הדפסה

בית משפט השלום בכפר סבא 21

לפני
כב' סגנית הנשיאה השופטת, רחל קרלינסקי

התובעים בת"א 18686-02-17
והנתבעים בת"א 66049-01-18

1.ג'אן יהודה
2.ג'אן שושנה

נגד

הנתבעים בת"א 18686-02-17
והתובעים בת"א 66049-01-18

1.אברהם ג'יעאן
2.אידה ג'יעאן

פסק דין

1. שתי תביעות נגדיות שאוחדו מגלמות סכסוך בין בעלי זכויות בחלקות סמוכות ,הגרים בשכנות במושב נוה ימין .

התובעים ייחסו לנתבעים הסגת גבול ופלישה שלא כדין ועתרו למתן צו פינוי השטח הנפלש מצפון, הכולל מבנים שנבנו ללא היתרים כדין , המשמשים למגורים, אורווה, קרוואן, סככות, מחסנים ועוד, וכן פינוי פסולת כמו פגרי בעלי חיים שהנתבעים השליכו לטענתם לנחלתם .כן תבעו דמי שימוש בסך של 600,000 ₪ לתקופה של 7 שנים .
כעבור כשנה מאז הגשת התביעה ע"י התובעים ,הגישו הנתבעים תביעה לביהמ"ש המחוזי מרכז למתן פסק דין הצהרתי לפיו הגבולות שבין משקי הצדדים, במושב נווה ימין הינם הגבול המוסכם -על פיו נוהגים הצדדים בפועל במשך עשרות שנים. התביעה האחרונה הועברה לבימ"ש זה והדיון בה אוחד כאמור.
רקע

2. התובעים ( להלן-מש' ג'אן) בעלי זכות חכירה ומתגוררים מזה שנים במושב נווה ימין במשק 51 הידוע כחלקה 35 בגוש 8545 (להלן- משק 51). הנתבעים ( להלן- מש' ג'יעאן ) הם בעלי הזכויות במשק 50 המצוי בחלקה הסמוכה והידועה כחלקה 34 בגוש 8545 ( להלן- משק 50).
הנתבע 1 הוא דודו של התובע 1 והצדדים מתגוררים בנחלותיהם שבמושב מזה שנים רבות. התובע 1 אף שימש מזכיר ויו"ר ועד המושב בשנות ה- 60 ,עת פגש בו הנתבע 1 כשביצע עבודות מזדמנות במושב.
3. סיפור חייו של הנתבע 1 ( להלן- אברהם ג'יעאן) מאז עליית משפחתו לארץ מלוב בשנת 1949 העיד על מערכת יחסים קרירה בינו לבין אחיו -אבי התובע . ומערכת יחסים זו נותרה כך גם בין הצדדים דכאן.

4. אין חולק שמש' ג'אן מחזיקים במשק 51 שנרשם בספרי המושב וברמ"י כשייך להם והוא רשום כך עד היום (על פי אישור זכויות רמ"י) . כמו כן אין חולק שבני הזוג ג'יעאן רכשו את משק 50 עוד בשנת 1960.
תביעת מש' ג'אן מבוססת על טענה לפלישה של מש' גי'עאן בהיקף של 1948 מ"ר ( להלן- שטח המריבה ) למשקם.
לטענת אברהם ג'יעאן , השטח ניתן לו בזמנו לעיבוד ע"י הוריו על מנת שיפרנס את המשפחה המורחבת. משכך בנה על השטח נשוא התובענה המצוי במשק 51 דיר כבשים, בתי מגורים מחסנים ומבנים שונים. מכל מקום לאור הסכמה של מש' ג'אן נהגו כך הצדדים מזה עשרות השנים.

