחמוד זועבי, ת.ז. XXXXXX201
16. עבד אלרחמאן זועבי, ת.ז. XXXXXX119
יורשי המנוח מוחמד מחמוד זועבי ז"ל
שנשא בחייו ת.ז. XXXXXX674
17. מויסר זועבי, ת.ז. XXXXX241

פסק דין

זוהי תביעה לסילוק יד, צו מניעה קבוע, צו הריסה ועקירה, ותשלום דמי שימוש ראויים על סך 237,973 ₪.

רקע עובדתי וטענות הצדדים:
2. התובעת, הינה מדינת ישראל התובעת באמצעות רשות מקרקעי ישראל (להלן: "התובעת/ הרשות") ש מנהלת על פי חוק רשות מקרקעי ישראל, תש"ך-1960 את מקרקעי ישראל, כהגדרתם בסעיף 1 ל חוק יסוד: מקרקעי ישראל.

3. חלקה 113 בגוש 22521, ששטחה 35,195 מ"ר נמצאת בכפר מיצר (להלן: "המקרקעין"). מדינת ישראל הינה בעלת 35010/35195 חלקים בלתי מסוימים במקרקעין, לפיכך מוגדרים המקרקעין כמקרקעי ישראל ונתונים לניהול הרשות. המדובר במקרקעין מוסדרים, כאשר יתר החלקים במקרקעין (185/35195 מ"ר) רשומים על שמו של המנוח מחמוד אחמד זועבי ז"ל (להלן: "המנוח") (ראה: נספח א' לכתב התביעה המתוקן).

4. כנגד הנתבעים ונתבעים נוספים הוגשה בעבר תביעה לסילוק יד מהמקרקעין, במסגרת ת"א 355/79 (בבית המשפט השלום בעפולה), וביום 3.4.85 נמחקה התביעה ללא צו להוצאות (להלן: "התביעה הקודמת").
5. התובעת טענה כי במועד לא ידוע, הסיגו הנתבעים את גבולה ותפסו חזקה בחלק מהמקרקעין ללא אישורה . ביום 11.2.2013 ביקר מפקח מטעם הרשות במקרקעין וגילה כי בחלק השייך לרשות הוקם על ידי הנתבעים מטע עצי זית מעובד ללא אישור וללא חוזה עמה. ביום 19.2.2013 נשלח לנתבעים מכתב התראה, בו נדרשו לסלק את ידם מהמקרקעין, להרוס ולפנות ממנו על חשבונם את כל הבנוי והמחובר והנטוע בהם, ולהשאירם כשהם פנויים מכל אדם וחפץ. התובעת טוענת כי מגיל העצים עולה כי הנתבעים עושים שימוש במקרקעין מזה שנים רבות, אך מחמת מגבלת ההתיישנות, עתרה התובעת לדמי שימוש ראויים נומינליים לתקופה בת 7 שנים שקדמו למועד הגשת התביעה , בסך של 205,000 ₪.
6. התובעת טענה כי לה מלוא זכויות הבעלות במקרקעין ולנתבעים אין כל זכות בהם. הנתבעים מסיגי גבול ולה הזכות לדרוש סילוק ידם מהמקרקעין ולפנות אותם מהם. כן טענה התובעת כי הנתבעים עושים עושר ולא במשפט בהשתמשם במקרקעין ללא היתר, וללא תשלום תמורה בגין השימוש, ולה הזכות לדרוש תשלום דמי שימוש ראויים.

7. כתב התביעה נתמך בחוות דעתה של האדריכלית ושמאית המקרקעין הגב' פנינה נוי (להלן: "השמאית"), אשר העריכה את שווי המקרקעין ודמי השימוש הראויים נכון לתקופה שבין 1.2.2007 ועד 1.2.2013 (ראה: נספח ה' לכתב התביעה המתוקן). סך כל התביעה בגין דמי השימוש הראויים בהסתמך גם על חוות דעת זו, ולאחר שערוך מתאים הסתכם בסך של 237,973 ₪.

8. הנתבעים טענו כי הם הבעלים החוקיים של המקרקעין מכוח הסכם רכישה שנעשה עוד בשנת 1921, על פיו רכשו הם מהנציב העליון הראשון לפלשתינה, שהוא הממונה האחראי בפועל על ממשלת המנדט הבריטי בארץ ישראל, את הבעלות במקרקעין. משמכרה להם ממשלת המנדט את המקרקעין, התובעת אינה יכולה לטעון לבעלות בהם מכוח חוק נכסי המדינה, תשי"א- 1951. הנתבעים טענו כי רישום המקרקעין על שם המדינה נעשה מתוך תרמית ו/או שגגה ודינו להתבטל.

9. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הם הבעלים של המקרקעין מכוח התיישנות רוכשת, שכן המדובר במקרקעין "טרשית" אשר מזה מאה שנים, הם, אביהם, ובחלקם סבא שלהם, עיבדו אותם בצורה רצופה וללא כל הפסקה, והמשיכו להחזיק בהם ולעבדם גם לאחר קום המדינה , תוך שהם משקיעים השקעות הדרושות לשם הכשרתם. הנתבעים טענו כי החזקת המקרקעין, עיבודם וההשקעות שנעשו לשם כך, נעשו בידיעת ובהסכמת הנציב, המדינה ורשות מקרקעי ישראל. לפיכך, משעיבדו הנתבעים את המקרקעין לתקופה ממושכת העולה על 25 שנים טרם כניסת חוק המקרקעין לתוקף (בשנת 1970), הם רכשו זכויות במקרקעין, ואין למדינה או מי מטעמה זכות לסלק אותם מהמקרקעין.

10. עוד טענות הנתבעים כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת מעשה בית דין. שכן, עוד בשנת 1979, הגישה התובעת תביעה לבית המשפט השלום בעפולה (הכוונה לתביעה הקודמת) לסילוקם מהמקרקעין מכוח אותן עילות שהיא מעלה בכתב התביעה דנן, ותביעתה זו נדחתה.

11. עוד טענו הנתבעים כי דין התביעה להידחות מחמת שיהוי והיותה נגועה בחוסר ניקיון משווע, שכן התובעת "שכחה" לגלות בכתב התביעה את דבר הגשת התביעה הקודמת בבית המשפט השלום בעפולה. התובעת, חרף ידיעתה כי הנתבעים, הוריהם וסביהם מחזיקים במקרקעין, מעבדים אותם ומשקיעים בהם, לא הביעה התנגדות כלשהי, לרבות לאחר הגשת התביעה הקודמת בבית המשפט השלום בעפולה.

12. מטעמי זהירות, טענו הנתבעים כי במידה ובית המשפט ידחה את טענותיהם, הרי שהם יטענו כי הם ברי-רשות לא הדירה.

13. מעבר לחוות הדעת השמאית שהגישה התובעת, הוגשו בתיק עוד מספר חוות דעת. הן התובעת והן הנתבעים הגישו חוות דעת שהתבססו על תצלומי אוויר, ואשר עניינן מצב המקרקעין נשוא התביעה במועדים השונים: תפיסה, החזקה ועיבוד אם בכלל. התובעת הגישה חוות דעת שנערכה על ידי מר עודד שלמון, מומחה לגיל העצים (להלן: "עודד"), והנתבעים הגישו חוות דעת שנערכה על ידי מר סמנדר בנימין, מומחה לפענוח תצלומי אוויר (להלן: "סמנדר"), וחוות דעת נוספת שנערכה על ידי האגרונום מר נעאמני פח'רי (להלן: "נעאמני").

14. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעם מר יובל סגל שהיה אז מפקח מטעמה באזור המקרקעין הנדונים (להלן: "סגל"), ומטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של נתבע מס' 1, של מר מוסטפא זועבי (להלן: "מוסטפא") ושל מר מאג'ד זועבי (להלן: "מאג'ד") אשר הצהירו כי מכירים את משפחת הנתבעים.

15. בתיק התקיימו שלוש ישיבות הוכחות: מטעם התביעה העידו סגל, השמאית והמומחה עודד, ומטעם ההגנה העידו המצהירים, המומחים סמנדר ונעאמני, וכן עו"ד אליאס שוקרי. ב"כ הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב.

דיון והכרעה:
16. לאחר ששמעתי את העדויות, עיינתי בכתבי הטענות ובמכלול החומר המצוי בתיק, לרבות בסיכומי ב"כ הצדדים, מצאתי לנכון לקבל את התביעה בחלקה, בכל הנוגע לסעד של סילוק יד בלבד.
סילוק יד וצו מניעה קבוע:
17. בסעיף 16 ל חוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") נקבע כי: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין", ובסעיף 161 לחוק המקרקעין נקבע כי: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". ראה גם: סעיף 29 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש].
ברע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3) 294 (2001)) נקבע כי:
"(הוראת סעיף 16 הנ"ל - ר.נ.) נותנת עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש. בתביעה זו על התובע להוכיח הן את זכותו שלו להחזיק בקרקע והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה. בהוכחת תנאים מצטברים אלה תלויה הצלחת התביעה ...".

בעלות התובעת במקרקעין:

18. באשר לזכויות התובעת במקרקעין, עולה מנסח הרישום המצורף לכתב התביעה כי זכויות הבעלות במקרקעין רשומות בין היתר על שם מדינת ישראל, כאשר יובהר, שבנסח הרישום מופיע בעלים נוס ף והוא מר מחמוד אחמד זועבי (אשר מחזיק בשטח מינורי לחלוטין) ובינו לבין הרשות קיים הסכם שיתוף (ראה: נספח א' לתצהיר סגל), אך התביעה דנא מתייחסת אך ורק ביחס לחלקי התובעת במקרקעין, ולמישור היחסים שבינה לבין הנתבעים.

19. אין מחלוקת כי המקרקעין נשוא התביעה הינם מקרקעין מוסדרים. בסעיף 125(א) ל חוק המקרקעין נקבע כי: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 ל פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 ". לפיכך ולאור הרישום בנסח הרישום, התובעת הוכיחה את בעלותה במקרקעין, וכפועל יוצא מכך זכאית להגיש תביעתה דנא לסילוק יד.

20. כאן המקום לציין כי בסעיף 4 לתצהיר נתבע מס' 1, הוא הצהיר כי בתחילת המאה הקודמת, סביו, אביו, ודודו עיבדו מקרקעין מירי, הידועים כגוש 22521, חלקות 47 ו- 21 המצויים בכפר מיצר. בעקבות עיבוד זה, נחתם הסכם בשנת 1921 בין הנציב העליון של המנדט הבריטי לבין אביו ודודו, לפיו הם הופכים להיות הבעלים של המקרקעין בתמורה לדמי רישום, ובשנת 1931, נחתמו הסכמים חדשים תחת ההסכמים הישנים. נתבע מס' 1 צירף העתק מהסכמי מכר ונסחי טאבו אשר נערכו בין הנציב העליון לבין מר חיידר עבד אלרחמאן ומוחמד בן חמייד עבד אלרחמאן, אולם, עסקינן בהסכמים ונסחי טאבו הנוגעים לחלקות 21, 47 ו- 48, כשאין כל הוכחה או אינדיקציה לכך שהסכמים אלו קשורים בדרך כלשהי לחקה נשוא התביעה, היא חלק 113. כן אין כל אינדיקציה לכך שאביו, דודו או מי מבני משפחתו של נתבע מס' 1 הפך להיות הבעלים של המקרקעין (ראה: נספח א1, א2, ב1 ו- ב2 לתצהיר נתבע מס' 1). משכך, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי הם הבעלים החוקיים של המקרקעין מכוח הסכם רכישה שנעשה בשנת 1921.

21. למעלה מן הצורך ומבלי להרחיב בעניין, אוסיף כי אין בידי לקבל גם את טענת הנתבעים כי רישום המקרקעין על שמה של התובעת נעשה מתוך תרמית ו/או שגגה. בע"א 7744/12 מרזוק פואז שעלאן נ' מדינת ישראל (14.8.2014) נקבע כי:
"ככלל, פקודת ההסדר מאפשרת לתקוף את החלטתו של פקיד ההסדר בשני מסלולים. בשלב שלאחר פרסום לוח הזכויות ולפני רישום הזכויות, ניתן לפנות לבית המשפט בבקשת תיקון תוך 3 חודשים מיום הצגת לוח הזכויות ( סעיף 59 לפקודה) או בערעור לבית המשפט תוך 30 יום מרישום לוח הזכויות ( או תוך 3 חודשים במקרה של החלטה לפי סעיפים 52-51 לפקודה - סעיף 88 לפקודה). אולם לאחר הרישום בפנקסי המקרקעין, ניתן לעתור לתיקון הפנקס על פי העילות המצומצמות המנויות בסעיפים 97-93 לפקודת ההסדר, בכפוף למגבלת הזמן על פי חוק ההתיישנות...".

כאמור, אין מחלוקת כי עסקינן במקרקעין מוסדרים, והנתבעים או מי מטעמם לא טרחו לערער על החלטת פקיד ההסדר בסמוך לפרסום לוח הזכויות, ולמעשה, ענייננו בטענה לתיקון הפנקס על פי סעיף 93 לפקודת ההסדר על ידי ביטול רישום המקרקעין על שם התובעת מחמת תרמית, שגגה ומאחר ונעשה כנטען שלא כדין. באשר למסלול זה, נקבע עוד בע"א 7744/12 דלעיל כי:
"בתביעה במסלול זה, יש לבחון בשלב הראשון אם אכן נפלה טעות ברישום או אם מבקש תיקון הרישום הוכיח כי יש לו זכות בנכס, ובשלב השני יש לבחון אם ניתן לתקן את הטעות בגדר סעיף 93 או בגדר סעיף אחר בפקודת ההסדר... אלא שהשלב השני יכול לייתר את השלב הראשון, מקום בו על-פניו אין עילה לתיקון המרשם. ככלל, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה לתקן את הרישום... ".

