הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ת"א 12739-06-15

לפני כבוד השופטת הבכירה, רים נדאף

התובעת

1.קרין סמילובנקו(קטינה), ת.ז. XXXXXX629
(באמצעות אמה האפוטרופוסית הטבעית
הגב' סמילובנקו יוליה, ת.ז. XXXXXX800)

נגד

הנתבעת

עיריית נצרת עילית

הצדדים השלישיים

נגד

1.אלו את ניצן בע"מ, ח.פ. 512481896
2.מנורה חברה לביטוח בע"מ, ח.פ. 520042540
3. הפניקס חברה לביטוח בע"מ, ח.פ. 520023185

פסק דין

ענייננו בתביעה לנזקי גוף שנגרמו לתובעת ילידת 6/2002 באירוע מיום 7.2.15 (להלן: "האירוע" או "התאונה"). בכתב התביעה המתוקן נטען כי ביום האירוע ביקרה התובעת בגן השעשועים שברחוב דרך העמק בנצרת עילית (נוף הגליל בשמה היום) עם חבריה ומשפחתה (להלן: "הגן"), ביקשה לעלות על מתקן ה"אומגה" בגן ולגלוש בו, היא קפצה ותפסה את ידית האחיזה הנמצאת במסילה כדי לגלוש עד סוף המסילה, או אז ותוך כדי גלישה בירידה במסילה, ידית האחיזה נתקעה בפתאומיות כנטען , והתובעת נזרקה בעוצמה על הרצפה ונחבלה במרפק שמאל.

התובעת נלקחה לבי"ח העמק, עברה בהרדמה מלאה ניתוח שחזור פריקה של ראש רדיוס המרפק, נחבשה בסד גבס ואושפזה 4 ימים בביה"ח.

התובעת צירפה לכתב התביעה חוות דעת רפואית של האורתופד ד"ר סמיון קרסניאנסקי אשר קבע כי לתובעת נותרה נכות בשיעור 10% בהתאם לסעיף 41(5)(ב) ו- 10% בהתאם לסעיף 41(7)(ב)(3).

התובעת טענה כי הנתבעת התרשלה כלפיה בכך שהציבה בגן השעשועים לשימוש הציבור מתקן פגום, לקוי, לא בטיחותי או מסוכן, שידית האחיזה בו פגומה או בלתי בטיחותית. עוד טענה כי יש להעביר את נטל הראייה לנתבעת מכח הכלל של הדבר מדבר בעד עצמו על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, וכן מכוח העובדה שהמדובר בדבר מסוכן.

הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה המתוקן כל אחריות בגין התאונה, התנגדה להעברת נטל ההוכחה, וטענה כי ככל שייקבע כי קיים סיכון כלשהו במתקן, הרי סיכון זה נגרם בידי החברה אשר התקינה את מתקני השעשועים בגן, היא צד ג' מס' 1. עוד טענה הנתבעת לאשם תורם מכריע של התובעת והוריה.

בהודעה לצד ג' טענה הנתבעת כי התקשרה עם צד ג' מס' 1 (להלן: "החברה") ביום 21.11.13 בחוזה לתכנון, אספקת, והתקנת מתקני משחקים בגן נשוא התביעה, ובהתאם לכך התקינה החברה את המתקן הנדון בגן השעשועים. באותו הסכם התחייבה החברה להיות האחראית הבלעדית להתקנה בטוחה של המתקן ותחזוקתו ובטיחותו, וכן התחייבה החברה לערוך ביטוח צד ג' שיכסה גם את אחריות הנתבעת כמזמינת העבודה. מעבר לפן החוזי, טענה הנתבעת לרשלנות החברה כאמור לעיל.

הודעת צד ג' הוגשה גם נגד צד ג' מס' 2 (להלן: "מנורה") בתור המבטחת של החברה בפוליסת ביטוח צד ג' המכסה את חבות החברה, וכן כנגד צד ג' מס' 3 (להלן: "הפניקס") בתור המבטחת של החברה בפוליסת חבות המוצר.

בכתב ההגנה שהוגש מטעם החברה והפניקס (צדדי ג' מס' 1 ו- 3) נטען כי המתקן המדובר הוא מתקן הנקרא Trail Rail (להלן: "המתקן"), והיה תקין ועודנו תקין לאחר שעבר בדיקה של מכון התקנים, וכי מטעם הנתבעת לא הועלתה כל טענה כנגד תקינותו לפני האירוע או אחריו. צדדי ג' מס' 1 ו-3 טענו כי במתקן לא בוצע כל תיקון עד היום, וכי הוא עדיין בגן. על פי הסכם ההתקשרות בין החברה לנתבעת הוסכם כי החברה תתכנן, תספק ותתקין את המתקן, ולא הוסכם כלל כי תספק שירותי תחזוקה או טיפול שוטפים למתקן, כשהיה על הנתבעת להתקשר עם גורם אחר לשירותי תחזוקה.

עם סיום הפרויקט ביום 16.12.14 נמסרה העבודה המוגמרת לנתבעת לאחר שנבדקה ע"י מכון התקנים הישראלי, והחל ממועד זה המתקן נמצא באחריות הנתבעת. בתעודת בדיקת המתקן נמצא שהוא מתאים לתקן ישראלי 1498 ובתעודת הבדיקה נרשם מפורשות כי על בעל המתקן לתחזק את המתקנים באמצעות חברה בעלת היתר לכך, וכי אין להפעיל את המתקנים עד ליישום פעולות תחזוקה.
באשר לחובת עריכת ביטוח, טענה החברה כי על פי סעיפים 251 ו- 253 להסכם ההתקשרות בין הנתבעת לחברה הוסכם כי החברה תבטח את אחריות הנתבעת בביטוח צד ג' בגין פגיעה גופנית תוך כדי ביצוע העבודה ולא מעבר לכך.

בכתב ההגנה של מנורה (צד ג' מס' 2) נטען בעיקר כי אישור הביטוחים שצורף להודעה לצד ג' לא היה כלל בתוקף במועד האירוע, והפוליסות שהוציאה מנורה אינן מכסות את האירוע.

מטעם הנתבעת והחברה הוגשה חוות דעת רפואית נגדית של ד"ר שי פריימן בה נקבע כי לתובעת נותרה נכות בשיעור 10% בהתאם לסעיף 35(1)(ב) לתקנות המל"ל.

ב"כ הצדדים הגיעו להסכמה להגיש תחשיבי נזק על בסיס נכות רפואית בשיעור 13%, התחשיבים הוגשו, וניתנה הצעה ע"י בית המשפט. לאחר מכן נוהל מו"מ ארוך בין ב"כ הצדדים, אשר לא הוביל להסכמה, לפיכך נקבע דיון הוכחות.

מטעם התובעת הוגשה חוות דעת של מומחה בטיחות מר אשר אסבן, ומטעם צדדי ג' 1 ו- 3 הוגשה חוות דעת נגדית של מומחה בטיחות מר מנחם קציר.

בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות, כשמטעם התובעת העידה היא בעצמה, אמה גב' יוליה סמילובינקו, חברתה שהייתה עדה לאירוע גב' עדן בנימינוב, ונחקר מומחה הבטיחות מטעמה מר אסבן. מטעם הנתבעת העידו מר אוהד אליעזר מנהל אגף נכסים וביטוח אצל הנתבעת, וכן מר פנחס טרבלסי מנהל מדור מתקני מסחר ופארקים אצל הנתבעת. מטעם צדדי ג' נחקר מומחה הבטיחות מר פנחס קציר על חוות דעתו, ומטעם החברה העידה גב' ילנה שפולנצקי סמנכ"לית החברה, וכן גב' הלן רות ניצן, המנכ"לית והבעלים של החברה.
ב"כ הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה:
נסיבות התאונה ושאלת האחריות:
על מנת לחייב את העירייה והחברה בנזקי התובעת, עליה להוכיח כי הן חבות כלפיה בחובת זהירות מושגית, קונקרטית, וכי התרשלו והפרו את חובות הזהירות כלפיה באופן שגרם לנזק (ראה: ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113 (1982).

בעלות וחזקה במקרקעין או באתר, ניהול או הפעלת אתר, אשר יש בהם סיכון, יוצרים חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים או המוזמנים במקום, ומכאן חובותיהם של אלו כלפי המבקרים והמוזמנים, למנוע סיכונים בלתי סבירים באתר או במקרקעין, ולאפשר לציבור המבקרים והמוזמנים לבקר במקום במידת הבטיחות הראויה (ראה: ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' אהרון זוהר ואח', פ"ד לז (3) 757 (1983); ע"א 1068/05 וערעור שכנגד עיריית ירושלים נ' עמרם מימוני ואח' (14.12.06); ע"א 145/80 לעיל; ע"א (מחוזי-נצרת) 2176/02 חברת מרכז תרבות נוער וספורט בע"מ נ' אוטמזגין דוד (8.6.03); ת"א (שלום-עפולה) 27294-08-10 אירינה חמלינצקי נ' המרכז הלאומי לספורט החורף בישראל (13.10.15); ו ת"א (שלום-נצרת) 5693/07 זכרצינקו קטרינה נ' חב' הר החרמון שרותי ספורט ונופש בע"מ ואח' (25.1.10)). "הפעלת האתר יוצרת זיקה וקשר שענינו שליטה ופיקוח על האתר המקימה את חובת הזהירות המושגית של הנתבעת כלפי המבקרים בו ובהם התובע" (ראה: ת"א (שלום-עפולה) 2777/06 קסלר לאוניד נ' המרכז הלאומי לספורט החורף בישראל (17.8.09).

בענייננו, אין ספק שגם העירייה וגם החברה חבות חובת זהירות מושגית כלפי התובעת. העירייה חבה חובת זהירות מושגית כלפי הבאים בשעריה, לרבות התובעת שנמנית עליהם, שכן מחזיקי מקרקעין או אתר, מנהליו, מפעיליו או האחראים עליו, המאפשרים לאחרים לבוא בשעריהם ולהשתמש במתקני האתר, חבים כלפיהם חובת זהירות מושגית למניעת סיכונים בלתי סבירים כאמור. החברה חבה חובת זהירות כלפי התובעת מכוח היותה החברה שתכננה את הגן ו/או יצרה ו/או סיפקה ו/או התקינה את המתקנים בגן, ובכללם המתקן עסקינן.

באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, יש לבחון את נסיבותיו של המקרה הנדון. חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק (ראה: ע"א 145/80 דלעיל).

בקביעת חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמטיבי). חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלו סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלו טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. הדין אינו מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים, ורק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו (ראה: ע"א 145/80 לעיל).

לאחר ששמעתי את העדויות ועיינתי במכלול החומר המצוי בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את נסיבות קרות התאונה כנטען על ידה, ובכלל זה, לא עלה בידיה להוכיח כי הנתבעת והחברה התרשלו ו/או הפרו כלפיה חובת זהירות קונקרטית, ואנמק;

התובעת העידה כי קפצה והחזיקה בשתי ידיה בידית הגלישה במתקן, התחילה לגלוש מהכיוון שסומן על ידה בתמונה ת/1, מצד שמאל של התמונה, ואז נתקעה לפתע הידית של המתקן, באמצע הקורה בערך, במקום שסומן בעיגול על ידי התובעת, והיא נזרקה על המשטח שמתחת למתקן. היא גם העידה כי ביום האירוע היה זה ביקורה הראשון בגן, ושזו היתה הפעם הראשונה שבה עלתה על המתקן וכי לא ידעה כיצד הוא פועל (ראה: עמ' 14, שורות 27-28).

למעשה, עדותה של התובעת לא נתמכה על ידי עדות חברתה עדן שנכחה עמה באירוע, וכן, אין היא מתיישבת עם חוות דעת המומחה מטעמה, מר אסבן (להלן: "אסבן"). אפרט להלן;

כבר בראשית חקירתה, גילתה חברתה של התובעת זיכרון חלקי בתשובתה לאחת השאלות: "אני לא זוכרת, זה היה לפני 4 שנים. לא זוכרת" (ראה: עמ' 20, שורה 32), וכן העידה כי בזמן שהתובעת עלתה על המתקן היא בעצמה הסתובבה והסתכלה מסביב (ראה: עמ' 21, שורה 2). מכאן שלא ניתן להסיק ברמת ההוכחה הנדרשת כי העדה ראתה את האירוע, מה גם שפעם היא העידה שידית המתקן נעצרה באמצע, פעם מסרה שהיא נתקעה, ופעם היא נמנעה מלטעון זאת וטענה כי ראתה את התובעת איך היא עפה מבלי להזכיר בכלל עצירה או היתקעות של הידית.

העדה הנ"ל גם הכחישה כי הייתה בקשר עם מומחה התובעת אסבן (ראה: עמ' 21, שורות 14-15), בעוד שבחקירתו של אסבן הוא פירט כיצד שוחח עמה בטלפון, בשיחה מוקלטת, ומצוטטות בחוות דעתו נסיבות המקרה כפי שנמסרו מפיה (ראה: עמ' 27, שורות 12-17, ועמ' 3 לחוות דעת אסבן).
יתרה מכך, התובעת העידה פעם אחר פעם שהיא עלתה על המתקן על ידי קפיצה והחזקה בידית הגלישה, אך כשנשאלה העדה הנ"ל בחקירתה כיצד עלתה התובעת לידית האחיזה של המתקן היא השיבה שוב שוב שהיא עלתה על קצוות האצבעות, ויש מצב שהיתה קפיצה קטנה (ראה: עמ' 20, שורה 30, עמ' 22, שורה 24). במכלול נסיבות אלו, לא ראיתי מקום לתת אמון בגרסתה של עדן, חברתה של התובעת.