5. הורתו של הסכסוך בנוגע לשטח המריבה הייתה בשנות השמונים עת הוגשה ע"י בני הזוג ג'אן תביעה כנגד בני הזוג ג'יעאן לסילוק ידם ממשק 51 וביהמ"ש השלום בכ"ס דחה בפסק דינו את תביעת ג'אן. על פסק הדין הוגש ערעור בשנת 1985 ( 32/84) שבמסגרתו הורה ביהמ"ש המחוזי בפסק דינו מיום 24.2.87 על החזרת הדיון לבימ"ש השלום לשמיעת ראיות נוספות. ערעור לביהמ"ש העליון (150/87) נדחה מטעמים דיוניים.
בהמשך, בשנת 1994 נוהל הליך בוררות לפני הבורר חיים שפירא ז"ל . בבוררות נטען ע"י גי'עאן שמשק 51 שייך לו וכי בכל מקרה הבנוי והמוקם – מהווה קו גבול בין המשקים 50 ו-51. מנגד, טענו ג'אן כי המבנים הנ"ל מהווים פלישה למשק 51 שכולו שייך להם.
ביום 25.5.94 קבע הבורר שג'אן הוא בעל הזכויות הבלבדי במשק 51 ,משכך הורה כי על ג'יעאן לפנות את כל משק 51 בהתאם לגבול שקבע המהנדס גל .התביעה לדמי שימוש נדחתה ,כמו כן נדחתה תביעת ג'יעאן לפיצוי נזקי עקב הפרת התחייבות כלפיו.

6. הצדדים חלוקים בנוגע לתרחיש האירועים שלאחר מתן פסק הבוררות.
בעוד שלטענת ג'יעאן בעקבות פסק הבוררות הנ"ל סימנו הצדדים תוך שתוף הפעולה את גבולות המשקים בהסכמה ,נקבע מיקום שעון המים ובנו של יהודה (איציק ג'אן) אף הגדיל לעשות ושתל שדרת עצי פיקוס וברוש – לצורך סימון הגבולות ,הכחישו מנגד מש' ג'אן הסכמה כלשהיא.

7. יחסי השכנות ידעו עליות ומורדות כשלטענת ג'אן דודו לא שינה ממנהגו והמשיך בפלישה זוחלת למשק 51 למרות פסק הבורר. בקשות , תלונות במשטרה על הסגת גבול מ 16.7.84 , 28.10.85 ו- 8.9.03 ודרישות להתפנות מהשטח לא הסתייעו עד שהגב' ג'אן שנותרה לטפל בעניין עקב מחלת בעלה , לא יכלה לשכניה האלימים ו "החליטה לוותר והפסיקה להתלונן".

8. בשנת 2005 הוחלט במושב להסדיר את קווי הגבול בין המשקים .
ביום 24.2.05 הוחלט באסיפה הכללית של המושב שגבולות הנחלות וסימונם יהיו לפי קו המים בין החברים במושב.
ביום 23.11.06 נשלח מכתב של וועד המושב לחברים שגבולות הנחלות סומנו בעמודי ברזל לאחר שהוכנה מפת מודד שהוזמנה ע"י המושב ,תוך שניתנה אפשרות לשנות את קו הגבול בהסכמה בין שכנים. עוד צוין כי בקשה לשינוי גבול או הזזתו טעונה הגשת בקשה למזכירות המושב.
הגבולות נקבעו והקביעה הפכה סופית לאחר רישום הזכויות ברמ"י שנעשה בהתאם. על כך ביססו מש' ג'אן תביעתם, ואילו לטענת ג'יעאן הרישום לא משקף עת שנהגו הצדדים כעשור שנים לפני כן ,בהתאם לגבולות שנקבעו ע"י הבורר ואילו הגבול המוסכם שקיים כיום, תואם לחלוטין את החלטת ועד האגודה. מכל מקום לטענתם ,הגבולות נקבעו ע"י חברי המושב בפועל ולא ע"י רמ"י.

9. אין חולק שעם השנים "התעבה" שטח המריבה על דרך בנייה והתקנת מבנים שונים ע"י מש' גי'עאן. האחרונים נדרשו בתביעה שלפני לפנות את השטח הנ"ל ולשלם דמי שימוש ואילו מצדם ביקשו להכיר בפסק דין הצהרתי בגבול מוסכם ,שלטענתם נקבע לפני שנים והמעיד על ההחזקה בפועל המתירה להם כלפי התובעים המשך החזקה בשטח.

