הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 34271-11-18

בפני כב' השופט הבכיר, יוסף סוהיל

התובע:

נביל גדעון ת.ז. XXXXXX541
באמצעות בא כוחו, עו"ד עבד אלרחמן מח'זומי

נגד

הנתבעים:
.1 רבחי גדעון ת.ז. XXXXXX397
.2 גאנית גדעון ת.ז. XXXXXX146
באמצעות בא כוחם, עו"ד עימאד ח'מאיסי

פסק דין

רקע
1. ענייננו בתביעה לסילוק יד ופינוי הנתבעים ממקרקעין שבבעלות התובע.
התובע הינו הבעלים הרשום של מקרקעין בשטח של 226 מ"ר, הידועים כחלקה 3 גוש 16508 בנצרת (להלן: "חלקה 3", "חלקת התובע", או "מקרקעי התובע").
הנתבע 1, אחיינו של התובע, הינו הבעלים הרשום של חלקה 2 באותו גוש. לשתי החלקות גבול משותף. הנתבעת 2 הינה אשתו של הנתבע 1. הנתבעים מתגוררים מזה שנים רבות בבית מגורים הקיים על מקרקעיהם (להלן: "חלקה 2", "חלקת הנתבעים", או "מקרקעי הנתבעים").

(למען הסדר הטוב, אציין כי כל ההדגשות בציטוטים שיבואו הן שלי, אלא אם נאמר אחרת)

2. אין מחלוקת בין הצדדים בדבר הבעלויות במקרקעין הנ"ל, ובדבר מהות הסגות הגבול של הנתבעים במקרקעי התובע , והמתבטאות בעיקר ן בסככה שהקימו הנתבעים , המורכבת מקונסטרוקציית ברזל וקירוי , והמשמשת את הנתבעים לחניית רכבם, וכן קיר בלוקים לאורך קו הגבול המשותף, מרחק כ- 1 מ ' מקיר המבנה של הנתבעים , הבנוי במרחק "אפס" מקו הגבול המשותף. התובע עותר למעשה לסילוק כל הסגת גבול מצד הנתבעים לתחום חלקתו.
נראה גם שאין מחלוקת באשר לקו הגבול המשותף בין שתי החלקות וכן כי המבנה של הנתבעים בנוי במרחק אפס מקו הגבול המשותף. כן, אין מחלוקת כי הנתבעים עוברים ב מקרקעי התובע, מעבר רגלי, בדרכם מהחניה אל דלת הכניסה האחורית של ביתם.

3. משאין מחלוקת בין הצדדים בדבר הזכויות במקרקעין, כל שנשאר הוא להכריע בשאלה אם הסגות הגבול מטעם הנתבעים בדין יסודן, או שמא לנתבעים הגנה כנגד סילוקם ממקרק עי התובע.
הנתבעים טענו כנגד הסעד של סילוק ידם מהמקרקעין, לקיומה של זיקת הנאה במקרקעי התובע, שיש בה כדי למנוע מתן הסעדים המבוקשים, וזוהי עיקר הגנתם.
בטרם אפנה לדיון בטענה בדבר קיומה של זיקת הנאה, אכריע תחילה בטענות הסף שהעלו הנתבעים בדבר קיומו של מעשה בית-דין, שיהוי ניכר וחוסר תום לב, המצדיקים דחיית התביעה.

טענת שיהוי וחוסר תום לב
4. דין טענה זו להידחות. לא מצאתי כל ביסוס לטענה זו. כבר נפסק, כי לא בנקל תדחה תביעה שלא התיישנה מחמת שיהוי. טענת שיהוי מטיבה מבקשת לקצר את תקופת ההתיישנות הקבועה בדין ויוצרת מחסום נוסף לזכות הגישה לערכאות, זכות יסוד מוגנת. הגישה המקובלת בפסיקה לפיכך, כי "נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי, התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז (5) 433 ).
כאמור בענייננו לא מצאתי כי מתקיימים אותם התנאים המחמירים, המצדיקים סגירת שערי בית המשפט בפני התובע מחמת השתהותו. בהתחשב בכך שהתובע שוהה מזה עשרות שנים דרך קבע באוסטרליה, ורק בשנת 2010 החליט להתחיל בהליך תכנוני לצורך קבלת היתר בניה בחלקתו, אין לומר כי הוא פעל בחוסר תום לב, או בשיהוי שיש בו כדי להוביל לסילוק תביעתו על הסף.