בחוות דעתו של מומחה הבטיחות מטעם התובעת, אסבן, טען הוא בעמ' 4 לחוות דעתו כי: "המתקן בנוי על עקרון "אומגה" לפיו אוחזים בחלקו הגבוה יותר וגולשים למטה בכוח הכבידה, עקב השיפוע שבו בנוי המתקן". בניגוד לאמור לעיל , וכבר בפתח חקירתו, מסר אסבן שנפלה טעות בחוות דעתו, והוסיף כי "המתקן אופקי והרצפה משופעת" (ראה: עמ' 23, שורות 7-8). הוא העיד שהכוונה שלו היתה שהמשטח משופע ולא הקורה. הקורה של המתקן אופקית. אסבן הסביר כי במצב שבו הקורה אופקית, הגלישה מתבצעת כך שעל הגולש המשתמש לתפוס בצד אחד את הידית ולתת תנועה עם הרגליים או תוך כדי קפיצה לדחוף את עצמו (ראה: עמ' 23, שורות 10-13). אסבן העיד כי במצב בו עסקינן בקורה אופקית ללא שיפוע, ישנן שתי אפשרויות: אם התובעת עומדת במקום הגבוה פשוט דוחפים עם הרגליים, ואם לא, אז צריך לקפוץ בתנופה ולגלוש. לשיטתו, על מנת לגלוש במתקן "חייבים תנופה אחרת אין תנועה" (ראה: עמ' 23, שורות 16-19). עולה אם כן, כי בניגוד לנרשם בחוות דעתו המקורית של אסבן שם הוסבר כי הגלישה מתבצעת מכוח עקרון הגרביטציה, בחקירתו הוא טען כי מדובר ב"טעות" וביקש לתקן את חוות דעתו באופן שיובהר כי הקורה שעליה נע המשתמש הינה אופקית ולא משופעת, וכי תנועה על המתקן נוצרת עקב דחיפה או קפיצה של המשתמש עצמו ולא עקב השיפוע של המתקן.

מומחה הנתבעת מר קציר (להלן: "קציר") העיד שהקורה מותקנת בשיפוע קל כדי לאפשר גלישה מכוח הגרביטציה, כאשר צד ימין יותר גבוה, וגם הרצפה בשיפוע שגורמת לזה שיש הבדלי גובה בין ההתחלה לסוף (ראה: עמ' 37, שורות 9-16). קציר הסביר שוב: "בגלל גובה הנפילה לא עושים את זה ככה. יש שיפוע אנחנו עושים את זה מאוזן, מוצאים קו ישר וממנו יורדים ב 2-3 סנטימטר. אני אומר עכשיו שהשיפוע של האדמה הוא משמאל לימין ולא מימין משאל. וככה יוצא שהשיפוע של הקורה הוא משמאל לימין ולא להיפך. ולכן הגובה של הקורה בצד ימין הוא יותר גבוה מצד שמאל, מכיוון שהשיפוע הולך משמאל לימין, יורד" (ראה: עמ' 35, שורות 1-7).

אסבן נשאל אודות מהירות הגלישה של התובעת, והוא אישר כי בגלל שהקורה אופקית, אז המהירות שהגולש יכול לפתח זה המהירות שהוא עצמו מהתנועות שהוא עושה, ואין סיוע של כוח הגרביטציה. אסבן נשאל אם מדד את מהירות הגלישה כתוצאה מזה שאדם נתלה על הידית, והוא השיב: "הקצב משתנה, אם אני אעלה ואדחוף עם הרגליים אני יכול להגיע למהירות. אני תפסתי את זה בצד אחד ושלחתי את זה לצד השני בקלות הוא הגיע לצד השני נתקע בבלם וחזר. המהירות תלויה במשקל של מי שמשתמש, בתנועות, במיומנות שלו. האם היא רק קופצת או גם דוחפת עם הרגליים (ראה: עמ' 24, שורות 1-7).

אסבן נשאל, משהתובעת לא סיפרה שעשתה תנועה עם הרגליים, האם במצב כזה סביר להניח שהידית התקדמה בקצב איטי ביותר, והוא השיב: "לא יודע להעריך. אם אתה אומר לי, הרי זה לא אפשרי שתקפוץ ופתאום תתחיל לנסוע. שינוי תנועה נובע רק מכח שמופעל, הכח יכול להיות פסיבי, ויכול להיות אקטיבי. כשהיא קפצה קדימה לתפוס את הידית, ואז כשהיא תפסה והגיעה הגוף שלה מתחיל את התנועה. לאיזה מהירות אי אפשר לדעת, זה משתנה, זה יכול להיות מהירות שאם יש בלימה בבת אחת, אז ילדים נופלים וזה מה שקרה" (ראה: עמ' 24, שורות 8-13).

במצב דברים בו אסבן העיד שהקורה אופקית, לא ברור כיצד התקדמה התובעת בגלישה בקורה והגיעה בכלל לאמצע, בעוד שהיא העידה שהיא קפצה למעלה ואחזה בידית, ומעבר לכך לא עשתה כל תנועות בגופה, כך שלא ברור כיצד התקדמה התובעת בגלישה בעודה תלויה באוויר ללא תנועות מצידה .

בנסיבות העניין יש להעדיף את ממצאי קציר לפיהם קיים שיפוע קל בקורה, כך שתנועת הגולש נעה מכוח הגרביטציה באיטיות רבה, במיוחד במקרה שלנו בו לא עשתה התובעת כל תנועה כדי להאיץ כלל את מהירות הגלישה. בהינתן האמור, הרי בלתי הגיונית הטענה לפיה התובעת גלשה במהירות גבוהה עד כדי כך שהעצירה הפתאומית הנטענת באמצע (אליה אתייחס בהמשך) העיפה כביכול את התובעת ארצה .

ויובהר, אני מאמינה לתובעת כי נפלה באתר הנתבעת- בגן השעשועים, ועל כך אין גם מחלוקת בין הצדדים, אך זו הייתה לטעמי נפילה רגילה כתוצאה מפעילות של גלישה במתקן, ולא כתוצאה מהיתקעות ידית הגלישה באמצע קורת הגלישה של המתקן תוך כדי גלישה מהירה.

בשולי הדברים אציין כי לא נעלמה מעיני העובדה שבמסמכים הרפואיים בסמוך לאחר התאונה ובחוות דעת המומחה מטעם התובעת אין זכר למתקן עסקינן או היתקעות ידית האחיזה, וכל שצוין הוא שהתובעת נפלה מנדנדה. אולם, משאין מחלוקת בין הצדדים שהתובעת נפלה מהמתקן עסקינן, ובשים לב שהתובעת ואמה השתמשו במילה נדנדה גם במהלך עדותן, לא ראיתי מקום לייחס לכך כל חשיבות.

עצם הנפילה של התובעת אין בה בכדי להקים חזקה בדבר אי תקינות המתקן, ומוטל עליה להוכיח כי נפילתה נבעה מליקוי במתקן, ליקוי בבנייתו או ליקוי בהתקנתו, אלא שהתובעת כשלה מלהוכיח כי נפילתה אירעה בשל רשלנות ו/או הפרת חובה חקוקה מצד הנתבעת או החברה. התובעת כשלה מלהוכיח קיומו של פגם, מפגע או מכשול במתקן, ליקוי בבניית המתקן או בהתקנתו, ולרבות במסלול הגלישה בו, שגרם כביכול להיתקעות ידית הגלישה, ואנמק;

המתקן ממנו נפלה התובעת:
המדובר במתקן דמוי אומגה, ששמו MONORAIL תוצרת חברת PLAYWORD האמריקאית.

המתקן בנוי מפלדה בעל 3 עמודי תמיכה, קורת פלדה שבתוכה מסילה ומערכת גלגלות וידית אחיזה הנעה על המסילה שהילדים אוחזים בה בשעת הגלישה. למתקן שני מפתחים והאורך הכולל של קורת המסילה הוא 6 מטר. מערכת ידית האחיזה נעה על גלגלי פלדה הנעים על מסילה פנימית, וגובה מאחז היד מפני משטח הגומי משתנה עקב שיפוע מגרש המשחקים.

