הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 38658-12-15

בפני
כבוד ה שופט דניאל קירס

התובעת

כ.ג.ט ניהול והשקעות בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד מארון אבו נסאר

נגד

הנתבעת
איילון חברה לביטוח בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד רוית גיא דרור, עוה"ד יוסי בן-משה

פסק דין

1. בזרוע של המחפר של התובעת (מחפר מסוג דוסאן, מ"ר 1117430, שנת ייצור 2012, להלן: המחפר) נוצר נז ק. הנתבעת ביטחה את המחפר. הביטוח אינו מכסה נזק משבר מכני. התובעת טענה בכתב התביעה כי הנזק למחפר נגרם מנפילת אבל גדולה (פס' 5) . הנתבעת לעומתה טוענת כי הנזק נגרם משבר מכני עקב בלאי טבעי (התעייפות החומר) שאינו מכוסה בפוליסה .

2. לאחר שהצדדים הגישו חוות דעת (ועל כך בהמשך), בתיק מונה, שלא בהסכמת הצדדים, מומחה מטעם בית המשפט (פרופסור יצחק רומן). המומחה מטעם בית המשפט חווה דעתו לפיה הנזק נגרם מעייפות החומר. התובעת ביקשה לפסול את חוות הדעת מטעם בית המשפט, והבקשה נדחתה (החלטה מיום 8.8.2019).

3. בסיכומיה, לאחר שנשמעו כל העדים, טוענת התובעת כי היא הוכיחה שהנזק נגרם מנפילת אבן כטענתה. במסגרת זו חוזרת התובעת ותוקפת את חוות הדעת מטעם בית המשפט (זו הפעם, לענין משקל ה כראיה, פס' 36 לסיכומיה ).

4. התובעת טוענת כי חוות הדעת מטעם הנתבעת בשאלה כיצד נגרם הנזק, של מר קנדלר, הוגשה תחילה ללא ההצהרה הנדרשת לפי סעיף 25 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, וללא פירוט ניסיונו והשכלתו. אמנם כך (ראו "חוות דעת הנדסית" שצורפה לכתב ההגנה). דא עקא, בישיבת קדם משפט ביום 28.11.2016 הודיעו הצדדים כי אם הגישור אליו הופנו לא יצלח, "התובעת רשאית להגיש חוות דעת הנדסית ואם תגיש חוות דעת הנדסית, הנתבעת רשאית להגיש חוות דעת משלימה". מדברים אלה עולה כי התובעת עצמה התייחסה ל"חוות דעת הנדסית" של מר קנדלר שצור פה לכתב ההגנה כחוות דעת לכל דבר וענין, שכן היא הסכימה כי חוות הדעת שתגיש הנתבעת לאחר שהיא תגיש חוות דעת הנדסית , תהא חוות דעת "משלימה" (ולא חוות דעת ראשונית).

זאת ועוד. עוד לפני מינוי המומחה מטעם בית המשפט, הסכימה התובעת כי הנתבעת תתקן את שתי חוות הדעת בכך שיתווספו אליהן ההצהרה לפי סעיף 25 לפקודת הראיות, שם עורך המסמך, וכן פרטי ניסיונו והשכלתו (פרוטוקול 12.4.2018 ע' 6 ש' 7-4), והנתבעת הגישה ביום 26.4.2018 את שתי חוות הדעת של מר קנלדר בצירוף פתיח הכולל את ההצהרה ואת הפרטים הנזכרים. מכאן שאין מקום לטענה, אם היא משתמעת, לפיה בעת שמינה בית המשפט מומחה מטעם בית המשפט בשאלה כיצד נגרם הנזק , לא היו בפניו חוות דעת כדין מטעם שני הצדדים.