טענת מעשה בית דין
5. לטענת הנתבעים, פסק הדין שניתן ע"י כב' השופטת רונית גורביץ' ב תמ"ש 20162-05-10, בבית המשפט לענייני משפחה בנצרת, בתאריך 31.05.2016, מהווה מעשה בית דין
(להלן: "תיק המשפחה"), ויוצר השתק עילה והשתק פלוגתא.
לטענתם, התובע עתר בתביעה בתיק המשפחה לסעדים זהים לסעדים כאן, אך בית המשפט לענייני משפחה לא נעתר לתביעתו ולא הושיט לו אף לא אחד מן הסעדים שנתבקשו שם. בסיכומי הם הוסיפו הנתבעים וטענו כי אף שפסק הדין הנ"ל לא דחה את התביעה "באופן פורמלי", כלשונם, משמעותו האופרטיבית הייתה דחיית הסעדים שעניינם סילוק יד הנתבעים מחלקת התובע.

6. מאידך, טוען התובע בסיכומיו, כי פסק הדין שניתן בתיק המשפחה מורה על אימוץ החלופה השנייה שבהמלצות המומחה מטעמו, ומורה למעשה על פינוי הנתבעים, ובכלל זה פירוק ופינוי הסככה, קיר הבלוקים וסממני הפלישה השונים.

7. אין בידי לקבל טענת הנתבעים, כי ההכרעה בתיק המשפחה יצרה מעשה בית דין. התנאים להיווצרות מעשה בית דין ארבעה הם, כפי שסוכמו ע"י נ. זלצמן בספרו מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991):
65". ניתן, אם כך, להעמיד ארבעה תנאים עיקריים להיווצרותו של השתק-פלוגתא:
התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
התנאי השני הוא, שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ועל-כן, לבעל-הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה ״היה יומו בבית-המשפט״ ביחס לאותה פלוגתא.
התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית-המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה.
התנאי הרביעי הוא, שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת-חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק-הדין בתובענה." (נ. זלמן, עמ' 141)

8. בתביעה בה עסקינן עתר התובע לסעד של פינוי וסילוק יד הנתבעים מחלקתו ומתן צו מניעה קבוע האוסר עליהם להחנות רכביהם בשטח החלקה; בכלל זה, עתר לחייבם להרוס ולפנות את הסככה ואת קיר הבלוקים.
אמת, גם בתיק המשפחה עתר התובע לפינוי הסככה ולהריסת הקיר, אם-כי בתיק המשפחה לא עתר התובע למתן צו מניעה האוסר החניית רכבים, ןמאידך עתר לשורה ארוכה של סעדים אחרים, שאינם זהים לסעדים כאן, שעניינם בשימוש שהנתבעים עשו בחלקתו, ואשר לטענתו נעשו שלא כדין ומהווים הסגת גבול.
במסגרת תיק המשפחה מונה על ידי בית המשפט מומחה, מודד מוסמך, סוהיל זידאן ז"ל, אשר נתן חוות דעתו, שבמסגרתה קבע מפורשות כי כל הסגות הגבול הנטענות (שם) בדין יסודן . המומחה הציע שתי חלופות לפתרון הסכסוך: האחת , שהתובע ימכור את חלקתו לנתבעים; והשנייה , שהתובע יבנה ביתו על קומת עמודים, בעוד הנתבעים יהרסו את הקיר ושאר הסגות הגבול שלא ניתנות להעברה אל מחוץ לתחום חלקת התובע.
עינינו הרואות, אם במעשה בית-דין עסקינן, ולא כך הוא, הריהו מעשה בית-דין לטובת התובעים דווקא, ולא ההיפך.

9. אכן, קיימת ז הות הן בעילה והן בחלק מהפלוגתאות בשני התיקים. אלא מאי? המעיין בפרוטוקול הדיון מיום 31.5.16 ובפסק-הדין שניתן במהלך אותו דיון (נ/13) , ייווכח כי לא הייתה הכרעה בפלוגתאות במסגרת פסק-הדין. משכך, אף לא יתאפשר לבחון את השאלה ב אם ההכרעה לגוף הפלוגתאות, שלא הייתה, הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהליך הקודם, מבחן שבלעדיו אין בבואנו לבחון טענת השתק פלוגתא.
יפים בהקשר זה הדברים שלהלן:
"תנאי להיווצרותו של השתק-פלוגתא הוא שפסק-הדין שעליו מסתמך בעל-הדין הוא פסק-דין שניתן לגופו של עניין ,(merits the on) לאמור, פסק-דין המכריע בסכסוך, נושא התובענה, לגופו, לאחר שזה נדון והתברר בבית-המשפט על-ידי בעלי-הדין בכללי ההוכחה וסדרי-הדין המקובלים. תנאי זה נובע ממהותה של הדרישה לקיומה של התדיינות בפלוגתא, נושא טענת ההשתק, שהובילה להכרעה שיפוטית בקביעת ממצא עובדתי או מסקנה משפטית" (נ. זלצמן, עמ' 315-316)