דיון

10. בבחינת מסכת הראיות שהוצגה ע"י הצדדים לרבות חוו"ד המומחים ,שוכנעתי כי דין התביעה מטעם מש' ג'אן להתקבל ודין תביעת ג'יעאן -הנתבעים להידחות.

גבול החלקות / שטח המריבה

בחוות דעת המודד מטעם התובעים מר אריה אריאל ,צוין כי על פי מדידות שערך מצא חריגה במיקומו בפועל של קו הגבול ממיקומו הנכון לתוך שטח חלקה 35 ( משק 51) בשיעור של 1948 מ"ר. שיעור החריגה במקום הרחב ביותר הוא של 14 מ"ר ואילו במקום הצר ביותר הוא כ 0.40 מ"ר .לאורך הגבול נטעו עצי פיקוס ב 3 מוקדים שונים לפני שנים . כמו כן מצויים בשטח הנ"ל סככות חקלאיות, מבני פח, מבנים יבילים, מבנים ארעיים למעט 3 מבנים הבנויים בלוקים. לאורך 37 מטר בנוי קיר בטון נמוך בעובי 0.20 מ"ר הנושא גדר רשת. קו קצה החריגה מסומן ע"י גדר תיל שביחד עם העצים הוקמו למטרת יצירת מחסום פיזי.
המודד נחקר על חוות דעתו , הדגיש כי העצים שנטעו לא סמנו קו גבול של החלקה אלא בגבול הפלישה. עוד הטעים כי בפועל חוות דעתו מתאשרת בתשריט המודד וייס שהוגש מטעם ג'יעאן.
בהעדרה של חוו"ד נגדית סותרת , לאחר שעדות המומחה נמצאה הגיונית ומעוגנת בבדיקות אובייקטיביות המתאשרות ברובם ע"י תשריט הנתבעים , ניתן לקבע שחוות דעתו של המודד מטעם ג'אן לא נסתרה במאומה ומשכך עלה בידי התובעים להוכיח כי שטח המריבה מצוי בתוך שטח משק 51 – חלקה 35 .

11. היות שלא הייתה מחלוקת בדבר קיומו של מעשה בית דין בנוגע לזכויותיהם הבלעדיות של מש' ג'אן במשק 51 ,הן על פי קביעת פסק הבורר והן כפי שמודה עד ההגנה ,רחמים ג'יעאן נותרה להכרעה שאלת ההסכמה הנטענת כלפי מש' ג'אן לקביעת הגבולות על פי המצב בפועל. ודוק מצב זה ,חורג מגדרי הרישום וממתחם הגבולות שנקבעו ע"י האסיפה הכללית של המושב.
ג'אן הכחישו כאמור ,הסכמה כלשהי שניתנה לבני הזוג ג'יעאן והדגישו כי האחרונים נקטו בשיטה דומה לגבי משק 49 הגובל מצדו האחר של משקם . כך ניסו עם פטירת בעלת המשק 49 בשנת 2007 להכשיר פלישה שביצעו לעבר שטחה בהגשת תביעה לביהמ"ש המחוזי בת"א נגד יורשי המנוחה (ת.א. 2027/07). גם שם טענו כי בעלה ז"ל של המנוחה הנ"ל הגיע עמם להסכמה על שינוי קו הגבול בין משק 50 למשק 49 וכי זה נשמר למשך 40 שנה. לאחר שההליך הועבר לביהמ"ש השלום בת"א, נפסק בהתדיינות הנ"ל( ת.א ( כ"ס) 6007/07) כי עליהם לסלק ידם לחלוטין ממשק 49.
ג'אן הסתמכו על פרוטוקול אסיפה כללית של אגודת נווה ימין מיום 24.2.05 שעניינה קביעת גבולות המשקים בהתאם "לקו (צינור) המים והעובדה כי למרות מתן האפשרות ע"י יו"ר ועד תושבי נוה ימין לחברי המושב לקבוע באופן מוסכם את גבולות המשקים, חרף גבולות הסוכנות היהודית, לא הושגה ולא הוצגה הסכמה כנ"ל שעל פיה שונו הגבולות למצבם בפועל.

