הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 30769-10-11

בפני
כבוד ה שופטת עינב גולומב

תובעים

  1. עומר גרדאת
  2. המוסד לביטוח לאומי

נגד

נתבעים

  1. מוסטפא ח'טאב
  2. פרח רהיטים בע"מ
  3. זוהיר פרח
  4. פניקס חב' לביטוח
  5. פרח סנטר בנצרת בע"מ
  6. אנגל ג'נרל דיבלופרס בע"מ
  7. כלל חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

לפניי תביעת נזיקין שהגיש התובע 1 (להלן – התובע), בגין פגיעתו בתאונת עבודה. התובע 2 (להלן – המל"ל) צורף במהלך ההליך לפי בקשתו כתובע נוסף כנגד נתבעים 2-7, בעילת שיבוב בגין גמלאות ששולמו וישולמו לתובע כתוצאה מהתאונה.

רקע:
עילת התביעה היא תאונת עבודה שאירעה ביום 25.8.2007, במהלכה נפגע התובע בגופו בעת עבודתו כטייח. על עצם אירוע התאונה ופגיעתו של התובע בעטיה, אין למעשה מחלוקת בין הצדדים.

התאונה אירעה במהלך ביצוע עבודות טיח במבנה מסחרי קיים בעיר נצרת שבבעלות הנתבע 3 (להלן – פרח). מדובר במבנה בו שתי חנויות. האחת - חנות רהיטים. השניה – אמורה היתה בעת הרלוונטית להיות מושכרת לשימוש כסופרמרקט ("כמעט חינם"). כפי שיפורט בהמשך, התאונה אירעה במהלך עבודת טיח בחזית החיצונית של הבניין.

מי שביצע את העבודה האמורה הוא הנתבע 1, מוסטפא חט'אב (להלן – מוסטפא). לפי הנטען בכתב התביעה, מוסטפא העסיק את התובע ועובדים נוספים בביצוע העבודה.

התביעה הוגשה נגד מוסטפא כמעסיקו של התובע ונגד פרח כמזמין העבודה ובעל המקרקעין.

בנוסף נתבעה חברת פרח רהיטים בע"מ, היא הנתבעת 2. חברה זו הפעילה את חנות הרהיטים המצויה במבנה. בעלי המניות של החברה הם אשתו ובניו של פרח. כן נתבעו נתבעות 5 ו-6. מדובר בשתי חברות הקשורות למיזם בניה שתוכנן להיות מוקם על גג המבנה המדובר (שאין חולק שלא יצא אל הפועל ואין לו קשר לעבודה במהלכה אירעה התאונה מושא דיוננו): נתבעת 5 היא חברה שהוקמה במשותף על-ידי פרח ונתבעת 6, לצורך ביצוע המיזם האמור. לפי הסכם ההתקשרות בין נתבעת 6 ופרח, הנתבעת 5 זכאית היתה לקבל את הזכויות בגג המבנה לצורך הקמת המיזם האמור.

יצויין כי הן מוסטפא והן פרח לא היו מבוטחים בביטוח אחריות בעת הרלוונטית. מוסטפא (שנתבע כאמור כמעסיק התובע) יוצג תחילה על-ידי הסיוע המשפטי, ובהמשך הופסק ייצוגו עקב אי-שיתוף פעולה והוא ייצג את עצמו. היחידים מבין הנתבעים שהיו בעלי כיסוי ביטוחי לעת התאונה הן החברות שצוינו לעיל – נתבעות 2, 5 ו-6, ומבטחותיהן נתבעו אף הן (נתבעת 4 – פניקס חברה לביטוח בע"מ, אשר ביטחה את נתבעת 2. נתבעת 7 - כלל חברה לביטוח בע"מ אשר ביטחה את נתבעת 6). כפי שיפורט בהמשך, התביעה נעדרת כל עילה נגד החברות הנ"ל, ואין אלא לתמוה על התעקשות התובעים להותירן בהליך, לאחר שהעובדות הובהרו, כאשר דומה כי הנתון המרכזי ששקל בעניין זה היא היותן מבוטחות בביטוח צד ג' (להבדיל ממוסטפא ופרח).

נסיבות התאונה:
7. לטענת התובע, ביום התאונה בשעה 10:30, עת ביצע עבודת טייח על פיגום בגובה כ- 5 מטרים, הפיגום התפרק באופן פתאומי, הוא נפל ארצה והפיגום נפל עליו. כתוצאה מהנפילה נחבל התובע והוא פונה על ידי מוסטפא לבית החולים האנגלי בעיר ובהמשך הועבר לטיפול בבית חולים רמב"ם.
8. אחיו של התובע, פיאד מוחמד ג'ארדאת (להלן – פיאד), עבד אף הוא במבנה ביום התאונה. על פי תיאורו בעדותו, בטרם נפילת התובע הוא עבד יחד עם מוסטפא על הפיגומים. בשלב כלשהו בסמוך לשעה 10:30 הוא ומוסטפא ירדו מהפיגום, ואז בעוד אחיו, התובע, עובד על הפיגום הניצב בחזית הבניין, לפתע השתחרר הפיגום והתובע נפל מגובה 5 מטרים.
9. מוסטפא אישר בתצהירו כי ביום 25.8.2007 במהלך העבודה נפל התובע מהפיגום. בעדותו טען כי הוא עבד במקום סמוך לתובע. לפי עדותו - "הפיגום לא נפל אלא התובע נפל מהפיגום. יכול להיות שגם נפל חלק מהפיגום, אני לא יודע" (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 11-13).
10. עולה מהדברים כי קיים שוני בגרסאות התובע ומוסטפא באשר לנסיבות התאונה – האם נפל התובע מהפיגום (כגרסת מוסטפא) או שמא הפיגום התמוטט ונפל והתובע עמו (כגרסת התובע). בעניין זה אני רואה להעדיף את גרסת התובע. ראשית, גרסת התובע נתמכת כאמור בגרסת, אחיו, פיאד, אשר עבד אף הוא במקום. עדויות השניים בעניין זה קוהרנטיות לגרסתם במשטרה; לפי הודעת התובע במשטרה מיום 24.6.2008 - הפיגום נפל (נ/1, עמ' 2, ש' 28); וכך גם לפי הודעתו מיום 30.9.2008 בה טען כי הפיגום השתחרר ממקומו (נ/1, עמ' 1 ש' 10-11). באופן דומה תיאר גם פיאד בהודעתו במשטרה (נ/2, עמ' 1, ש'7). שנית, עדות מוסטפא בדבר נפילת התובע מהפיגום איננה עולה בקנה אחד עם האמור בהודעה שמסר למל"ל ביום 22.12.2008 בקשר לתאונה, בה תיאר כי התובע עלה לעבוד על הפיגום על מנת לחצוב בקיר, כי הוא (מוסטפא) לא הספיק להתרחק אפילו מטר מהמקום, ואז שמע שהפיגום נפל (ת/1 עמ' 3, ש' 18-19). לכך מצטרפת גרסתו הבלתי החלטית בעדותו לפני, במסגרתה טען אמנם כי הפיגום לא נפל אלא התובע נפל ממנו , אולם נקט בלשון מסויגת ומהוססת (" יכול להיות שגם נפל חלק מהפיגום, אני לא יודע" ... "יכול להיות, אני לא זוכר. אנחנו הופתענו מהנפילה ולכן לא שמתי לב", עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 11-13). המסקנה היא אפוא, כי התובע נפגע במהלך ביצוע עבודות טיח וכתוצאה מקריסתו של פיגום עליו עמד ונפילתו ארצה עקב כך.
11. אשר לנסיבות קריסת הפיגום; מהראיות שהובאו עולה כי מי שהקים את פיגום היה מוסטפא, בעזרת עובדיו. מוסטפא העיד כי הוא רכש פיגום " ממישהו בשכונת אלפחורה" (עמ' 28, ש' 19). לטענתו, פרח שילם לו עבור הפיגום (עמ' 24, ש' 13-16). עוד עולה מעדותו כי הוא ופועלים שהביא התקינו את הפיגום (עמ' 28, ש' 14-17). כשנשאל האם התובע סייע בהתקנת הפיגום השיב תחילה בחיוב, וכשנאמר לו כי התובע טוען כי לא סייע בהתקנה השיב: "אני זוכר שכל הפועלים עזרו. יכול להיות שהוא היה במקום אחר בסביבה. אבל כולנו הרכבנו" (עמ' 29, ש' 1-4).
12. הינה-כי-כן, מדובר בפיגום שנרכש מצד ג' (שלא צורף כצד להליך) והותקן במקום על-ידי מוסטפא בעזרת עובדים. לא הובאו כל ראיות באשר לתקינות הפיגום עצמו. לצד זאת, הוצגו ראיות באשר להקמת הפיגום באופן לקוי. התובע העיד בעניין זה כי הפיגום עמד עם רגליים על הקרקע ללא קיבוע מספק/קשירה למבנה (עמ' 17, ש' 24-31; סעיף 45 לתצהיר התובע). זו הגם המסקנה המסתברת ביותר העולה מההתרחשות כפי שאירעה, עת הפיגום השתחרר ממקומו ונפל בעת שהתובע עמד עליו. מדובר בליקוי בטיחותי ברור הנוגד את הוראות תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח – 1988 (להלן – תקנות הבטיחות), המחייבות הקמת פיגום באופן שיימנע התמוטטותו (תקנה 21 לתקנות הבטחות), בין היתר באמצעות חובת קיבוע /קשירה של פיגום לבניין או לגוף יציב אחר שיקנה לו את אותה מידת יציבות (תקנה 44 לתקנות הבטיחות).
13. סיכום הדברים באשר לנסיבות התרחשות התאונה, העולה מכל המקובץ, הוא אפוא כדלקמן: התובע ביצע עבודת טיח על פיגום חיצוני לבניין. הפיגום הוקם במקום על-יד מוסטפא, שרכש אותו מצד ג'. הפיגום לא היה קשור לבניין או מקובע בצורה בטיחותית אחרת. בשלב כלשהו, כאשר התובע עמד על הפיגום, הוא ניתק ממקומו, קרס ונפל, והתובע נפל עמו.