5. התובעת טוענת כי חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט פרופסור רומן אינה חוות דעת עצמאית כי הוא לא בדק את המחפר בעצמו לפני תיקונו (שכן המחפר תוקן לפני מינויו) . המומחה מטעם בית המשפט התייחס לכך שבשבר מכני עקב עייפות החומר רואים "קווי חוף" (Beach Marks); אלא שלטענת התובעת, המומחה מטעם בית המשפט מסר כי בתמונות של המחפר (תמונות מחוות הדעת מעטם הנתבעת של מר קנדלר ) הוא לא ראה את "קווי החוף", אלא הסתמך על כך שמר קנדלר טען שראה אותם. טענות אלה המעוררות ספק אם המומחה מטעם בית המשפט ראה את "קווי החוף" (בבחינת "...סימני החוף מעוררים ספק", שירו של שלמה ארצי "לא עוזב את העיר"), נדונו ונדחו בהחלטה הדוחה את הבקשה לפסילת חוות הדעת מטעם בית ה משפט מיום 8.8.2019. זאת, תוך הפניה לעדותו של המומחה מטעם בית המשפט לפיה, בניגוד לטענת התובעת, הוא עצמו ראה את הקווים בתמונות (פס' 25 לאותה החלטה) ; ולפיה, בכך שאמר שרואים קווי חוף בלתי ברורים אין ביטוי של ספק בענין מסקנתו, שכן בדרך כלל בעבודה עם זרוע "קווי החוף" לא יהיו ברורים (פס' 26). התובעת לא הצביעה בסיכומיה על טעם לשנות מקביעות אלו. היא חזרה בסיכומיה, ללא הפניה למקום בפרוטוקול, על הטענה לפיה המומחה מטעם בית המשפט הודה בחקירתו בבית המשפט שהוא לא מצליח לראות את קווי החוף (פס' 41) . בענין זה אין לי אלא לצטט את ההחלטה מיום 8.8.2019:

"בעדותו הבהיר פרופ' רומן כי הוא עצמו אמנם ראה עדות ל'קווי חוף' בצילומים:

'ש: ... אז למעשה אתה לא רואה קווי חוף. אתה בעצמך לא, אתה אומר, אתה סומך על מה שהוא אמר שהוא ראה קווי חוף, אוקי בוא נמשיך.
ת: אני לא אמרתי שאני לא ראיתי,
ש: עכשיו אתה אומר.
ת: אני אומר, אני אומר,
ש: שלא היו לך ראיות על זה, כן.
ת: שבצילומים שלו,
ש: כן.
ת: רואים תוואים שהם לא ברורים אבל הם דמויי קווי חוף לא ברורים.
ש: לא ברורים. אז למה בתמונות האחרות הם כל כך ברורים, אתה אומר, כמו שזה ברור בחוות דעת שלו. זאת אומרת שיש צילום של קווי חוף, זה אמור להופיע ברור.
ת: לא, לא תמיד.
ש: לא תמיד?
ת: לא.
ש: אוקי. עכשיו, זה לא אמור להיות מיקרוסקופי?
ת: קווי חוף זה לא מיקרוסקופי.
ש: אבל,
ת: זה מה שרואים בעין ' (שם, ע' 22 ש' 35-16).

בהמשך חזר פרופ' רומן ברורות [על כך] כי הוא רואה קווי חוף בצילומים: 'אני ציינתי שהקווים בצילומים לא ברורים. יש קווים אבל הם לא ברורים ' (ע' 25 ש' 3).

פרופ' רומן אף נימק מדוע "קווי חוף" לעתים אינם ברורים ואף אינם צפויים להיות ברורים בחלק מהסוג בו עסקינן:

'...בדרך כלל כתוצאה מעבודת הזרוע, קווי החוף לא יהיו ברורים בגלל שהיא עובדת במספר כיוונים, כולל פיתול וכולל גזירה, וכתוצאה מכך משטח השבר הוא גם משתפשף, הוא גם נפתח ונסגר, וגם קצת משתפשף. עכשיו, ישנם מקרים שבהם הכשל הוא בכפיפה למשל קבועה, וזאת אומרת הוא כל פעם מתכופף אבל לא סוגר על עצמו... ואז הקווי חוף הם יותר ברורים ,אז לא תמיד קווי החוף הם ברורים בלי קשר ליכולת של הצלם לצלם את זה יפה או לא יפה' (ע' 24 ש' 30-24).