22. כך, ולפי מה שנקבע בפסיקה, על מנת לא לפגוע בבעל הזכות הרשומה וביציבות המרשם, יש לפרש את העילות בסעיף 93 על דרך הצמצום ולאפשר את תיקון המרשם רק לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים ( ראו לדוגמה: ע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב נ' תאופיק מוחמד חסן דיאב (9.5.88); ע"א 4415/90 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח מוחמד נימר בכר, פ"ד מו(5) 200 (1992); רע"א 5436/02 מדינת ישראל נ' עבוד, פ"ד נז(2) 721, פסקאות 7-5 והאסמכתאות שם (2003); ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פסקאות 13-12 והאסמכתאות שם (22.1.1992)). על רקע מגמה זו, נקבע בפסיקה כי על הטוען לתיקון הרישום, נטל הוכחה כבד ( ראה: ע"א 5436/02 דלעיל ; ע"א 523/12 אסמאעיל נ' לשכת הסדר מקרקעין, פסקה 6 והאסמכתאות שם (15.1.2014)). על כן, משלא הוכיחו הנתבעים בעלות במקרקעין, ולא עמדו בנטל להוכיח ו/או לבסס את טענתם לשגגה או תרמית כנדרש בסעיף 93 לפקודת ההסדר, אין בידי לקבלה.

23. עוד אציין כי בסעיף 5 לסיכומיהם, טענו הנתבעים לעניין חוזה חכירה אשר נערך ביום 27.2.2012 בין מנהל מקרקעי למועצה אזורית בוסתן אלמרג'/כפר מיצר בנוגע למקרקעין הנדונים, ואשר סומן לטענתם ב- נ/1. מלבד העובדה כי טענה זו הועלתה לראשונה רק במסגרת סיכומי הנתבעים, הרי שהחוזה האמור לא צורף לתביעה שבפניי, ומסמך נ/1 בתביעה דנן הינו מפה משנת 1962. משכך, אין מקום להתייחס לטענה.

התיישנות:
24. בסעיף 5(2) ל חוק ההתיישנות תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") נקבע שהתקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה: "במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה".

סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, 1274, קובע כי:
"אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות-ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר-תוקף ואין רואים אדמה כזו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש. אך אם הכיר המחזיק והודה בעצמו, שתפש אדמה נטושה בלא זכות, אין מתחשבים בתקופת הזמן שעברה ומציעים לו לקבל את הקרקע בשווי הטאבו; ואם סירב, תימסר פומבית לדורש" (ראה: א. בן שמש, חוקי הקרקעות במדינת ישראל 131-132 (1953)).

התנאים אם כך להצלחת טענת התיישנות לפי סעיף 78 הינם תנאים מצטברים של: המדינה הינה צד לתביעה, והוכחת עיבוד רצוף ובפועל וכן חזקה נוגדת (ראה: מוטי בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שנייה, 2004), בעמ' 341 ו- 344. להלן: "בניאן").

25. בסעיף 22 ל חוק ההתיישנות הוארכה תקופת ההתיישנות בקרקע מסוג מירי, וחמש השנים הראשונות שלאחר חוק ההתיישנות לא נמנו למי שהחל להחזיק לאחר 1943, שנה שבה לטענת המלומד בניאן החלו תצלומי האוויר הראשונים (ראה: בניאן, עמ' 346), כאשר נקבע בסעיף 22 לחוק ההתיישנות כי:
"בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומני תבוא במקום התקופה בהם תקופת חמש-עשרה שנה, ולגבי מקרקעין שנרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות הקנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – תקופת עשרים וחמש שנים, ואולם לגבי אדם שהחל בהחזקת מקרקעין לאחר יום כ"ד באדר א' תש"ג (1 במרס 1943), לא יבואו במנין חישוב התקופה חמש שנים המתחילות מיום תחילת חוק זה; ובמקום הטעמים החוקיים לעיכוב תקופת ההתיישנות האמורים בסעיף 20 לחוק האמור, יחולו הוראות חוק זה לחישוב תקופת ההתיישנות".

26. בסעיף 159(ב) ל חוק המקרקעין נקבע כי:
"חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

ברע"א 1284/13 פראג' בן נסאר אל סעדין ואח' נ' מדינת ישראל, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (4.3.13) נקבע כי: " כדי לנסות לקעקע זכויות רשומות בקרקע מוסדרת, על פי הסיפה לסעיף 159 ב לחוק המקרקעין, יש צורך ב"מסה קריטית" ברמה גבוהה במיוחד".
בסעיף 162 ל חוק המקרקעין נקבע כי:
"על אף האמור בסעיפים 152 ו-158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי –
(1)בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות;
(2)בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא-מוסדרים".

ובסעיף 169 לחוק המקרקעין נקבע כי: "חוק זה תחילתו ביום כ"ג בטבת תש"ל (1 בינואר 1970) ".

27. מהאמור לעיל עולה כי, אין התיישנות לפי חוק ההתיישנות במקרקעין מוסדרים, אלא אם הייתה התיישנות לפני תחילת חוק המקרקעין, והשאלה אם הייתה התיישנות דאז נבחנת לפי הדין שהיה קיים אז. במקרקעין מוסדרים ההתיישנות היא 25 שנה אם הושלמה לפני יום ה- 1.1.1970 (ראה בנידון: פליאה אלבק, רן פליישר דיני מקרקעין בישראל (2005), בעמ' 188-189 (להלן: "אלבק"). ראה גם: בניאן, עמ' 339, הערת שוליים 71 וע"א 149/81 אחמד יוסף עליאן סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (3) 374 (1984)). מי שהחל להחזיק אחרי 1.3.1943 בקרקע מירי מוסדרת, אין לו התיישנות כלל, כי לא השלים 30 שנה עד שנכנס לתוקף חוק המקרקעין ביום 1.1.1970 (ראה: אלבק, עמ' 208 ו- 210).

28. בסעיף 29 ל חוק ההתיישנות נקבע עוד כי:
"... (ב) תביעה שענינה מקרקעין יחולו עליה כל הוראות חוק זה אף אם לפני תחילת חוק זה נתיישנה התביעה או נסתיימה התקופה שהיתה קבועה בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומני.
(ג)תביעה שלא נתיישנה לפני תחילתו של חוק זה יחולו עליה כל הוראות חוק זה.
(ד)בכל המקרים האמורים בסעיף זה לא תקצר תקופת ההתיישנות מכפי שהיתה נתונה לפני תחילת חוק זה".

כלומר, חוק ההתיישנות חל בענייני מקרקעין על כל תביעה, ובכל תביעה במקרקעין, תקופת ההתיישנות לא תקצר מכפי שהייתה לפני החוק. בלשון מעשית, בענייני מקרקעין חוק ההתיישנות מאריך את התקופה ולא מקצרה (ראה: אלבק, עמ' 190).

29. הנתבעים טענו כאמור להגנתם, כי הם הבעלים של המקרקעין מכוח התיישנות רוכשת, הואיל ומזה מאה שנים, ואף יותר, הם, אביהם, ובחלקם סביהם, עיבדו את המקרקעין בצורה רצופה וללא כל הפסקה. הנתבעים טענו כי מדובר במקרקעין "טרשית" שהם החזיקו, הכשירו ועיבדו, החל מתחילת המאה הקודמת, בצורה רצופה וללא הפסקה, וכן כי המשיכו להחזיק ולעבד את המקרקעין גם לאחר קום המדינה תוך שהם משקיעים השקעות הדרושות לשם הכשרתם.
בסעיפים 5-7 לתצהירו של נתבע מס' 1, הוא הצהיר כי אביו החזיק, הכשיר ועיבד את המקרקעין החל מתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת בצורה רצופה וללא הפסקה, עד למותו בשנת 1978. עוד הצהיר נתבע מס' 1 כי גם הוא ואחיותיו ובן דודו עיבדו את המקרקעין ביחד עם אביו, וכי הוא התחיל את העיבוד בתחילת שנות החמישים של המאה הקודמת.

30. כפי שיובהר בהמשך, נראה כי הנתבעים לא הוכיחו חזקה ועיבוד טרם שנת 1943 ואשר נמשכה 25 שנה לפחות קודם ליום 1.1.1970, כך שהלכה למעשה אינם יכולים להישמע בטענת התיישנות ואינם מוגנים מפני פינוי. כאמור לעיל, ובהתאם לפסיקה, על מנת לקעקע זכויות רשומות בקרקע מוסדרת, על פי הסיפא לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, יש צורך ב"מסה קריטית" של טענות והוכחות, ברמה גבוהה במיוחד.

31. בע"א 520/89 מדינת ישראל נ' עבדאללה אסעד שבלי ואח', פד"י מ"ו (2) 81, דן בית המשפט ב"התיישנות רוכשת" בקרקע מדינה וקבע כי:
"... ואף כאן יש, לדעתי, ליתן את הפרשנות המעדיפה את חוק היסוד על פני סעיף 78 לחוק, המאפשר רכישת בעלות במקרקעי ישראל מכוח תפיסת הקרקע (אף ללא ידיעת בעליה) ועיבודה... משמע, כי החל מחוק היסוד, ההתיישנות באדמות מדינה לפי סעיף 78 לחוק, אינה עוד "רוכשת", ומקנה זכויות קניין, אלא דיונית בלבד, כהגנה נגד תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול".

כאן המקום לציין כי בסיכומיהם, הסכימו הנתבעים כי על פי ההלכה הפסוקה, ההתיישנות הרוכשת אינה משמשת מקור לרכישת בעלות, אלא טענת הגנה מפני תביעה לסילוק יד (ראה: סעיף 12 לסיכומי הנתבעים). משכך, יש לדחות את טענת ההגנה לפיה הנתבעים הם הבעלים של המקרקעין מכוח התיישנות, שכן לא ניתן לרכוש בעלות בקרקע מדינה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, והוראה זו יכולה להוות לכל היותר טענת הגנה בלבד מפני תביעה לסילוק יד.

32. מעבר לכך, בענייננו, עסקינן במקרקעין מוסדרים, וטענה לבעלות אמורה הייתה לעלות במסגרת הליך ההסדר (ראה: בנידון ת.א. (שלום-נצרת) 4655-08-09 מנהל מקרקעי ישראל נ' מהדי סעיד דעבוס ואח' (5.8.12)). בעניין זה, יפים הדברים שנפסקו בע"א 7744/12 דלעיל כדלקמן:
"הרישום לאחר ההסדר מבטל כל זכות הסותרת אותו ויוצר בכך " לוח חלק" לגבי אותה זכות ... " והמשמעות היא אפוא, שמאותו שלב נמחקות הזכויות שקדמו לו"...נקודת המוצא היא שהרישום משקף נכונה את מצב הדברים, כאמור בסעיף 125( א) לחוק המקרקעין ... ככלל, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה לתקן את הרישום... לכן, נקבע בפסיקה כי תיקון הרישום ייעשה במקרים חריגים בלבד, נוכח עקרון סופיות המרשם, הבא לידי ביטוי בסעיף 81 לפקודת ההסדר "... המהווה את ' הבריח התיכון' של שיטת ההסדר, ואין לקעקע מעמדו על ידי שימוש שכיח בסעיף 93... ".

עוד נפסק שם כי:
"לאחר שנרשמה זכותו של אדם בהסדר, לא יוכל מחזיק לצבור תקופת החזקה במקרקעין אשר תקנה לו זכות בעלות מכוח התיישנות רוכשת או זכות להגנה מפני סילוק יד מכוח התיישנות דיונית".
(ראה גם פסד הדין של השופט שמגר בע"א 162/87 אמארה נ' עיסא, פד"י מה(5) 533, 547 (1991).

33. אין מחלוקת כי המדובר במקרקעין מוסדרים ( ראה: סעיף 12 לסיכומי התובעת וסעיף 2 לסיכומי הנתבעים), והנתבעים לא טענו כי מי מהסבים שלהם הגיש בקשה כלשהי בהליך ההסדר או כי טענו לזכויות במקרקעין בהליך ההסדר, בעוד שנראה שנתבע מס' 1 לפחות, היה מודע להסדר, הואיל ובהודעה על בקשה בדרך המרצה, המרצה 152/79, ת.א.355/79, אותה צירף לתצהירו צוין כי: "המבקשים מלפני קום המדינה אפילו מימי השלטון הבריטי ועד היום הזה לפני ההסדר ואחרי ההסדר והם מחזקים בחלק מהחלקה 113 גוש 22521... "(ראה נ/2 או נספח ד' לתצהיר נתבע מס' 1).