10. אלא שלא כך היה בתיק המשפחה. עיון בתיק המשפחה מלמד, כי לאחר שנתקבלה חוות דעת המומחה הנ"ל לא נשמעו ראיות, ובית המשפט נתן פסק דינו ללא מסגרת דיונית ברורה וללא שהצדדים הביאו ראיותיהם או סיכמו טענותיהם.
בפסק דינו לא נדרש בית המשפט לענייני משפחה להכרעה פוזיטיבית לגוף השאלות המהותיות הנחוצות, וכל שנעשה הוא אימוץ חלקי של החלופה השנייה דווקא שהוצעה ע"י המומחה. באשר להמלצת המומחה לביצוע פינויים והריסות, הורתה כב' השופטת גורביץ, כי עניינים אלה ייבדקו ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. קרי, לא הייתה הכרעה פוזיטיבית בכל השאלות הקשורות להסגת גבול מקרקעי התובע.
בהעדרה של מסגרת דיונית בה ניתן פסק-הדין בתיק המשפחה, ומאחר ולא הייתה התדיינות של ממש בין בעלי הדין, גם לא נפלה הכרעה פוזיטיבית בפלוגתאות הזהות, אין לומר שפסק-הדין יצר מעשה בית-דין.

להמחשה, אביא להלן את מלוא פסק הדין שניתן בתיק המשפחה ככתבו וכלשונו:
"בפניי תביעה לפינוי וסילוק יד צו עשה לגבי חלקה 3 גוש 16508 בנצרת .

ביום 10/6/14 הוריתי על מינוי מודד מוסמך לצורך בדיקת המצב העובדתי בשטח וטענות הצדדים ולמסור חוות דעת לפתרון השאלות שהוצגו בפניו.
המודד המוסמך הציע שתי חלופות לסיום המחלוקת בחוות דעתו מיום 5/8/12.
הואיל והתובע עומד על זכותו לבנות על מקרקעין שנמצאים בבעלותו, וניסיונות לסיום ההליך בדרכים חלופיות לא צלחו, הואיל ובית המשפט לא יכול לכפות על צד למכור את זכויותיו במקרקעין, אזי אני מורה על אימוץ המלצת המומחה לפי החלופה השניה בחלקה, דהיינו, מתירה לתובע לבנות את הבית בחלקה הנ"ל, קומה ראשונה, על עמודים.
כל שאר הפרטים אליהם מתייחס המומחה, הנוגעים לקווי ביוב, חשמל, מרזב, גגון, פתחים וחלונות, הריסת סככה, פירוק מתלה כביסה וקיר בלוקים, כפי שצוינו בחוות דעת המומחה וניתנה הצעתו לגביהם, ייבדקו על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה בנצרת בהתחשב בחוות דעת המומחה ובטענות הצדדים ובהתאם להוראות חוק התכנון והבניה. "

ויודגש, בתביעת התובע בתיק המשפחה, הוא לא עתר להתיר לו לבנות ביתו על חלקתו, אלא לסעדים של פינוי וסילוק יד כפי שפירטם בהרחבה בסעיף 17 לתביעתו שם.

11. המבחן של 'הכרעה לגופו של ענין' חל גם בבחינת שאלת השתק עילה. פסק הדין שניתן ע"י בית המשפט לענייני משפחה, אינו מקים השתק עילה בפני התובע, משלא ניתן לגופו של ענין ולא הכריע בתובענה לגופה.
"לצידו של התנאי בדבר זהות העילה ניצבים תנאים נוספים, חיוניים, להקמתו של המחסום הדיוני. כך הדרישה שפסק-הדין ניתן על-ידי בית-משפט בעל סמכות עניינית ופרסונלית או התנאי שפסק-הדין הינו סופי ומוחלט, במובן זה שאינו ניתן עוד לשינוי או לביטול על-ידי בית-המשפט שנתנו, וכך אף לגבי הדרישה שההכרעה ניתנה ״לגופו של עניין״ או ״לגופה של מחלוקת״. אלא, שלעניין הדרישה האחרונה יש להבחין בין מקרה שבו זכה התובע בפס ק-דין לבין מקרה שבו נדחתה התביעה. הכלל הוא, שהדרישה שפסק-הדין יהיה ״לגופו של עניין״ עומדת רק ביחס למקרה השני, כאשר פסק-הדין דוחה את התביעה. במקרה הראשון, כאשר זכה התובע בפסק-דין, אין רלוונטיות לדרישה זו; לאמור, גם פסק-הדין שניתן בלא דיון לגופו, ואפילו בהיעדר הגנה, ״בולע״ את העילה המקורית ומקים השתק-עילה. התנאים דלעיל אינם מיוחדים לכלל השתק העיל. התמלאותם, בשינויים מחויבים, נדרשת גם לצורך כלל הפלוגתא הפסוקה. לפיכך, ייעשה הדיון בכל אחד מן התנאים הללו במרוכז, הן לצורך כלל השתק -העילה והן לצורך כלל השתק-הפלוגתא, תוך הדגשת ההבחנה הרלוונטית בין הכללים". (נ. זלצמן, עמ' 32)