בעניין תקינותו של המתקן הוגשו כאמור שתי חוות דעת בטיחות. יובהר תחילה כי הבדיקות שביצעו שני המומחים למתקן בוצעו יותר מ- 4 שנים לאחר האירוע, אלא שצד ג' מס' 1, החברה, טענה לאורך כל הדרך כי המתקן נותר כל הזמן באותו מצב ולא בוצעו בו שינויים או תיקונים כלשהם מיום התאונה ועד היום, ובעניין זה יש לראות את דברי עדת ההגנה מטעם החברה, גב' ילנה שפולנצקי (עמ' 70 לפרוטוקול, שורות 7-8), וכן את דברי מנהלת החברה גב' הלן רות ניצן (עמ' 74 לפרוטוקול, שורות 32-33). גם המומחה מטעם התובעת מר אסבן התייחס בחקירתו לזמן שעבר מאז התאונה עד לבדיקתו את המתקן, והעיד כי המתקן בנוי מפלדה מסיבית שלא משתנה עם הזמן ולא משתנה כתוצאה משימוש בה (עמ' 26, שורות 19-32). לפיכך גורם הזמן שעבר מאז התאונה ועד לבדיקות המתקן ע"י המומחים מטעם הצדדים אין לו כל משמעות.

אסבן טען בחוות דעתו כי המתקן לקוי ואינו בטיחותי בעיקר משתי סיבות, הראשונה- המרווח בין שפתי הקורה האופקית במתקן אשר ביניהם עוברת הידית של המתקן, המרווח אינו אחיד, כשבקצוות הקורה עומד על 18 ס"מ ואילו באמצע, במקום בו נתקעה הידית כנטען , המרווח עמד על 14 ס"מ. זזמסילת הקורה האופקית. לשיטתו של אסבן, חיבור שני נתונים עובדתיים אלו, שהם ליקויים שמצא הוא במתקן, הם שגרמו להיתקעות ידית האחיזה וזריקת התובעת על המשטח מתחת למתקן.

קציר קבע בחוות דעתו בעיקר כי המתקן הוא תקין לחלוטין, נבדק ע"י נציג מכון התקנים לאחר התקנתו, וטרם התאונה, ונמצא כי עומד בתנאי התקן הישראלי מס' 1498, שהוא תקן רשמי ומחייב. עוד צוין בחוות דעתו כי החברה היא בעלת מספר אישורי תו תקן מטעם מכון התקנים לייצור והתקנה של מתקני משחקים לילדים- תקן ישראלי 1498, והיא בעלת אישור תו תקן למכירה והתקנה של המתקן נשוא התביעה תו תקן מס' 40658. לטענתו של קציר, קביעתו של אסבן כאילו קיים ליקוי בסיסי במתקן בכך שידית האחיזה מחוברת באופן קשיח לחלק הנייד של המתקן אינה רלוונטית מאחר והמתקן אינו מוגדר כמתקן אומגה על כבל. כמו כן, אין אפשרות להיתקעות ידית האחיזה באמצע, גם אם יש היצרות של החריץ שבתחתית הקורה אשר בתוכה נעה הידית, מאחר ועובי לוח הפלדה הנע בתוך החריץ הוא 8 מ"מ בעוד שרוחב החריץ במקום הצר ביותר הוא 14 מ"מ, מה גם שאין בלוח סימני חיכוך עם השפתיים. קציר טען כי אין אפשרות פיזית מבחינת מבנה המתקן שתנועת התובעת נעצרה במסילת הגלישה כתוצאה ממעצור שהיה במסילה. בנוסף לכך, אף אחד מהם (קציר או אסבן) לא מצא בבדיקתו שהידית נתקעת במסלול תנועתה.
אקדים ואציין כי לא ניתן להתעלם מהפער הגדול ברמת ההשכלה והניסיון שנמצא בין המומחים אסבן וקציר. מחוות דעתו ועדותו של אסבן עולה כי אין לו כל ניסיון מקצועי בתחום מתקני משחקים לילדים ואינו מוסמך לשמש כ"בודק מתקנים"- תואר המחייב הסמכה של מכון התקנים, והוא אף אינו עומד בדרישות הסף לקבלת תואר זה. אסבן אישר שהמתקן עסקינן צריך לעמוד בדרישות התקן, וכי מי שמוסמך לאשר שהוא עומד בדרישות התקן כשמתקינים אותו זה מודד מוסמך ממכון התקנים, וכן שהוא לא בודק מוסמך של מתקני משחקים ואינו מומחה למתקני הרמה, גורני צריח ומתקני משחקים (ראה: עמ' 27, שורות 20-28). אסבן אינו יועץ בטיחות, אינו הנדסאי ולא מהנדס, אלא מכונאי ראשי בצי הסוחר לשעבר, ולשיטתו, בזמנו אמרו לו שעליו להשלים 8 חודשים בטכניון ואחריהם יקבל תעודת מהנדס מכונות אך הוא לא עשה זאת (ראה: עמ' 28, שורות 1-12).

לעומת זאת, לקציר הכשרה מקצועית רבה במתן ייעוץ בתחומי הנדסת מכונות בהיותו מוסמך למדעים בהנדסת מכונות והנדסאי מכונות, וכן הינו בעל ניסיון רב בתחום מתקני משחקים לילדים. קציר היה בין היתר, חבר בוועדה המקצועית למתקני משחקים לילדים במכון התקנים הישראלי, מוסמך מטעם מכון התקנים הישראלי לבצע בדיקה שנתית של מתקני משחק לילדים על פי תקן ת"י 1498, חבר בוועדת תקינה המעדכנת את התקן הישראלי ת"י 1498-מתקני משחקים לילדים במכון התקנים, יו"ר הוועדה המקצועית למתקני משחקים לילדים במכון התקנים הישראלי בין השנים 2006-2016, וכן יועץ החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ בתחום מתקני משחקים לילדים בין השנים 1998-2014.

לאחר עיון בחוות דעת המומחים, ולאחר שנחקרו כאמור על ידי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לאמץ את קביעותיו של המומחה קציר. לצד ניסיונו הרב ומקצועיותו של קציר בתחום מתקני משחקים לילדים, גם חוות דעתו הייתה מפורטת, מנומקת ומשכנעת יותר. הוא הראה בחוות דעתו שהמתקן בו עסקינן ממלא אחר דרישות התקן הישראלי 1498, וממצאיו כמו גם מסקנותיו הם בתחום מומחיותו המקצועית, והוא נותר איתן בקביעתו שלא נסתרה במהלך חקירתו, והתרשמותי ממנו כעד מומחה הייתה חיובית ביותר.

מאידך, לא הוצגו בחוות דעתו של אסבן ראיות ממשיות לליקוי הנטען במתקן, ומחוות הדעת ומעדותו כמפורט לעיל, עולה טעות מהותית הנוגעת ללב ליבו של עיקרון הפעולה של המתקן (האם מדובר בקורה אופקית או משופעת וכפועל יוצא מהו הגורם לתנועת המשתמש, גרביטציה או תנופה עצמית).

