הדפסה

בית משפט השלום בנצרת ו"ע 51891-12-15

בפני
כבוד ה שופט דניאל קירס

העוררים

1.סמיר לחאם
2.אמיל לחאם
3.נביל לחאם
באמצעות ב"כ עוה"ד חוסאם סרור

נגד

המשיבים

מר עלי סלאם/עיריית נצרת
באמצעות ב"כ עוה"ד זוהיר פ. נערה

פסק דין

1. בפני ערר על צו לשימוש ארעי לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987.

2. העוררים טוענים, בין היתר, כי הצו מושא הערר – צו מיום 7.12.2015 – הוצא מבלי שניתן להם שימוע (פס' 49 לערר).

3. המשיבים – עיריית נצרת והעומד בראשה – מפנים, בתשובתם לטענות בענין שימוע (פס' 35 – 39 לכתב התשובה; פס' 6 להשלמת הטיעון מטעם המשיבים), לערר הקודם שהגישו העוררים. הערר הקודם (5648-09-11) הוגש על ידי העוררים נגד המשיבים בגין צו קודם לשימוש ארעי בענין אותם מקרקעין. המשיבים מפנים למכתבים שהוחלפו בין העירייה לבין העוררים בשלב הקודם הנזכר, ולכך שהעוררים עצמם טענו באותו ערר קודם כי הם השיבו לפניית העירייה "תוך כדי הצגת התמונה בשלמותה". בנסיבות אלה טוענים המשיבים כי ניתנה לעוררים הזדמנות להשמיע טענותיהם, קרא – שימוע בכתב.

4. עוד טוענים המשיבים בענין שימוע, כי כל טענות העוררים נשמעו במסגרת הערר הקודם עצמו, וטוענים כי "לא חל כל שינוי משפטי ו/או עובדתי מאז ועד היום", כך ששימ וע כיום לא ישרת מטרה כלשהי, והטענות בענין שימוע מועלות בחוסר תום לב.

5. המשיבים מוסיפים וטוענים כי הוצאת הצו כפופה לזכות ערר, וכי בסעיף 18 לחוק שבנדון נקבע כי הצו אינו נכנס לתוקף אלא לאחר המועד להגשת הערר, כך שאם , כמו בענייננו , מוגש ערר, הערר עצמו מהווה שימוע.

6. עוד טוענים המשיבים כי ממילא ניתן לקיים שימוע בדיעבד.

7. לא אעמוד כאן על כל הטענות האחרות בערר, שכן דין הערר להתקבל עקב פגם בהחלטה המינהלית שבנדון בדבר אי-קיום שימוע. ראו ע"פ (חי') 3786-06-09 עירית קרית אתא נ' פסטנברג (11.9.2001), ערעור על פסק דין בערר על צו שימוש ארעי לפי החוק מושא ענייננו . יפים לענייננו, בשינויים המחויבים, דבריה של כבוד השופטת נ' בכור ב-עפ"א (מרכז) 41578-02-17 (מרכז) קופ"ח מאוחדת אגו' עותומאנית נ' עיריית יהוד-מונסון (25.4.2017), אף הוא ערעור על החלטה בערר על צו שימוש ארעי:

"אף בכל הנוגע להתנערותה של המשיבה ממתן זכות טיעון למערערת מצאתי טעם לפגם.
יש לציין כי בעניין רוזנצויג שלעיל [רע"א 2896/06 רוזנצוויג נ' עיריית טבריה 18.9.2006] עמד בימ"ש העליון אף על חובת השימוע בכל הנוגע להפקעת קניינו של הפרט בהתאם לחוק דנן, הגם שהחוק עצמו אינו מחייב עריכת שימוע, אולם קבע כי אופן קיומו של שימוע יכול שתעשה בדרכים רבות, ובלבד שניתנה הזדמנות מהותית להעלאת הטענות. וכך קבע -