בענייננו, תביעת התובע לא נתקבלה, אך גם לא נדחתה. כאמור, בית המשפט לענייני משפחה, היה בדעה שטריבונל אחר אמור להכריע בהסגות הגבול.

טענות הצדדים בדבר קיומה, או העדרה , של זיקת הנאה
12. התובע טען בסיכומיו, כי דין הטענה בדבר קיום זיקת הנאה להידחות, ולו מן הטעם שהשימושים שעשו הנתבעים בחלקתו נעשו בהסכמתו, ומכאן שלא מתקיים התנאי של 'חזקה נוגדת' במקרקעין הכפופים.
מאידך טענו הנתבעים בסיכומיהם כי התובע טען בתביעתו כי השימושים הנ"ל נעשו בניגוד להסכמתו, ומשכך מתקיים התנאי של "חזקה נוגדת". שינוי החזית בסיכומי התובע נעשה אך ורק כדי להתגבר על טענתם בדבר קיום זיקת הנאה, משהוכח כי השימוש נעשה לאורך יותר מ-30 שנה.

13. בתביעתו מתאר התובע את השתלשלות האירועים ומערכת היחסים שבין בעלי הדין, אשר הובילה אותו, לטענתו, להגשת התביעה בה עסקינן.
התובע מציין, כי הוא מתגורר דרך קבע באוסטרליה ורק לאחרונה (בסמוך לפני הגשת התביעה) שב ארצה כדי להתחיל בעבודות הכנה לבנייה. קָדַם לכך תהליך רישוי ארוך, שהחל בשנת 2010 עת יזם התובע וקידם תכנית מפורטת במטרה להקטין את מרחק הבנייה מקו הגבול, ובכך להגדיל את שטח הבנייה הפוטנציאלי. זאת, כך נראה, נוכח השטח המצומק של חלקתו. לאחר הליכי תכנון שהתארכו שנים רבות, בעיקר עקב התנגדות הנתבעים הן במוסדות התכנון והן בערכאות השונות, ניתן לתובע היתר בנייה ביום 24.07.2018.
עם קבלת היתר הבנייה פנה התובע באמצעות באי-כוחו לנתבעים בדרישה לפנות את הסככה שהקימו ולהפסיק את השימוש שהם עושים בחלקתו, על מנת שיתאפשר לו להתחיל בעבודות הבנייה, אך הנתבעים לא שעו לפנייתו. משהחלו פועלים מטעם התובע לבצע עבודות עפר בחלקתו, התעמתו הנתבעים ובנם עם הפועלים וגרמו להפסקת העבודות, ובהמשך פנה התובע לבית המשפט בבקשה למתן צו הגנה. התובע מציין כי גם בחודש 05/2018 התנהל בין הצדדים הליך למתן צו הגנה, במסגרתו, ובהתחשב בכך כי טרם ניתן, אז, היתר בנייה, הוסכם לאפשר לנתבעים להחנות רכביהם בחלקתו.
התובע מדגיש בתביעתו כי בשום שלב, לא במסגרת ההליכים המשפטיים הקודמים ולא במסגרת הליכי התכנון, לא הועלתה ע"י הנתבעים טענה בדבר זכותם לזיקת הנאה.

14. מאידך, טענו הנתבעים כי זה למעלה מ-30 שנה עושים הם שימוש בחלקת התובע באופן היוצר זיקת הנאה מכוח שנים. לטענתם, עושים הם שימוש בדלת הכניסה האחורית לביתם מאז השנים 1979-1978, לצורך כך עוברים הם בחלקת התובע; מאז אותה תקופה הונח קו הביוב המשרת את חלקתם, אף הוא עובר בחלק ת התובע; מאז נהגו הנתבעים, ואבי הנתבע 1 בחייו, להחנות רכביהם בחלקת התובע, תחילה בשטח הפתוח, ולאחר מכן (החל משנת 1993) תחת סככה שהקימו בחלקת התובע. בנוסף הקימו הנתבעים בחלק ת התובע קיר בלוקים עוד בשנת 1987; ובשנת 1988 הקימו קיר תומך לאורך חלק ת התובע בגבול הגובל בכביש הראשי אלחאנוק במטרה למנוע מפולת אדמה מצד הכביש.