אסבן העיד שהבעיה במתקן דנן היא שיש מעט מאוד מרווחים במגרעת התחתונה של הקורה, איפה שהידית נעה והכל מתכתי, וברגע שיש תנועה של הגולש שעוברת לידית, היא אוטומטית גורמת לחיכוך בין החלק הנע של הידית לבין החלק הנייח של המגרעת של הקורה, וכי בסרטון שהסריט רואים איך זה נתקע. לשיטתו, הקשר הקשיח בין חלקי המתקן וחסרון מפרק באמצע וההיצרות מ- 18 מ"מ ל- 14 מ"מ, שניהם יכולים להוות גורם להיתקעות. אסבן נשאל בהנחה שהידית באה במגע עם הדפנות המוצרות בחלק האמצעי של הקורה, האם סביר היה לראות סימני שריטה בחלק הפנימי, והוא השיב: "לא. זה רק בחלק הפנימי בתוך המגרעות". אסבן נשאל אז מה בא במגע עם הידית, והוא השיב: ".. אם זהו המגרעת ויש לי את החלק שנע, כשהידית נעה גם זה נוגע בשפה זה כמו בלימה של אוטו. חיכוך מוגבר של מתכת ויש לנו בלימה". אסבן נשאל האם זאת אומרת שמבלי לפתוח, מבלי לפרק ומבלי שיש לנו סימנים חיצוניים, לא נוכל לדעת האם החלק הפנימי מתחכך או לא, ושניתן רק להעריך זאת, והוא השיב שההערכה שלו היא שנפילת התובעת נגרמה כתוצאה משני הגורמים שפירט לעיל. הממצא היחיד שמצא אסבן בבדיקתו זה היצרות של 14 מ"מ במקום 18 מ"מ. הוא לא מצא לא סימני חיכוך, מגע, או שריטות על גבי הידית, כן לא מצא שריטות בחלק הפנימי במסילה (ראה עמ' 32, שורות 1-3).

אמנם הסכים קציר בחקירתו שתזוזת הגולש גורמת לידית עצמה גם לנוע ולזוז בתוך המסילה, אך לא הסכים עם הטענה של אסבן שהיה עדיף שיהיה בין הידית לבין המגרעת של הקורה מפרק שיחבר ביניהם על מנת שזה יקל על החיכוך בין המגרעת למתכת. קציר הסביר שזה לא שייך לחיכוך שכן מדובר במתקן גלישה ולא מתקן אומגה, והמתקן בנוי כך שלא תתקע הידית (ראה: עמ' 36, שורות 25-29, ועמ' 37, שורות 1-5). בהמשך נשאל קציר: ".. והבנתי מעדותך לאור מבנה המסלול וידית האחיזה שאין השפעה לתנועות הגוף של הגולש ימינה ושמאלה על המסלול, כי הידית היא קבועה. היא יכולה להיות קבועה ולא יכולה לזוז?", וקציר השיב: "אין שום תנועה הצידה".

אסבן העיד שעל מנת שהידית תיתקע צריך להיות צירוף מדויק של כמה גורמים, שבדיוק בחלק הצר תהיה תנועה שתצמיד אותו לכאן או לכאן, ואז הוא ייעצר (ראה: עמ' 29, שורות 5-9). קרי, לשיטתו של אסבן, יכול להיות שבבדיקה שתיעשה ילד יגיע מההתחלה ועד הסוף ולא ייתקע, כמו שיכול להיות שכן ייתקע, היתקעות המתקן תלויה בתנועות גופו של הגולש. מנגד, קציר העיד שהגולש זז כתוצאה מכוחות שגורמים לזה, הכוח הוא כוח הכבידה. יש לחצים וכוח שמופעל על המסלול ולכן נוצרת גלישה, ולא נכונה טענת אסבן שהתנועה היא בכוח התנועות העצמאיות שעושה הגולש. מספיק שהגולש י יתלה על הידית והוא יורד בכוח הגרביטציה, לרכיב שנוצר מכוח כובד המשקל של המשתמש.

אסבן הסריט סרטון של המתקן אשר מהווה חלק מחוות דעתו, ובו רואים לטענתו איך הידית נתקעת, קרי את עצם קיומו של הליקוי הנטען. אולם משום מה לא הקליט הוא סרטון זה על גבי תקליטור, לא צירפו לחוות דעתו ולא הגיש אותו לבית המשפט וליתר הצדדים. משכך, נדחתה בקשתו של אסבן להצגת הסרטון במהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 9.1.2019 באמצעות המחשב הנייד שלו.

אסבן נשאל בחקירתו מה המרווח הפנימי של הידית והמרחק בינו לבין המגרעת, אך הוא השיב שלא פירק את המתקן, קרי שהוא לא יודע. לעומת זאת, קציר כתב בחוות דעתו שאין רלוונטיות לרוחב החריץ, כי לשיטתו על פי מדידה שביצע על ידי הושטת קליבר פנימה, רוחב לוח הפלדה הנע בתוך החריץ, ואשר אליו מחוברת הידית מלמטה הוא 8 מ"מ, ולכן לשיטתו אין אפשרות לחיכוך בין לוח הפלדה לשפתיים של החריץ בקורה. אמנם אין לנו אסמכתא בחוות הדעת לרוחב הזה, מאחר והוא לא צילם את מדידת לוח הפלדה, אולם קציר העיד שאת המדידה הוא לא צילם מכיוון שאי אפשר להיכנס עם המצלמה לתוך רוחב זה (ראה: עמ' 36, שורות 2-16), ובסופו של יום, מדידה זו לא נסתרה ולא הוצגו בפניי מדידות אחרות לרוחב לוח הפלדה. משכך, ובשים לב לעובדה שלאסבן לא היה המפרט הטכני של המתקן (ראה: עמ' 30, שורה 24), מקובלת עליי מדידתו זו של קציר. בהמשך חקירתו, אישר קציר כי אם לתנועה האופקית של הידית היתה משמעות, היה צריך לראות שריטות על השפתיים הפנימיות, בעוד שלא נמצאו סימנים כאלו, גם לא על הלוחית (ראה: עמ' 38, שורות 4-8).

לאור כל האמור, אין בידי לקבל את מסקנותיו של אסבן משלא הוכחו, לצד העובדה שכאמור, לא היה בידו המפרט הטכני של המתקן, ולא הוכחה כלל טענתו לאפשרות הפיזית של היתקעות הידית באמצע הקורה בשל בעיית המרווחים או הקשר הקשיח בין חלקי המתקן כנטען על ידו. אסבן לא הוכיח קיומו של קשר בין ההיצרות הנטענת על ידו, לבין היתקעות ידית האחיזה של המתקן, ואין בהפרש המרווחים במגרעת או חסרון המפרק באמצע הקורה כנטען כדי להוכיח התקנה לקויה או פגם כלשהו במתקן משלא נצפו סימני חיכוך כלשהם בין שפתי הקורה, לרבות באמצע, במקום שהתובעת טענה שנפלה ממנו, והטענות בעניין זה נותרו ללא כל בסיס או תימוכין.
כאן המקום לציין כי חרף טענתו של אסבן להיצרות, אלא שהוא העיד שבשחזור האירוע לא עשה ניסיון לגלוש על המתקן בזמן אמת "אני פשוט דחפתי עם היד", וזה עבר חלק ולא נתקע בדרך. קרי שהוא לא מצא מעצורים בפעולת הידית. עוד בהקשר זה, העידה אם התובעת שיום למחרת האירוע, היא הלכה למתקן דנן וניסתה להפעיל אותו על ידי הזזתו עם היד. מהבדיקה הלא מקצועית שלה, היא העידה שלא ראתה כל בעיה במתקן עצמו, בתנועה של הידית, ורק שמעה רעשים של חריקה (ראה: עמ' 12, שורות 1-11), וקציר אישר בעדותו שהגלגלים במתקן עושים רעש שנובע ממגע שלהם בפח של הקורה (ראה: עמ' 39, שורות 5-6).