האחריות הנזיקית:

14. על הרקע העובדתי שלעיל, אבחן להלן את שאלת אחריותם הנזיקית של מי מהנתבעים לתאונה.
מוסטפא:
15. לטענת מוסטפא בתצהירו ועדותו, הוא לא היה המעסיק של התובע. טענה זו שלובה בטענתו הנוספת , לפיה פרח שימש בפועל כמעסיק הן של שלו והן של התובע, דהינו – כי מעמדו שלו היה כשל עובד של פרח יחד עם יתר העובדים. טענה זו אין בידי לקבל, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.
16. ראשית נפנה לגרסת התובע בהקשר זה. בכתב התביעה נטען בהחלטיות כי מוסטפא היה מעסיקו של התובע ( סע' 2, 10, 33 לכתב התביעה). את פרח, מנגד, הגדיר התובע בכתב התביעה כנושא בחבות נזיקית כלפיו בהיותו מזמין העבודה ובעל המקרקעין בהם אירעה התאונה ( סעיף 4, 10, 33 לכתב התביעה). גרסה דומה עולה אף מהודעה שמסר התובע במל"ל עובר להגשת התביעה, שם תיאר כי הוא עבד "אצל קבלן בשם מוסטפא חטאב". עוד תיאר התובע בהודעתו במל"ל, כי לאחר התאונה טען בפניו מוסטפא כי הוא עבד אצל פרח, ותגובתו לכך היתה, בלשונו: "אני אמרתי לו שאני בכלל לא מכיר את זוהייר (פרח – ע.ג) ואני עבדתי איתך ולא עם זוהייר" ( נ/5, עמ' 1, ש' 5-7; עמ' 4, ש' 15-16). על-אף שבתצהירו ובסיכומיו שינה התובע במידת-מה את טעמו, תוך שטען כי יש לראות בפרח כמי שהלכה-למעשה היה מעסיקו ( ולצד זאת, המשיך לטעון בהרחבה בסיכומיו בדבר מעמד מוסטפא כמעסיקו ומעמד פרח כמזמין/בעל המקרקעין בלבד), הרי שבהיבט העובדתי מצביעה עדותו בבירור על היות מוסטפא מעסיקו. כך, לפי עדותו, הוא גוייס לעבודה על-ידי מוסטפא (עמ' 16, ש' 8-9), מוסטפא סיכם איתו את תנאי שכרו ושילם לו השכר בפועל (ש' עמ' 16, ש' 23- 31) ומוסטפא נתן לו הוראות לביצוע עבודתו (עמ' 16, ש' 36, עמ' 17, ש' 1-3).
17. מוסטפא, מנגד, טוען כאמור כי הוא עצמו היה מועסק על-ידי פרח וכך גם כל יתר העובדים במקום. לטענתו, בתחילת חודש אוגוסט 2007 פנה אליו פרח באמצעות מכר משותף והציע לו לבצע עבודות טיח בחזית הבניין כהכנה לקראת השכרתו. פרח ביקש ממנו לחפש עובדים נוספים ולצורך כך פנה לתובע, לאחיו ולעובדים נוספים. לטענתו, פרח מסר לו שיק לתשלום שכרו ושכר כל העובדים, שילם לו עבור כלי עבודה (לרבות הפיגום) וסיפק את חומרי העבודה. עוד טען, כי סוכם ביניהם שפרח יוציא תלושי משכורת לו ולאחרים. כך, לגרסתו, היה פרח המעסיק בפועל, הן שלו והן של התובע ויתר העובדים במקום.
18. מטעם פרח העיד בנו, עיסאם פרח (להלן – עיסאם). לפי עדותו, הוא סייע לאביו בנושא הבניין ובקיא בנסיבות המקרה וההתקשרות עם מוסטפא. לפי עדותו, במועד הסמוך לתאונה היה צורך לבצע עבודות על גג המבנה. לצורך ביצוע העבודות התקשר פרח עם מוסטפא. עיסאם העיד כי הוא נכח בפגישה, במסגרתה הבהיר מוסטפא כי הוא בעל הידע הכישורים וכוח האדם לבצע את העבודות הנדרשות. עוד העיד, כי לאביו לא היה קשר כלשהו עם מי מעובדיו של מוסטפא. מוסטפא הוא זה שדאג להביא את העובדים, סיכם איתם את שכרם, פיקח ונתן להם הוראות עבודה והוא זה שסיפק להם את כל הציוד, לרבות הפיגום. עוד העיד, כי סוכם בין אביו למוסטפא כי הראשון יספק את חומרי הגלם לצורך העבודה, וכך היה.
19. גרסתו של פרח עצמו לא נשמעה בפני, וזאת על-אף שמלכתחילה הוגש תצהיר עדות ראשית מטעמו. הסיבה לכך היא הידרדרות שחלה במצבו הרפואי, שלא איפשרה לו להעיד, כפי שעלה ממסמכים רפואיים מפורטים שהוצגו במועד שנקבע לשמיעת עדותו. יצויין כי פרח התייצב בבהמ"ש בשני מועדים מוקדמים יותר למתן עדות, אולם עדותו לא נשמעה בהם על רקע מחדלים דיוניים של צדדים אחרים, שהביאו לדחיית מועד השמיעה. משהעדות לא נשמעה מסיבות רפואיות אובייקטיביות, אין לזקוף לחובתו של פרח במישור הראייתי את עצם ההימנעות מעדות. לצד האמור, אין בידי לקבל את בקשת פרח בסיכומיו, לפיה יתקבל תצהירו כראיה בנסיבות האמורות, על-אף שלא נחקר בחקירה נגדית. הכלל הוא כי תצהיר הוא בגדר עדות שמועה פסולה, כל עוד לא נחקר עליו המצהיר, וככל שלא מתקיים איזה מהחריגים לעדות שמועה. בענייננו, מבקש התובע להיבנות מפסה"ד בע"א 8493/06 עזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל ( פורסם במאגרים) (2010), בו הותרה קבילותו של תצהיר שהוגש בבקשה למתן רשות להתגונן, לאחר שהמצהיר נפטר ובטרם נחקר על תצהירו. ענייננו שלנו שונה. הן מאחר שהמצהיר לא נפטר, והן – בעיקר – מכיוון שלהבדיל מעניין כהן הנ"ל, אשר עסק בהליך ביניים של בקשת רשות להתגונן, לגביה מתירות התקנות להכריע בנסיבות מתאימות אף ללא חקירת המצהיר, כאן מדובר בהליך העיקרי ובתצהיר שהוגש בגדר תצהיר עדות ראשית. כעולה מפסה"ד בעניין כהן הנ"ל, בית המשפט העליון עמד במסגרתו על הבחנה יסודית בין הליך ביניים להליך העיקרי בו נדרשת קביעת עובדות מטריאליות למחלוקת, בכל הנוגע למשמעות שיש לייחס לאי-חקירת המצהיר על תצהירו מבחינת קבילות התצהיר כראיה ( שם, בפסקאות 18 ו-19). מכל מקום אוסיף, כי אף אם היה התצהיר מתקבל כראיה, הרי שהמשקל שניתן היה לייחס לו בנסיבות בהן לא נחקר המצהיר, היה נמוך ביותר, כך שלא היה בדבר לשנות לכאן או לכאן. יש, אפוא, להכריע במחלוקת על יסוד אותן ראיות שהובאו, ומבלי שניתן להתבסס בעניין זה על תצהירו של פרח.
20. לגופם של דברים, המסקנה העולה מהראיות היא כי מוסטפא, ולא פרח, הוא שהיה מעסיקו של התובע.
21. כידוע, המבחן לקביעת זהות המעסיק בדיני נזיקין קבוע בסעיף 2 לפק' הנזיקין [נוסח חדש], לפיו "מעביד" הוא: "מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה, ו"עובד" הוא מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור....". אם כן, המבחן הקובע בדיני נזיקין לעניין קביעת יחסי עובד ומעביד הוא מבחן השליטה הגמורה, המרות והפיקוח. בהתקיים מבחן זה, ייחשב בעל השליטה למעסיק גם אם מתכונת העבודה שקבע עם פלוני הינה של קבלן משנה תחתיו, ואף אם ל צרכים אחרים לא ייחשב הוא כמעסיק (ע"א 1062/15 והבי והבי נ' חאלד כמאל נזאל (פורסם במאגרים) (2016)).
22. בענייננו, עולה מהראיות כי התובע היה נתון למרותו ושליטתו של מוסטפא בביצוע עבודתו, ושלו בלבד. מוסטפא, מצדו, היה עצמאי בכל הנוגע לניהול העבודה המקצועית, ולא היה נתון בהקשר זה למרותו של איש, לרבות של פרח.
ראשית, אין חולק כי התובע גוייס לעבודה על-ידי מוסטפא, וכלל תנאי עבודתו סוכמו עם מוסטפא (ראו עדות התובע, כמפורט בפסקה 16 לעיל; עדות פיאד, עמ' 26, ש' 29-30). מהראיות אף ע ולה כי אין זו הפעם הראשונה בה עבד התובע עבור מוסטפא, אלא כך היה אף בהזדמנויות קודמות (עדות מוסטפא, עמ' 29, ש' 7-15).
שנית, שכרו של התובע שולם בפועל על-ידי מוסטפא (עדות התובע, שם). בהודעתו למל"ל תיאר מוסטפא כי הוא לבדו היה מחליט על התשלום לעובדים – כמה יקבל כל פועל (ת/1, עמ' 2, ש' 8-12). מוסטפא טען בהדגשה כי מקור התשלום היה כספים ששילם לו פרח, אולם אין כדי לשנות, שכן מדובר במתכונת התנהלות אפשרית ביחסים בין מזמין לקבלן.
שלישית, עולה בבירור הן מעדות התובע, הן מעדות פיאד והן מעדות מוסטפא, כי מוסטפא הוא שנתן הוראות לתובע בביצוע העבודה ופיקח על עבודתו (עדות התובע, עמ' 26, ש' 29-30; עדות מוסטפא, עמ' 26, ש' 32-33; עדות פיאד, עמ' 26, ש' 31-32). זאת ועוד, לפי העולה מהודעת מוסטפא במל"ל, ככל שלעובדים היתה בעיה כלשהי – הם היו פונים אליו ולא לפרח (ת/1, ש' 1-4), ובעדותו ציין כי על היעדרות מהעבודה היו הפועלים מדווחים לו בלבד (עמ' 25, ש' 8-13). כפי שפורט לעיל, התובע בהודעתו במל"ל הכחיש במפורש כל זיקה תעסוקתית לפרח (סעיף 16 לעיל, שם). בנסיבות אלה, אינני רואה לקבל את טענת מוסטפא בעדותו, כי "בזמן אמת" היה ידוע לכל המעורבים – כולל העובדים עצמם, כי אין הוא מעסיקם, אלא פרח, טענה הנסתרת בעליל הן בעדותו של התובע בבהמ"ש והן בהודעתו במל"ל ובמכלול האינדיקציות כפי שפורטו לעיל.
רביעית, לא הוצגו ראיות משכנעות לכך שמוסטפא עצמו היה נתון למרותו ושליטתו של פרח בכל הנוגע לביצוע עבודותו המקצועית, מעבר לדרישות עבודה במתכונת רגילה של מזמין כלפיו קבלן. מוסטפא הוא שהחליט בדבר אופן ביצוע העבודה המקצועית שהוטלה עליו מטעם פרח, על חלוקת העבודה בין העובדים ושלבי העבודה, והוא שסיפק את כלי העבודה עמם עבדו העובדים, לרבות הפיגום שכשל. לעניין האחרון יוער כי בהודעתו במל"ל טען מוסטפא כי כלי העבודה נלקחו על-ידו מאחיו העוסק באותו תחום – ת/1, ש' 8-9, ואילו בעדותו בבית המשפט טען כי רכש את הכלים עם כספים שמסר לו פרח – עמ' 24, ש' 24. אולם אך או כך, הוא אשר סיפק לעובדים את כלי העבודה בפועל. מוסטפא עצמו אישר בעדותו כי ההוראות שניתנו לו על ידי פרח התייחסו לדרישותיו כמזמין העבודה ולא דרישות באשר לאופן ביצוע העבודה. וכך תוארו הדברים בחק ירתו:
"ש. כשאתה אומר שזוהיר נתן לך הוראות הם לא היו בנוגע איך לעשות טיח נכון?
ת. נכון, הוא אמר לי פה צריך לעשות את הטיח.
ש. הוא אמר לך בכללי, תעשה טיח ואתה קבעת איך עושים את הטיח
ת. נכון"
(עמ' 27, ש' 10-13).