הביקור במקום
15. בעת ביקור במקום שערך בית-המשפט (ראה פרוטוקול ביקור במקום מיום 28.11.2018) נוכח בית המשפט כי על מקרקעי הנתבעים קיים מבנה בן שתי קומות. נמסר, כי הנתבע 1 עבר מזה 5 שנים להתגורר בקומת הקרקע של הבית יחד עם אמו הערירית, כאשר קודם לכן התגורר בקומה הראשונה. כן, נוכח בית המשפט כי אל בית הנתבעים, כמו אל מקרקעי התובע , מוביל כביש עלייה שכונתי שסופו ללא מוצא. מקרקעי הצדדים נמצא ים כמעט לקראת סוף מעלה הכביש. כניסה הראשית לבית הנתבעים פונה כלפי אותו כביש. מאותו כביש ניתן לגשת לחלקת התובע, הן רגלית והן באמצעות רכב.

עוד נרשמו בפרוטוקול "ביקור במקום" התיאורים כדלקמן:
"במגרשו של התובע הוקמה ע"י הנתבע סככה/פרגולה מקונסטרוקציית ברזל המשמשת לחניית רכב.
הנתבע מחנה את רכבו בחנייה, ומהחנייה מוביל אל דלת הכניסה לקומת הקרקע, הכניסה הצדדית-אחורית לקומת הקרקע, שביל העולה בשיפוע קל יחסית, מרחק כ-8 צעדים להערכתי.

הכניסה הראשית לקומת הקרקע היא מהדרך השכונתית, מובילים אליה שני גרמי מדרגות. הראשון מורכב מ-4 מדרגות, והשני מ-3 מדרגות עד לפתח הבית. המרחק הכולל משער הכניסה עד לדלת הכניסה הוא כ-8 צעדים להערכתי.

מתוך קומת הקרקע עלינו בגרם מדרגות המוביל אל הקומה הראשונה, שם התגורר הנתבע מס' 1 דרך קבע קודם לפגיעתו. מדלת הכניסה לקומה הראשונה, עלינו עוד 18 מדרגות המתחלקות לשני גרמי מדרגות. הראשון 3 מדרגות, והשני 15 מדרגות, המובילות אל הכביש הראשי אל חאנוק."

זיקת הנאה מכוח שנים, האמנם?
16. המינוחים "זיקת הנאה מכוח שנים", או "זיקת הנאה מכוח התיישנות", היינו הך הם.
סעיף 94(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מורה לאמור:
"(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה."

"זיקת הנאה" הוגדרה בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ-" ...שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם."
רק מתן הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שעושה בהם שימוש הראוי להוות זיקת הנאה, כי הוא מתנגד לשימוש כאמור, יש בה כדי להפסיק מרוץ תקופת ההתיישנות (סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין) .

17. הנתבע טען כי הוא עושה שימוש בחלקת התובע, כמפורט לעיל, מזה למעלה משלושים שנה. באשר להקמת הסככה, טען הנתבע כי זו הוקמה על ידו בשנת , בעוד קיר הבלוקים הוקם בשנת 1987. כבר אומר, משלא חלפו שלושים שנה מאז הקמת הסככה וקיר הבלוקים ועד להגשת התביעה ע"י התובע בתיק המשפחה (בשנת 2010) , אשר יש בה כדי להפסיק מרוץ ההתיישנות, הרי הסגת הגבול המתבטאת בסככה ובקיר הבלוקים אינה חוסה תחת הגנת "זיקת הנאה".

18. התובע לא התמודד בסיכומיו עם הטענה כי חלק מהשימושים שהנתבעים עושים בחלקתו, החניית רכב ומעבר רגלי אל דלת הכניסה האחורית, נמשכו יותר משלושים שנה עד להגשת תביעתו בתיק המשפחה, ודומה שבענין זה אף אין מחלוקת עובדתית. משכך, יוצא אני מנקודת הנחה שהנתבעים אכן עשו שימוש בחלקת התובע, כאמור לעיל, תקופה העולה על שלושים שנה.