34. עדותו של נתבע מס' 1 בעניין לא היתה מידיעתו האישית אלא מדברים ששמע מהוריו ומזקני הכפר (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 19, שורות 1-2) אשר לא נתמכה בממצאים ממשיים. כמו כן, נתבע מס' 1 יליד שנת 1942 (ראה: סעיף 2 לתצהירו), וממילא אינו יכול להעיד מידיעה אישית על עובדות שהתרחשו קודם לידתו ואף לא בשנים שלאחר מכן, קודם שבגר. ברור אם כך כי נתבע מס' 1 לא יכול להעיד כי אביו, סבו ודודו החזיקו במקרקעין יותר מ- 100 שנים או בתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת. נתבע מס' 1 נשאל מדוע לא נטלו חלק בהליך ההסדר ותבעו זכויות, והוא השיב כי רק בשנות החמישים של המאה הקודמת שמע כי פרסמו על ההסדר בעיתון בירושלים ולא בעיתון שיוצא בכפר (ראה: שם, עמ' 18, שורות 28-32). לשאלה מדוע לא נקטו הוריו בהליך משפטי כלשהו משנודע להם שהקרקע עברה הליך של הסדר ולא נרשמה על שמם, השיב נתבע מס' 1 תשובה תמוהה ואינה משכנעת לפיה בשנות ה- 50 וה-70 היה ממשל צבאי, וכי היה צורך בקבלת אישור כדי לצאת מהכפר שאותו לא היה ניתן לקבל. בהמשך, השיב נתבע מס' 1 כי היה צריך להגיע לנצרת, לא היה לו רישיון וכי בנצרת היו סה"כ 2-3 עו"ד ולא ידעו לאן ללכת (ראה: שם, עמ' 19, שורות 23-26).

35. ברור כי אין בטענות אלו כדי להסביר או להצדיק את המחדל מלנקוט בהליך המשפטי המתחייב במהלך הליך ההסדר או לאחר שנודע עליו לנתבע, אביו או סבו, כמו שטענות אלו לא היו מצדיקות, אילו אכן נטענו, את תיקון ההסדר.

36 לכך אוסיף את התמיהות שעלו מהעובדה שנרשמו בטאבו על שם אביו של נתבע מס' 1 אדמות בכפר מיצר הסמוכות למקרקעין נשוא התובענה (חלקה 47) שעברו הסדר באותה השנה ממש, בעוד שלא דאג לרישום חלקה 113 על שמו. נתבע מס' 1 העיד בעניין כי באותה תקופה, היכן שאדם עיבד קרקעות הן נרשמו על שמו (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 20, שורות 5-6). אם כך היו פני הדברים ביחס למקרקעין אחרים, לא ברור מדוע חלקה 113 דווקא, הסמוכה לאותן אדמות שנרשמו על שם אביו של נתבע מס' 1, לא נרשמה גם היא על שמו אם הם אכן עיבדו גם אותה כנטען (עוד משנת 1931). נתבע מס' 1 לא ידע לספק הסבר המניח את הדעת בעניין זה.

37. עובדה זו פועלת לרעתם של הנתבעים, שכן מותר להניח בנסיבות אלו שעצם רישום הבעלות על שם אבי נתבע מס' 1 בחלקה 47, חלקה סמוכה לחלקה נשוא התביעה, באותו חודש באותה השנה 1931 ששתי החלקות עברו הסדר, ואי רישומו בחלקה 113, מצביעה על כך שהוא לא עיבד או החזיק בחלקה 113 נשוא התביעה, ולא הייתה לו כל זיקה אליה.

38. נטל ההוכחה מוטל על הנתבעים להוכיח כי הם עומדים בתנאים הדרושים לקיומה של טענת ההתיישנות מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני. אין מחלוקת כי המדינה הינה צד להליך, ברם, לא הוכח כי עסקינן בכלל באדמת מירי, אשר מהווה חלק מתנאי סעיף 78 לחוק, כך שספק בכלל אם סעיף זה חל בענייננו. יחד עם זאת, בהנחה שעסקינן באדמת מירי, נשאלת השאלה לאור כל האמור לעיל, האם הנתבעים הוכיחו עיבוד רצוף בפועל במשך לפחות 25 שנה לפני יום ה- 1.1.1970, ובכלל זה אם הוכיחו חזקה נוגדת.

חזקה ועיבוד רציף:
39. הפסיקה קבעה שני תנאים מצטברים לצורך הוכחת עיבוד המקרקעין כטענת הגנה מפני סילוק יד כדלקמן:
א. לצורך הפעלת הנורמה של עיבוד סביר יש להתייחס לחלק היחסי המעובד באזור הררי.
ב. אם 50% ומעלה מהקטע או החלקה מכוסים סלעים, אין תחולה לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני.
כלומר יש לבדוק ולקבוע, בהתאם לראיות, אם בתוך שטח סלעי גדול אפשר למצוא חלק שבו אחוז העיבוד במפוזר גדול ב- 50% מן הבלתי-מעובד באותו חלק, ואז להפריד חלק זה מן החלקה כולה ולהחיל רק על אותו הקטע המעובד את הוראות סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני (ראה: בניאן, עמ' 345).

40. לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני ופרשנותו בפסיקה, יש להוכיח חזקה ועיבוד באופן רציף, בשטח העולה על 50% ולאורך כל תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק (ראה: ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה ואח' (27.8.12)). ב ע"א 149/81 דלעיל, נקבעה ההלכה לפיה רק אותו חלק באדמה, שבו אפשר למצוא שטח מעובד או שטחים מעובדים בשיעור של לפחות 50% ממנו, והוא ניתן להפרדה מהחלקה כולה – יש להחיל עליו את סעיף 78 מהחוק העותומני (ראה ע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה מוסה רחאל ואח', פ"ד מ(4) 29 (1986).
בע"א 8117/14 עבדאלוילי תופיק חוסין נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' (16.6.16), נפסק לעניין דרישות סעיף 78 לחוק העותומני כי:
"... ביחס לדרישת העיבוד, דרישה זו התפרשה בפסיקה באופן מחמיר יחסית, כעיבוד "משמעותי" או עיבוד "של ממש" של הקרקע ... באשר לתקופת העיבוד נקבע כי יש צורך בעיבוד "רציף", למעט תקופה קצרה של "שבתון מטעמים חקלאיים טהורים"..., היינו תקופה של כשנה-שנתיים ואף תקופה ארוכה יותר במקרים חריגים (על כך ניתן גם ללמוד מסעיף 68 לחוק הקרקעות העותמני). אולם, על הטוען לזכות להראות כי זו הייתה הפסקה בלבד בין עיבוד לעיבוד, כאשר לפני ההוברה וגם אחריה הקרקע עובדה באופן סדיר (ראה: קדר, בעמ' 713)".

41. תנאי מצטבר נוסף, להצלחת טענת התיישנות לפי סעיף 78 הינו כאמור חזקה נוגדת. בע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' מאירה חסיד ואח', פד"י נג(5) 721 (1999), נפסק כי:
"חזקה נוגדת זו, מה טיבה? מעצם כינויה ניתן ללמוד כי היא "עוינת" לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע. על המחזיק המבקש להירשם כבעלים מוטל הנטל להוכיח שהחזקתו "איננה באה מכוח זכות הבעלות של היריב"".

עקרון חשוב בדיני התיישנות במקרקעין הוא שלא די בכך שהנתבע יחזיק בקרקע במשך תקופת ההתיישנות, אלא צריך שהחזקתו תהיה נוגדת לזכויות הבעלים. כלומר, ההחזקה צריכה לבטא כפירה בזכות הבעלים ולא לבוא מטעמו. אם אדם מחזיק ברשות הבעלים, לא מתחיל מירוץ ההתיישנות לטובתו, שכן אין מה שהתיישן.

42. ומן הכלל אל הפרט; לא הוכיחו הנתבעים חזקה ועיבוד רצופים למשך 25 שנה לפחות טרם 1.1.1970 (מועד כניסת חוק המקרקעין לתוקף), כך שלא ניתן לקבל את הטענה לפיה תקופת ההתיישנות הושלמה קודם ליום 1.1.1970. כן, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח רציפות בעיבוד המקרקעין וקיומו של עיבוד מלא של המקרקעין טרם שנת 1944.

43. בסעיף 5 לתצהירו, הצהיר נתבע מס' 1 כי: "עוד מתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת, אבא שלי, ביחד עם קרובי משפחה שלו, עיבדו גם המקרקעין מסוג מירי הידועים כגוש 22521 חלקה 113. עיבוד זה לחלקה זו היה עיבוד רציף הנמשך עד לכתיבת שורות אלו". בסעיף 7 הצהיר כי: "השטח של הקרקע היה שטח "טרשית" שאבי החזיק, הכשיר ועיבד, החל מתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת, בצורה רצופה וללא הפסקה, עד למותו בשנת 1978... אני התחלתי את העיבוד בתחילת שנות החמישים של המאה הקודמת". בסעיף 11 לתצהירו הצהיר נתבע מס' 1 כי "בשנות השלושים אבא נטע עצי זית, עצי שקדים, תאנים, ענבים ותבואות ביניים שונות... גידולים אלו נמשכו בשנות החמישים והשישים. בשנות השבעים של המאה הקודמת עיקר המטע היה עצי שקדים. בסוף שנות השבעים.. עקרו את עצי השקדים, ונטענו עצי זית מזן סורי..".

44. לעומת זאת, בסעיף 4 להודעה על בקשה בדרך המרצה (ראה: נ/2 או נספח ד' לתצהיר נתבע מס' 1) אשר הוגשה במסגרת התביעה הקודמת בשנת 1979, נטען שפעולות ההכשרה והוצאת האבנים והסלעים ונטיעתו החלו בהם הנתבעים מלפני יותר מ- 25 שנים, ולא נטען שהם מחזיקים ומעבדים את המקרקעין מתחילת המאה כפי שנטען בכתב ההגנה (ראה גם: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 21, שורות 7-23).

45. בחקירתו, השיב נתבע מס' 1 כי בשנת 1962 היו במקרקעין גידולים של זיתים, שקדים, ענבים, תאנים ובין השורות תבואות קיץ או חורף כשהרוב היה שקדים, וכן כי מדובר בחקלאות בעל (ללא מערכת השקיה במקרקעין), אך לא זכר כמה עצי זית היו (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 23, שורות 17-23). נתבע מס' 1 הוסיף כי מטע הזיתים במקרקעין קיים לפני שנמחקה התביעה הקודמת בשנת 1985. יחד עם זאת, הוא לא נתן הסבר המניח את הדעת לכך שהמומחה מטעם הנתבעים - נעאמני העריך שהמטע בן 25 שנים בלבד , כך שאם חוזרים 25 שנים אחורה מגיעים לשנת 1990 בעוד שהתביעה נמחקה בשנת 1985 (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 25, שורות 12-19).

46. ההתרשמות מעדויות ההגנה הייתה שהנתבעים העלו טענות בעלמא, בגרסתם נפלו סתירות, ולא הוכיחו מועד תחילת החזקה והעיבוד הנטענים. לא מצאתי בראיות ההגנה הוכחה לחזקה או ל עיבוד רצוף במשך התקופה הנטענת.
47. כאמור נתבע מס' 1 יליד 1942, וממילא אינו יכול להעיד מידיעה אישית על עובדות שהתרחשו קודם לידתו ואף לא בשנים שלאחר מכן, קודם שבגר. יתרה מכך, בהיותו של נתבע מס' 1 יליד 1942 לא ברור כיצד הוא מצהיר בסעיף 7 לתצהירו כי התחיל לעבד את המקרקעין בתחילת שנות החמישים, כאשר היה אז בן כ- 12/13 שנה בערך). בכל מקרה, בהנחה שנתבע מס' 1 החל לעבוד עם אביו בגיל 12/13 (בתחילת שנות החמישים כנטען), ובשים לב לתאריך הולדתו- בשנת 1942, הרי שמשנת 1954/1955 ועד 1.1.1970, חלפו בקירוב 15 או 16 שנה בלבד, וברור שנתבע מס' 1 אינו יכול להעיד מידיעה אישית על מה שקדם לתאריך הולדתו, או על מה שהיה בהיותו רך בשנים. לפיכך, אין בעדותו של נתבע מס' 1 כדי לאשש חזקה ועיבוד רציף של המקרקעין החל משנות ה- 30 של המאה הקודמת כנטען.
48. הנתבעים גם לא הוכיחו אילו השקעות השקיעו במקרקעין, אם בכלל. נתבע מס' 1 נשאל בחקירתו אילו השקעות השקיעו במקרקעין מלבד ניקוי מאבנים ובניית טרסה, והוא השיב כי הם הוציאו אבנים, עשבי בר, מזיקים, שתלו ועקרו עצים, אם כי אין ברשותו כל תיעוד כתוב לכך או התכתבות כלשהי עם הרשויות (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 24, שורות 11-17 ושורות 32-33). למעשה, לא הוכח בפניי כי בוצעו על ידי הנתבעים השקעות ממשיות כלשהן במקרקעין.

49. גם אין בידי לקבל את טענת הנתבעים בסיכומיהם כי התובעת בהתנהגותה גרמה להם נזק ראייתי המקשה עליהם להוכיח את טענת ההתיישנות הרוכשת .
נטל ההוכחה מוטל על הנתבעים להוכיח חזקה ועיבוד רצופים בתקופה הנטענת, והנטל לא הורם. יתרה מכך, קיים קושי מובנה בטענה לנזק ראייתי מקום שהנתבעים ואביהם ז"ל לא דאגו בעצמם במשך שנים להסדיר את זכויותיהם בקרקע מול התובעת, גם לא לאחר שהוגשה התביעה הקודמת, בה ידעו שאין הסכמה מצד התובעת לחזקתם. משכך, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי יש לקבוע חזקה כי טענתם העובדתית לחזקה ועיבוד רציף של מקרקעין מתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת הנה נכונה, וכי יש להעביר את נטל ההוכחה לתובעת כי טענה זו איננה נכונה.