12. אין ולא יכול להיות ספק שהנטל על הנתבעים – מש' גיעאן, להוכיח את טענתם הן משום שהיא סותרת רישום והן משום שהוכח כי שטח המריבה מצוי בגדרי נחלה 51.
לאחר עיון בכלל חומר הראיות לרבות שמיעת עדויות העדים יש לקבע כי מש' ג'יעאן לא עמדה בנטל המוטל עליה ובפועל הטענות הנ"ל הופרכו תוך כדי השמעתן.
גרסת ג'יעאן כמפורט בתצהירי העדים הייתה ,שבעקבות פסק הבורר סימנו אברהם ג'יעאן ויהודה ג'אן את גבולות המשקים תוך שיתוף פעולה מלא בהתאם למבנים שהיו קיימים ובהתאם לכך המשיך אברהם ג'יעאן לבנות בשטח הנ"ל.
בתצהירו תיאר אברהם את הפן הביצועי של ההסכמה כך :
" הבנייה הייתה משותפת , יהודה עזר לי בבניה של המבנים על הגבול במשק 50 , ואני סייעתי לו בבניית סככה במשק שלו. בניה זו למעשה סימנה את הגבול בין משק 50 למשק 51 . כמו כן נטעו עצי פיקוס לאורך כל הגבול...."

בחקירתו העיד ( עמ 26 לפר') :
" הקו שיש עד היום בשטח, הוא מיום שקיבלתי את המשק משנות ה -60."

אין באמור תמיכה לכך כי הגבול בין החלקות הוסדר בהסכמה לאחר פסק הבורר ובעקבותיו, ואף לא נמצאה תמיכה לנטען על ידי העד בצילום תצ"א מס' 7302 מ 26.8.94 שהוגש מטעם הנתבעים עצמם.
לטעמי , הנתבעים לא דקו פורתא באשר לקביעת הבורר.
מחד הודו כי פסק הבורר הורה על פינוי כל משק 51 ומאידך טענו כי הפינוי הוצמד ע"י הבורר לגבולות שנקבעו ע"י המהנדס גל ומכאן נלמדת המסקנה כי לא חלה עליהם חובת פינוי השטח.
אמת ,הבורר קבע :

"אני מצווה על אברהם לפנות את כל משק 51 בהתאם לגבול שקבע המהנדס גל ..."

ברם, אין משתמע מהאמור ספק לעניין הקביעה השיפוטית בדבר פינוי ואילו על הנתבעים רבץ עול ההוכחה באשר למהותו של קו הגבול המסוים. דא עקא שחוו"ד המהנדס גל ,עליו הסתמך הבורר בזמנו, לא הוצגה , ואף לא אחד מהמומחים שהעידו עומת עם נקודת הציון בחוות דעתו של המהנדס גל לגבי מיקום המבנים ההיסטוריים .
יוטעם כי דין ניסיונו של ב"כ הנתבעים להפנות לתשריט המודד חגי וייס המצביע על קו הגבול הכולל את המבנים והסככות הנ"ל להידחות באשר התשריט הוכן כעבור כ-23 שנה וממילא הנתבעים הודו כי המשיכו בבנייה בשטח במהלך השנים.

13. זאת ועוד, טענתו של אברהם ג'יעאן כי מעולם לא נטען כלפיו ע"י מש' ג'אן כי הוא מסיג גבול או כי לא היה ידוע לו דבר על קביעת הגבולות ע"י האסיפה הכללית של המושב הופרכה במסמכים בכתב.
ראשית, התביעה שהוגשה ע"י מש' ג'אן בשנות ה80 היא בעלת מאפיינים זהים לתביעתם דנן ובמסגרתה נדרש גיעאן כאמור לפנות את משק 51 , דרישה שהתקבלה ע"י הבורר.
שנית, ההגנה הציגה במסמכיה מכתבי פניה של העד בעצמו ובאמצעות באת כוחו לוועד המושב בנוגע לשינוי הגבול שנקבע ע"י המושב .
לטענת הנתבעים קביעת המושב הצביעה על קביעה גמישה הניתנת לשינוי בהסכמה ולכן הואיל ועוד טרם קביעת הגבולות המשקים ע"י רמ"י נהגו אברהם גיעאן ויהודה ג'אן כעשור שנים לפי הגבולות שנקבעו ע"י הבורר בהסכמה – גבולות שהיו קיימים משנות ה 60, ממילא היא הנותנת באשר למיקומו של קו הגבול.
גם טענה זו דינה להידחות. במכתב המושב מיום 28.11.06 הובהר מפורשות כי הזזת הגבול יכול שתעשה בהסכמה ואילו כזו לא הוצגה ע"י הנתבעים בשום שלב שהוא, ולכן אף לא שונה הרישום ע"י רמ"י בהתאם.