מדברים אלה עולה כי העדר קווי חוף ברורים, אין משמעו שמדובר בענייננו במקרה גבולי שבו אמורים לראות קווי חוף ברורים כדי להסיק 'התעייפות' החומר אך לא רואים קווי חוף ברורים; אלא שבדרך כלל בעבודה עם זרוע "קווי חוף" לא יהיו ברורים, וכאמור פרופ' רומן העיד ברורות כי בתמונות הזרוע בענייננו "יש קווים אבל הם לא ברורים" (שם, פס' 26-25) .

6. התובעת עמדה בסיכומיה על טענתה לפיה נקודת המגע של האבן הנטענת לא היתה בזרוע של המחפר עצמה, אלא האבן פגע ה ב פטישון שהיה מחובר לקצה הזרוע וכוח הפגיעה גרם לשבר בזרוע עצמה ; ומכאן שאין בהעדר סימני פגיעת אבן בזרוע עצמה אינדיקציה לכך שהזרוע נשברה בשל עייפות החומר. אולם "קווי החוף" והעדר סימני פגיעת אבן בזרוע עצמה לא היו השיקולים היחידים שהובילו את המומחה מטעם בית המשפט למסקנה שהנזק לזרוע נגרם מעייפות החומר. המומחה מטעם בית המשפט כתב בחוות דעתו:

"פגיעה חיצונית בזרוע מסיבית כמו זרוע המחפר, שתגרום לשבר, הייתה מותירה סימני פגיעה משמעותיים ביותר. בנוסף, שבר כזה היה גורם לעיוות מסיבי שכן הקורה עשויה בפלדה משיכה. עיוות כזה לא נצפה ולא נראה בצילומים...." (ע' 4 פס' 5.4 לחוות דעתו של פרופסור רומן).

בעדותו, התייחס המ ומחה מטעם בית המשפט לטענת התובעת לפיה האבן פגעה בפטישון שהיה מחובר לזרוע (ולא בזרוע עצמה) , והעיד כי גם במקרה זה היה מצופה לראות עיוות בזרוע, שאינה מופיעה בתמונות. כפי שקבעתי בהחלטה מיום 8.8.2019:

"פרופ' רומן הסביר בעדותו את העיוות שהוא היה מצפה לראות אילו מדובר היה בפגיעה שגרמה לשבר (פרוטוקול 17.4.2019 ע' 16 ש' 6-3, ע' 18 ש' 22-20; ע' 25 ש' 32-29). הוא הבהיר עוד לשאלת בית המשפט, כי אף אם מכה בתחתית הזרוע היתה גורמת לשבר במעלה הזרוע, הוא היה מצפה לראות עיוות למעלה באזור השבר (ע' 18 ש' 19-15), והעיד בהמשך כי גם אם בית המשפט יקבע עובדתית שאבן נפלה ופגעה בחלק התחתון של הזרוע של המחפר בכף, או בפטיש חצבה, חוות דעתו בענין הגורם לשבר בזרוע לא היתה משנתה (שם, ע' 25 ש' 32-7 ו-ע' 28 ש' 7-5)" (פס' 30 להחלטה).

7. התובעת השקיע חלק בלתי מבוטל בסיכומיה לטענות נגד חוות הדעת ההנדסיות של מר קנדלר מטעם הנתבעת. זאת, לא רק מאחר שהמומחה מטעם בית המשפט מונה שלא בהסכמה כך שחוות הדעת מטעם הצדדים נותרות כראיה; מהלך הטיעון של התובעת הו א, שחוות הדעת מטעם בית המשפט אינה חוות דעת עצמאית, אלא המומחה מטעם בית המשפט הסתמך על בדיקתו של מר קנדלר; ומשחוות הדעת מטעם מר קנדלר פגומה לטענתה, נופלת עמה גם חוות הדעת מטעם בית המשפט הנשענת עליה. אין בידי לקבל מהלך טיעון זה. אמנם, כפי שכתב המומחה מטעם בית המשפט בעצמו בחוות הדעת, לא עלה בידו לבדוק את הזרוע השבורה בעצמו; אולם הוא הסתמך לא רק על דיווחו של מר קנדלר לגבי מה שהוא ראה, אלא המומחה מטעם בית המשפט הסיק את מסקנותיו, גם בענין "קווי החוף" וגם בענין העדר העיוות המצופה במצב של פגיעת חפץ , מתמונות של הזרוע השבורה לפני שתוקנה .