50. גם אין לקבל את טענת הנתבעים לפיה יש בהסכמת ב"כ התובעת בתביעה הקודמת למתן רשות להתגונן, ו למחיקת התביעה כדי ללמד כי המדינה סברה כי העובדות הנכללות בתצהירים הן אמיתיות. הטענה אינה נכונה משפטית, ואין בהתנהלות התובעת בתביעה הקודמת כדי ללמד על עמדה עניינית באשר לחזקת ושימוש הנתבעים בחלקה נשוא התביעה . יתרה מכך, לא הובא לפניי כתב התביעה בתביעה הקודמת ולא ברור כלל מהן נסיבות מחיקתה וביחס לאילו מקרקעין היא חלה, כך שמחיקת התביעה הקודמת אינה מעלה או מורידה לענייננו.

51. באשר לטענות הנתבעים בסיכומיהם לעניין שיהוי התובעת בהגשת התביעה, מבלי להרחיב בעניין, אציין כי כידוע, דחיית תביעה מחמת שיהוי בהגשתה תעשה רק בנסיבות נדירות ( ראה: ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן ואח' נ' מדינת ישראל (26.10.09)). גם אם השתהתה התובעת בהגשת תביעתה דנא, לא שוכנעתי כי יש באותו שיהוי כדי להביא לדחיית תביעתה לסילוק יד, משלא שוכנעתי שוויתרה התובעת על זכותה במקרקעין (ראה: נספח ד' לתצהיר סגל (מכתב התראה מיום 19.2.13) והתביעה דנא), במיוחד שעה שעסקינן במקרקעי ציבור. בת"א (נצ') 18490-10-09 מינהל מקרקעי ישראל נ' מ.מ.כפר כנא ואח' (3.11.2015) נקבע כי:
"לא כל שיהוי בפעולת המנהל למימוש ואכיפת זכויות המדינה במקרקעין שבבעלותה, אף אם הוא לתקופה לא מובטלת, יהווה בסיס להכרה בהסכמה מכללא של המדינה לשימוש בקרקע על ידי מי שלא ניתן לו היתר מפורש לכך...התמהמהות המנהל מלקיים אכיפה יעילה כנגד שימוש הנתבע במקרקעין מבלי שהוקצו לה כדין, איננה ראויה לשום שבח. אולם מכאן ועד להסקת מסקנה בדבר הסכמת המנהל לשימוש כאמור – הדרך ארוכה"
(ראה גם: ת"א ( נצ') 21794-06-12 מדינת ישראל- מנהל מקרקעי ישראל נ' עזאם עג'מי (20.07.17)). יחד עם זאת, אתייחס שוב לעניין השיהוי במסגרת הדיון בפרק " דמי שימוש ראויים", כאמור בהמשך.
52. הנתבעים טענו בסיכומיהם לראשונה לקבילות התצהירים של המנוחים עבד באייר זועבי (נ/4) ומחמוד מוחמד זועבי (נ/3) שהוגשו בתביעה הקודמת. לטענתם, במסגרת התביעה הקודמת, לסילוק ידם של מספר נתבעים מהמגרש, הוגשה בקשת רשות להתגונן בדרך של בקשת המרצה (נ/2). במסגרת הבקשה, שנערכה על ידי בא כוח הנתבעים עו"ד אליאס שוקרי, המבקשים טענו כי מימי שלטון המנדט הבריטי, הם מחזיקים ומעבדים בצורה רציפה, וללא הפסקה חלקה 113. עוד טענו המבקשים כי לאחר הקמתה, המדינה ידעה על כך שהמבקשים מחזיקים בחלקה, מעבדים אותה ונוטעים בה עצים, והכל בידיעת המדינה ומבלי שהמדינה תביע התנגדות כלשהי. בתמיכה לבקשה צורפו שני התצהירים הנדונים (נ/3 ו- נ/4) אשר מבקשים הנתבעים כעת לקבלם כראיה קבילה לתוכנם, וזאת על מנת להוכיח חזקה ועיבוד של המקרקעין משנת השלושים של המאה הקודמת. לטענת הנתבעים, יש לקבל את התצהירים כראיה קבילה לתוכנם משהתובעת לא הביעה כל התנגדות להגשתם, מאחר והתצהירים עונים על מספר חריגים שמוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה, ומכוח שיקול דעת של בית המשפט. החריג הראשון לכלל הפוסל עדות שמיעה עניינו בחריג המורה כי אמרת נפטר עשויה להיחשב קבילה ככל שקיימת הסתברות גבוהה כי העובדות הנכללות בה הן אמיתיות; החריג השני עניינו באמרה של נפטר הפועלת, לפחות בחלקה, כנגד האינטרס העצמי שלו; והחריג השלישי עניינו בכלל הראיה הטובה ביותר.

53. בתגובתה לטענת הנתבעים בעניין קבלת התצהירים (נ/3 ו- נ/4) כראיה לתוכנם, טענה התובעת כי יש להתעלם מתצהירים אלו, ולכל הפחות לא ליתן להם משקל כלשהו לנוכח המסוכנות הרבה בהסתמכות עליהם מפאת מס' סיבות. לטענת התובעת, התביעה הקודמת היתה לפינוי וסילוק יד מחלקה 113 בגוש 22521 בכללותה, כאשר ביום 6.7.80 ניתן פסק דין בהעדר הגנה נגד הנתבעים. פירושו של דבר, כי בעת מתן פסק הדין בתביעה הקודמת, לא היו לנתבעים שם או למי מהם זכויות רשומות כלשהן במקרקעין (בחלקה 113). כן ציינה התובעת כי כתב התביעה בתביעה הקודמת לא הוגש לתיק בית המשפט על ידי הנתבעים, ולא אותר גם לא על ידיה. היא טענה עוד כי התצהירים לקוניים ונטולים כל משקל, כאשר המצהירים גם לא נחקרו על תצהיריהם. לטענת התובעת, לא ברור מיהו סאלח מוחמד עלי זועבי ומה זיקתו של מי מהנתבעים בתיק דנן, הוא לא נחקר על תצהירו במסגרת התביעה הקודמת, ואין שום הוכחה לרציפות בהחזקה במקרקעין. כמו כן, אותו סאלח גם לא מוזכר בסעיף 21 לתצהיר נתבע מס' 1, שם פירט האחרון זהותם של אנשים שלו היו בחיים יכלו להעיד מטעם הנתבעים ביחד לזיקתם למקרקעין, וכן, אין שום מידע אם המקרקעין עליהם הצהיר סאלח חופפים את המקרקעין נשוא התביעה דנן. באשר לתצהיר עבד, טענה התובעת כי מדובר בתצהיר לקוני ואין בו זיהוי מדויק של המקרקעין שאליהם מתייחס תצהירו, וגם שום תיאור של העצים שנטע במקרקעין או תיעוד של ממש להשקעות במקרקעין ולרציפות העיבוד. בסעיף 21 לתצהיר נתבע מס' 1 מוזכר עבד כמי שעיבד את החלקה הסמוכה למקרקעין נשוא התובענה אך לא את המקרקעין נשוא התביעה. יתרה מכך, עבד מצהיר בסעיף 4 על חטיבת שטח של 5.5 דונם בלבד בחלקה 113 בגוש 22521 אשר מהווה חלק מצומצם מהמקרקעין.

54. מבלי להתייחס לתוכן התצהירים הנדונים, לרבות לעובדה כי התובעת התייחסה בתגובתה לתצהיר מנוח בשם סאלח בעוד שלא הוגש בפניי תצהיר כזה – מצאתי כי יש לדחות את טענת הנתבעים לגופה. המדובר בטענה שאינה רלוונטית, ובנסיבות המקרה דנן לא ראיתי כי התקיימו אחד החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה המצדיק קבלת התצהירים של המצהירים המנוחים משנת 1979 (נ/3 ו- נ/4) כראיה קבילה לתוכנם. בענייננו התצהירים הוגשו במסגרת עדותו ובאמצעותו של עו"ד אליאס שוקרי להוכחת עצם העובדה כי הוגשו במסגרת התביעה הקודמת (משנת 1979) בהיותו חתום עליהם, ותו לא . התצהירים לא הוגשו כלל לשם הוכחת תוכנם. תימוכין לאמור, ב"כ הנתבעים גם הצהיר כי עיקר עדותו של העד אליאס שוקרי היא רק להגשת מסמכים שנערכו על ידו או תצהירים שנחתמו בפניו (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 38, שורות 5-7). כמו כן, בפתח ישיבת ההוכחות ביום 17.2.16, הסכימו הצדדים על התנגדות הדדית לכל עדות שמועה, עדות סברה, הרחבת חזית והגשת מסמכים שלא בהתאם לדיני הראיות (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 6, שורות 16-17).

55. מבלי להרחיב בעניין, אוסיף ואציין כי בסיכומיה, הסתייגה התובעת ממסמך נ/1 (מפה הנחזית להיות משנות 1962) שלטענתה לא הוגשה במקור ולא ברור מה מקורה. לטענתה, על המפה כיתוב מוזר בעמודה בצדה הימני, בצד חלקה 113/1 זהו המקום היחיד שעליו כתוב "מטעמים בודדים – 100% מ". כיתוב זה לא מופיע ביחס לאף אחת מהחלקות האחרות בטבלה, והוא מעורר ספקות באשר לאותנטיות שלו, שכן אם המטעים בודדים, הכיצד עובדה זו יכולה לדור בכפיפה אחת עם הכיתוב "100% מ". בנוסף לכך, בכל המקומות על פני המפה שבה יש את הספרה 1 היא מורכבת מ- 2 קוים. קו אנכי וקו זוויתי מקוצר משמאל לקו האנכי, בעוד במקום שבו מופיע על פני המפה הכיתוב "100%" – זהו המקום היחידי על המפה שבו הספרה 1 כתובה בקו אנכי יחיד. לטענתה, שונות זו מעלה ספק ניכר ביחס לשאלה אם כיתוב זה לא הוסף למפה לאחר הכנתה על מנת לייצר מצג שווא עובדתי (ראה: סעיפים 44-45 לסיכומי התובעת). לצד זאת, לא היו לנתבע מס' 1 תשובות לשאלות בעניין זה במהלך חקירתו, ולדידו, אינו עונה במקום המנהל (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 23, שורות 1-14).
במהלך חקירת העד סגל, העלו ב"כ הצדדים טענות באשר למפה (נ/1), שלטענת ב"כ הנתבעים הוגשה במסגרת המסמכים שהוגשו בתביעה הקודמת, וכפי שנאמר בגילוי המסמכים בתיק דנן, הרי שכל המסמכים שהוגשו בתביעה הקודמת הינם חלק מהמסמכים בתיק דנן. בעניין זה, קבעתי כי מסמך זה הוגש כבר לראיות ההגנה של הנתבעים ואין בו אלמנט של הפתעה לב"כ התובעת במהלך דיון ההוכחות. אמנם היה מקום לגלות אותו באופן ספציפי בהליך של גילוי מסמכים, אך לאור העובדה שהתיק לא הסתיים באותו יום ותינתן לב"כ התובעת אפשרות לבדוק את המסמך בתיקי המנהל, התרתי הפניית שאלות לעד באשר לאותו מסמך, וכן התרתי הגשתו כראיה מטעם הנתבעים בכפוף לשמיעת עדותו של עו"ד שוקרי. כן נשמרה לב"כ הצדדים הזכות לטעון לעניין המשקל הראייתי שיש לייחס לאותו מסמך לצורך הוכחת טענות ההגנה (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 9, שורות 22-33, ועמ' 10, שורות 1-20).
56. אמנם המפה צורפה לתצהיר נתבע מס' 1 וכן במסגרת ישיבת ההוכחות וסומנה נ/1, אולם הגשתה היתה כאמור, בכפוף לשמיעת עדותו של העד עו"ד אליאס שוקרי אשר מטרתה היתה לשפוך אור בנוגע למפה, מקורה ותוקפה. אולם, עדותו של העד לא תמכה בעניין ולא יכלה לסייע, שכן הוא לא זכר פרטים (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 39, שורות 6-15) ונותרו ספקות רבים בדבר אותנטיות המפה. לאור כל האמור, לרבות עדותו של נתבע מס' 1 בעניין, ובשים לב לכך שהמפה אינה חתומה מלבד על ידי המבקר, אין בידי אלא לייחס למפה זו (נ/1) משקל זעום, אם בכלל.

57. בעדויות המצהירים מאג'ד ומוסטפא מטעם ההגנה לא מצאתי תימוכין לפרשת ההגנה בעניין המועד בו החלו הנתבעים להחזיק ו/או לעבד את המקרקעין. בתצהיר מאג'ד הצהיר כי הוא יליד שנת 1941 ומכיר היטב את משפחת הנתבעים מזה עשרות שנים ואף מלפני קודם המדינה. מאג'ד הצהיר כי ידוע לו היטב מאז שבגר כי אביו של מר יוסף חיידר זועבי (נתבע מס' 1) ומשפחתו מעבדים את המקרקעין. בנוסף, הצהיר כי שמע מאביו וסביו, קרובי משפחה ותושבי הכפר כי הנתבעים השתמשו ועיבדו את המקרקעין. בתצהיר מוסטפא, הוא הצהיר כי הוא יליד שנת 1940 ומכיר היטב את משפחת הנתבעים מזה עשרות שנים ואף מלפני קום המדינה. ידוע לו היטב מאז שבגר (כשהיה בן 15 שנה), בערך בשנת 1955, כי אביו של נתבע מס' 1 ומשפחתו מעבדים את המקרקעין.
בשים לב לגילאי המצהירים, ילידי שנ ים 1940 ו- 1941, ולעובדה כי עדות מאג'ד בחלקה הינה מפי השמועה, אין בעדותם כדי להועיל להוכחת טענת הנתבעים כי עוד מתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת החלו לעבד ברציפות את המקרקעין.