חמישית, אין חולק כי בהתקשרות בין פרח לבין מוסטפא, האחרון הוא הגורם המקצועי בכל הנוגע לעבודות מושא ההתקשרות, עבודות הטיח, ואילו פרח עצמו נעדר כל מומחיות מקצועית בתחום זה.
23. במכלול הנתונים שפורטו לעיל, לא ניתן לראות את פרח כמעסיקו של התובע או – כטענתו של מוסטפא – כמעסיקו של מוסטפא עצמו. התובעים מפנים את הזרקור לעובדה, שאיננה שנויה במחלוקת, כי פרח סיפק למוסטפא חומרי גלם שנדרשו על-ידי האחרון לצורך עבודתו. אולם בכך אין כדי להכריע את הכף, אל מול יתר האינדיקציות שפורטו לעיל, המצביעות בהצטברותן על כפיפות התובע למוסטפא בביצוע עבודתו, ועל האוטונומיה המקצועית של האחרון בהתנהלותו.
24. המסקנה היא, לפיכך, כי מוסטפא היה מעסיקו של התובע. על רקע זה יש לבחון את שאלת אחריותו של בנזיקין לפגיעת התובע.
25. על חובת הזהירות המושגית של מעסיק כלפיו עובדיו אין צורך להכביר מילים והיא בגדר הלכה מושרשת. במסגרת חובה זו, על המעסיק לדאוג לעובדיו לסביבת עבודה בטוחה, להנהיג שיטות עבודה נאותות, לספק להם ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך ולהזהיר את עובדיו מפני סיכונים הכרוכים בעבודתם ולפקח על נקיטת אמצעי זהירות דרושים (ע"א 14/08 מנסור כמאל עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות (פורסם במאגרים) (2 009)). בענייננו, מתקיימת אף חובת זהירות קונקרטית ; מוסטפא יכול וצריך היה לצפות כי עבודת עובדיו על פיגום שלא יוצב כהלכה ולא נקשר למבנה או ייוצב לקרקע באופן המבטיח את בטיחותו ויציבותו, עלולה לגרום לסיכון של נפילת הפיגום ולפגיעת העובדים עקב כך, הוא הסיכון שהתממש במקרה דנן. היה על מוסטפא לפעול למנוע את הסיכון, ונקל היה לעשות כן, בין אם ב דרך של הקמת הפיגום בשטח באמצעות גורם מקצועי מתאים ובין אם בהקמתו העצמאית בהתאם להוראות התקנות ודרישות הבטיחות. בהימנעותו מלעשות כן, הפר מוסטפא את חובת הזהירות כלפי התובע ובכך התרשל. ככל שהיה מוסטפא פועל כחובתו, ניתן להניח ברמת הסתברות גבוהה, כי הפיגום לא היה נופל והתובע לא היה נפגע.
26. המסקנה היא לפיכך כי מוסטפא חב ברשלנות כלפי התובע בגין נזקיו בתאונה. נוכח זאת, אין צורך להעמיק בטענות התובע בדבר הפרות חובות חקוקות על-ידי מוסטפא.

הנתבעות 2, 5 ו-6:
27. לטענת התובעים יש להטיל אחריות על הנתבעות 2, 5 ו-6 כבעלים על חלקים שונים במקרקעין בהם אירעה התאונה/כמזמיני העבודה.
28. דין התביעה נגד נתבעות אלה להידחות, בהיעדר בסיס לעילה כלשהי נגדן.
29. אשר לנתבעת 2: כאמור בפתח פסה"ד, מדובר בחברה אשר בעת הרלוונטית החזיקה חנות במבנה וניהלה בה עסק של מכירת רהיטים. החברה היא בבעלות אשתו ובנו של פרח. העבודות/התאונה לא היו בחנות, אלא בחלק החיצוני של המבנה שאיננו בבעלות החברה. יתרה מכך, מהעדויות עולה כי השיפוץ בוצע בחלק אחר בבניין - של הסופרמרקט. התובע העיד כי העבודה בוצעה בחזית הבניין בצד שיועד לסופרמרקט (עמ' 21, ש' 32-35). כך העידו אף פיאד (עמ' 26, ש' 35-36) ומוסטפא (עמ' 27, ש' 35-36, עמ' 28, ש' 1-2). דברים דומים נמסרו מפי עיסאם בהודעתו במל"ל, בה ציין כי התאונה אירעה במהלך עבודות טיח שבוצעו במבנה של "כמעט חינם" (ת/4, עמ' 1, ש' 10-11, ש' 16-17). אין כל טענה או ראיה באשר להתקשרות חוזית או זיקה אחרת כשלהי בין הנתבעת 2, אשר החזיקה כאמור בחלק אחר בבניין והפעילה בו חנות רהיטים, לבין העבודות שבוצעו ואשר במהלכן נפגע התובע. הנתבעת 2 לא הזמינה את עבודת הטיח ולא החזיקה בחלק בו בוצעה העבודה. טענות התובע בסיכומיו בקשר לנתבעת 2 הן כוללניות ביותר ואינן מניחות תשתית עובדתית מינימלית לצורך הטלת אחריות מכל סוג עליה. משכך, לא בוססה ולו ראשית של עילת תביעה נגד נתבעת זו. המסקנה היא כי דין התביעה נגד נתבעת 2 להידחות בהיעדר יריבות. כתוצאה מכך, נדחית אף התביעה נגד המבטחת של נתבעת זו (הפניקס).
30. אשר לנתבעות 5 ו-6: ראשית יצויין כי מטעם נתבעת 5 לא הוגש כתב הגנה, אולם אף-על-פי-כן לא התבקש כנגדה פס"ד בהיעדר הגנה. נוכח זאת, דין התביעה נגד נתבעת 5 להימחק. זאת ועוד, יש לציין כי מתוך ראיות התובע עצמו נראה כי המצאת כתב התביעה המתוקן בעניינה לא היתה כדין; לפי תדפיס רשם החברות שהגיש התובע – כתובתה הרשומה של הנתבעת 5 היא בהרצליה, בעוד שאישור המסירה שצורף מתייחס למען בנצרת. כמו-כן, החתום על אישור המסירה איננו מי מבעלי מניות החברה (הכוללים את פרח), אלא בנו של פרח – עיסאם, כאשר באישור המסירה צוין כי הוא "מורשה של הנמען", מבלי שהונחה כל תשתית באשר למהות אותה ההרשאה בהקשר של נתבעת 5. על-פניו, אין מדו בר במסירה כדין לתאגיד בהתאם לתקנה 484 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984. עוד יש להוסיף, כי במהלך ההליך נטען ע"י ב"כ פרח (מבעלי נתבעת 5) כי מדובר בחברה שהיא חלק מקבוצה שנכנסה להליכי פירוק וכי כתב התביעה לא הומצא כמתחייב במסגרת הליכי הפירוק (עמ' 15, ש' 25-28), טענה לה לא ניתנה כל התייחסות מטעם התובעים.
31. לגופם של דברים, לא עלה בידי התובעים לבסס עילת תביעה כלשהי נגד הנתבעת 6 (כמו-גם נגד נתבעת 5). מדובר בחברות הקשורות למיזם בניה רחב היקף שתוכנן להיות מוקם על גג המבנה, שאין חולק שלא יצא לבסוף אל הפועל. התובעים לא הוכיחו קשר כלשהו בין אותן חברות לבין עבודת השיפוץ במהלכה נפגע התובע. טענות בעניין זה נשמעו דווקא מפי פרח (מבלי שהגיש נגדן הודעה לצד ג'), כאשר לטענתו הוא ה תקשר עם מוסטפא בכובעו כנציג של נתבעת 5, אשר הוקמה לפי הסכם בינו לבין נתבעת 6. לפי הנטען, בהסכם הנזכר (שאין חולק כי בוטל בסופו של דבר), העביר פרח את זכויותיו בגג הבניין ובחלקים נוספים סביבו לנתבעת 5, וזאת כחלק מעסקה כוללת לבניית הפרויקט על הגג. מכאן, לטענת פרח, שכל עבודה בזיקה לגג היתה בהכרח מטעמה של נתבעת 5, ולא מטעמו בכובעו האישי כבעל יתר הזכויות בבניין. דין טענה זו להידחות. אין חולק כי לעבודות הטיח שבוצעו במקרה דנן אין כל קשר עם פרויקט הבניה שתוכנן בשיתוף הנתבעת 6, על גג הבניין, שמעולם לא יצא אל הפועל. מדובר בעבודות שיפוץ מוגבלות שנעשו בהקשר של השכרת חנות במבנה, שלנתבעות 5 ו-6 אין כל זכויות לגביה והן לא היו מעורבות בנושא בדרך כלשהי. זאת ועוד, עבודת הטיח, לפי העולה מהראיות, לא בוצעה על גג המבנה כי-אם בחזיתו. כך עולה הן מעדותו של מוסטפא (עמ' 27, ש' '20-21, ש' 26-36; עמ' 30, ש' 27-30), הן מעדותו של התובע (עמ' 18, ש' 17; עמ' 21, ש' 32-34) והן מעדותו של פיאד (עמ' 26, ש' 33-36). העד היחיד שציין ביצוע עבודות בגג הוא עיסאם (סע' 8 ו-14 לתצהירו). אולם בהודעתו של העד במל"ל מיום 16.12.08, ציין הוא כי התובע נפל במסגרת עבודות טיח שבוצעו בחלק של "כמעט חינם" במבנה, קרי, החנות שנועדה לסופרמרקט (ת/4 ש' 10-13). לכך יש להוסיף ( מעבר לנדרש - נוכח חוסר הרלוונטיות של הגג לענייננו), כי לא הובאו ראיות באשר להעברת הזכויות בפועל ולמסירת החזקה בגג מפרח לנתבעת 5. בהסכם מיום 19.1.10 (מספר שנים לאחר התאונה מושא דיוננו) במסגרתו בוטלה העסקה הנזכרת בין פרח, הנתבעת 5 והנתבעת 6 (נ/6), אף ציינו הצדדים הנ"ל במפורש כי: "עד ליום זה לא העביר זוהיר פרח את המקרקעין לבעלותה של חברת פרח (נתבעת 5 – ע.ג) וכי טרם נמסרה החזקה בפועל" (ההואיל הרביעי בפרק המבוא).
32. לנוכח המקובץ, ובהיעדר כל זיקה רלוונטית בין נתבעות 5 ו-6 לבין העבודות במהלכן נפגע התובע, דין התביעה כנגד נתבעת 6 להידחות. משכך, נדחית אף התביעה נגד נתבעת 7, אשר ביטחה אותה.