8. התובעת העידה שני עדים (נוסף על מומחים). העד הראשון, מר עלא בכרי, העיד כי הוא היה המפעיל של המחפר באירוע מושא התביעה. הוא העיד כי הוא יישר רצפה במחפר ליד קיר בגובה של 10 מ', והתדרדרה אבן ופגעה בפטיש בקצה הזרוע. הוא העיד כי הוא התקשר לבעל הבית (ג'ריס – ראו ע' 37 ש' 9) שהגיע, או אז הוא חזר הביתה (פרוטוקול ע' 34).

9. ג'ריס טנוס, בנו של בעל התובעת, העד הנוסף מטעם התובעת, העיד כי המפעיל התקשר אליו וקרא לו לשטח כי נפל בלוק על פטיש המחפר. הוא העיד כי הוא ראה שבלוק גדול פגע בפטיש של המחפר ושבר את הבום. ג'ריס העיד כי יש תמונות של ה"בלוק" שנפל על הפטיש של המחפר, אולם "אין ל[ו] כרגע", והן אצל השמאי (ע' 43 ש' 34). הוא העיד כי הוא עצמו צילם ושלח את התמונות לשמאי צביקה [כגן, השמאי מטעם הנתבעת] (ע' 43 ש' 36-34).

10. הנתבעת טוענת לסתירות בגרסת התובעת. לטענתה בהודעת התובעת על האירוע נרשם כי "בעת עבודה ב כלי נפל בלוק על הכלי הזרוע של הבאגר נפגע"; ואילו נהג מר בכרי העיד כי אבן פגעה בפטיש המחובר לזרוע המחפר (החל מע' 33 ש' 27), ובהמשך טען כי מדובר היה "בסלע, לא אבן" (ע' 36 ש' 33). עוד טענה הנתבעת כי לא סביר שאין לתובעת צילומים ממקום האירוע, בעידן זה שבו לכל אחד מצלמה בטלפון בכיס.

11. התובעת טענה כי מר בכרי (המפעיל) הנו עובד ואינו בעל עניין, ואין לו אינטרס שלא לומר את האמת. לגבי המלים השונות בהן השתמש המפעיל כדי לתאר את החפץ שנפל לפי עדותו על הכלי, טענה התובעת כי "אין אנו עוסקים בעבודת מחקר של האקדמיה ללשון" ו"ספק רב גם מבחינה לשוני ת אם השימוש במונחים השונים קשור למשקל של האבן/הסלע/החפץ וכיו"ב" (פס' 48). כן הפנתה התובעת לעדותו של ג'ריס, בנו של בעל התובעת, לפיה כאשר הוא הגיע לשטח הוא צילם תמונות. לטענת התובעת בסיכומיה, אלה לא הוגשו מאחר שג'ריס החליף טלפון מאז.

12. בעניין השוני במונחים ששימשו לתובעת ולעדיה בענין החפץ שגרם לנזק לטענתה (בלוק, אבן, סלע), אני נוטה, בין היתר בשים לב לכך שעברית אינה שפת עמם של העדים מטעם התובעת, לקבל את טענת התובעת שלא זה אשר יכריע בשאלת מהימנות גרסת התובעת.