58. גם חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים אין בהן כדי לסייע לנתבעים על מנת לבסס טענות בדבר עיבוד רציף למשך שנים החל משנות ה- 40 של המאה הקודמת, ואנמק;

59. חוות הדעת התבססו על תצלומי אוויר, אשר לגביהם נקבע בפסיקה, כי הם מהווים הוכחה אובייקטיבית, שאין דרכה לשקר, ובית המשפט ייתן את מלוא המשמעות לנתונים שמתגלים מהם. כל עוד לא הוכח אחרת, הם "מקפיא הזמן" הטוב ביותר שיש לנו כדי לעמוד על מצב המקרקעין בעת שנערך התצלום, ואין לך ראיה אובייקטיבית מהימנה ורצויה יותר על מצב המקרקעין מאשר תצלום אוויר (ראה: ע"א 149/81 דלעיל; ע"א 458/84 עיזבון המנוחה ג'והרה מלחם מועדי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 381 (1987); וע"א 56/82 דלעיל).

60. חוות הדעת של עודד מתייחסת לתצלום אוויר משנת 1976, ואילו חוות הדעת של סמנדר מתייחסת לשלושה תצלומי אוויר, הראשון משנת 1944, השני משנת 1946, וה שלישי משנת 1968, כך שאין בהם כדי לשקף את מצבם של המקרקעין קודם לשנת 1944. הדבר מקבל משנה תוקף בעת שמדברים על קרקע מוסדרת, הרי שחזקה לאחר 1.3.1943 בקרקע מירי מוסדרת אינה מקימה התיישנות כלל, כך שהנתבעים לא יכולים להשלים 30 שנה עד שנכנס חוק המקרקעין לתוקף ביום 1.1.1970.

61. סמנדר פענח את תצלומי האוויר של מגרש 113/1 (להלן: "המגרש") הנמצא בגוש 22515 חלק מחלקה 113, ומסקנותיו היו כדלקמן:
בצילום משנת 1946 ניתן לראות כי המגרש מופרד מהמגרשים הסמוכים לו באופן הבא: בגבולו הצפוני אפיק נחל לכל אורכו; בגבולו המזרחי קיימת שורת עצים בצמוד לגבול; בחלקו הדרומי קיימת הפרדה פיזית הכוללת שורת שיחים ואבנים המסמנת את הגבול בין המגרש למגרש 113/2 שמדרומו, למעט הפינה הדרום מערבית בה גדר השיחים/אבנים גורעת מקטע מתוך שטח החלקה המסומן; ובחלקו המערבי לא קיימת הפרדה פיזית בין החלקה לחלקה הגובלת המהווה המשך טבעי של המגרש.
שטח המגרש הוא 5,067 מ"ר, ונמצאים בו כ- 16 עצים, קוטר נוף העצים הינו בין כ- 2 מטר לכ- 3.7 מטר, וכן 100% משטח המגרש מעובד.
בצילום משנת 1944 ניתן להבחין בכל העצים שנצפו בצילום משנת 1946 במקומם כפי שהם, וכן בעץ נוסף בחלקו המערבי של המגרש שלא נצפה בצילום משנת 1946. הגבולות הפיזיים של המגרש ושטחו ללא שינוי מהצילום בשנת 1946, ומעובד בכ- 100% משטחו.
בצילום משנת 1968 ניתן להבחין במטע נטוע המכסה כ- 100% משטח החלקה, חלק גדול מהעצים בעלי קוטר נוסף של בין 1 מטר לכ- 2 מטר. בשטח החלקה כ- 7 עצים שונים מהעצים במטע בצורתם ובגודלם, כשקוטר נוף העץ שלהם מעל כ- 5 מטרים. הגבולות הפיזיים של המגרש ללא שינוי מהצילום בשנת 1946.
לאחר פענוח הנ"ל, הגיע סמנדר למסקנה כי בשנת 1946 נצפה המגרש כשכל שטחו מעובד ובו כ- 16 עצים שקוטר נוף העץ הינו בין כ- 2 מטר לכ- 3.7. בצילום משנת 1944 לא נמצאו שינויים מהותיים לעומת אלו שבצילום משנת 1946, ולראשונה ביום 4.11.1968 איתר מטע המכסה את כל השטח.

62. סמנדר נחקר על חוות דעתו, ובחקירתו אישר כי השנה המוקדמת ביותר שבה הבחין במטע במקרקעין היתה שנת 1968 (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 43, שורות 13-15), וכי בתצלומי האוויר משנת 1944 ו- 1946 כל שהבחין הוא ב- 16 עצים שהיו מפוזרים בצורה אקראית על כל השטח (ראה: שם, עמ' 43, שרות 22-24). סמנדר נתבקש לאשר בחקירתו כי בצילומים משנת 1944 ו- 1946 לא רואים במקרקעין מטע מעובד, והוא השיב בחיוב באומרו: "לא רואים מטע, מטע זה שורות של עצים שמכסות שטח" (ראה: שם, עמ' 43, שורה 26).
63. אין בידי לקבל את טענת הנתבעים בסיכומיהם כי תצלומי האוויר משנת 1944 ו- 1946 מלמדים כי המגרש עובד עיבוד חקלאי בשנים אלו לשם גידול תבואות ביניים. אמנם סמנדר הגיע למסקנה כי מתצלומים האוויר משנת 1944 ו- 1946, 100% משטח המגרש מעובד, אולם בחקירתו הסביר הוא מדוע הגיע למסקנה זו, והשיב כי השטח נראה לו מעובד מאחר והוא רואה שורות תלמים תוך שהוא מפנה לתצלום משנת 1946 שם לדידו, רואים בצד המזרחי של המגרש חריצים בעבודה, תלמים לא טבעיים, אלא מעשה בני אדם (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 46 ועמ' 47).

64. עיון בתצלומים משנת 1944 ו- 1946, ובעיקר בצד המזרחי של המגרש, מעלים ממצאים אחרים אשר מביאים למסקנה הפוכה מזו שהגיע אליה סמנדר. בצד המזרחי של המגרש ניתן לראות אסופה של שלושה עצים בלבד, כאשר ביתר החלקה מסומנים בעיגול שתי אסופות נוספות של עצים אשר, וכפי שאישר סמנדר בעדותו, כולם פזורים בצורה אקראית במגרש. לא ניתן לראות שורות של תלמים, ונראה כי לא נשתלו עצים בקו ישר, באופן מסודר או מיוחד , מה שמעיד כי אין המדובר בעיבוד חקלאי כפי שנדרש על פי הפסיקה. ככל הנראה כאשר חיווה דעתו סמנדר והעיד כי 100% משטח החלקה מעובד, הוא התכוון לקיומם של אסופות עצים אשר פזורים באופן אקראי בכל החלקה.
בעניין זה, יפים הדברים שנפסקו בע"א 458/84 דלעיל כדלקמן:
"מכל מקום, עיבוד החלקה בצורת טלאים פה וטלאים שם לא יועיל למערערים, גם אם העיבוד היה מוכח כדבעי. שכן במקרה דנן לא הוכח עיבוד כדי 50% משטח החלקה, שהם האחוזים המינימאליים להוכחת העיבוד...".

65. נוסף לכך, עובדתית, טענת הנתבעים כי מחוות דעתו של סמנדר עולה כי המגרש עובד במלואו על ידי חרישתו לתלמים לצורך גידול תבואה – לא הוכחה. בחוות דעתו של סמנדר נרשם כי 100% משטח המגרש מעובד, אך לא צוין כי המגרש עובד במלואו על ידי חרישתו לתלמים, ואף לא צוין כל ממצא לגבי גידולי תבואה. כמו כן, יש לזכור כי סמנדר התייחס לקיומם של תלמים בצד המזרחי בלבד של המגרש, ולא לכל המגרש כנטען.

66. סמנדר נשאל האם יש לו אינדיקציה לומר שהצילומים משנת 1944 ו- 1946 מתעדים עצים שגודלו על ידי חקלאי, והוא השיב כי לדידו, האינדיקציה לכך שהעצים נשתלו על ידי חקלאי הנה בכך שחלק מהם מסודרים בשורות, תוך שהוא מפנה לשורה המערבית (ראה: שם, עמ' 43, שורות 27-30). סמנדר הסביר כי שורה מבחינתו זה יותר מ- 2, וכי בצילומים משנת 1944 ו- 1946 ניתן לראות שלושה עצים בצד המזרחי של גבול המגרש (ראה: שם, עמ' 44, שורות 1-4). בנוסף, הוא הקיף עוד שתי קבוצות של עצים שלדידו מהוות שורה ב גלל המרחקים השווים ביניהם (ראה: שם, עמ' 44, שורות 5-10). סמנדר העיד כי הקיף את העצים שלדעתו גודלו על ידי אדם ולא חורש טבעי, חלקם בשורות וחלקם ברווחים שונים (ראה: שם, עמ' 44, שורות 19-21). כשנשאל סמנדר מה גרם לו להגיע למסקנה כמי שאין לו ידע בעצי זית וכו', שהעצים שהקיף בעיגול נטענו על ידי אדם, הוא השיב: ".. חוסר האקראיות, שורה זה לא דבר אקראי, 4 עצים בקבוצה ובאמצע השטח במרחקים שווים פחות או יותר, זה לא דבר אקראי ולזה לא צריך ידע בחקלאות. לא טענתי בשום מקום שזה עצי זית" (ראה: שם, עמ' 44, שורות 22-26).

67. עוד העיד סמנדר כי לא עשה בדיקה על מנת לאתר את העצים שראה בתצלום משנת 1968 בצילומים המוקדמים יותר. זאת אומרת שאינו יכול לומר אם העצים הבוגרים שרואים בתצלומים בשנת 1968 הם אותם עצים שרואים בשנת 1944 ו- 1946 (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 45, שורות 13-18). בנוסף, סמנדר לא סימן בתצלום משנת 1968 את שלושת העצים המופיעים בתצלומים משנת 1944 ו- 1946 בגבול המזרחי של המגרש, אלא שסימן רק שני עצים שכתב שהם ישנים אך לא יודע להגיד אם אלה הם אותם עצים שהופיעו בתצלומים משנת 1944 ו- 1946 (ראה: שם, עמ' 46, שורות 1-2).

68. לצד האמור, העיד סמנדר בהגינותו כי אין לו השכלה בחקלאות, ואם הוא רואה עץ המופיע בתצלומי האוויר אינו יודע לומר האם מדובר בעץ זית או בעץ תפוחים, וכן שחוות דעת מהסוג שהוא כותב לא מאפשרת לו להבחין בעצי זית (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 41, שורות 10-18), והסכים כי מהצילומים הספציפיים אשר צורפו לחוות דעתו לא ניתן לקבוע את סוג העיבוד, אלא רק אם זה מעובד או לא (ראה: שם, עמ' 42, שורות 3-6). הוסיף סמנדר והעיד כי אינו יודע באיזה מרחק נהוג לשתול עצי זית זה מזה, ולא יודע אם העצים שהקיף בעיגול בחוות דעתו הם עצי זית, אם מדובר בעצים מאותו סוג, ואם הם באותו גובה ונפח. כן הסכים כי העצים לא ניטעו בתקופה אחת (ראה: שם, עמ' 44, שורות 13-14, שורות 27-32, ועמ' 48, שורות 2-6).

69. כאמור לעיל, מעיון בתצלומי האוויר משנת 1944 ו- 1946, לא שוכנעתי כי היה עיבוד חקלאי בצורה של שורות או תלמים המהווים 50% משטח החלקה כפי שנדרש בפסיקה. י תרה מכך, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים בסיכומיהם לפיה דפוס ההפרדה של המגרש מהמגרשים הסמוכים לו מלמד על עיבוד ישן מתחילת שנות השלושים של המאה הקודמת (ראה: סעיף 51 לסיכומיהם). עיון בתצלומי האוויר מוביל למסקנה כי אין מדובר במטע מוגדר ומסודר. בצד הצפוני של המקרקעין נצפה נחל טבעי (ראה: שם, עמ' 45, שורות 21-22), בצד המערבי לא קיים גבול כלל המפריד בין החלקה עסקינן לחלקה הגובלת לה (ראה: שם, עמ' 46, שורות 22-25), ובצד המזרחי הגבול לא ברור, שכן בתצלום משנת 1968 רואים שני עצים, בעוד שבתצלום משנת 1944 רואים שלושה עצים, וכאמור לעיל, סמנדר לא ידע לומר אם מדובר באותם עצים. נוסף לכך, בתצלום משנת 1968 רואים זליגה של המטע לכיוון מערב .

