הדפסה

בית משפט השלום בכפר סבא 15

לפני
כב' סגנית הנשיאה השופטת, רחל קרלינסקי

התובעת

שבשבת עיתונות בע"מ

נגד

הנתבעות

  1. נוגה ריעני
  2. השרון הטוב שלי בע"מ

פסק דין

1. בפניי תביעה ותביעה שכנגד שעניינן טענה להפרת חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 ודיני עשיית עושר בגין 2 פרסומים בפרקי זמן סמוכים של מודעה פרסומית, כ"א במקומון אחר של אזור השרון ע"י מתחרים עסקיים.

2. התובעת היא חברה העוסקת בעיתונות ובעלת המקומון השבועי "שבשבת – המקומון שלך בשרון", המופץ באזור השרון (להלן: "שבשבת") ואילו הנתבעת 1-היא מו"לית וגרפיקאית של מקומון מתחרה המופץ באזור השרון תחת השם "השרון שלי", שמופעל ע"י הנתבעות (להלן " ריעני").
שני הצדדים עתרו במסגרת תביעותיהם לסעד של הפיצוי הסטוטורי המקסימלי ללא הוכחת נזק.

רקע
3. מודעה צבעונית שכותרתה גלי – עיצובים בעץ -פורסמה על פני דף שלם בגיליון 43 ( מיום 9.12.14) של המקומון "השרון שלי " . המודעה כוללת תמונות רהיטים בצבעים שונים לצד מחיריהם ופרטים אינפורמטיביים לרבות פרטי העסק המפ רסם. בצדה הימני צוינו המילים "סטודיו שבשבת" ובצדה השמאלי מפת הגעה (להלן- "מודעת גלי").

4. מודעה צבעונית אחרת שכותרתה – צעצועון- פורסמה על פני דף שלם אחורי של גיליון מס' 705 (מיום 10.12.14) של המקומון שבשבת . המודעה כוללת תמונת שטרי כסף ומטבעות זהב לצד חנוכיי ה ומשחקי ילדים שלצ דם מחיריהם וכן פרטים אינפורמטיביים לרבות פרטי בית העסק. ( להלן- "מודעת צעצועון") .
מודעה זו פורסמה קודם לכן במקומון השרון שלי בחודש נובמבר 2014.

5. שתי המודעות פורסמו בעקבות הזמנת לקוחות הצדדים ששילמו תמורה למפרסם בהתאמה (בשיעור של 1180 ₪ לריעני ו- 1652 ₪ לשבשבת ).

6. סמוך לאחר הפרסום של ריעני פנתה אליהן שבשבת במכתב התראה (מיום 16.12.14) בו דרשה התחייבות בכתב לחדילת פרסום המודעה במקומון שלהן, פרסום התנצלות על הפרת זכויותיה של שבשבת במודעת גלי ,התחייבות ריעני שלא לחזור על הפרות זכויות שבשבת וכן הסדרת הפיצוי בגין השימוש שנע שה שלא כדין במודעה הנ"ל. משלא נענתה שבשבת לדרישותיה הגישה את התביעה העיקרית בתיק זה ,וכנגדה הוגשה תביעת ריעני על השימוש שלא כדין שעשתה שבשבת במודעת צעצועון, שזכות היוצרים בה לטענתן מוקנית להן.

7. למרות הדמיון הלכאורי בין המקרים נושא התובענות , נ יסיונות להסדר לא צלחו והמחלוקת נותרה בשאלת האחריות והפיצוי על פי החוק שאינו מצריך הוכחת נזק.

טענות הצדדים
התביעה / של שבשבת

8. לטענת שבשבת מודעת גלי היא "יצירה אמנותית" לפי החוק, והפרסום האמור תוך העתקתה של המודעה נעשה ללא ידיעת שבשבת וללא הסכמתה, תוך הפרה של זכויות שבשבת במודעת גלי. לפי הנטען, אין זו הפעם הראשונה שמופרת זכות יוצרים של התובעת עת שמנהל הנתבעת 2 פרסם בחודש אפריל 2012 במקומון אחר, מודעת פרסום של שבשבת ולכן נשלח מכתב ההתראה, ומש לא פעלו ריעני בהתאם לדרישות שבמכתב הנ"ל, לא נותר מנוס מהגשת תביעת שבשבת.