13. בנוגע לתמונות: כאמור, ג'ריס העיד בעצמו כי צילם תמונות, אולם התובעת לא הגישה אותן כראיות. לא מצאתי עיגון בפרוטוקול לטענת התובעת בסיכומים לפיה הסיבה לאי-הגשת התמונות היא, שג'ריס החליף טלפון נייד מאז. אולם אף אילו היה מעיד כך, אין בכך תשובה מספקת. ג'ריס העיד כי העביר את התמונות לצביקה כגן, השמאי מטעם הנתבעת. תמונות בשטח המראות גוש גדול של בלוק/אבן/סלע ליד הזרוע השבורה של המחפר, אם היו, אמנם לא היו ראיה חותכת (אין מדובר בתמונה של רגע הפגיעה הנטענת ), אולם הן בכל זאת היו יכולות להוות ראיה עבור התובעת בניסיונה להתמודד מול עדותו של המומחה מטעם בית המשפט בענין הסיבה לנזק לזרוע. ועמדו לרשות התובעת אמצעים דיוניים (כגון בקשה לגילוי מסמך פלוני אותה אפשר לבקש בכל עת) ל שם השגתן ממר כגן באמצעות הנתבעת:

"המערערת טענה... שאי הצגת 'הצעת הביטוח'... על-ידי המשיבה... פועלת לרעתה... אין לקבל את הטענה. ראשית, עמדו למערערת דרכים דיוניות לגרום להצגת הצעת הביטוח... שנית, אין לשכוח שהמערערת היא המבקשת לשכנע..." (ע"א 793/89 בניני מ. י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(3) 324, 331 (1992)).

ראו גם דבריו של קדמי:

"יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית-המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד... (יעקב קדמי, על הראיות, כרך רביעי 1890 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)).

ובהמשך:

"מקום שצד נמנע מהצגת ראיה התומכת ביריבו – על היריב לדאוג להצגתה; הוא לא יכול ליהנות מאי הצגתה על-ידי בעל הדין המחזיק בה אלא אם הלה מונע זאת ממנו" (שם, בע' 1901).

התובעת אף לא שאלה את מר כגן אם נשלחו לו תמונות כאלה, והדבר אומר דרשני (ולא נעלם מעיני האמור בע' 62 ש' 26-25, בו עבר ב"כ התובעת, עמוד עמוד , בחוות הדעת של מר כגן וציין שיש גם תמונות, אולם הוא לא טען שיש שם תמונה של המחפ ר בשטח או שאל את מר כגן ספציפית לגבי תמונות של המחפר בשטח).

14. הסיבה העיקרית בגינה הנני מעדיף את גרסת הנתבעת לפיה הנזק לזרוע המחפר נגרם מ"עייפות החומר" היא, חוות דעתו ועמדתו של המומחה מטעם בית המשפט. אינני מקבל את טענת התובעת לפיה ל מפעיל, כעובד של התובעת, אין עניין בהצלחת התובעת בתביעה המתבססת על עדות הראייה שלו; ומר ג'ריס טנוס, בנו של בעל התובעת, בוודאי אינו נטול אינטרס. לעומתם, המומחה מטעם בית המשפט פרופסור רומן הוא עד מטעם בית המשפט, ללא עניין במי מהצדדים (ובענין דחיית טענות התובעת בענין ניגוד עניינים ראו ההחלטה מיום 8.8.2019, פס' 18-17). ותוכן עדותו כדוקטור להנדסה בתחום המטלורגיה היה, שמן הבחינה המדעית , אילו הנזק לזרוע המחפר היה נגרם ממכה מחפץ, להבדיל מעייפות החומר, היה צריך להימצא עיוות במתכת (בדמות התקפלות של החומר אל תוך עצמו; פרוטוקול ע' 25 ש' 20 – ע' 26 ש' 19) ב אזור השבר בזרוע, עיוות שאינו בתמונת הזרוע השבורה, וזאת אף אילו המכה היתה בפטיש המחובר לקצה הזרוע. "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פס' 4 (23.4.1990), המצוטט מתוך ע"א 5509/09 מסארווה נ' עזבון המנוח אבראהים חסן מסארווה, פס' 14 (23.2.2014)). התובעת – לא הצביעה על סיבה בו לטת לעין שכזו. גם לא בטענותיה בענין נזק ראייתי, אליהן אפנה כעת.