70. על כן, וכפי שכבר אישר סמנדר בעדותו הרי שבתצלומי האוויר משנת 1944 ו- 1946 ניתן להבחין כי העצים שהיו פזורים במקרקעין היו פזורים בצורה אקראית, ואין שום זיקה בין עץ אחד למשנהו ולא ניתן לראות קיומו של איזשהו מטע מלאכותי במקרקעין. לבטח אין לראות בהם עיבוד רציף של למעלה מ- 50% מהמקרקעין. קרי, ביחס לכל השנים עד לשנת 1968 – השנה המוקדמת ביותר שבה זיהה סמנדר מטע במקרקעין – לא הביאו הנתבעים ראיות של ממש להוכחת טענתם לעיבוד רציף במקרקעין.
71. המסקנה מהאמור לעיל היא שאין בחוות דעת סמנדר כדי להוכיח שהנתבעים עי בדו את המקרקעין קודם לשנת 1944 ב רציפות משנות הארבעים של המאה הקודמת כנטען.
72. הנתבעים הגישו חוות דעת מטעם המומחה נעאמני שהינו אגרונום מומחה לגיל העצים. לשם הכנת חוות דעתו, ביקר נעאמני במגרש שש פעמים בלוויית נתבע מס' 1, שבמהלכו סרק את המטע המצוי במגרש ובדק את העצים, וכן הסתמך בין היתר, על חוות דעתו של סמנדר. נעאמני חיווה את דעתו המקצועית לפיה מגרש 113 היה מעובד בעיבוד חקלאי במרבית השטח שלו (אם לא כולו) בצורה רציפה, החל משנת 1932 (לכל המאוחר) ועד לשנת 2016. בנוסף לכך, קוטר ממוצע של 3 מטר מלמד כי גיל העצים מעל 12 שנים, כך שעל פי חוות דעת סמנדר לפיה הקוטר של הכתם הלבן של העצים נע בין 2 – 3.7 מטר מוביל למסקנה שהעצים ניטעו לכל המאוחר בשנת 1932. כן ציין נעאמני בחוות דעתו לעניין שווי המטע במצבו הנוכחי (בשנת 2016) כי גיל המטע 25 שנה.

73. נעאמני העיד כי בתצלום משנת 1944 העצים בצבע חום, בעוד שבתצלום משנת 1946 העצים בצבע לבן, ולכן הגיע למסקנה כי מדובר בעצי שקד שכן רואים פריחה שלהם בחורף. נעאמני הופנה לכך שהצילומים הנם בצבע שחור לבן, ואזי השיב כי סמך על סמנדר כי הצילום בצבע חום (ראה: שם, עמ' 53, שורות 2-19). אם כך, עולה כי מסקנתו של נעאמני הסתמכה על תצלומים בשחור לבן, וכן על סמנדר אשר כאמור לעיל ומבלי להמעיט במקצועיותו, לא ידע לזהות את סוג העצים והעיד כי אין לו ידע בחקלאות. בנוסף לכך, ומבלי לפגוע במקצועיותו של נעאמני, הרי שבהעדר כל תצלום אוויר קודם לשנת 1944, אין בידי לקבל את מסקנתו בדבר גיל העצים, כי 16 העצים שנצפו בתצלומים משנת 1944 ו- 1946 הם עצי שקדים אשר ניטעו במגרש בשנת 1932, שכן טענה זו היא השערה בלבד, שלא מצאתי לה כל בסיס עובדתי.
74. בחקירתו, העיד נעאמני כי גיל המטע בחלקה הינו כ- 25 שנה (חוות הדעת ניתנה בשנת 2019) , והסכים כי זיהה רק שני עצי זית בני 70-80 שנה, בעוד שיתר עצי הזית שיש במטע היו צעירים (ראה: שם, עמ' 54, שורות 23-32). למעשה, וכפי שאפרט בהמשך, קביעתו של נעאמני עולה בקנה אחד עם קביעת עודד, כאשר מסכים נעאמני כי קיימים במקרקעין רק שני עצים בוגרים, וכן כי גיל המטע הינו בן 25 שנים, היינו ניטע בסביבות שנ1ת 1990. בנוסף, בסעיף 8 לחוות דעתו, ציין נעאמני כי במגרש מטע מעורב המכיל עצי שקדים, עצי זית ותבואות ביניים. קביעה זו נסתרה על ידו במהלך עדותו, שם העיד נעאמני כי לא ראה בתצלומים משנת 1944, 1946 ו- 1968 גידול של זיתים ושקדים ביחד (ראה: שם, עמ' 56, שורות 20-23), ובהמשך הוסיף כי לא ראה בתצלומי האוויר הנ"ל תיעוד לגידולים נוספים חוץ משקד וזית (ראה: שם, עמ' 57, שורות 10-11).

75. נעאמני כתב בחוות דעתו כי עולה מחוות דעת סמנדר כי במטע היו תבואות ביניים, ועל תבואת הביניים במטע ניתן ללמוד כביכול מתצלומי האוויר משנת 1944 ו- 1946. לדידו של נעאמני הממצא של סמנדר לפיו השטח הנדון היה מעובד, מתיישב עם שיטת עיבוד "הבוסתן" לפיה נהגו החקלאים לזרוע תבואות בין שורות העצים שבמטע.
אין לקבל גם את טענתו זו של נעאמני. אמנם ציין סמנדר בחוות דעתו כי 100% משטח המגרש מעובד, אך כאמור לעיל, בעדותו לפניי הוא הסכים כי בתצלומים משנת 1944 ו- 1946 לא רואים במקרקעין מטע מעובד (ראה: ישיבה מיום 27.6.16, עמ' 43, שורה 26). כמו כן, לא עולה מחוות דעת סמנדר כנטען שהוא ה בחין בתבואות ביניים כלשהם , ולא ניתן לראות בתצלומים משנת 1944 ו- 1946, תבואות בין שורות העצים או חרישת תלמים המצביעים על עיבוד חקלאי כנטען. כך שעל פי התצלומים משנות ה- 40 ולפחות עד שנת 1968, לא הוכח בפניי כי נעשו על ידי הנתבעים גידולים רצופים של תערובת שקדים, עצי זית ותבואות יחדיו, או לצורך העניין עיבוד לפי "שיטת הבוסתן". לצד האמור, אישר נעאמני בחקירתו כי אין לו ידיעה אישית לגבי מה גדל על המטע מאמצע שנות ה- 60 ועד שנות ה- 90 ראה: שם, עמ' 55, שורות 17-19).

76. חוות דעתו של עד התביעה עודד הוכנה על בסיס ניתוח תצלום אוויר ישן והשוואתו לצילומים מהשנים האחרונות, והערכה מקצועית של גיל העצים, תוך השוואה למטעי זיתים אחרים באזור. עודד אמד את גיל המטע בן 25-30 שנה לכל היותר (ממועד מתן חוות הדעת – שנת 2015) כאשר מצויים בו מספר עצי זית מבוגרים יותר. קדם לו מטע שקדים שניטע בתחילת שנות השבעים של המאה ה- 20 ולאחר עקירתו ניטע השטח בזיתים. במטע נמצאים 56 עצי זית ושני עצי תאנה, כאשר עולה מחוות הדעת ש- 49 מתוך ה- 56 עצי הזית שבמטע הינם עצים צעירים בני 25-30 שנה. שני עצים הינם עצים בוגרים שמעל 70 שנה, וקיים ספק לגבי גילם של 5 העצים ה נוספים.

77. לדעתו של עודד, על פי תצלומי האוויר משנת 1976, האומדן שלו לגיל העצים ודבריו של מר ראובן בירגר (בן המושב כפר קיש הסמוך לכפר מיצר אשר היה מדריך מקצועי ראשי לשקדים וזיתים במשרד החקלאות), מסתמן כי השטח נשוא התביעה ניטע בשקדים ככל הנראה בשנים 1970, 1971 או 1972. נטיעה זו נעשתה במסגרת גל נטיעות השקדים שהחל בתחילת שנות ה- 70 בגליל התחתון במהלכו ניטעו שטחים נרחבים גם בכפר מיצר. המטע נעקר סביב גיל 20, קרי בתחילת שנות ה- 90, וזמן לא רב לאחר מכן ניטע השטח בשתילי זיתים מורכבים מהזן סורי. שני עצי זית בוגרים היו קיימים בשטח מזה שנים רבות והם שולבו במטע השקדים הקודם ובמטע הזיתים החדש. ייתכן שהיו בשטח עוד 5 עצי זית בוגרים שנכרתו וחודשו, או שעצים אל ו הועתקו כעצים בוגרים במסגרת ההעתקה רחבת ההיקף של עצים בוגרים לחלקה 113 שבוצעה במהלך שנות ה- 80 או ה- 90.

78. עודד נחקר בחקירה נגדית על חוות דעתו, וזו לא נסתרה. עודד העיד כי העריך שמדובר בעצי שקדים נוכח העובדה שהיו נטיעות בהיקף גדול של שקדים באזור, מהמרווחים בין כל מטע ומטע, וכן דרך האלימינציה, אין הרבה עצים שיכולים לגדול בגליל התחתון (ראה: שם, עמ' 15, שורות 16-27), וכן העריך את גיל עצי השקדים לפי קוטר הצמרת של העצים. היות ומדובר על תצלום משנת 1976, העריך שהעצים הם בסדר גודל של 5-6 שנים, והוסיף כי אין שיטה מדעית להערכת גיל העץ, זה תלוי בפרמטרים רבים אחרים, כגון זן העץ ושיטת העיבוד (ראה: ישיבה מיום 17.2.16, עמ' 17, שורה 1). עודד העריך את גיל עצי הזית מתוך ניסיון ועל סמך השוואה למטעים אחרים בעלי מאפיינים דומים. לדידו: "יש סוגי קליפה שונים, הזית מתחיל בקליפה לבנה בהירה חלקה ואחרי מספר שנים מתחילה להתפתח הקליפה החומה המחוספסת שאופיינית לעצים בוגרים ועתיקים... יש את קוטר הגזעים והזרועות ויש מספיק סימנים". כן, שיטה נוספת להערכת גיל העצים הינה שיטת ההשוואה לסביבה דומה ובשיטות עיבוד דומות (ראה: שם, עמ' 17, שורות 4-16). עוד הוסיף עודד כי החשיבות היחידה להתייחסות לעצי השקד היתה על מנת להוכיח שהעצים שמופיעים בשנת 76, אינם אותם עצי זית שרואים היום (ראה: שם, עמ', שורות 24-25).

79. עדותו של עודד היתה רציפה וקוהרנטית ולא נסתרה כלל בחקירתו הנגדית. על כן, ולאור הממצאים שעלו בתצלומי האוויר דלעיל, וחוות הדעת של מפענחי תצלומי האוויר, מסקנתי היא שיש לקבל את ממצאי חוות דעתו של עודד ולקבוע כי המטע של הזיתים ניטע בשנות ה- 90 של המאה הקודמת.

80. לסיכום מחלוקת זו, ומכלל הראיות שהוצגו בפניי ולאחר שמיעת עדויות העדים, מסקנתי היא שלא עלה בידי הנתבעים להוכיח חזקה ועיבוד כלשהו במקרקעין לפני שנת 1944, וכן גם לא עיבוד ממושך ורצוף של המקרקעין בתקופה הנטענת לצורך הוכחת טענת ההתיישנות. תצלומים משנת 1944 ו- 1946 מלמדים על קיומם של 16 עצים במקרקעין, הפזורים באופן אקראי, שלא ברור מי נטע אותם, ומדובר בכמות נמוכה אשר לא מהווה 50% משטח המקרקעין. מעבר לכך, לא נצפו במקרקעין מטעים בוגרים למעט שני עצי זית בוגרים (בני מעל 70/80 שנה) כאשר יתר העצים היו צעירים, שניטעו במטע בערך בתחילת שנות ה- 90.

81. לפיכך, וכפועל יוצא מהאמור לעיל, מתייתר הצורך בדיון בטענות הנתבעים לגבי השיטה שהונהגה במגרש, לכל המאוחר בשנת 1932, הינה שיטת נטיעה המכונה "הבוסתן" שכביכול נמשכה במגרש עד לתחילת שנות ה- 60.

82. למעלה מן הצורך, ובקצרה, אציין כי אין בידי לקבל את טענת התובעת בסעיף 18 לסיכומיה כי הקביעות בפסק הדין שניתן בת.א. 37223-07-13 יוצרות השתק פלוגתא ביחסי הצדדים דנן. אומנם בשני התיקים דובר על אותה חלקה (חלקה 113), אך החלקה מחולקת למספר מגרשים, כאשר התביעה דנן עוסקת במגרש 113/1, והתביעה בת.א. 37223-07-13 התייחסה למגרשים אחרים.