פרח:
33. נותר לדון בתביעה נגד פרח.
34. כאמור לעיל, בכתב התביעה יוחסה לפרח אחריות בגדר מזמין העבודה ובעל המקרקעין בהם אירעה התאונה. במהלך ההליך הרחיבו התובעים טענותיהם, תוך שהם מייחסים לפרח אחריות בגדר מעסיקו של התובע וכן בשל היותו "מבצע הבניה".
35. בכל הנוגע לטענות בדבר מעמדו של פרח כמעסיק התייחסתי לעיל בניתוח שאלת אחריותו של מוסטפא, ואפנה לכל האמור שם. כפי שקבעתי לעיל, פרח לא היה מעסיק של התובע ולא קמה כנגדו אחריות נזיקית בגדר מעמד ככזה.
36. בנוסף טוענים התובעים כי יש לראות בפרח "כמבצע הבניה" לפי תקנות הבטיחות וכי הוא נושא באחריות נזיקית בגדר מעמדו זה, ובכלל זה – מינוי מנהל עבודה ( שלא מונה), ניהול בדיקות ורישומים על תקינות פיגומים וחובות חקוקות נוספות. בבסיס טיעון משפטי זה ניצבת הטענה העובדתית כי עבודות הטיח שהיה על מוסטפא לבצע היו חלק מעבודות רחבות יותר שנערכו אותה עת בבניין, אשר בוצעו על-ידי קבלנים אחרים עמם התקשר פרח. משכך, לטענת התובעים, מדובר בעבודת בניה שיש להשקיף עליה כמכלול אחד, ומאחר שהיא לא נמסרה לקבלן אחד אלא פוצלה בין מספר קבלנים, יש לראות במזמין, פרח, "כמבצע הבניה" לפי תקנה 6(ג) לתקנות הבטיחות.
37. אלא שלטענה זו על יסודותיה העובדתיים, אין זכר בכתב התביעה. היא הועלתה לראשונה בתצהירי העדות הראשית של התובע ועדיו. פרח התנגד בהזדמנות הראשונה להרחבת חזית בנקודה זו, התנגדות עליה חזר במספר הזדמנויות. התובעים מצדם לא עתרו בשלב כלשהו לתיקון כתב התביעה, ואילו בסיכומיהם התעלמו כליל מהטענה להרחבת חזית ולא התמודדו אתה בדרך כלשהי. משמדובר בטיעון עובדתי המהווה יסוד הכרחי לעילה כפי שנטענה על-ידי התובעים בשלב מתקדם של ההליך, ומשהוא לא נכלל בכתב התביעה, הרי שהטענה להרחבת חזית אסורה בדין יסודה, ודי בכך כדי לדחות את הטענה.
38. מעבר לנדרש נוכח האמור, יצוין, כי אף לא שוכנעתי בנכונות הטענה לגופה. כאמור, הטענות בעניין זה הועלו בשלב מאוחר של ההליך והן נשמעו מפי מעוניינים בדבר, כל אחד מגזרתו-שלו, קרי – התובע ומוסטפא. עיון בהודעות שנמסרו במשטרה ובמל"ל במועדים קרובים בהרבה לתאונה, מעלה כי אף אחד מהמעורבים/העדים לא טען לקיום עבודות נוספות/קבלנים אחרים שפעלו במבנה בעת התאונה או פעולות בנייה/שיפוצים כלליות שנעשו בבניין. כאמור לעיל, אף בכתב התביעה, כמו-גם בכתב ההגנה של מוסטפא, אין זכר לדברים. המועד המאוחר בו הועלו הטענות בעניין זה לראשונה, כטענות כבושות, מכרסם במידת המהימנות שניתן לייחס להן. לא למותר לציין כי אין מדובר בענייננו בפרויקט מסוג של הקמת בניין או כיוצ"ב, שמעצם מהותו סביר להניח כי הוא מערב בעלי מקצוע וקבלנים שונים, אלא בעבודת שיפוץ/תחזוקה מוגבלת במבנה קיים ומושכר, מאפיינים בהם לא ניתן להניח אפריורית קיומם של קבלני משנה רבים כמקובל לא אחת באתרי בניה. התובעים מפנים בעניין זה לעדות נאסר חליל חאג', אשר היה שכיר של חברות בבעלות בני משפחת פרח, לפיה הוא ביצע בעת הרלוונטיות עבודות במקום. אולם עדות זו אין בה די לבסס את מעמדו של פרח כמבצע הבניה. מדובר במי שהיה אותה עת עובד שכיר של אחת החברות השוכרות במבנה, אשר לפי העולה מעדותו ביצע עבודות פשוטות של סידור ותחזוקה, ולא בקבלן עצמאי שביצע במקום עבודות בניה. העד העיד כי במועד הרלוונטי עסק בהכנה וסידור של המקום עבור הסופרמרקט, בלשונו – "היינו מכינים אותו כדי שיהיה כמעט חינם. פינינו דברים שיביאו מקררים חדשים" (עמ' 32, ש' 8, ההדגשה הוספה). עוד העיד כי ביצע בעצמו, כעובד של עסקי המשפחה, פעולות תיקון פשוטות כחלק מאותן הכנות (כמו הורדת מזרקה שהיתה במקום וכד', עמ' 32, ש' 2-3). הדבר איננו מתיישב עם התמונה שניסו התובע ומוסטפא לצייר בגרסתם (הכבושה), בדבר ביצוע שיפוצים רחבי היקף במבנה, הן חוץ והן פנים, והעסקת מגוון של קבלנים לצורך כך (בלשון התובע – קבלני משנה בתחום "האבן, האלומיניום, החשמל ועוד", סע' 42 לתצהיר), ואיננו תומך בגרסה זו . המסקנה העולה מכל המפורט היא, לכל הפחות, כי התמונה העובדתית בהקשר זה לא התבהרה די צורכה, דבר העומד לפתחם של התובעים הנושאים בנטל ההוכחה.
39. משכך, דין הטענה בדבר היותו של פרח "מבצע הבניה" להידחות אף היא, בין אם בשל הרחבת חזית אסורה ובין אם לגופה. ממילא, שלל טענות התובע בסיכומיו בדבר הפרת פרח את החובות החקוקות המוטלות בתקנות הבטיחות על "במצע הבניה", דינן להידחות.
40. נותר לבחון האם לפרח אחריות נזיקית כלפי התובע מכוח עוולת הרשלנות, בהיותו מזמין העבודות ממוסטפא ובעל המקרקעין. סבורני כי התשובה לכך היא בשלילה. אין כל טענה כי התאונה אירעה בשל ליקוי כלשהו הקשור במקרקעין/במבנה עצמו, אלא מקורה במחדלים בטיחותיים באופן ביצוע העבודה שהוזמנה. אין חולק כי לפרח אין ידע או מומחיות מקצועית בעבודות טיח, וכי לצורך ביצוע עבודות כאמור בבניין שבבעלותו הוא הת קשר עם מוסטפא, בגדר גורם מקצועי לביצוען . התקשרות עם קבלן עצמאי לביצוע עבודה מקימה למזמין העבודה הגנה ביחס לעוולה שצמחה תוך כדי אותה עבודה, מכוח סעיף 15 לפקודת הנזיקין, אלא אם כן מתקיים אחד החריגים הקבועים בו. ראו לעניין זה דברי של כב' השופט זילברטל בע"א 3370/12 ברוך כהן נ' דוד גדעון (פורסם במאגרים)(2014), כדלקמן: "התקשרות עם קבלן מקימה למזמין העבודה הגנה מכוח סעיף 15 לפקודת הנזיקין, אלא אם כן מתקיים אחד החריגים לו. הקביעה, כי בנסיבות המקרה דנן התרשל המזמין כלפי עובדו של הקבלן, מטילה על ציבור המתקשרים בהסכם עם 'קבלן עצמאי' גזירה שאין הוא יכול לעמוד בה ומנוגדת למדיניות שבאה לידי ביטויי הן בהוראת סעיף 15 הנ"ל והן בהוראות החיקוקים הקובעים את חובות הבטיחות בעבודה: 'העקרון הוא כי המעסיק אינו אחראי לעוולה של קבלן עצמאי הנעשית תוך כדי ביצוע העבודה שהוטלה עליו על ידי המעסיק' (גד טדסקי (עורך) דיני הנזיקין – תורת הנסיקין הכללית 467 (מהדוקה שניה, 1976)". ראו עוד: ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (פורסם במאגרים) (2015)).