15. כפי שיפורט, התובעת טוענת כי כאשר המחפר עמד במוסך, השמאי מטעם הנתבעת אישר למר ג'ריס טנוס מטעם התובעת לתקן את המחפר והציג לו מצג שהנתבעת מכירה בכיסוי הביטוחי לנזק, ולכן התובעת תיקנה את המחפר. עוד טוענת התובעת כי היא קיבלה לידיה את "חוות הדעת ההנדסית" (הראשונה) של מר קנדלר ביום 15.12.2015 (מספר ימים לפני הגשת התביעה), ואילו הנתבעת הסתירה את חוות הדעת השמאית של מר כגן עד לישיבת קדם המשפט ביום 15.11.2017, בה היא אף הכחישה את קיומה של חוות הדעת (ע' 4 ש' 4 לפרוטוקול של אותו דיון), כל זאת לאחר שהתובעת כבר תיקנה את הזרוע. לאור טענות אלה טוענת התובעת שנגרם לה נזק ראייתי, שכן כאשר פרצה המחלוקת בינה לבין הנתבעת-המבטחת, כבר תוקן הכלי וכבר הוכנו חוות דעת מטעם הנתבעת ואילו התובעת, שסברה בגין המצג הנטען של הנתבעת שאין מחלוקת בענין הכיסוי הביטוחי, לא זכתה להזדמנות לתעד את הכלי השבור , או להכין חוות דעת באופן ש מומחה מטעמה יוכל לבדוק את הכלי בהיותו שבור.

16. נוכח מגפת נגיף הקורונה ומצבו הרפואי, הצדדים הסכימו כי מר כגן השמאי מטעם הנתבעת יעיד באמצעות היוועדות מרחוק (ראו ההחלטה בפרוטוקול 29.6.2020 ע' 55 ש' 20-11), ובעדותו זו, נוכח קשיי קליטת החוזי (הווידאו) , הסכימו הצדדים שימשיך את עדותו באמצעות שיחה קולית בלבד (ראו ההחלטה מיום 9.7.2020 בע' 60 ש' 29-28). כפי שטענה התובעת, מר כגן אישר בחקירתו הנגדית כי הוא אישר לתובעת לבצע תיקון (ע' 63 ש' 32 – ע' 64 ש' 1) ונתן לה "אור ירוק" לבצע תיקון ( ע' 64 ש' 17-16). לצד ז את העיד:

"ש. עכשיו אם זה נזק שהוא לא תאונתי, אלא נזק מכני ולא מכוסה על חברת הביטוח,
ת. כן?
ש. אז למה לא אמרת להם שימתינו עד להחלטה, כי עכשיו יש לנו מצב שהם תיקנו וחברת הביטוח לא מוכנה לתקן.
ת. לא, מי שנותן הנחיות עבודה ברוב המקרים או אפי לו בכל המקרים, זה המבוטח, בעל הכלי. אני נותן הנחיה בדרך כלל לבעל הציוד, ואני אומר לו – זה היום גובה הנזק, זה מה שניתן לבצע או לתקן, הנחיית עבודה למוסך או לבעל המלאכה, לבעל בית המלאכה, זה נותן המבוטח עצמו, הבעלים של הציוד. אני זוכר גם במעורפל, שנייה זה משנת 2015, שאותו ג'רייס, אני מכיר אותו טוב גם, הוא היה מאוד לחוץ אז עם העבודה או משהו, והוא אמר אני קודם כל מתקן, אחר כך אני כבר אריב עם חברת הביטוח. זאת אומרת זה אני כבר זוכר שזה היה, אבל אין קשר כרגע, מי שנותן הנחיית עבודה זה בעל הכלי" (ע' 64 ש' 15- 4).