83. עוד אציין כי אין בידי לקבל את טענת ההגנה של הנתבעים כי מדובר במעשה בי-דין נוכח התביעה הקודמת. התביעה הקודמת נמחקה , לא נקבע בה שום ממצא פוזיטיבי, ומשכך, אין עסקינן במעשה בי-דין.
בר רשות:
84. הנתבעים טענו בכתב ההגנה טענה חלופית לפיה הם ברי-רשות לא הדירה בחלקה . לטענת הנתבעים, הם מחזיקים ומעבדים את המקרקעין מזה מאה שנים, בידיעתה ובהסכמתה המפורשת של התובעת. כמו כן, הם השקיעו השקעות כספיות המוערכות במאות אלפי שקלים, מתוך האמונה כי הבעלים המורשים להחזיק במקרקעין, ועל כן התובעת מנועה מלבטל רשות זו ולסלקם מהמקרקעין.
85. התובעת טענה בסיכומיה כי טענת בר-רשות במקרקעין אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הטענה בדבר חזקה נוגדת, שהינה תנאי להכרה בטענת התיישנות. כמו כן, הלכת ח'לף למעשה טרפה את הקלפים ביחס לטענת בר-רשות במקרקעין, ובעקבותיה לא ניתן יותר לטעון לדוקטרינת בר-רשות במקרקעין אלא במקרים חריגים ביותר, ואין המקרה דנן בא בגדרם. נוסף לאמור, טענה התובעת כי מעולם לא הציגה כלפי הנתבעים כל מצג כי הם רשאים להמשיך ולהחזיק במקרקעין, לא לפני ולא לאחר הגשת התביעה הקודמת. התובעת הפנתה לפסיקה בעניין וטענה כי הנתבעים לא הוכיחו קיומו של רישיון מכללא, וגם אם היו מוכיחים קיומו, הרי שאין בו, לנוכח הפסיקה כיום, די להוות רישיון בלתי הדיר.
86. הנתבעים טענו כי הם מחזיקים ומעבדים את המגרש, לכל המאוחר משנת 1932, כאשר השלטונות דאז שלטו לפני קום המדינה, וגם שלטונות המדינה לאחר הקמתה לא הביעו התנגדות לכך. כמו כן, טענו הנתבעים כי הם הוכיחו לכל הפחות כי הם מחזיקים ומעבדים את המקרקעין החל משנת 1944 וזאת מבלי ששלטונות ארץ ישראל או שלטונות המדינה הביעו התנגדות כלשהי לכך. הנתבעים טענו כי הרישיון התגבש עוד לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף, והפנו בעניין זה לסעיף 166( ב) לחוק המקרקעין. הנתבעים הוסיפו כי אין חולק כי המדינה ידעה על כך שהם במגרש לכל הפחות בשנת 1962, בשנה שבה הוכנה המפה אשר סומנה ב- נ/1. אמנם בשנת 1979 הגישה התובעת את התביעה הקודמת לסילוק הנתבעים מהמגרש, אולם תביעה זו מחזקת את המסקנה שהם ברי-רשות, שכן התובעת הסכימה לתת להם רשות להתגונן, הציעה להם לבוא בדברים עם מנהל מקרקעי ישראל, ובשנת 1985 מחקה מיוזמתה את התביעה מבלי לתת כל נימוק לכך. גם לאחר מחיקת התביעה, התובעת ידעה על כך שהנתבעים מחזיקים ומעבדים את המגרש, אך לא הביעה שום התנגדות לכך עד למשלוח מכתב ההתראה והגשת התביעה בשנת 2013. הנתבעים הפנו לפסיקה שניתנה לאחר הלכת ח'לף אשר הכירה לטענתם בקיומו של רישיון במקרקעי ציבור בנסיבות דומות עד מאוד לנסיבות של המקרה שלפנינו.
מכל מקום, וככל שבית המשפט יקבע שמדובר ברשות הדירה, טענו הנתבעים כי המקרה דנן הוא אחד המקרים המתאימים להתנות את הפינוי בתנאים. תנאי ראשון הוא עיכוב הפינוי, היות ונץבע מס' 1 הוא בגיל מבוגר וקשור עד מאוד לאדמה, והתנאי השני פיצוי הנתבעים בסכום לא מבוטל המשקף את ההשקעה רבתה שנים של הנתבעים במגרש.

87. בכל הנוגע למונח רישיון במקרקעין, נפסק בע"א 483/16 חביבה יהודאי נ' חלמיש - חברה ממשלתית -עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ (3.10.17) כי:
"ככלל, רישיון במקרקעין הוא הדיר וניתן לביטול, אך ישנם מקרים שבהם הצדק דורש למנוע מנותן הרישיון לבטלו. במקרים שבהם בעל הזכויות במקרקעין הציג בפני אדם מצג בנוגע לשימוש במקרקעין – אף ללא הסכם מפורש – יש מצבים שבהם ניתן להכיר בקיומו של רישיון "מכוח השתק" לשם עשיית צדק בין הצדדים. לצורך כך, נבחנו בפסיקה, בין השאר, כוונת הצדדים, הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, מידת הסתמכותו של האחרון על הרישיון והנזק שנגרם לו עקב כך, משך השימוש במקרקעין, ועוד. כמו כן, נקבע כי לבתי המשפט נתון שיקול דעת רחב אף בקביעת הסעדים מכוחו של הרישיון – החל ממתן פיצוי כספי בגין ביטול הרישיון וכלה בקביעה כי הרשות בלתי הדירה ואינה ניתנת לביטול – והכל על-פי נסיבות המקרה הקונקרטי ... במאמר מוסגר יצוין כי דיני הרישיון סויגו ביחס למקרים שבהם מקורה של החזקה במקרקעין הוא בפלישה ...".

(ראה גם ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף ואח' (21.7.15)).

88. אכן צודקת התובעת בטענתה לפיה הטענה להתיישנות מכוח חזקה נוגדת לא יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענתם החלופית של הנתבעים להיותם ברי-רשות. מעבר לכך שלא הוכחה חזקה נוגדת, גם לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי הינם ברי-רשות. העובדה שהתביעה הקודמת נמחקה בטרם נקבע בה ממצא כלשהו אין בה כדי להוביל למסקנה שהנתבעים הם ברי-רשות. עסקינן למעשה בטענת רישיון מכללא, כאשר התובעת לא הציגה בפני הנתבעים כל מצג כי הם רשאים להמשיך ולהישאר במקרקעין לאחר מחיקת התביעה הקודמת, אלא היפוכו של דבר. התובעת הביעה את התנגדותה להחזקת הנתבעים במקרקעין גם לאחר מחיקת התביעה, וזאת במכתב ששלח סגל לנתבעים ביום 19.2.13, וכן בעצם הגשת תביעה דנא. בכך, גילתה התובעת את דעתה לכך שהנתבעים אינם ברי-רשות, ובוודאי לא רשות בלתי הדירה. (ראה הדברים שנפסקו בע"א 3846/13 דלעיל).

89. יתרה מכך, לאור קביעותיי לעיל, בהן דחיתי את הטענות לחזקה ועיבוד משנת 1932 או משנת 1944, הרי יש לדחות בהתאם את הטענה להתגבשות הרישיון עוד לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף. בנוסף, משקבעתי כי אין בידי לייחס משקל גבוה למפה משנת 1962 ( נ/1), הרי שאין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי התובעת ידעה על כך שהם במגרש מהשנה שבה הוכנה המפנה.

90. אמנם מהעובדות בפניי עולה כי לאחר מחיקת התביעה הקודמת בשנת 1985 הפנייה הראשונה מטעם התובעת לנתבעים היתה רק בשנת 2013 (הן באמצעות מכתב ההתראה של סגל והן באמצעות התביעה דנן), אולם אין בכך בכדי לפעול לחובת התובעת. כבר נקבע בפסיקה כי התמהמהות מצד המדינה בהגנה על קניינה, אף אם לתקופה ממושכת, אין בה כשלעצמה ללמד על וויתור על זכויות. מקרקעי הציבור הם רבים ופזורים, הרשות פעמים רבות אינה מודעת לפלישה, וגם כאשר היא מודעת, לא תמיד היא משכילה לטפל בה באופן יעיל מתוך כלל משימותיה, דפוס שאיננו מעיד על הסכמה לשימוש דווקא. עוד אציין כי אף אם המדינה נהגה בעצלתיים בעמידה על זכויותיה, ולא עמדה על המשמר בכל הנוגע למקרקעין דנא, הרי שהמדובר במקרקעי ציבור, אשר רק במקרים חריגים תוכר בנוגע אליהם רשות מכללא כאמור לעיל, ובעניין זה יפים הדברים שנקבעו ב רע"א 1284/13 דלעיל כדלקמן:
"כפי שציינתי זה מכבר, "אין מנוס ממאבק עיקש בפלישה לקרקעות ציבור, הקרובה להיות לדעתי מכת מדינה במקומות רבים. רשויות המדינה והציבור למיניהן מטבען הן גופים מסורבלים וכבדי תנועה, שהליכי פעולתם לא אחת איטיים, אם מטעמים טובים ואם מטעמים פחות טובים. אך בית משפט זה תפקידו לעודד את הרשויות בבואן לעשות מלאכתן, אם גם באיחור, ולהגן על רכוש הציבור"...".

91. גם אם הייתי מגיעה למסקנה שניתן לנתבעים רישיון מכללא, הרי שבוודאי לא עלה בידם להוכיח כי עסקינן ברישיון בלתי הדיר. משלא הוכח ולא נטען, כי שולמה תמורה כלשהי עבור השימוש במקרקעין, הרי שעסקינן ברשות חינם ו"רשות חינם – לא כל שכן ברכוש הציבור – אינה יכולה ככלל להיות בלתי הדירה" ( ראה: רע"א 977/06 מרדכי בן חמו נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות ואח' (17.5.06)). כך שהתובעת רשאית לדרוש את פינוי הנתבעים, במיוחד שעה שמדובר במקרקעי ציבור. (בעניין זה ראה ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום ואח' נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח באמצעות רשות מקרקעי ישראל, מחוז מרכז (19.8.15), וכן את ע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל (21.3.07)).
92. בעניינו לא מתקיימות "נסיבות חריגות ונדירות ביותר" עד מאוד כדי שיוכר לנתבעים רישיון מכללא במקרקעין שהינם מקרקעי הציבור. גם לא מצאתי כל טעם או הצדק להתיר את המשך הימצאות הנתבעים במקרקעין. אומנם הנתבעים טענו כי השקיעו במקרקעין השקעה בלתי מבוטלת, אך הטענה נטענה באופן כוללני, וכאמור לעיל, לא הוכיחו הם אילו השקעות נעשו במקרקעין ולא ידע נתבע מס' 1 לספק תשובה עניינית בעניין במסגרת חקירתו. הנתבעים לא הוכיחו ולו במקצת את עלות ההשקעה, אם בכלל, ואין באמור בעמוד 5 לחוות דעת נעאמני כדי להוות תימוכין בעניין. גם בהנחה שהנתבעים אכן השקיעו במקרקעין, הרי שהיא הייתה כדי לשרת את מטרותיהם הם, הפקת מירב התועלת מהמקרקעין, מבלי ששילמו כל תמורה בגין כך.

93. לסיכום, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי המקרקעין נשוא דיוננו הוחזקו ועובדו ברציפות במשך 25 שנה לפחות קודם לכניסת חוק המקרקעין לתוקפו, ובכלל זה לא שוכנעתי כי הינם ברי-רשות, וגם אם היו ברי-רשות לא שוכנעתי שזוהי בלתי הדירה, ומשכך יש לקבל את תביעת התובעת לסילוק יד ולצו מניעה קבוע.

דמי שימוש ראויים:
94. התובעת טענה בכתב התביעה כי הנתבעים עושים עושר ולא במשפט בהשתמשם במקרקעין ללא היתר וללא תשלום תמורה בגין השימוש. מחמת המגבלות לעניין זה בחוק ההתיישנות, עתרה התובעת לקבלת דמי שימוש ראויים נומינליים לתקופה בת 7 שנים שקדמו למועד הגשת כתב התביעה, ואשר עומדים על סך 237,973 ₪ על פי חוות דעתה של השמאית (בצירוף הפרשי הצמדה כחוק ליום הגשת התביעה).

95. מנגד, טענו הנתבעים כי התובעת אינה יכולה לדרוש עתה דמי שימוש, ודווקא היא זאת שמנסה להתעשר על חשבונם כשהיא מנסה לפנות אותם וליהנות מההשקעות שהם השקיעו לשם השבחת המקרקעין והפיכתם מקרקע טרשית לקרקע מעובדת ונטועה, הכל ללא כל התנגדות מטעם התובעת.

96. בסעיפים 13-17 לכתב התביעה המתוקן, היא השתיתה את זכותה לקבלת פיצוי בגין מחדלי הנתבעים הן על דיני הנזיקין והן על דיני עשיית עושר ולא במשפט. בסעיף 17 לכתב התביעה המתוקן הדגישה התובעת את העובדה כי באי פינוי המקרקעין נגרמים לה נזקים, לרבות בשל עיכוב באפשרות ביצוע עסקאות במקרקעין עקב הסגת הגבול על ידי הנתבעים. התובעת הוסיפה בסיכומיה כי בהתאם לחוות דעת השמאית, המקרקעין הינם בייעוד מגורים, כלומר לו פונו על ידי הנתבעים, היא היתה מפרסמת מכרז למכירתם לבניה, כאשר המחיר שהיתה גובה עבורם הינו בהתאם לשווים של המקרקעין המיועדים למגורים. העובדה שהנתבעים ביכרו להשתמש במקרקעין כמטע לגידול זיתים הנה עובדה שאינה מעלה ואינה מורידה, שכן השאלה אינה מה השימוש שעשו הנתבעים במקרקעין בפועל, אלא מה הנזקים שנגרמו לתובעת בגין כך שלא יכלה לשווקם ולמכרם למגורים. לטענת התובעת, שעה שקרקע שמיועדת למגורים נתפסת על ידי צד ג', הנזק שנגרם לה בגין כך הינו אובדן הכנסות שהיתה מפיקה ממכירתם אלמלא אותה פלישה.
97. עוד הוסיפה התובעת כי השמאית קבעה את שיעורם של דמי השימוש לפי 5% משווי המקרקעין בהתבסס על הוראת אגף מס' 10א' מתאריך 20.09.2006. העקרונות והשיקולים לפיהם נערכה השומה הינם, בין היתר, שימוש מיטבי במקרקעין, שבמקרה דנן הנו מגורים. השימוש המיטבי, כך הסבירה השמאית בחקירתה, הינו השימוש הפוטנציאלי כחוק להבדיל מהשימוש שנעשה בפועל.