כאן המקום לציין כי גרסה נוספת שהעלה בנו של אברהם ג'יעאן, בתצהירו גרסה שכלל לא נכללה בכתבי ההגנה, אינה מחזיקה מים. לגרסת העד , כלל המבנים שנבנו על ידי גי'עאן במשך השנים נבנו על שטח משק 50, שהרי הם בנויים בקו ישר עם 2 המבנים שנקבע כי הם מצויים במשק 50 .
אין לטענה יסוד, לאור כל מסכת הראיות והאמור להלן , ולרבות לאור פסיקת הבורר.

14. כמובהר ,שני הצדדים הציגו ראיות מסוגים שונים בעלי משקל שונה.
אינני מתעלמת מהמשקל הראייתי שיש ליתן לעדות בעל דין, מר אברהם ג'יעאן , שהיה מעורב כביכול בתהליך הנטען להשגת הסכמה לעומת עדויות בני מש' ג'אן אשר הציגו ראיות בכתב חיצוניות ,להפרכתה. יחד עם זאת מקום שהעדות של בעל הדבר הנ"ל , אינה מהימנה , מוּנעת מאינטרס מובהק להגן על התנהגות המתעלמת מזכויות האחר , שנקבעו בפסק דין שהוא היה צד לו ,לא ניתן לבכרה על פני ראיות אחרות רק מהטעם הנ"ל.
לא מצאתי רבב בעדותן של עדות התביעה שהעידו על מחלוקות ודרישות כלפי מש' גי'עאן לפנות את השטח ,אם כי סבירה בעיני יותר המסקנה כי התובעת , הגב' שושנה ג'אן הרימה ידיים ולא עמדה יותר על הדרישות הנ"ל ,ולאו דווקא מ"פחד" מפני שכניה.
יתר על כן שורת ההיגיון עומדת לחובת הנתבעים.
לו אכן נקבע הגבול בהסכמה כנטען ,הדעת הייתה נותנת כי היה נתחם קו ישר ,רצוף ועקבי המפריד בין המשקים. כך גם ביקש לטעון העד רחמים גיעאן ואף המומחה מטעם הנתבעים , סמנדר בנימין , מפענח תצלומי אוויר.
דא עקא שנתוני כל המפות הציגו מציאות אחרת.
ראשית, ממפת המודד הראל ( מטעם ג'אן) התחוור כי מידת החריגה לתוך משק 51 אינה קונסיסטנטית ומתפתחת מחריגה של 0.43 מטר ל 14 מטר .
שנית, מצילומי התצ"א שהוגשו ,לרבות בחוות דעתו של מר סמנדר עולה, כי הגבול בין המשקים כפי שנצפה בשנת 1994 לא היה תחום באלמנט פיזי. לשיטתו התפתחות הבניה במשק 50 (חלקה 34) נעשתה על פי קו משיק ( אותו בחר לסמן בקו צהוב) למבנים שהיו קיימים בשנת 1994. ברם גם הוא נאלץ להודות בסטייה מהקו הדמיוני ששרטט , לנוכח קיומם של מבנים החורגים מהקו הנ"ל, לשיטתו של כ 1 עד 1.5 מטר בבניה ובשימוש לאחסנה פתוחה ברוחב שבין 1.5 מטר ועד כ- 3 מטר.
בחקירתו הודה כי הקו הצהוב הוא פרי עטו וכי ערך את חוות דעתו אף מבלי לבקר בשטח ולכן אין בכך כדי לסתור את חוו"ד מטעם התביעה וממצאיה .
כמו כן העובדה שג'יעאן נקט בדרך של הקמת מבנים ארעיים ברובם וללא היתר בניה כדין מצביעה הן על הלך הרוח של הנתבעים והן על העדר הסכמת שכניהם לבנייה הנ"ל שהייתה נדרשת לו הייתה מוגשת בקשה לקבלת היתר כדין. בעניין זה העידה הגב' שושנה ג'אן כי נטיעת העצים ,כמו גם הקמת המבנים נעשתה בשיטת "חומה ומגדל" באישון לילה .