'אכן, חוק השימוש במגרשים אינו מחייב עריכת שימוע עובר להוצאת הצו, אך בלי ספק מן הראוי לערוך שימוע כאמור, וכשלעצמי סבורני כי הדבר הוא בגדר חובה. חובת השימוע הוכרה כאחד מעקרונות הצדק הטבעי ... ולפיכך ככלל יש להחילה גם ללא דרישה מפורשת בחוק. אכן, דומה כי במקרה שלפנינו לא שונה מצבו של המבקש לרעה עקב הוצאת הצו, אך עדיין 'צווי-גינון וצווי מגרש חניה הינם, להלכה ולמעשה, הפקעת השימוש במגרשים ריקים; הפקעה - לשעה היא, אמנם - אם הכינוי "שעה" יפה לחמש שנים - ובכל-זאת הפקעה היא' (פרשת גלים, עמ' 483).
"דעלך סני - לחברך לא תעביד", "מה שעליך שנוא, לחברך אל תעשה" (בבלי שבת לא ע"א, מדברי התנא הלל הזקן); זכויות קנייניות של אדם שמבקשים לפגוע בהן בצורה זו או אחרת, זכותו להישמע בטרם תינקט הפעולה לגביהן. לפיכך, היה מקום כי הדברים שהוחלפו בין המבקש למשיבה בכתב .. לאחר מתן הצו, היו נעשים על דרך שימוע, ולא בכתב, בטרם הוצא הצו. לעניין דרכי השימוע כבר נאמר 'זכות השימוע והטיעון העומדת למי שזכויותיו עלולות להיפגע כתוצאה ממעשה מינהלי, משמעותה מתן הזדמנות הוגנת להשמעת טיעונים. אין משמעותה בהכרח מתן זכות טיעון בעל פה וכבר נפסק כי דרכי השמיעה בהקשר זה רבות, מגוונות ומשתנות על פי הנסיבות... '

אין חולק כי בנסיבות אלה, לא נערך כל שימוע למערערת ולא ניתנה לה אפשרות להעלות טענותיה כדבעי.
קביעתו של בימ"ש קמא לפיה פגם זה 'נרפא' בשל העובדה כי עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה משפטית בנוגע לשאלה האם ניתן להוציא צו ביחס לחלק מיחידת רישום בלבד, הינה שגויה, הואיל וקיימת מחלוקת עובדתית לא מבוטלת בין הצדדים בכל הנוגע לאופן השימוש במגרש, קיומו של היתר בנייה ומועד חתימתו (ראו פרו' עמ' 8), קיומה של מצוקת חניה באזור, ועוד.

באופן דומה, אף קביעתו של בימ"ש קמא לפיה משניתנה למערערת הזדמנות להעלות כל טענותיה במסגרת ההליך המשפטי בפניו- אינה סבירה בנסיבות אלה, הואיל ומדובר בשלב מאוחר להליך, לאחר שהצו כבר הוצא, שעה שלמערערת טענות עובדתיות ומשפטיות של ממש, ובאופן שמרוקן מתוכן את תכלית זכות הטיעון, ומצדיק את ביטול הצו.

יש לציין כי הפסיקה הכירה בחובת שימוע אף מקום בו דובר בהארכת הצו, ועל כן בעניינו, עת מדובר בהוצאת הצו מלכתחילה- קמה חובת שימוע מכוח קל וחומר (ראו עניין פסטנברג שלעיל).

בנסיבות אלה, נפגעה זכות השימוע של המערערת באופן ממשי- קל וחומר מקום בו נפגעה זכותה הקניינית של המערערת באופן דומה, הואיל ולטענתה עשתה שימוש במגרש הן באמצעות אחסון ציוד רפואי יקר ערך והן באמצעות גישה למשאיות לצורך פריקת ציוד במקום.
העובדה כי מדובר בהפקעה זמנית- אינה מעלה ואינה מורידה מעצם הפגיעה החמורה בקניין, לא כל שכן מקום בו לא הוכח כי הדבר נעשה לצורך ולתכליות שבחוק(!)" (ההדגשה הופסה).

עולה מדברים אלה, כי בניגוד לטענת המשיבים בענייננו שימוע לאחר הוצאת הצו, אינו בגדר שימוע מראש (גם אם הצו נכנס לתוקף לאחר הערר) , וכי אין לראות בערר עצמו כמימוש זכות השימוע. השופטת בכור עמדה כאמור על כך, שגם להארכת צו (תקף) נדרש שימוע; אם כך, גם בענייננו, בו בוטל הצו הקודם בהסכמה במסגרת הערר הקודם (ראו פרוטוקול הערר הקודם, נספח י"ג לערר דכאן), על דרך קל וחומר נדרש שימוע.