98. הנתבעים טענו בסיכומיהם כי סוגיית דמי השימוש נדונה בתיק 37223-07-13 שם נדחתה התביעה לדמי שימוש במקרקעין משני טעמים אשר יפים הם גם במקרה דנן: הטעם הראשון עניינו בשיהוי הניכר בהגשת התביעה, שכן במקרה דנן הוכח לטענת הנתבעים כי התובעת ידעה כל כך שהם מחזיקים ומעבדים את המגרש לכל המאוחר בשנת 1962 עת שהוכנה המפה (נ/1). הטעם השני עניינו בכך שעילת התביעה לקבלת דמי שימוש נסמכה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, ומכאן שעל שהתובעת היה להוכיח את טובת ההנאה שצמחה להם עקב השימוש שנעשה בפועל, קרי השימוש במקרקעין לצרכי חקלאות. דא עקא, התובעת הגישה חוות דעת השמאית אשר ביצעה הערכה לדמי השימוש לפי יעוד מגורים ולא הגישה חוות דעת בעניין שווי השימוש החקלאי. משכך, התובעת לא הוכיחה את דמי השימוש בפועל ודין התביעה להידחות. הנתבעים טענו שהתובעת מבססת את תביעתה לדמי שימוש אך ורק על עילת עשיית עושר ולא במשפט, ואילו את סעד הפיצויים היא מבססת על סמך דיני הנזיקין. בסופו של דבר במסגרת פרק הסעדים, התובעת תבעה אך ורק דמי שימוש ראויים ולא תבעה פיצויים בגין הנזקים הנטעניים שנגרמו לה.

99. לא שוכנעתי כי יש לקבל את תביעת התובעת בנוגע לסעד של דמי שימוש ראויים, ואנמק;

100. התובעת מבססת את זכותה לקבל דמי שימוש ראויים אך ורק על דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שצוין מפורשות בכתב התביעה, להבדל מדיני הנזיקין.

101. בסעיף 1 ל חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979, נקבע כי:
"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".

חובת ההשבה עליה מורה החוק, מתגבשת בהתקיים שלושה תנאים: זכייה בטובת הנאה; שלא על-פי זכות שבדין; שבאה לזוכה מן המזכה (ראה: ע"א 588/87 אליעזר כהן ואח' נ' צבי שמש וערעור שכנגד, פ"ד מה(5) 297 (1991).
בסעיף 2 ל חוק עשיית עושר ולא במשפט נקבע כי:
"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

בע"א 891/95 יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו-אחמד ואח', פ"ד נג(4) 769 (1999), הבהיר בית המשפט העליון את ההבדלים בין תביעת דמי שימוש ראויים על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט לעומת דמי שימוש ראויים על פי דיני הנזיקין כדלקמן:
"קיים הבדל עקרוני בין תביעת הנזיקין, המכוונת לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, לבין תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שמטרתה להשיב לבעלי הקרקע את העושר שעשה הזוכה כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע. והנה, ההבחנה העקרונית בין פיצויים לבין השבה עשויה להיטשטש במסגרת המושג של "דמי שימוש ראויים". דמי שימוש אלה עשויים לייצג את נזקיו של בעל הקרקע מחד גיסא, ואת עשיית העושר של הזוכה – מאידך גיסא. אבהיר את הדבר: מסיג הגבול, על-ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, מונע מבעלי הקרקע, בין היתר, להשכיר את חלקתו לאחר. מסיג הגבול, מצדו, "חוסך" על-ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים שחייב היה לשלמם לו נכנס על-פי הסכם שכירות עם בעל הקרקע. נמצא, כי "דמי השימוש הראויים" עשויים לייצג, בעת ובעונה אחת, את נזקו של בעל הקרקע ואת רווחו של מסיג הגבול. כמובן, אין כל הכרח, כי זהות זו תתקיים בכל הנסיבות. אפשר, כי הפסדיו של בעל הקרקע יעלו על דמי השימוש הראויים, בשל כך שבעל הקרקע היה עושה שימוש בחלקתו, אשר היה מפיק לו רווחים מיוחדים. כן אפשר, כי רווחיו של מסיג הגבול יעלו על דמי השימוש הראויים, ושוב – בשל נסיבות מיוחדות. במצבים מעין אלה תהיה נפקות כלכלית ממשית לבחירה בין שתי העילות הנזכרות".

עוד נפסק שם כי:
"במסגרת העילה בנזיקין...ההלכה שנתקבלה בשיטתנו היא כי מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבין זכייה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים".
בע"א 588/87 דלעיל, נפסק כי בתביעה שעילתה עשיית עושר ולא במשפט, יש להוכיח את טובת ההנאה שהניב השימוש האסור לנתבע:
"... ואם שימושו של הנתבע בנכס מהווה עוולה של הסגת גבול, נתונה הברירה בידי התובע, אם לתבוע פיצויים בגין הנזק שהסבה לו העוולה האמורה או לתבוע דמי שימוש ראויים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. אם יבחר בחלופה השנייה, לא יידרש להוכיח שנגרם לו נזק ודי יהיה שיוכיח את התעשרותו של הנתבע...סיווגה של העילה שביסוד התביעה תלוי, לא פעם, בדרך שבה נוסחה עמדת התובע בכתב-תביעתו. וגם אם תבע על-פי עילות אחדות - לחלופין או אף במצטבר - אין בכך ולא כלום: אם הנזק שבגינו תבע פיצוי והתעשרות הנתבע שבגינה תבע השבה אינם אלא שני צדדיו של אותו המטבע, לא יזכה אלא בסעד אחד ויחיד. ברם, אם לפי מהותה תביעתו איננה לפיצויים, אלא להשבה, נכון יהיה, כעיקרון כללי, לסווג את עילתו כעשיית עושר ולא במשפט, יהיו תשתיתה העובדתית של התביעה ומקורו החקיקתי של הסעד המבוקש בה אשר יהיו".

בע"א 3846/13 דלעיל, קבע בית-המשפט, קבע בית המשפט כי יש לפסוק לפי דמי שימוש ראויים לפי השימוש שנעשה בפועל ע"י הפולש, גם אם שימוש זה אינו תואם את המצב התכנוני או הייעוד החוקי של הקרקע, כדלקמן:
"בנידון דידן, הרויחה המשיבה משימוש שעשתה בקרקע, בניגוד לייעודה התכנוני, בלא תשלום דמי שימוש ותוך פלישה, וראוי כי תשלם על כך לבעלי הקרקע; אף אם איננו יודעים מבחינה תכנונית מה היה בידי המערערת לעשות בקרקע בעת ההיא...אין זה מתקבל על הדעת שהמשיבה תיהנה ממחדל הרשות הציבורית באופן שלא יביא לביטוי דמי שימוש...אם כן, מצאנו לנכון לפסוק דמי שימוש לפי השימוש שנעשה בפועל במקרקעין, המנוגד לייעוד התכנוני, שנישום על-ידי מומחה מטעם המערערת ב-77,000 ש"ח לשנה....".
102. ולענייננו, התובעת כאן עותרת לקבלת דמי שימוש מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, ותמכה את תביעתה בחוות דעת שמאית. השמאית התייחסה בחוות דעתה לגורמים ושיקולים לשומה והעריכה את דמי השימוש ליעוד מגורים (ראה: סעיף 8.3 בחוות דעתה) על כך חזרה השמאית בחקירתה הנגדית, כאשר העידה כי הנכון הוא לעשות דמי השימוש הראויים בשימוש המיטבי מהקרקע, והשימוש המיטבי מהקרקע נשוא חוות הדעת הוא בייעוד מגורים. המיטבי הוא הפוטנציאלי ולא מה שנעשה בפועל (ראה: שם, עמ' 30, שורות 22-28).

103. אין מקום לקבל את השמאות מטעם התובעת. התובעת לא תבעה בכתב התביעה דמי שימוש לפי השימוש החוקי הפוטנציאלי או המיטבי במקרקעין בעילה הנזיקית, היינו לא תבעה על פי דיני הנזיקין את דמי השימוש שנמנעו ממנה ואשר הייתה לכאורה זכאית לקבלם אילו עשתה במקרקעין את השימוש המיטבי לפי ייעודם התכנוני, אלא תבעה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. מכאן, אמת המידה לחישוב התעשרות הנתבעים אינה נזקה של התובעת, אלא טובת ההנאה שהפיקו הנתבעים בפועל מהשימוש האסור במקרקעין לצורכי חקלאות, ומשכך חוות הדעת שהוגשה על ידי התובעת אשר ביצעה הערכה לפי ייעוד מגורים אינה נכונה או רלוונטית. משלא הגישה התובעת חוות דעת שמאית להוכחת דמי השימוש בפועל, הרי היא לא הוכיחה אותם. דמי שימוש חקלאי בחלקה הוא עניין שבמומחיות, ואינו ניתן להערכה חופשית בצורה כלשהי. משאלו לא הוכחו, אזי לא ניתן לפסוק לתובעת דמי שימוש כלשהם.

104. אומנם הנתבעים לא תמכו את טענותיהם כנגד חוות הדעת של השמאית בחוות דעת נגדית. ברם, עול ההוכחה להוכחת שווי דמי השימוש הראויים מוטל על התובעת, והיא כאמור לא עמדה בנטל זה.

105. חלק מחקירתה הנגדית של השמאית הוקדש לעניין התמצאותה בשטח וזיהוי של מיקום השטח, וכן לתוכניות המתאר החלות על השטח נשוא המחלוקת, ואם תוכנית ג/2406 בתוקף לאור תוכנית ג/ 15880 שבאה לשנותה, אך הופקדה וטרם אושרה. השמאית העידה כי חוות דעתה נערכה לפי התוכנית התקפה אז שהיא ג' 2406 (ראה: שם, עמ' 33, שורה 7), ואישרה כי לצורך הערכת שווי המקרקעין היא צריכה לדעת מה התב"ע החלה על הגוש הנדון ואיזה ייעוד יש לו, והיא קיבלה מהמנהל תרשים לסיוע להתמצאות בשטח ותשריט שהוא תצלום אוויר (ראה: שם, עמ' 34, שורות 9-20 ושורות 31-32, ועמ' 35, שורה 1). אולם, כאמור לעיל, משלא הוכיחה התובעת את דמי השימוש הראויים הנכונים בנסיבות העניין, הרי כל הדיון בעניין התמצאות השמאית בשטח ובמהות התוכנית החלה אינו רלוונטי יותר ומתייתר.

106. לטעמי מתקיים טעם נוסף במקרה דנן המצדיק אי פסיקת דמי שימוש ראויים לטובת התובעת, והוא השיהוי מצדה בנקיטת הליכים כנתון רלוונטי לעניין פסיקת דמי שימוש ראויים. מכל הראיות והעדויות שנפרסו בפניי עולה כי התובעת תרמה להימשכות המצב האבסורדי בו לא עמדה על זכויותיה לסילוק ידם של הנתבעים מהשטח. התובעת חיכתה עם שליחת מכתב התראה מטעמה לנתבעים (ראה: נספח ד' לתצהיר סגל) ועם הגשת התביעה עד לשנת 2013. התובעת אם כך ידעה לכל המאוחר משנת 1979 אודות הסגת הגבול, התביעה הקודמת נמחקה, אך גם לאחר מחיקתה השתהתה בעמידה על זכויותיה.

107. משכך, הרושם שהותירה התובעת בפועל אינו נוח וזו בלשון המעטה. היא ישבה בחיבוק ידיים, ולא נקטה בכל האמצעים העומדים לרשותה כדי לממש את זכותה כבעלת המקרקעין לקבלת דמי שימוש ראויים ממסיגי הגבול, ודורשת כעת דמי שימוש ראויים רטרואקטיבית ל- 7 שנים אחורה.

108. אומנם אין להחזיק את המדינה כמודעת בכל עת למצב קרקעותיה, ואף אם השתהתה בנקיטת הליכים, אין לזקוף זאת לחובתה בכל הנוגע לסעד של סילוק יד, במיוחד כשמדובר בקרקע ציבורית. ברם, תביעה לסילוק יד מחד ותביעה לתשלום דמי שימוש ראויים מאידך, הן מבחינת הדינים החלים על השניים והן מבחינת ההלכה הפסוקה. כאשר המדובר בתביעה לדמי שימוש ראויים יש לנהוג בתום לב ולא לנקוט בשיהוי בעמידה על הזכויות. בענייננו, בשים לב לשיהוי שבעמידת התובעת על זכותה בנידון, מצאתי לנכון גם מטעם זה לדחות את התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים.

109. לסיכום, אני מקבלת את התביעה בחלקה, ומורה לנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין נשוא התביעה חלקה 113 גוש 22521 ולהשיב את החזקה בהם לידי התובעת כשהם פנויים מכל אדם ו/או חפץ ו/או בניה ו/או תשתית ו/או מחובר ו/או נטיעה שהוקמה ו/או נטיעה במקרקעין בתוך 60 ימים מהמצאת פס"ד זה, הכל בכפוף לכל דין אחר.
ככל שלא יפנו הנתבעים את המקרקעין במועד הנ"ל , תהא רשאית התובעת לבצע בעצמה, על חשבון הנתבעים, את הפינוי, ההריסה והעקירה המבוקשים.
ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות כל שימוש במקרקעין.
התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים נדחית.
אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪.
54678313
המזכירות תמציא פסק-דין זה לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ג' סיוון תשע"ט, 06 יוני 2019, בהעדר הצדדים.