19. כלל הוא, כי שימוש במקרקעין הכפופים המתבסס על הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים אינו עשוי להניב זיקת הנאה מכוח התיישנות. על השימוש להיות "נוגד" לבעל המקרקעין (ר': י. ויסמן – דיני קנין , החזקה והשימוש ( תשס"ו-2005) פסקה 13.25 עמ' 528). הרציונל טמון בכך שבעל מקרקעין אשר נתן הסכמתו לשימוש שעושה אחר במקרקעיו אינו יכול לתבוע מימוש זכותו, נ וכח הסכמתו לשימוש הנעשה במקרקעיו.
"המבחן להיות השימוש "נוגד" טמון בזווית הראייה של המשתמש. משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות, לעומת זאת אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה מכללא), ייחשב שימושו כנוגד. בעל המקרקעין אינו יכול להפוך שימוש שהיה מבחינתו של המשתמש שימוש נוגד לשימוש שאינו נוגד על ידי הצהרה חד-צדדית כי השימוש נעשה בהסכמתו. נקודת המבט המכרעת היא זו של המשתמש, ולא זו של הבעלים. אם לא נאמר כן יוכל כל בעל מקרקעין לסכל את טענת ההתיישנות בהבל פיו, על-ידי אמירה חד-צדדית: "מותר לך"!".
(י. ויסמן, שם, עמ' 529).

20. התובע טען בתביעתו, כי כלל לא ידע על הסגות הגבול והשימושים שעושים הנתבעים בחלקתו, מאחר והוא השתקע מזה שנים רבות באוסטרליה. בתחילת שנת 2010 יזם התובע תכנית מפורטת מס' נצ/מק/1144 לשינוי ת.ב.ע. ג/9000, באופן שתתאפשר לו בניה בקו בנין "אפס", וכן לשינוי הגובה המותר לבניה. (יצוין שגם בית הנתבעים בנוי על קו "אפס" בגבול המשותף עם חלקת התובע).
לטענת התובע, עם הגשת התכנית, הגישו הנתבעים התנגדות ורק אז בירר וגילה את הסגות הגבול, לטענתו (ר' סעיפים 5 עד 9 לתביעה). בעקבות כך הגיש תביעתו, שאוזכרה לעיל, לבית-המשפט לענייני משפחה.
בעדותו בפניי שינה התובע גירסתו, וטען כי גם הסככה וגם השימוש בחלקתו להחניית רכבו של הנתבע נעשו בהסכמתו. אין בידי לקבל טענה זו בהיותה סותרת באופן חזיתי לגירסת התובע בתביעתו. כך גם עדות הישאם גדעון, שבאה לתמוך בגירסת התובע בעדותו בפניי. מי שטען בתביעתו כי לא ידע על הסגות הגבול, עד לשנת 2010, עת החל בהליך השינוי התכנוני בחלקתו והרישוי , אינו יכול לטעון כי נתן הסכמתו להסגות הגבול.

21. מאידך, טענו הנתבעים בהגנתם , כי השימושים שהם עושים בחלקת התובע נמשכים "זה למעלה משלושים שנה, והכל בידיעתו של התובע ובהסכמתו בין במפורש ובין מכללא" (סעיף 3.ב. להגנה). על טענה זו חזרו הנתבעים, ואף ביתר פירוט בסעיף 5 להגנתם, וכך נטען: "...ויודגש, הנתבעים עשו ועושים את השימוש האמור, קרי חניית רכבים, מעבר וכד', בידיעתו ובהסכמתו של התובע אשר מעולם לא התנגד לשימוש שהנתבעים עשו ועושים. במשך עשרות שנים ראה וידע התובע על ה שימוש שהנתבעים עושים בחלקה והסכים לשימוש זה, בין במפורש ובין מכללא. הנתבעים אף בנו סככה לצורך חניות רכביהם וזאת בידיעתו ובהסכמתו המלאה של התובע".
בהזדמנויות נוספות שבו הנתבעים בהגנתם וטענו כי הכל נעשה בהסכמתו של התובע.
גם הנתבע בעצמו העיד, כי התובע ידע על אודות השימושים שהוא ובני משפחתו עשו ועושים בחלקת התובע, יד ולא התנגד אף פעם.

22. הנה-אם-כן, מנקודת מבטם של הנתבעים, אין המדובר בשימוש "נוגד" לבעל המקרקעין, ודי בכך כדי שתישלל מהם הטענה בדבר זיקת הנאה מכוח שנים המקימה הגנה כנגד תביעת הפינוי.

23. אין בידי לקבל טענת הנתבעים בסיכומיהם, כי משטען התובע בתביעתו שהסגות הגבול, תקרא להם השימושים שהנתבעים עושים בחלקתו, נעשו בניגוד להסכמתו, הרי בכך קמה להם זכות לזיקת הנאה, ומשהתקיים התנאי של שימוש משך שלושים שנה לפחות.
כאמור, שאלת השימוש "הנוגד" נבחנת מזווית הראייה של המשתמש, היינו הנתבעים. מעת שהנתבעים ראו בשימושים שעשו ועושים כנעשים בהסכמתו של התובע, טענה שהעלו בהגנתם בריש גלי ו הנתבע חזר עליה בעדותו, במו ידיהם מוטטו את היסודות מתחת לטענה בדבר זיקת הנאה מכוח שנים.