מעבר לכל האמור לעיל חשוב לציין כי המתקן כפי שהוא, עבר בדיקת מכון התקנים לפי תעודת בדיקה נ/9 מיום 16.12.14, ונמצא מתאים לדרישות התקן ת"י 1498, כשהתאונה התרחשה ביום 7.2.15, כחודשיים לאחר שהמתקן נבדק ואושר כאמור והיה עדיין חדש. בעניין זה, העידה הגב' ניצן, מנכ"לית והבעלים של החברה, כי תעודת מכון התקנים כוללת את האישור של תיקי המוצר, של הבטיחות של המתקנים ושל ההתקנה. היינו התעודה מכסה את כל דרישות הבטיחות ומכסה גם קונסטרוקטור (ראה: עמ' 74, שורות 19-21), וכן גם את התפעול של המתקן (ראה: עמ' 76, שורה 20).
אין בידי לקבל את טענת אסבן שמכון התקנים לא בודק את הפגם שאותר כביכול על ידו בקורה האופקית, ושהמתקן עבר את האישור של בודק התקנים עם ליקוי זה. מכון התקנים הישראלי מהווה חוליה חשובה בשרשרת יבוא מוצרים למדינה במטרה למנוע כניסתם של מוצרים מסוכנים לבטיחות ולבריאות הצרכנים, ונקודת ההנחה היא שבדיקתו למתקנים השונים נעשית בהתאם לתקן, באופן יסודי, אמין וברמה גבוה של מקצועיות.

ללא קשר לשאלה אם זה מהווה אישור מסירה סופי לפרויקט, ממסמך נ/12 עולה שביום 17.12.14, יום למחרת קבלת אישור מכון התקנים, בוצע סיור ובקרת גמר עבודות של החברה המפקחת מטעם העירייה, חברה מטעם מפעל הפיס, שתקצבה את הפרויקט והי יתה חייבת לאשר לעירייה שמבחינתה בדקה את כל המתקנים (ראה: עמ' 63, שורות 27-32). במסמך זה נרשם בין היתר, שהביצוע תואם את התכנון באופן כללי, העבודות בוצעו ברמה טובה ובמלואן (למעט מס' הערות), וכי מצב בטיחות המתקנים והריצוף באופן כללי נראה תקין. בסיכום נרשם כי אין מניעה לאשר את השימוש במתקנים במצבם הנוכחי, אך מומלץ להמתין לסיום עבודות העירייה.
לאחר האירוע, ביום 26.2.15 נערך סיור נוסף בגן, וביום 28.4.15 בוצעה בדיקה נוספת למתקנים בגן (ראה: תעודות המסירה נ/4 ו- נ/10). מר פנחס העיד שהמשמעות של התעודה מיום 26.2.15 היא סיור של כל המתקנים שהוזמנו נמצאים, ומה שכתוב בה ש"העבודה הושלמה" משמעו שהיו כמה ליקויים שתוקנו (ראה: עמ' 59, שורות 27-31), ומר אליעזר העיד ש התעודה מיום 28.4.15 מהווה מסירה סופית של הפרויקט כי אחריה בא האקט של יצירת הקשר עם חברת גנית לקבלת שירותי תחזוקה. מנגד, הגב' ניצן העידה ש- נ/4 ו- נ/10 אינן תעודות מסירה של הגן, וכי נ/4 הייתה קריאה נקודתית של איש התחזוקה מטעם העירייה שקרא להם לבצע פעולות תחזוקה כשירות, וכך גם לגבי נ/10 (ראה: עמ' 78, שורות 1-19). ללא קשר למשמעות של שני מסמכים אלו (נ/4 ו- נ/10) ולשאלה באיזה מועד בוצעה מסירה סופית של הגן, מה שכן ניתן לראות זה שבאף אחד מהם לא נרשם כל ליקוי שנמצא במתקן בו עסקינן. כך למשל צוינו מספר תקלות, ליקויים או חוסרים שקשורים לספסל, פחי אשפה ונדנדת חבל (וחלקם אף אמורים להתבצע על ידי חברת התחזוקה), אך לא למתקן בו עסקינן (ראה בעניין זה גם את עדותה של הגב' ניצן עמ' 75, שורות 5-13).

מעדויות העדים בפניי עולה כי מיום קרות האירוע ועד היום, לא בוצע שינוי במתקן ולא היו בו תקלות. המתקן נבדק לאחר קרות התאונה על ידי עובדים מטעם החברה ועל ידי נציג של מכון התקנים, והוא נמצא תקין (ראה: עמ' 74, שורות 31-33, ועמ' 76, שורות 21-23). אף אחד לא מצא שהמתקן נתקע באמצע, וגם לא בכל המתקנים שהתקינה החברה במקומות אחרים בארץ (ראה: עמ' 78, שורות 32-33). גב' ניצן העידה שלא רק מבחינת החברה המתקן היה תקין וכשיר לשימוש, אלא שגם מכון התקנים, המתקינים מטעם החברה, בודקי הבטיחות של החברה שבדקו את המתקן לפני מכון התקנים, ואנשים מוסמכים בעירייה, כולם בדקו ומצאו שהמתקן תקין (ראה: עמ' 80, שורות 1-2). אף אחד מהבודקים המוסמכים לא העיר הערה לגבי הליקוי הנטען על ידי אסבן, והאחרון גם לא ביקש דו"חות מאז הבדיקות ועד היום. בעניין זה, מר פנחס אישר בעדותו שכמה חודשים אחרי ששמע על התאונה, הוא פנה לחברת גנית וביקש מהם לבדוק את המתקן, והוא נמצא תקין, וכן העיד שלא היו תלונות או הערות כלשהן בנוגע למתקן, לא מהציבור ולא מהמבקרים בגן. מר פנחס העיד שהמתקן נבדק אחת לחודש על ידי חברת גנית, ואחת לשנה על ידי בודק מוסמך, וכן כי מאז האירוע ועד היום או עד המועד שהפסיק את תפקידו בעירייה ויצא לפנסיה, לא קיבל דו"חות של הבודק המוסמך ושל חברת גנית שהצביעו שמשהו לא תקין עם המתקן, אלא להפך, כל הדו"חות היו תקינים (ראה: עמ' 57, שורות 23-31). גם גב' ילנה שפולנצקי, סמנכ"לית החברה, העידה שהתקינה את המתקן במס' מקומות בארץ, ואף פעם לא קיבלו תלונה על המתקן, וגם לאחר האירוע, אף גורם לא פנה אליהם (לרבות העירייה), לא לתיקון ולא לבדיקה (ראה: עמ' 63, שורות 8-14).