ריעני כופרות בטענות שבתביעת שבשבת, ולטענתם דין התביעה להידחות בהעדר עילה. כך, נטען כי מודעת גלי אינה "יצירה" במובן החוק, ולמצער כי אין מדובר ב"יצירה מקורית" אלא מכילה טקסט עובדתי גרידא ונתונים, משכך אינה מקיימת את דרישת המקוריות כדי לזכות בחסות ופיצוי על פי החוק. לחלופין נטען, שאף ככל שמדובר ביצירה העשויה להקים זכאות לפיצוי, ולא כך, הרי שבכל מקרה, אין מדובר ביצירה של שבשבת אלא לכל היותר יצירה של שבשבת ושל מזמין המודעה שסיפק את החומרים הדרושים לפרסומה.
הוטעם כי יומיים לפני מועד פרסום המודעה הנ"ל פנה אליהן מר יגאל נחושתן, בעל העסק "גלי עיצובים בעץ", והזמין פרסום על שני עמודים שלמים במקומון של ריעני – "השרון שלי" – תמורת 1,180 ₪. מר נחושתן הפנה את ריעני למערכת עיתון "קול השרון", לאחר שביקש להעביר לריעני את מודעות הפרסום השייכות לו, לטענתו, כדי לפרסמן בגיליון דצמבר 2014 של ריעני. בהתאם להזמנה, קיבלו ריעני מודעה אחת הנושאת לוגו של "סטודיו קול השרון" ומודעה נוספת - היא המודעה דנן, בהתאם לבקשתו והסכמתו של מר נחושתן, תוך שהן מעניק ות את ה"קרדיט" לשבשבת ול"קול השרון" כמקובל בענף. כך, טוענים ריעני, ממילא לא היה כל צורך בקבלת הסכמת שבשבת לפרסום המודעה במקומון של ריעני, שכן ניתן אישורו של בעל המודעה - מר נחושתן וכן ניתן "הקרדיט" לשבשבת כמקובל. כמו כן הואיל וקול השרון העבירה את המודעה ללא סייג הניחו ריעני כי אין כל מניעה לפרסום המודעה. יתר על כן לפניית שבשבת טרם הגשת התביעה הציעו לפרסם הודעת התנצלות ואף לשלם פיצוי סימלי, אלא שהצעה זו נדחתה על ידי שבשבת, שעמדה על תשלום של 100,000 ₪ עבור נזקיה הנטענים.

התביעה שכנגד /של ריעני

9. לפי הנטען, ריעני עיצבו עבור צעצועון גרפיקה באמצעות תוכנה הנקראת Illustrator בתנאי שבעת פרסום המודעה במקומון שלהן, תישמרנה זכויות היוצרים שלהן במודעה, ובהתאם, בסעיף 8 בהזמנת צעצועון צוין שגרפיקה שבוצעה על ידי "השרון שלי" היא זכות יוצרים השייכת לה ואין לעשות בה שימוש ללא רשותה.
לטענת ריעני בפרסום זה שבשבת ניכסה לעצמה את זכויות היוצרים שלהן במודעת צעצועון, וזאת, אף מבלי ליתן "קרדיט" לריעני או למקומון "השרון שלי". אשר לסוגיית העדר כיתוב או סימול על גבי מודעת צעצוע ון בדבר זכויות ריעני או מי מטעמן במודעה זו, נטען שמאחר שמדובר בצדדים העוסקים באותו התחום, של פרסום מקומון, כאשר כל אחד מהצדדים מפעיל סטודיו ליצירת המודעות, הרי שחלה על צד מתחרה חובה לבדוק שאין מדובר ביצירה מוגנת, וככל שכך, לפעול בהתאם כדי להימנע מהפרה.

10. שבשבת נשענה על טעון דומה של יריבתה וביקשה לדחות את התביעה הנגדית בהעדר עילה מכיוון שאין לריעני או ל"שרון שלי" כל זכות יוצרים במודעת צעצעועון, וכי זו הועברה אליהן ככל הנראה כמודעת פרסום מוכנה במצבה-כפי-שהיא ( as is) מהמזמין – אימפריית הצעצועים בע"מ, שהוא הבעלים של מודעת צעצועון. האחרון פנה ביום 7.12.14 לשבשבת וביקש לפרסם אצלה מודעת פרסום מוכנה אותה יעביר בקובץ דוא"ל. למחרת שלח קובץ אליו צורפו 2 מודעות פרסום מוכנות . הוטעם שנהוג בענף, על מנת לפעול להגנה על זכויות במודעות מסוג זה, להוסיף למודעה מסוימת סמל או כיתוב כלשהו המעיד על הזכויות במודעה, כפי שריעני נהגו לעשות במודעות אחרות . דא עקא, על גבי מודעת צעצועון לא הופיע כל סימול או לוגו של סטודיו כלשהו לעיצוב גרפי או כל סימן אחר שיעיד על זכות יוצרים לכאורה במודעה, ובפרט לא של ריעני או "השרון שלי", כך שבכל מקרה, לטענת שבשבת, לריעני אשם תורם בעניין זה בשיעור של 100%.
שבשבת הסבירה, שבהתאם לבקשת הלקוח, ובידיעה שהוא בעל מודעת צעצועון, פרסמה שבשבת את המודעה על השער האחורי של המקומון לאחר שבוצעו שינויים בגוף המודעה עפ"י בקשותיו . שבשבת טוענת כי לא ידעה ולא היה עליה לדעת בנסיבות כי מודעת צעצועון אינה בבעלות הלקוח שהזמין ממנה את הפרסום. עוד נטען שבנסיבות העניין לא נגרם לריעני כל נזק, ומכל מקום, אין כל הצדקה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק, ובפרט בשיעור המקסימלי לפי החוק.