ביטול זיקת הנאה לפי שיקול דעת בית-המשפט
24. למעלה מן הצורך אתייחס לשאלה באם יש מקום לדחות טענת ההגנה בדבר זיקה מכוח שנים בשל שינוי נסיבות המצדיק זאת.
אף אם אניח כי נוצרה זיקת הנאה לטובת מקרקעי הנתבעים מכוח התיישנות, נשאלת השאלה באם אין לבית-המשפט שיקול דעת שלא להכיר בזיקה זו כמקימה הגנה כנגד תביעת סילוק היד.
ראינו כי עיקר השימושים הנעשים במקרקעין הכפופים הם חניה לכלי רכב אחד, ומעבר רגלי.
נוכחנו לדעת גם, בין היתר כעולה מהביקור במקום, כי לנתבעים זכות מעבר רגלית גם מן הכביש השכונתי הישר אל דלת הכניסה הראשית של ביתם; כן, קיימת אפשרות חניה בשולי הכביש. סביר להניח שהחניית כלי רכב בחניה "שמורה" נוחה יותר מהחנייתו בשולי הדרך. עם זאת, אין הכבדה זו שקולה ולו במקצת כנגד הפגיעה החמורה הרבתי בזכות הקניין של התובע.
לא נעלם מעיניי שהנתבע נכה ומתהלך בעזרת קביים, אך התרשמתי כי ניידותו לא נשללה ממנו כליל. בענין זה יכול הוא לבצע התאמות בנתיב הכניסה לביתו באופן שיקל עליו עוד יותר.
אוסיף, כי המעבר הרגלי לדלת האחורית של בית הנתבעים אינו נוח יותר מהכניסה הראשית של הבית. רק החניית הרכב במקרקעי התובע הפכה מעבר זה לנוח יותר. מעת שיחנו הנתבעים רכבם בשולי ה כביש העובר בחזית ביתם, הכניסה הראשית לביתם תהפוך לנגישה ונוחה דיה .

25. על שיקול הדעת הנתון לבית-המשפט לבטל זיקת הנאה מכוח שנים, מעת שנמצאה חלופה לשימושים הנוגדים ר': י. ויסמן, שם, פיסקה 13.28, עמ' 537.
כן יפים בהקשר זה דברי כב' השופט ש' לוין (בהסכמת כב' השופט מלץ), ב-ע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן חורין (1.7.91), סימן 2 לפסק דינו:
"המגמה למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכויות הקנין על ידי זיקות הנאה מצאה לה גם ביטוי בדיני פרשנות מסמכים, לפיהם יש לפרש מסמך המעניק זיקת הנאה בדווקנות רבה כנגד המעניק... על יסוד האמור לעיל מקובל עלי , שניתן לבית המשפט שיקול דעת מסויים לקבוע מה טיבה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94; האם שיקול דעת זה משתרע גם על הנסיבות שבהן ראויה זכות מסוג מסויים להכלל בסעיף האמור? לשם הבהרה: מקובל עלי כמו גם על השופט בן יאיר, כי “זכות” מעבר ו”זכות” חנייה ניתנות להכלל באורח עקרוני בגדר סעיף 94 לחוק; אך האם רשאי בית המשפט לקבוע כי אין להכיר בזיקה מכח שנים גם כאשר אין צידוק לכך לפי הנסיבות? כך, למשל, במקרה שלפנינו הוכח שקיימות לזכות המערערים חלופות סבירות לחניה ולמעבר במקרקעי המשיבים; האם בנסיבות אלה אפשר לקבוע שה”זכות” כלל לא נוצרה או דילמא יש לדון בנושא שלפנינו אך במסגרת סעיף 96 לחוק? אם החלופה הראשונה חלה, יהיה עלינו לשקול אם אין מקום לצמצם את הזכות (בנסיבות כפי שנוצרו במקרה שלפנינו) רק למקרה שיש צידוק להכיר בה מחמת כורח; השווה: ע”א 153/67 פ”ד כא(617 (1; ע”א 483/60 פ”ד טו 1557; ע”א 281/61 פ”ד טו 2329; לפי שיטה זו אין יוצרים את הזכות “מחמת כורח” אלא ששוללים את קיומה כאשר לא קיים כורח; אם החלופה השניה חלה, יש לבחון את תנאי סעיף 96 כדי להיווכח אם נתמלאו התנאים לביטול הזיקה. הגעתי לכלל מסקנה שאין לי צורך להכריע בשאלה האמורה הואיל ולדעתי אין מקום להיעתר למערערים גם לפי החלופה השניה, ולא קיים צורך להחזיר את הענין לדיון נוסף לפני בית משפט השלום.