41. בענייננו, התובעים טוענים להתקיימות החריג הקבוע בסעיף 15(1) לפקודה, בדבר התרשלות המזמין בהתקשרות עם הקבלן העצמאי, וזאת מאחר שמוסטפא לא היה "קבלן מוסמך", כלשונם, לאמור – לא היה קבלן רשום. טענה זו אינני רואה לקבל, ממספר טעמים. ראשית, טענה זו נטענה לראשונה בסיכומים, ואין לה זכר בכתב התביעה ואף לא בתצהירים. משכך, סוגיית רישומו/אי-רישומו של מוסטפא כקבלן מוסמך כלל לא עמדה על הפרק בשלב הבירור הראייתי, ומוסטפא אף לא נשאל על כך בחקירתו. שנית, כלל לא הוכח הצורך/החובה ברישום בפנקס הקבלנים או בהכשרה ספציפית כזו או אחרת ביחס לעבודה מהסוג מושא דיוננו. נזכיר כי אין מדובר בפרויקט בניה/הקמה של בניין, כי אם בעבודות שיפוץ מוגבלות במהותן ובהיקפן – חידוש טיח חוץ. לא הובאו כל נתונים רלוונטיים באשר לחובת הרישום של קבלן המבצע עבודה מסוג זה, לא כל שכן בשנים בהן בוצעו העבודות (2007), עפ"י חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט – 1969 ותקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (היקף כספי ומהות מקצועית), התשמ"ד - 1984. שלישית, אף אם נניח כי עפ"י דין חלה חובה בעת הרלוונטית לבצע עבודות מהסוג המדובר בענייננו באמצעות קבלן רשום בלבד, וכי מוסטפא לא היה כזה, לא הוכח קשר סיבתי בין עובדה זו לבין התאונה. מוסטפא העיד כי טרם ההתקשרות היה לו ניסיון של מעל 20 שנים ואולי אף 30 שנים בעבודת בניה (עמ' 27, ש' 1-5). עוד עולה מעדותו כי היה לו ניסיון רב בעבודות טיח לרבות התקנה ועבודה על פיגומים (עמ' 30, ש' 10-24). מוסטפא העיד כי בעברו עסק כקבלן עצמאי, לאחר מכן במשך שנים רבות הועסק לטענתו כשכיר בתחום הטיח בעסק השייך לבני משפחה (אחיו), מבלי שהובאו ראיות באשר לטיבו של אותו עסק משפחתי ומידת זיקתו המהותית של מוסטפא כלפיו. בנסיבות אלה, ובהיעדר ראיות אחרות מטעם התובעים, לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אי-הרישום לבין התאונה כפי שהתרחשה. כפי ש עולה בפסיקת בית המשפט העליון, לא די בהתקשרות עם קבלן שאיננו רשום, כדי להצמיח , כשלעצמה, אחריות נזיקית למזמין כלפי עובד של הקבלן שנפגע במהלך עבודתו, אלא יש לבסס את חוליית הקשר הסיבתי בין המחדל לתוצאה. ראו לעניין זה ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (פורסם במאגרים) (2009) , כדלקמן: "נראה כי בית המשפט קמא סבר כי הקשר הסיבתי בין אי היותו של רווח קבלן רשום לבין התאונה והנזק שנגרם בעטיה הינו ברור ... כשלעצמי איני משוכנע כי הקשר הסיבתי במקרה דנן הוא כה ברור וודאי; ובפרט, משלא נקבע ממצא פוזיטיבי על ידי בית המשפט קמא כי התאונה אירעה בשל חוסר מקצועיותו של הקבלן (רווח) להבדיל מאי נקיטת אמצעי זהירות, שיכולה היתה, אולי, לקרות גם במידה והקבלן הינו רשום".
42. למעלה מן הדרוש, שכן הדברים לא נטענו במפורש על-ידי התובעים, אציין כי אף לא מתקיימים יתר החריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודה. אשר לסעיפים 15(2) ו- (3) (התערבות המזמין בעבודת בעל החוזה באופן שגרם לפגיעה או לנזק; המזמין הרשה או אשרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק) – אלה לא הוכחו בדבר. כאמור לעיל, אין חולק כי פרח איננו בעל ניסיון מקצועי או מומחיות בעבודות טיח/בניה, להבדיל ממוסטפא. כפי שפורט, מהעדויות עולה כי מוסטפא הוא שהיה אמון על העובדים ועל מתן הנחיות לעובדים, סידור עבודה ושיטת עבודה. לא הוכחה מעורבות של פרח בעבודה המקצועית עצמה, אשר נעשתה לפי הנחיותיו המקצועיות של מוסטפא ובניהולו את העובדים. אין בעצם העובדה כי מתכונת ההתקשרות בינו לבין מוסטפא כללה רכישת חומרי גלם על-ידו, כדי לייצר זיקת התערבות או אשרור מצדו ביחס לשיטת העבודה שהנהיג מוסטפא. זאת ועוד, הליקוי הבטיחותי המרכזי ביחס לפיגום, כפי שהוא נלמד מהראיות, נוגע לאי-ייצובו כנדרש בהוראות הבטיחות. לא נטען, לא כן שכן הוכח, כי מדובר בליקוי בולט לעין, כי פרח היה מודע בדרך כלשהי לליקוי האמור או כי סביר היה לצפות שיהיה מודע לכך בנסיבות הקונקרטיות, בהיותו "הדיוט" בתחום השיפוצים/הבניה. אשר לחריג בסעיף 15(4) לפקודה (אחריות המזמין מכוח חיקוק למעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי) – אף הוא איננו מתקיים בענייננו, נוכח הקביעה שלעיל לפיה פרח איננו "מבצע הבניה" בהתאם לתקנות הבטיחות.
43. המסקנה מהמפורט היא כי אין לייחס לפרח, בגדר מזמין העבודה ובעל המקרקעין בה ם בוצעה, אחריות נזיקית בגין פגיעתו של התובע, עובדו של מוסטפא, במהלך עבודתו.