המסקנה היא אם כן שעל מש' גיעאן לפנות את השטח כבר מטעמים אלו ,ולכן מתייתר הצורך לדון בטענת "השיטה" המיוחסת להם ע"י מש' ג'אן , לאור מהלך דומה של ג'יעאן ביחסים שבינם לבין שכניהם במשק 49 וכפי שעלתה בהתדיינות האחרת (בתיק 6007/07), אם כי יש לה תימוכין לרבות לפלישה לכאורה לעבר משק 51 ,בעדותו של המומחה מטעם ג'יעאן בדיון מיום 26.2.13 שם .

15. בשולי המחלוקת נדונה שאלת מתן צו פינוי פסולת פגרי בעלי חיים שהושלכה אל משק 51.
עדת התביעה כרמית, בתו של ג'אן ,הצהירה כי הנתבעים היו מטילים מידי פעם פגרי בהמות מהדיר שבנחלתם לעבר בית הוריה. לראיה צרפה פניות שלה אל המועצה האזורית בתלונה על כך ונענתה ע"י נציג המועצה כי מעשי הנתבעים ידועים וכי הוגשו כנגדם כתבי אישום. לדבריה גם חזתה באשפה שנזרקה מחצר הנתבעים לעבר חצר הוריה.
בעדותה הוסיפה כי מסקנתה בדבר מעשי הנתבעים נלמדת מהעובדה שמדובר בפגרי הדיר שאותו מחזיקים הנתבעים או כלובי צפורים זרוקים אשר בהם מגדלים הנתבעים תוכים.
מש' ג 'יעאן הכחישה השלכת אשפה או פגרי בעלי חיים לעבר בית מש' ג'אן.
אברהם ג'יעאן ניסה לשכנע כי לא זרק פגרים כלשהם ואינו נזקק לכך הואיל והוא מעביר את הפגרים לגן החיות .

היות שעול ההוכחה רובץ על התובעים דומה שלא עלה בידיהם לעמוד בו בעניין זה על פי מאזן ההסתברויות האזרחי.
הגם שלא ניתן היה לפקפק במהימנותה של עדת התביעה, לא היה בה להניח יסוד מלא לאחריות הנתבעים להמצאות פגרי בעלי החיים בחצרם של מש' ג'אן ולא היה די בספק שעלה מעדותו של אברהם ג'יעאן כדי למלא את החסר.
ראשית, לא הוצג עד ראיה למעורבות הנתבעים דווקא במעשה הנטען ולא היה חולק כי במשק 50 השייך למש' ג'יעאן מתגוררים מספר אנשים לפחות ב 3 מבני מגורים.
שנית, לא הוצגו כתבי אישום שמיוחסים לנתבעים בתיק זה ואף לא זומן נציג המועצה כדי לאשר את המיוחס לנתבעים דכאן.
שלישית, ניכר פער בין התמונות שהוצגו ע"י עדת התביעה לבין הפירוט שניתן ע"י השמאי – שאמד את הוצאות פינוי הפסולת בסך של 35,000 ₪ -דבר שלא ניתן לו הסבר מניח את הדעת.
לפיכך אין מקום להטיל על הנתבעים את החבות לפנות את כלל הפסולת בחצר התובעים.