4. אסטה לרגע קל מהניתוח המשפטי ואשוב לבחון את עובדות המקרה שלפנינו: המערערים (ולענין זה גם המנוח בכלל) עשו שימוש ב”זכות” הדרך וב”זכות” החניה ללא תמורה. בין אם ניתן לראות את פעולתם כהסגת גבול או כנוכחות “נסבלת” יכלו המשיבים, טרם שחלפה תקופת שלושים השנים, להפסיק את תקופת השימוש על ידי מתן הודעה בכתב לפי סעיף 94 (ב) לחוק. לפי קביעות הערכאות שקדמו לנו קיימות למערערים חלופות סבירות לחניה ולמעבר, שאינן כרוכות בשימוש במקרקעי המשיבים; בנסיבות אלה איני רואה כל סיבה שבית המשפט לא יעשה מה שהמשיבים יכלו לעשות טרם שחלפה תקופת שלושים השנים, דהיינו לבטל את ה”זכות” בהתחשב בשינוי הצפוי והמוכח במצב המקרקעין הכפופים."
26. בענייננו הנסיבות אכן השתנו. התובע אשר שהה רוב שנות חייו הרחק באוסטרליה, אז הסגת הגבול מבחינתו הייתה 'נסבלת', החליט להשתקע בארץ, ולשם כך תכנן להקים ביתו על מקרקעיו, הגיש בקשה להיתר בניה, ולאחר תלאות שלהן תרמו בעיקר התנגדויות הנתבעים, ניתן לו היתר בניה. המשך הכפיפות של מקרקעי התובע לשימושים שעושים הנתבעים, יסכל את הבניה המתוכננת, בפרט נוכח העובדה ששטח מקרקעי התובע מצומצם למדי.
מאידך, החלופות הנתונות לנתבעים, שבעיקרן חנייה וגישה רגלית לביתם, דרך הכביש השכונתי, ודרך הכניסה הראשית של ביתם, סבירות בהחלט. בוודאי שאין לומר, כי הכבדת מה הכרוכה בחלופות אלו, לעומת המצב הקיים כיום, מצדיקה פגיעה כה חמורה, כמעט טוטלית בקניינו של התובע. בוודאי אין לומר, כי קיים כורח בשימושים שהנתבעים עושים במקרקעי התובע, המצדיקים אי-שלילת ההגנה בדבר זיקת הנאה מכוח שנים.

27. לאור המקובץ לעיל, הנני מקבל את התביעה, ומורה לנתבעים לסלק ידם מחלקה 3, גוש 16508, שבבעלות התובע. בכלל זה, לפרק את הסככה שהוקמה על ידם במקרקעי התובע , להימנע מהסגת גבול המקרקעין הנ"ל, אם רגלית ואם בדרך של החניית כלי רכב, או בכל דרך אחרת. כן, הנני מורה לנתבעים להרוס את קיר הבלוקים שהקימו במקביל לגבול המשותף בין מקרקעיהם – חלקה 2, למקרקעי התובע – חלקה 3.
למען הסר ספק, מובהר כי הסעדים שניתנו לעיל לתובע אינם כוללים את קיר התמך שהוקם על גבול חלקת התובע המשותף לכביש הראשי – כביש אלחאנוק.
כן מובהר, למען הסר ספק, כי משלא נתבע סעד של סילוק קו הביוב הטמון באדמה בסמוך לקו הגבול המשותף בין שתי החלקות, אליו התייחסו ראיות הצדדים, מן הסתם הסעדים הנ"ל אינם כוללים קו הביוב.
הנתבעים יקיימו אחר האמור לעיל תוך 21 ימים מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן יהא התובע רשאי לעשות זאת בעצמו, או ע"י מי מטעמו, על חשבון הנתבעים.

28. לאור התוצאה אליה הגעתי, בהתחשב בהיקף ההליך המשפטי, ובהיקף הראיות שהובאו, הנני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע הוצאות משפט בסך -.4,000 ₪, ושכ"ט בסך -.20,000 ₪ (כולל מע"מ).
הסכומים הנ"ל ישולמו לתובע, באמצעות בא-כוחו, תוך 45 ימים מיום המצאת פסק הדין, שאם- לא-כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור תוך 60 ימים מיום המצאת פסק הדין.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, א' אלול תשפ"א, 09 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.