מחקירותיהן של גב' שפולנצקי וגב' ניצן עולה כי המתקן עובר תהליך ארוך עד שהוא מקבל אישור ומגיע לשימוש הציבור. גב' שפולנצקי העידה כך: "מרגע שאנחנו מייבאים את המתקן לארץ אנחנו בונים עבורו תיק מוצר שמבוסס על כל הניירת הטכנית, כל המסמכים והמפרטים הטכניים של היצרן שאנחנו מקבלים מהיצרן. בארץ אנחנו בונים תיק מוצר שמכיל את כל המסמכים, כל הבדיקות שהמתקן עובר במפעל הייצור, בדיקות העמסה, בנוסף לבדיקות שהמתקן עובר במפעל היצרן אנחנו מעבירים אישור קונסטרוקטור ישראלי, מורשה שנותן עוד בדיקה שמכון התקנים דורש בנוסף. כל המסמכים הללו ותיק מוצר עובר למכון התקנים לבדיקה מאוד מעמיקה וקפדנית. לאחר אישור תיק מוצר מכון התקנים בודק את המתקן בדיקת אב טיפוס ולאחר מכן בודק את המתקן בדיקת התקנה בגן" (ראה: עמ' 62, שורות 17-28). גב' ניצן העידה כי: "המתקן הזה הוא בעל תו תקן. המתקן הזה עבר בדיקות של מכון התקנים גם בתהליך בדיקת הניירת שלו של תיק המוצר שעובר דרך מכון התקנים וברגע שהמתקן מגיע לארץ, המתקן הראשון מסוגו מגיע לארץ הוא עובר בדיקת אב טיפוס של מכון התקנים שזה אומר שהמתקן מגיע פיזית, בודקים את התקינות שלו פיזית ובודקים את ההתאמה שלו לניירת, ז"א שיש לו תעודות של תקן אמריקאי, ישראלי, אירופאי ושכל המפרטים שלו תואמים את מה שאושר על ידי מכון התקנים מלכתחילה ואז בדיקת אב טיפוס של ההתקנה של המתקן ואחרי שמכון התקנים בודק שהכל תקין זה יכול להיכנס להיתר שלנו ואנחנו מוסמכים להתקין ולסמן אותו בתו תקן" (ראה: עמ' 73, שורות 19-26).

המתקן הוא כאמור תוצרת ארצות הברית המיוצגת בארץ על ידי החברה (צד ג' 1), והיא מייצרת מתקנים כאלו. מהעדויות עולה כי המדובר בחברה מנוסה אשר הוקמה בשנת 1997, והיא בעלת מספר אישורי תו תקן מטעם מכון התקנים לייצור והתקנה של מתקני משחקים לילדים –תקן ת"י 1498, ובין השאר, בעלת אישור תו תקן למכירה והתקנה של המתקן נשוא התביעה מטעם מכון התקנים, תו תקן מס' 40658 (ראה: נ/11). בעניין זה, העידה גב' שפולנצקי (סמנכ"לית החברה מחודש 1/2012) שהמתקן הוא בין הוותיקים של החברה שהתקינו אותו במספר פארקים במדינ ה ו מותקן גם בהרבה מקומות בעולם . כמו כן, זה מתקן שמאושר על ידי מכון התקנים ונמצא בפיקוחו, וגם המפעל שנמצא בארה"ב, נמצא בפיקוח של מכון התקנים הישראלי. המתקן נבדק ואושר על ידי מכון התקנים הישראלי לפני שנים רבות ורשום בהיתר של החברה כמאושר (ראה: עמ' 62, שורות 10-16). גם גב' ניצן העידה שהחברה הוקמה לפני כ- 21 שנים, ותחום עיסוקה היה הקמה וייצור של מתקני משחק ותכנון, וכי הם הקימו כל שנה יותר מעשרות רבות של מתקנים, של פארקים וגנים (ראה: עמ' 73, שורות 6-10). בהמשך הוסיפה, שכל העובדים של החברה הם בעלי תו תקן של מכון התקנים, ושהם עושים הדרכות בטיחות במשך השנה של מכון התקנים, למרות שיש להם אישור לסמן בתו תקן, הם תמיד מביאים את מכון התקנים למרות שהם לא חייב ים. גם במהלך הבדיקות הללו הם עשו שלוש בדיקות של מכון התקנים והביאו גם מומחה (את מר קציר), שהוא יו"ר ועדה מקצועית במכון התקנים (ראה: עמ' 75, שורות 16-20).

עוד עולה שבגן הוצב שלט והודבקה מדבקה על המתקן עסקינן אשר עונים לדרישות התקן (ראה: ת/1 ו- ת/2). גב' שפולנצקי העידה כי: "התקן דורש שילוט בפארק מדבקה מ-0 עד 6 שילדים חייבים בליווי הורה, מדבקה על כל מתקן עם פרטים של היבואן שזה אנחנו, גיל משתמש, ארץ יצור ושנת יצור. כל השלטים הללו הוצבו והמדבקות הודבקו על המתקנים" (ראה: עמ' 64, שורות 28-33). מ- ת/2 ניתן לראות את השלט עליו נרשם ב-"הוראות בטיחות" שהשימוש במתקני המשחק מתחת לגיל 6 חייב, בליווי מבוגר, וכי השימוש במתקנים באחריות המשתמש בלבד. כמו כן, בתמונה שב- ת/1 רואים שהודבקה מדבקה על המתקן הנדון, ואמה של התובעת אישרה שרשומים עליה פרטי היצרן (ראה: עמ' 11, שורות 1-3). בנסיבות אל ו, ולאור עדותה של ג ב' שפולנצקי, מקובלת עלי עמדת החברה שעל המדבקה שהודבקה על המתקן היה רשום גם גיל משתמש מלבד הפרטים האחרים, ובכך עמדה היא בדרישות התקן בעניין השילוט והמדבקות בגן.

אסבן טען שצריכים להיות הוראות שימוש והפעלה ואיסורים מסוימים כמו בכל מתקן משחקים, ואת אלו הוא לא ראה בגן דנן בשום שלט. אין בידי לקבל טענה זו שנמצאה מחוסרת כל בסיס. מחקירתו של אסבן עולה שבשום מקום בתקן 1498 לא צוין כי צריך להסביר לילדים באיזה אופן צריך לעשות שימוש במתקן עסקינן, או שיש הוראות במתקנים או בקרסולות כיצד לעשות בהם שימוש, ולא נראה דבר כזה באף מתקן אחר. גם אם אפנה לתקן על פי סעיף 6 בעמ' 6 לחוות דעתו של אסבן (ראה: עמ' 33, שורות 1-2), הרי ש לא עולה ממנו כל דרישה לנתבעת לתלות הוראות שימוש והפעלה למתקן, וממילא סעיף זה עוסק בהוראות המופנות למתקין ולמפעיל המתקן ולא לציבור הרחב.

בכל אופן, העידה אם התובעת שהגן הנדון היה יחסית חדש וש ביום האירוע הגיעו לשם פעם ראשונה, ובכללם התובעת שהיתה אז בת 12 וחצי. על אף שביום האירוע היתה זו הפעם הראשונה שבה התובעת עולה על המתקן הנדון, אלא שהוריה ישבו רחוק ממנה, ולא ראו כל צורך להדריך אותה כיצד להשתמש במתקנים שהיו בגן, לרבות במתקן הנדון , כי לא נראה לה ם בעייתי, ושהיא התייחסה לתובעת כמי שהיתה בת 12 וחצי, כילדה אחראית ויכולה להתמודד עם הסיטואציה (ראה: עמ' 10, שורות 10-23). זאת ועוד, העידה אם התובעת שבזמן אמת השילוט לא שינה לה, ורק בדיעבד, יום לאחר האירוע היא נזכרה לשים לב לשילוט וללכת לגן לצלמו על מנת לבדוק מי אחראי לתאונה, מי אישר להיכנס לגן, מאיזה גילאים, האם מותר היה לתובעת לעלות על המתקן, כיצד משתמשים במתקנים, וכן לטעון שלא היה אישור סופי להפעלת הגן והמתקנים שבו (ראה: עמ' 11, שורות 6-18).