אשם תורם
44. נקודת המוצא במסגרת יחסי עובד ומעביד היא כי לא בנקל יוטל אשם תורם על עובד, אלא רק במקרים בהם אשמו ברור. הרציונל העומד מאחורי כלל זה הוא כי ברגיל המעביד הוא בעל האמצעים למנוע, או לכל הפחות למזער, את הסיכון הכרוך בעבודה, תוך שמירה על תנאי עבודה בטיחותיים ומתן הדרכה הולמת לעובד. העובד מאידך כפוף לנהלי והנחיות המעסיק והיכולת שלו לחרוג מהם מוגבלת (ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' יאסין (פורסם במאגרים) (2011ׂ). במסגרת זו יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, את מידת ניסיונו של העובד בעבודה והאם פעל באופן החורג מהמצופה ממנו באורח סביר בהתחשב במכלול הנסיבות.
45. בנסיבות המקרה הנדון סבורני כי יש להטיל אשם תורם על התובע, אם כי בשיעור נמוך. לפי העולה מעדותו של התובע, הוא היה בעל ניסיון רב בעבודות טיח לרבות עבודה על פיגומים. לפי העולה מגרסתו שלו, הוא היה מודע לסיכון בעבודה על פיגום כמו-גם לחשיבות הספציפית של קיבוע/קשירה כנדרש של הפיגום. כך עולה מגרסתו בתצהיר, לפיה הוא עלה על הפיגום מאחר שהוא היה נראה לו "קשור ותקין" (סע' 40 לתצהיר). מבלי צורך להכריע במחלוקת בין התובע למוסטפא בשאלה האם התובע לקח בעצמו חלק בהקמת הפיגום, הרי שאין חולק כי הפיגום הוקם באמצעות העובדים במקום ולא באמצעות גורם מקצועי, והדעת נותנת כי התובע, כמי שעבד במקום באותה עת, היה מודע לכך. התובע טען כאמור כי הפיגום נראה לו קשור, אולם מעדותו לא עולה כי הוא בדק זאת באופן כלשהו, ולו בחינה שטחית. זאת, אף שהיה מודע סובייקטיבית לחשיבות העניין ואף נתן לו דעתו "בזמן אמת". בנסיבות אלה, סבורני כי יש מקום להטיל על התובע אשם תורם, אם כי בשיעור מתון בלבד, אותו אני מעמידה על 10% (לנסיבות דומות השוו – ע"א (מחוזי – נצרת) 15105-01-13 יוסף גורג עלם נ' בדארנה עבד אלמנם ואח' (פורסם במאגרים) (2013)).