17. ההבחנה עליה דיבר מר כגן בדברים אלה לפיה הוא נותן אישור לתקן למבוטח ולא למוסך, אינה חשובה לענייננו. שכן טענת התובעת היא שמר כגן כשמאי מטעם חברת הביטוח נתן לתובעת – למבוטח – אישור לבצע תיקון, והוא הודה בעדותו שהוא נתן כזה אישור. עם זאת עולה מעדותו של מר כגן כי ג'רייס, אשר טיפל בענין מטעם התובעת, היה ער לאפשרות שחברת הביטוח לא תכיר בכיסוי הביטוחי: "הוא היה מאוד לחוץ אז עם העבודה או משהו, והוא אמר אני קודם כל מתקן, אחר כך אני כבר אריב עם חברת הביטוח." למצער בנוגע ללחץ של ג'רייס בענין תיקון הכלי מצאתי הד מסוים בעדותו של ג'רייס עצמו, אשר העיד:

"ש. אתה אמרת שהייתם בקשר [הוא והשמאי כגן]
ת. עד שהחליט לקחת את הכלי למוסך, אל תעשה שום דבר עם הכלי, שלח בודק נוסף, אמר לי תפגוש אותו, החליט מה שהחליט, אמרתי סיימת אפשר להתחיל לתקן, זה לא רכב פרטי זה כלי צריך לעבוד וצריך לסיים את התיקון כמה שיותר מהר" (ע' 40 ש' 30-28).

עם זאת אינני מוכן לקבוע ממצא על בסיס עדותו של מר כגן לפיה ג'רייס אמר לו "אני קודם כל מתקן, אחר כך אריב עם חברת הביטוח". זאת, לא רק כי מר כגן העיד כי הוא זוכר את הדברים במעורפל. ב"כ התובעת הצביע על סתירות בעדותו של מר כגן, בכך ששאל אותו אם חוות דעתו על נספחיה הוגשה לחברת הביטוח כבר ביום 10.9.2015, תוך שהפנה באופן פרטני, כמעט עמוד עמוד, לעמודי נספחים הנושאים תאריכים המאוחרים לאותו יום, ואילו מר כגן אישר שוב ושוב כי הוא העביר את חוות הדעת על כל נספחיה כבר ביום 10.9.2015 (ע' 62 ש' 32 – ע' 63 ש' 32). גם כאשר חזר ב"כ התובעת לנושא זה שוב, א מר מר כגן כי חלק מהנספחים לא צורפו על ידו וכנראה צורפו בידי עורך הדין; אולם הוא אמר שמה שמעניין אותו זה החשבוניות והצעת התיקון. אולם גם אלה ממועדים המאוחרים מיום 10.9.2015; ורק כאשר ב"כ התובעת הפנה את תשומת לבו של מר כגן לכך, הוא ביקש לבדוק את הענין (ע' 64 ש' 26 – ע' 65 ש' 12). עדות זו מצביעה למצער על חוסר הקפדה נחושה של מר כגן על דיוק במסגרת עדותו .