גם בעניין מנגנון עצירת המתקן או הירידה ממנו, לא ראיתי שהעירייה או החברה הפרו את חובתם או התרשלו כלפי התובעת. גב' שפולנצקי נשאלה איך עוצרים ויורדים מהמתקן, והיא השיבה: "בסוף האומגה יש מעצור וגם בתהליך הגלישה אפשר פשוט לשחרר את הידית ולרדת". היא נשאלה עוד שאם התובעת רוצה לרדת מהמתקן , אזי הדרך היחידה שיש לה היא בעצם לקפוץ, והיא השיבה: "אני לא יודעת מה הגובה של הילדה", בהמשך הוסיפה "הגובה מוגדר לפי התקן, גם אם הילדה עם היד למעלה אז הגובה מהרצפה זה גובה מאוד נמוך והקפיצה היא לא מסוכנת בכלל ועל כך יש גם בדיקות" (ראה: עמ' 69, שורות 17-27). העדה נתבקשה לאשר שברגע שילד נתלה על הידיות, הוא לא יכול לעצור את המתקן, והיא השיבה כך: "אני לא יכולה לענות על שאלות כלליות. ילדים מגיל 0 עד 6 צריך ליווי הורה. יש גובה הילד, יש הרבה פרמטרים שאני לא יכולה לנתח אותם. המתקן הזה מאושר על ידי מכון התקנים, הוא לא מסוכן, התקנו אותו במס' מקומות בארץ ואף פעם לא קיבלנו עליו תלונה. המתקן הזה תקין מרגע ההתקנה ונכון להיום לא בוצע לו כל שינוי וכל תיקון. המתקן הזה נכון להיום כמו שהוא במקום" (ראה: עמ' 70, שורות 3-8). בעניין זה, נשאלה גם הגב' ניצן באם מישהו עלה למתקן, נבהל או התחרט ורוצה לרדת, מה עליו לעשות, והיא השיבה כי: "גובה המתקן 1.80 או 2 מטר, ילד שהגובה שלו הוא 1.50 גם אם הוא עוזב את הידית, הרגליים שלו מאוד קרובות לרצפה ולא קורה לו שום דבר". גב' ניצן נשאלה ואם הילד קפץ, האם הנפילה שלו צריכה להיבלם על ידי המשטח הסופג, והיא אישרה זאת והוסיפה כי ילדים יכולים להיפגע בגפיים או לשבור גפיים (ראה: עמ' 79, שורות 19-24).

אין בידי לקבל את טענת ב"כ התובעת בסיכומיו לפיה לא הציבה העירייה מתחת למתקן משטח גמיש או משטח שיש בו לספוג את עוצמת הנפילה. קציר כתב בחוות דעתו שבדיקת מתקני המשחק של מכון התקנים כוללת גם את המשטחים סופגי הנפילה שבשטחי המשחק של מתקני המשחקים, לפיכך אישור המתקנים כולל המתקן נשוא התביעה. כלומר, שטח המשחק שמסביב למתקן מכוסה בשכבת חומר סופג הולם מגומי, והוא משטח סופג נפילה תקני. בכל אופן, משטח סופג נפילה אינו מיועד לבלום 100% מהפגיעות, ועל כך כתב קציר בחוות דעתו שמשטחים אלו מוגדרים בתקן האירופאי 1177EN ושם מודגש שהם נועדו להגן על הילדים המשתמשים במתקן מפני פגיעות קריטיות אך אינם מונעים אבסולוטית פציעה כלשהי. תימוכין לקיומו של משטח סופג מתחת למתקן ניתן למצוא בעדות אם התובעת אשר לא שללה את קיומו עת נשאלה אם שמה לב שהתובעת נפלה על משטח סופג נפילה, והיא השיבה שהיא לא יודעת אם הוא כזה אך היה שם משטח בצבע ירוק (ראה: עמ' 10, שורות 6-7). גם חברתה של התובעת עדן אישרה שב- ת/4 רואים משטח ספוגי, שהיה גם ביום קרות התאונה (ראה: עמ' 20, שורות 20-21).

לאור כל האמור, לא הוצגה בפניי כל ראייה לכך שהמתקן היה לקוי, פגום, או לא תקין, או שתכונותיו המאושרות בתקן שונו בצורה כלשהי. מהראיות עולה כי המתקן הוא תקין, בטיחותי, מאושר כדין ובטוח לשימוש ילדים, ולאחר התאונה אף לא היה כל צורך לתקנו או לשנותו. גם 4 שנים לאחר האירוע, לא נמצא כל ליקוי בו, ולא הובאה כל ראיה למקרה נוסף של פגיעה מהמתקן, והוא ממשיך לעמוד עד היום בגן המשחקים לרשות כלל הציבור.

כל עוד נבדק והותאם המתקן לדרישות התקן המחייב, לרבות הצב ת משטח סופג נפילה תחתי ו כפי שנעשה במקרה דנן, הרי נעשה ע"י הנתבעות הכל על מנת להבטיח כי הסיכון במתקן לא יחרוג מ כל סיכון רגיל הכרוך בשימוש מתקן שעשועים, תוך ידיעה כי גם התקנת המתקן הכי תקני והכי בטוח שבנמצא אינה יכולה למנוע בצורה אבסולוטית התרחשות תאונות כגון דא .

עצם אירוע התאונה לכשעצמו אינו מלמד בהכרח על אי תקינותו של מתקן המשחקים או על רשלנותן של הנתבעת או החברה (ראה את דברי כב' השופטת ז' אגי בת"א (ת"א) 50677/06 צבי אור ( קטינה) נ' עירית תל אביב יפו (26.4.09)) . תאונות מהסוג דנן יכולות להתרחש בכל מגרש משחקים ואין לכך כל קשר לפגם הנטען במתקן. אנשים נופלים, מקבלים מכות או נפצעים, אך לא על כל נזק יש מזיק. הסיכון של נפילה בעת גלישה במתקן דנן הוא טבעי ורגיל לפעילות מעין זו. משכך, עם כל הצער לפציעתה של התובעת, לא ראיתי מקום להשית אחריות בגינה על הנתבעת או החברה.

לאור מסקנתי דלעיל, מתייתר הצורך בדיון במחלוקות שבין העירייה לחברה באשר למועד מסירת הפרויקט לעירייה, מתי החלו אנשים להיכנס לגן, מי התיר את הכניסה או השימוש במתקנים בגן, מאיזה מועד היו צריכים להתבצע פעולות תחזוקה למתקנים וכו'.
לסיכום, אני מורה על דחיית התביעה וההודעה לצדדים שלישיים. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪ והנתבעת תשלם לצדדים השלישיים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪. הסכומים ישולמו תוך 30 ימים, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל.

המזכירות תמציא פסק דין זה לב"כ הצדדים, ותסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ב תמוז תש"פ, 14 יולי 2020, בהעדר הצדדים.