הנזק:
הפגיעה והנכות הרפואית:
46. ממקום התאונה פונה התובע לבית החולים האנגלי ומשם לבית החולם רמב"ם. בבית החולם רמב"ם אובחן כסובל משברים בשוק הימני, שבר פתוח בשורש כף יד ימין, ושברים בעצמות הפנים והלסת.
47. התובע אושפז מיום התאונה עד ליום 26.9.2007. הוא עבר ניתוחים לקיבוע השברים, הן השברים בגפיים והן השברים בלסת ועצמות הפנים. לאחר השחרור היה התובע במעקב רפואי ממושך בבה"ח ובקהילה.
48. הצדדים הגישו חוו"ד רפואיות בתחום האורתופדי, ולנוכח הפער ביניהן מונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום זה - פרופ' סודרי. בחוות דעתו קבע פרופ' סודרי כי לתובע נגרמו נכויות זמניות בשיעורים גבוהים ומשתנים, ובסה"כ עד יום 1.7.20. החל ממועד זה קבע המומחה כי נכותו הרפואית של התובע צמיתה. מבחינה אורתודפית, קבע המומחה כי לתובע נותרה נכות צמיתה משוקללת של 27%, המורכבת מנכות בשיעור 10% בגין חיבור גרוע של השוקה והגבלה בתנועות הקרסול, נכות בשיעור 10% בגין ההגבלה בתנועתיות תת קרסול ובהונות כף רגל ימין ונכות בשיעור 10% בגין הגבלה בתנועתיות שורש כף יד ימין. בנוסף קבע המומחה כי לתובע נכות אסטטית בשיעור של 10% בגין צלקות מכוערות בשוק ימין. מי מהצדדים לא ביקש לחקור את המומחה, ובנסיבות אלה חוות דעתו לא התערערה באופן כלשהו, ואני רואה לקבלה.
49. התובע הגיש חוו"ד בתחום רפואת פה ולסת (פרופ' לאופר), לפיה נותרה לו בתחום זה נכות צמיתה בשיעור 10% בגין חולשה בתחושה באזור הפנים והלסת התחתונה, ו- 5% בגין שינוי קל במנשך. הנתבעות 2 ו-4 הודיעו כי הן מקבלות את חוו"ד מומחה התובע ומי מהנתבעים האחרים לא הגיש חוו"ד סותרת ולא ביקש לחקור את מומחה התובע. משכך, אני רואה לקבל את חווה"ד מטעם התובע בתחום זה.
50. סה"כ הנכות הרפואית המשוקללת שנגרמה לתובע בתאונה עומדת על 43.9%.

הנכות התפקודית:
51. התובע טוען כי יש להעמיד על נכותו התפקודית על שיעור של 70%, וזאת לטענתו מאחר שכלל נכויותיו תפקודיות ו הן גרמו לפגיעה קשה ביכולת התפקוד שלו באופן שעד היום אין הוא מסוגל לעבוד לפרנסתו.
52. אינני רואה לקבל את טענות התובע בעניין זה. כאמור לעיל, הנכות הרפואית המשוקללת של התובע מורכבת מנכויות מסוגים שונים. ההיבט התפקודי העיקרי נובע מהנכויות האורתופדיות, להן יש לייחס משמעות תפקודית ישירה נוכח מהותן כמו-גם בהתחשב בנתוניו של התובע והיותו עובד כפיים. נכות זו עומדת כאמור על שיעור משוקלל של 27%. יתר הנכויות אינן נושאות משמעות תפקודית דומה. כך, הנכות האסטטית חסרת השלכה תפקודית כלשהי, ואילו הנ כות בתחום הפה ולסת (חולשה בחלק מהעצבי הפנים ושינוי קל במנשך), אף אם ניתן להניח כי משפיעה במידת מה על תפקוד התובע, נושאת מבחינת מהותה משמעות מוגבלת בלבד בהקשר זה. מעדות התובע ואשתו באשר לתפקודו בעקבות התאונה, ניתן אכן דגש להיבט האורתופדי של הפגיעה כמגבילה את תפקוד התובע , להבדיל מיתר הנכויות ( ר' עדות אשת התובע, עמ' 25, ש' 26-279/).
53. במכלול המפורט לעיל, משהנכות האורתופדית בהצטברותה הינה בעלת השלכה תפקודית ממשית, ומנגד יתר הנכויות הן בעלות השלכה תפקודית מוגבלת בלבד, ובחלקן ללא משמעות תפקודית כלל, סבורני כי נכון להעריך את הנכות התפקודית הכוללת שנגרמה לתובע בשיעור דומה לנכות הרפואית הכוללת, ולהעמידה על 40%.