8. לענין קיומה של מחלוקת עובדתית (כנזכר בדברי השופטת בכור לעיל, וראו גם רע"פ 495 8/11 סיאם נ' עיריית ירושלים (13.12.2011)): אני דוחה את טענת המשיבים, לפיה אין כל שינוי נסיבות עובדתי המצריך שימוע לאחר שהעוררים פרשו טענותיהם במסגרת הערר הקודם. העוררים טענו בערר שבפני כי "מאז הוצאת הצו הקודם ... וביטולו כאמור בפסק דין משנת 2013, השתנו הנסיבות באופן דרסטי...." (פס' 63 לערר). נטען כי כיום חני ון שבבניין אפסילון דלתא המצוי בקרבת מקום המונה כ-400 מקומות חנייה פתוח לרווחה (פס' 65). עיון בתיק הערר הקודם מעלה כי העוררים טענו שם כי חניון זה נבנה וע ומד להיפתח. אולם הטענה כיום היא שהחניון כבר נפתח, וכי חל שינוי נסיבות "עד כדי אין שוב לומר כי ישנו טעם בכלל למתן הצו הנוכחי" בענ ין מצוקת חניה (פס' 63). אף אם אניח כטענת המשיבים כי הנטל הרובץ על הרשות המקומית בענין הוכחת מצוקת חנייה באזור אינו כבד (פס' 33) – ואיני נדרש להכריע בכך כאן – בכך אין כדי לפטור אותם מהתבססות על תשתית עובדתית בדבר מצוקת חניה במקום מושא הצו (ראו ענין קופ"ח מאוחדת, בע' 11), ועל כן, לו בנושא פתיחת החניון הנזכר והשלכתה על מצוקת החניה באזור בו עסקינן, מדובר במחלוקת עובדתית חדשה בין הצדדים . על כן, גם בהנחה שנדרשת מחלוקת עובדתית על מנת שתיפסל החלטה מינהלית שנתקבלה ללא שימוע, העוררים כאן הצביעו על כזו.

9. בישיבה בפני במסגרת הערר דנן ביום 23.5.2017, נוכח טענת העוררים בענין אי-קיום שימוע ועל מנת לקדם את סיום המחלוקת באופן יעיל (בין בהסכמה עקב שימוע, בין לגופה לאחר שימוע), הצעתי לצדדים כי מועד הדיון בערר יידחה, וכי בזמן עד למועד הנדחה תקיים המשיבה שימוע לעוררים. המשיבה הסכימה לכך, והוריתי כי "המשיבה תערוך שימוע לעורר תוך 14 יום". המשיבה לא ראתה לנכון לקיים את החלטת בית המשפט. היא הודיעה, בדיעבד ביום 27.6.2017, כי טרם הוזמנו העוררים לשימוע. קבעתי בהחלטה מיום 27.6.2017 כי "זימון העוררים לשימוע או אי זימונים והשלמת השימוע עד לדיון בערר ביום 6.7.2017 הוא עניינם של המשיבים, אשר יפעלו לפי מיטב הבנתם בענין השלכת בחירתם בענין זה". פתח הדיון הנדחה הודיע ב"כ המשיבה כי לא נערך שימוע. נוכח מחלוקת בין הצדדים האם נשעה אפילו זימון לשימוע, לשאלת בית המשפט אישר ב"כ המשיבים כי אין בידיו להצביע על זימון בכתב לשימוע. קשה לראות התנהלות זו של עיריית נצרת – רשות מקומית, הקיימת על מנת לשרת את האזרח – כהתנהלות המכבדת את האזרחים הנפגעים מצו השימוש הארעי, את זכות הקניין, את זכות הטיעון של האזרח בפני השלטון, או את בית המשפט.

10. צו השימוש הארעי מושא הערר – מבוטל עקב אי קיום שימוע. המשיבה תשא בשכר טרחת עורך דין העוררים בסך של 7000 ₪. אם המשיבים סבורים כי קיימת עילה טובה להוצאת צו חדש, יקיימו לפני הוצאת צו חדש שימוע כדין.

ניתן היום, ל' אב תשע"ז, 22 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.

דניאל קֵירֹס, שופט