18. בסופו של דבר, ועל הבסיס הנחה שהשמאי כגן גרם לתובעת לתקן מבלי להמתין ונתן לה להבין שחברת הביטוח מכירה בכיסוי הביטוחי, אכן גרמה הנתבעת לתובעת נזק ראייתי. אולם בסופו של דבר לא מצאתי כי יש בנזק הראייתי כדי להוביל לקבלת התביעה. שכן, אף אם עובר נטל ההוכחה בענין הגורם לנזק לזרוע עובר לכתפי הנתבעת (או אף אם הנטל היה אצלה מלכתחילה), הנני מוצא שהנתבעת הרימה אותו ("אפילו תמצי לומר, כי במחדליהם הסבו למערערת נזק ראייתי, הרי אלה הר ימו את הנטל הרובץ לשכמם..." – ע"א 916/05 כדר נ' פרופסור הרישנו (28.11.2007)). זאת, לאור חוות הדעת והעדות של המומחה המטלורגי מטעם בית המשפט פרופסור רומן , לפיהן "מכלול הממצאים בבדיקת הראיה, דהיינו אי המצאות סימני פגיעה משמעותיים וחוסר עיוות מסיבי בזרוע המחפר, יחד עם הבחנה בתוואים של קווי חוף במשטחי השבר, תומכים באפשרות כי השברים בזרוע המחפר התפתחו לאורך זמן בסידוק במנגנון יציב (התעייפות), יותר מאשר באפשרות של פגיעה מכנית חיצונית בזרוע" (ע' 5 לחוות דעתו). אף אם אתעלם (ואיני סבור שיש להתעלם) מעדותו של פרופסור רומן לפיה רואים בתמונות של הזרוע מושא התביעה קווי חוף (בלתי ברורים כמצופה לדעתו), הוא העיד כאמור באופן חד משמעי שאין בתמונות עיוות מהסוג שהוא תיאר, שהיה מצפה לראות באזור השבר במעלה הזרוע אף אם חפץ היה מכה בפטיש המחובר לקצה הזרוע. בכך הנני מוצא כי הורם הנטל להוכיח שהזרוע ניזוקה עקב עייפות החומר ולא משבר תאונתי ככל שנטל זה רבץ על כתפי הנתבעת, והתובעת לא הצביעה, לא בעדות עדיה (לרבות חוות הדעת מטעמה, שאל תוכנן היא ע צמה לא התייחסה כלל בסיכומיה, למעט ציון העובדה שהמומחה מטעמה היה הראשון שהעלה את סוגיית "קווי החוף"), ולא בדרך אחרת, על סיבה בולטת לעין שלא לאמץ את חוות הדעת מטעם בית המשפט.

ציינתי כי אינני סבור שיש להתעלם מעדותו של המומחה מטעם בית המשפט לפיה רואים את "קווי החוף" בתמונות של המחפר מושא ענייננו, עדות שלא מצאתי לדחות. אוסיף לענין זה את שהוספתי בהחלטה מיום 8.8.2019:

"אציין, בבחינת למעלה מן הנדרש וללא כל יומרה למומחיות במטלורגיה, כי כאשר מגדילים תמונות צבעוניות אלה (תמונה מס' 1.6 בע' 5, ובתמונה מס' 1.7 בע' 6 לחוות הדעת ההנדסית המקורית של מר קנדלר) ניתן לראות קווים שמתיישבים לכאורה עם תיאורו של פרופ' רומן ל"קווי חוף" (זאת, בעיקר בתמונה 1.7).

19. הערה לקראת סיום, בענין חלוקת נטלי ההוכחה בתביעה זו (הנטל התחילתי, עוד לפני שאלת העברת נטל עקב נזק ראייתי). הנטל להוכיח שהתקיים מקרה הביטוח רובץ לפתחו של המבוטח (התובעת), והנטל להוכיח שהתקיים חריג חל על המבטח (הנתבעת). האם מקרה הביטוח בפוליסה בענייננו מוגדר כנזק תאונ תי, או שמא מקרה הביטוח מוגדר באופן יותר רחב כאשר אי-כיסוי בגין שבר מכני מהווה חריג בפוליסה? התובעת – לא הגישה את פוליסת הביטוח ( הוגשה רק הרשימה, ת/7), ואין בפני את הגדרת מקרה הביטוח בפוליסה. מאחר שהתובעת, "המוציאה מחברתה", לא הוכיחה את הגדרת מקרה הביטוח בפוליסה , לא היה מקום להניח לטובתה ששבר מכני מהווה חריג בפוליסה שהנטל להוכיחו רובץ על כתפי הנתבעת. כך או כך, וכפי שכבר נקבע לעיל (בהתייחסות לסוגיית הנזק הראייתי), אף אם נניח שהנטל היה על הנתבעת מלכתחילה להוכחת חריג בענין נזק מכני, היא הרימה אותו.

20. התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבעת שכר טרחת עורך דין בסך של 14,000 ₪.

ניתנה היום, ט"ו תשרי תשפ"א, 03 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.

דניאל קֵירֹס, שופט