בר רשות

המישור המשפטי

16. רבים מאד הם פסקי הדין שחזרו ודנו בטענה בדבר רישיון שימוש במקרקעין, אם כי קיימת מחלוקת בפסיקה באם מוסד הרישיון במקרקעין נותר קיים לאחר חקיקת חוק המקרקעין. מכל מקום הפסיקה הכירה ודנה בטענה עת הועלתה כטענת הגנה כנגד תביעה לסילוק יד בגין שימוש שלא כדין במקרקעי הזולת.
[ראה ע"א 6757/13 מרקים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח ( 19.8.15)]

קיימת אבחנה בין רישיון הדיר או בלתי הדיר בת השלכה על שאלת ביטולו, שהרי הראשון ניתן לביטול ע"י הבעלים כרצונו ואילו האחרון לא מאפשר ביטול כנ"ל.
וכפי שמסביר ביהמ"ש העליון בע"א 6757/13 הנ"ל( פסקה 17) :

" נמצא, כי בשונה מרישיון שניתן מראש מכוח הסכם שנערך בין הצדדים או מכוח היתר של חסד, בין אם עסקינן ברשות שבתמורה ובין ברשות חינם, רשות מכללא נלמדת בדיעבד משתיקתו ואי-מחאתו של בעל המקרקעין נוכח עובדת החזקתו של פלוני בנכס המקרקעין, ומקורה למעשה בעוולה של הסגת גבול במקרקעין ."
כך נקבע כי הימנעות מצד הבעלים להגיב לתפיסת המקרקעין במשך זמן רב יכולה ליצור רישיון מכללא שהוא למעשה רישיון חינם לתקופה בלתי מוגדרת .
[ראה ע"א 32/77 טבוליצקי נ בית כנסת ובית מדרש החסידים פ"ד לא(3) 210 ( 1977) ]

בע"א 3846/13 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל נ' היפר חלף ( 21.7.15) נקבע :
"ככלל , רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת."
ודוק מהותו של הרישיון לא הביאה להגדרתו כמעניק זכות קנין אלא הוא משמש כטענת הגנה כנגד תביעה בגין הסגת גבול.
[ראה ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ מע"צ ( 21.3.07) וכן ע"א 6757/13 הנ"ל.]

ההכרה בקיומו של רישיון בלתי הדיר נעשתה במקרים מעטים לנוכח משמעותה של קביעה בדבר העדר הדירות תוך שלילת זכות הבעלים למימוש זכותו הקנינית.
למעשה ביהמ"ש העליון סבור כי רשות חינם אינה יכולה להיות ככלל בלתי הדירה.
[ראה רע"א 977/06 בן חמו נ' מ"י ( 17.5.06)]
על כן נקבעו מספר תנאים מצטברים כמו: רשות מפורשת , השקעה ניכרת במקרקעין והסכמת הבעלים המפורשת להשקעה /בנייה כנ"ל.
[ראה ע"א 87/62 בדיחי נ בדיחי ,פ"ד טז2901 (1962) ,ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321( 1986) ,ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד ,פ"ד נח(4)27 (2004) וע"א 6757/13 הנ"ל]

יוטעם כי דרך הביטול יכול שתעשה באמצעות הגשת תביעה לסילוק יד שהגיש בעל המקרקעין גם אם ניתן רישיון מכללא.
[ ראה ע"א 6757/13 וכן ע"א 32/77 הנ"ל.]
ולמעשה :
"כאשר הרשות היא רשות חינם מכלל, זכאי המקנה לבטל את ההרשאה,"כהרף עין"עם גילוי דעתו על כך שאינו מעוניין בהענקת הרישיון ."
[ראה ע"א 126/83 אלעלמי נ אל חטיב פ"ד מ (1) 397 (1986) ]