בסיס השכר:
54. בעת שאירעה התאונה עבד התובע אצל מוסטפא תקופה קצרה של פחות מחודש. לא הוצא לתובע תלוש שכר. על רמת ההשתכרות של התובע ניתן ללמוד מהשתכרותו בעבודות דומות בתקופות שקדמו לתאונה. התובע צירף שני תלושי שכר מעבודתו בחודשים יוני ויולי 2007 ( החודשים שקדמו לחודש התאונה). שכרו הממוצע בחודשים אלה עמד על 3,780 ₪. עיון בדו"ח רצף תעסוקתי שצורף כראיה ע"י המל"ל, מעלה כי לאורך השנים עבד התובע במקומות רבים ומתחלפים, לתקופות של חודשים ספורים כל פעם ובעבור שכר הנע בין 3,500 ל- 5,500 ₪. יצויין כי התובע לא עבד שנים מלאות. כך, בשנת 2003 ע בד התובע 7 חודשים במצטבר בשנה. בשנת 2004 עבד 4 חודשים במצטבר, בשנת 2005 עבד 8 חודשים במצטבר ובשנת 2006 עבד 11 חודשים. מתכונת זו של עבודה לא רציפה ותוך תחלופת מעסיקים, עלתה אף מדבריו של התובע בחקירתו ( עמ' 20, ש' 24-34). בנסיבות אלה, סבורני כי יש להעמיד את בסיס השכר לעבר של התובע על סך 3,780 ₪, כשכרו הידוע האחרון עובר לתאונה ( יצויין כי זהו אף בסיס השכר שנלקח על-ידי המל"ל). סכום זה משוערך להיום ( הצמדה בלבד) עומד על סך 4,511 ₪.
55. התובע טוען בתצהירו כי יש להניח בסיס שכר לעתיד בסך 12,000 ₪, וזאת לטענתו משהוא היה צפוי להתקדם בעבודתו ולנוכח השכר המקובל במקצועו. לטענות אלה לא הובאו כל ראיות והן נראות מנותקות לחלוטין מהראיות שכן הוצגו באשר לשיעור השתכרותו של התובע לאורך השנים. כפי שצוין לעיל, עיון בדו"ח רצף תעסוקתי של המל"ל מעלה עבודה לא רצופה לאורך השנים תוך מעבר בין מעסיקים, ושכר נמוך הסובב שכר מינימום. התובע היה בן 41 בעת התאונה, מאחוריו שנים רבות של עבודה בתחום הטיח. בנסיבות אלה, אינני רואה כל בסיס לטענה בדבר השבחה שהיתה צפויה בשכרו. בסיס השכר לעתיד יעמוד אפוא על סך 5,300 ₪ ( שכר המינימום להיום).

אובדן שכר לעבר:
56. לפי חוו"ד המומחה מטעם בית המשפט, יש להכיר לתובע בנכויות זמניות בשיעורים משתנים שבין 100% ל- 70% מיום התאונה ועד 1.7.10, ומאז נכותו צמיתה. נוכח גובה הנכויות הזמניות ובהתחשב במשלוח ידו של התובע, יש להכיר באי-כושר מלא לעבודה משך כל התקופה הנ"ל, ובסה"כ 34 חודשים.
57. הפיצוי בגין אובדן שכר מלא לתקופה הנ"ל הוא: 4,511X34=153,374, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 178,873 ₪.
58. מתום תקופת הנכויות הזמניות ועד היום, יש להכיר לתובע באובדן שכר חלקי לפי שיעור הנכות התפקודית, ובסה"כ: 4,511 X40%X123 = 221,941, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 233,863 ₪.
59. סה"כ הפסדי השכר לעבר עומדים על סך 412,736 ₪.
פגיעה בכושר השתכרות לעתיד:
60. בהתחשב בבסיס השכר לעתיד, גילו של התובע ושנות העבודה שנותרו לו, הפיצוי בגין פגיעה בכושר השתכרות לעתיד הוא: 5,300X40%X129.0454 = 273,576 ₪.
אובדן פנסיה:
61. החל מיום 1.1.08 עומד בתוקפו צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957. הצו מחייב כל מעסיק לבטח עובדיו בביטוח פנסיוני, על-פי שיעורי ההפרשות הקבועים בו. שיעורים אלה השתנו לאורך השנים (לתקופה הרלוונטית לענייננו), עד שהחל מיום 1.1.14 עומד חלקו של המעסיק על 12%. בהתאמה, את הפסדי הפנסיה לעבר אני רואה להעריך בסך כ- 10% מהפסד השכר לעבר, ואת הפסד הפנסיה לעתיד בסך 12% מאובדן השכר לעתיד, ובסה"כ – 74,000 ₪.

עזרת צד ג':
62. לא הובאו ראיות ישירות בדבר הוצאות התובע בגין עזרת צד ג'. לצד האמור, ברי כי בתקופה שלאחר הפגיעה ובמהלך תקופת ההחלמה ההדרגתית והממושכת של התובע, הוא נזקק לעזרה ממשית, וזו ניתנה לו לפי עדותו ועדות אשתו על-ידי האחרונה. יצויין כי לפי עדות אשת התובע , התובע נדרש לסיוע מאסיבי מצידה אף כיום ולאחר ה תייצבות מצבו, לרבות פעולות סיעוד של סיוע בהלבשה, אכילה וכד'. עדות זו נראית ומוגזמת ומוטה, ואיננה מתיישבת עם מאפייני הנכות הצמיתה שנותרה לתובע, ולפיכך אינני רואה לקבלה. בהתחשב במכלול נתוני הפגיעה, תקופת הנכות הזמנית ומאפייני הנכות הצמיתה, אני רואה לפסוק לתובע סכום גלובלי בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד בסך 120,000 ₪.

הוצאות:
63. הוצאותיו של התובע וטיפוליו הרפואיים אמורים להיות ממומנ ים במימון ציבורי ובפרט משמדובר בתאונת עבודה. התובע לא הציג קבלות להוכחת הוצאותיו עקב פגיעתו. עם זאת, משסביר כי לתובע נגרמו הוצאות עודפות עקב פגיעתו והצורך בנסיעות לטיפולים רפואיים, וכן בהתחשב בעלות של פרוצדורה עתידית אפשרית עליה עמד מומחה התובע בתחום פה ולסת בחוות-דעתו, אני רואה לפסוק לו פיצוי גלובלי בראש נזק זה בסך 30,000 ₪.
כאב וסבל:
64. בשים לב לנתוני הפגיעה, הנכות שהוסבה לתובע, תקופת האשפוז והטיפולים הרפואיים, אני רואה לפסוק פיצוי בסך 250,000 ₪ להיום.
סיכום הנזק:
בגין אובדן שכר לעבר – 412,736 ₪.
בגין פגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד - 273,576 ₪.
בגין אובדן פנסיה – 74,000 ₪.
בגין עזרת צד ג'- ₪.120,000
בגין הוצאות – 30,000 ₪.
בגין כאב וסבל – 250,000 ₪.

סה"כ הפיצוי: 1,160,312 ₪, ובניכוי אשם תורם – 1,044,280 ₪.

65. לפי אישור המל"ל שצורף בדבר תשלומים ששולמו לתובע בגין גמלת נכות מאז הפגיעה, וכן תעודת עובד ציבור לעניין ערך הגמלאות שישולמו לתובע בעתיד , כפי שהוגשו ע"י המל"ל, ובעדכון הסכומים בסיכומיו, סה"כ הגמלאות ששולמו ישולמו לתובע עקב התאונה עומד על 1,345,737 ₪, כאשר התובע לא העלה כל טענה במישור זה.
66. המסקנה היא כי תביעת התובע נבלעת בתגמולי המל"ל. מאחר שהתביעה נגד צדדי ג' נדחתה, אין התובע זכאי לתשלום 25% מהנזק.

סוף דבר:
67. התביעה נגד נתבעות 2 ו-4, נגד פרח ונגד נתבעות 6 ו-7 – נדחות בהיעדר אחריות. התביעה נגד נתבעת 5 נמחקת.
68. התביעה נגד מוסטפא נדחית, נוכח היבלעות הנזק בתגמולי המל"ל.
69. תביעת השיבוב של המל"ל נגד נתבעות 2-7 – נדחית, בהיעדר אחריות.
70. אני מחייבת את התובע והמל"ל ביחד ולחוד בהוצאות ושכ"ט עו"ד של הנתבעים, בסך כולל של 15,000 ₪ לכל אחד מהנתבעים 1+2 ( יחדיו), 3 ו- 6+7 (יחדיו). ביחס למוסטפא אינני עושה צו להוצאות, וזאת בהינתן ההכרעה כנגדו ב מישור האחריות ואי-ייצוגו.

המזכירות תמציא לצדדים

ניתנה היום, י"א תשרי תשפ"א, 29 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.