17. כל הנסקר לעיל באשר להעדרה של הסכמה מפורשת לשימוש בשטח המריבה מביא כאמור לדחיית ההגנה ,ולכל היותר הייתה עולה לדיון טענה יחידה בדבר מתן רשות מכללא מכח הימנעות בעל הזכויות לנקוט בהליך לסילוק יד.
דע עקא שהנתבעים לא העלו טענה זו באף אחד מכתבי הטענות שהגישו, ולא בכדי. ב"כ הנתבעים אף הודה בסיכומיו כי אין המדובר במתן רשות והעלה את הטענה לקיומה כטענה חלופית רק במעמד הנ"ל, ורק אם תדחה הטענה בדבר קביעת הגבולות בהסכמה.
לטענת ב"כ הנתבעים מקום שהרשות שניתנה אינה זמנית אלא לאורך שנים והמחזיק משנה מצבו לרעה ,עסקינן ברשות בלתי הדירה או לחילופי חילופין ביטולה טעון בתשלום ההשקעות שהושקעו בהסתמך על כך.
ראינו כי מקום שנקבע כי לא ניתנה הסכמה מפורשת לרשות השימוש או לבנייה שנעשתה ללא היתר ואין חולק כי תמורה לא ניתנה ,ממילא מדובר ברשות חינם , אם בכלל ,והיא ניתנת לביטול בוודאי עם הגשת כתב התביעה ,אם לא קודם לכן.
לפיכך מצאתי לדחות את הטענה ,מה גם שג'יעאן גילו דעתם כי זכותם של ג'אן או דרישותיהם אינם מעניינם ולכן טענת ההסתמכות תלויה על בלימה. מכל מקום לא העלו כל טענה לעניין החזר השקעות.

דמי שימוש

18. התובעים ביקשו להסתמך על חוו"ד של המומחה מטעמם , שעה שלא הוגשה כלל חוו"ד נגדית ,על פיה יש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ל7 שנים בסך של 704,404 ₪ כשלצרכי אגרה – נתבע סך של 600,000 ₪.
עוד נטען כי לא רק שחווה"ד לא נסתרה אלא שהנתבעים לא טרחו כלל להביא ראיות לסתור אף את התקופה הנטענת או להציג ראיות אחרות בנוגע למועד בניית המבנים השונים שפורטו.
השמאי יצחק בן נוב מטעם התביעה , מנה בחוות דעתו 14 מבנים שנבנו על שטח המריבה ואמד את שווי השימוש בהם על פי מהות השימוש בנפרד, קרי מבנים למגורים, לאחסנה חקלאית, שטח פתוח וסככות. הוא נקט לצורך החישוב בגישת אומדן והיוון הכנסות בנכסים כנ"ל. ערכי שווי קרקע למטרת אחסנה חולצו משכ"ד מבוקש במבנים בעלי אופי דומה במושבים בהתאם לתקופה הרלוונטית תוך ביצוע התאמות שונות למבנים נשוא חווה"ד.

השמאי נחקר על חוות דעתו ,הסביר ופירט את אופן התחשיב שנעשה ובהסתמך בין היתר על הנחיות רמ"י למקרים של שימושים לא מורשים על פי השימושים שפירט בסיווגים השונים בשיעור של 5% משווי הקרקע לאותו שימוש.
עדותו הייתה מקצועית וברורה ,אובייקטיבית ולא נסתרה או אותגרה בסיכומי הנתבעים ולכן מצאתי לאמצה במלואה .

עם זאת , מקובלת עלי טענת הנתבעים בכל הנוגע לתקופת החיוב.
לנוכח השהוי בהגשת התביעה לדמי שימוש , בהעדר כל דרישה לעניין זה קודם לכן ,לאחר שהתובעת 2 הודתה כי למעשה ויתרה על העלאת דרישות פינוי ולא טענה כלל לדרישה לדמ י שימוש לא מצאתי בסיס לחיוב רטרואקטיבי .

לסיכום

19. לאור האמור אני מורה כדלקמן:

א. התביעה בתיק 18686-02-17 מתקבלת בחלקה .ניתן בזה צו פינוי כנגד הנתבעים של משק 51 -חלקה 35 מכל מבנה שהוא ומכל אדם וחפץ לרבות כל הנטוע בתוך 60 יום.

ב. התביעה בתיק 66049-01-18 נדחית.

ג. אני משיתה על הנתבעים הוצאות בגין אגרה, חוו"ד מומחים וכן בנוסף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 45,000 ₪ .

ניתן היום, ט"ז אדר א' תשע"ט, 21 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.