דיון

11. כל אחת מהתובעות נדרשה להוכחת עובדות המקרה במלואן לצורך שאלת האחריות והגם שנראה כי המסכת העובדתית כמעט דומה, הרי שהתשתית הראייתית יצרה את האבחנה בין התביעות. ל
נוכח עיגון עילת התביעות המרכזית בחוק זכות יוצרים יש להידרש תחילה לסקירת הוראותיו הרלוונטיות למקרים שלפני.
המסגרת הנורמטיבית

12. ראשית לכל ,יש להבין כי סעיף 3 לחוק זכות יוצרים כולל הוראת יחוד העילה וקובע כי לא תהא זכות יוצרים ביצירה אלא לפי הוראות חוק זה. אמנם אין בכך לשלול עילת תביעה על פי חוקים אחרים אלא שאז אין עסקינן בהפרת זכות יוצרים.
בספרה דיני זכויות יוצרים מתייחסת המלומדת ד"ר שרה פרזנטי, לנטל המוטל על התובע הטוען, כי היצירה מוגנת בזכות יוצרים:

"אם הנתבע חולק בכתב ההגנה על עצם הזכאות של המוצר היצירה- להגנה על פי דין, על התובע להוכיח כי היצירה, שלטענתו הופרה, אכן מוגנת בזכות יוצרים. על התובע להביא ראיות באשר למהות היצירה אם היא מוצר יוצא דופן כמו מעגל חשמלי. לפעמים יהיה על התובע להביא עדות של מומחה גם לעניין זה... לא די בטיעון משפטי ללא הקמת תשתית עובדתית לגבי מהות היצירה, שממנה יוכל בית המשפט להסיק את המסקנות המשפטיות"
[ראה שרה פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, כרך ג', עמ' 600]

הגנת החוק ליצירה ניתנת על פי סעיף 4 לרשימה סגורה של סוגי יצירות (ספרותית, אמנותית, דרמטית או מוסיקלית). תנאי להגנה על יצירה (שאינה תקליט) הוא "מקוריות". יצירה מוגנת לפי החוק רק אם "קובעה" באופן מוחשי. דרישת ה"מקוריות" היא דרישה מהותית והיא עומדת במרכז הגנת זכות יוצרים וקובעת את תחומי ההגנה הזו .
[ראה מיכאל בירנהק "דרישת המקוריות בדיני זכויות יוצרים ושליטה תרבותית" עלי משפט ב 347 (2002))]

13. לדרישת המקוריות שני מישורים מרכזיים, עובדתי (תנאי לקיומה של יצירה מקורית הוא שמקורה ביוצר) ונורמטיבי (תנאי שביסודו דרישה למידה של יצירתיות, בנוסף על מאמץ והשקעה. כלומר, ובהקשר דנן, על מנת שהמודעה הרלוונטית תענה על דרישת המקוריות, לא די בכך שמבחינה עובדתית מקורה ביוצר, אלא שמבחינה נורמטיבית, על המודעה לשקף מאמץ והשקעה מסוימים וכן יצירתיות, במובן זה שעל המודעה לשקף תרומה אינטלקטואלית כלשהי של היוצר. בהקשר זה נפסק ב ע"א 8485/08‏ ‏ The FA Premier League Limited‏ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (14.3.10) (פסקה 38):

"כיום ניצבים אנו בפני הלכה ברורה, לפיה הן מבחן היצירתיות והן מבחן ההשקעה הינם תנאים הכרחיים למתן הגנת זכויות יוצרים, אך כל אחד מהם כשלעצמו איננו מהווה תנאי מספיק לכך. הגם שהדין הישראלי מפרש את שני המבחנים בצורה מצמצמת למדי – כפי שראינו לעיל – מדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. לבסוף, מאחר שמבחן ההשקעה איננו מעורר ברגיל קשיים בצליחתו, מבחן היצירתיות הוא שמכריע בסופו של דבר האם יצירה עומדת בדרישת המקוריות בחוק".

בפסיקה מאוחרת נקבע אף כי מבחן היצירתיות הוא בעל משקל רב יותר ממבחן ההשקעה.
[ראה: ת.א. (מרכז) 4130-10-07‏ ‏ אורלי טל נ' האוניברסיטה הפתוחה (11.10.11)]
בית המשפט העליון חזר וקבע בע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב (18.11.13), (פסקאות 11-15 )כדלקמן:

"...במסגרת מבחן ההשקעה, יש לעמוד על כך שהיוצר השקיע עמל מסוים ביצירה כדי לזכות בזכות לפירותיה, בדומה לבסיס העיוני להכרה בזכות בקניין 'גשמי'... במסגרת מבחן היצירתיות, המתבסס על הרציונאל לפיו מטרת דיני זכויות היוצרים היא להעשיר את עולם היצירה ואת מגוון הביטויים הזמין לציבור, יש לעמוד על אופייה של ההשקעה במנותק מהכמות שלה כדי להראות כי היא תורמת למטרה זו. .. אוסיף כי לדעתי יש לזהות במסגרת דרישת המקוריות שלושה רכיבי משנה, כאשר נוסף על מבחן ההשקעה ועל מבחן היצירתיות יש לבחון את מבחן המקור. כוונתי היא לדרישה כי מקורהּ של היצירה יהיה ביוצר וכי זו לא תהיה מבוססת על יצירה אחרת – ובלשונו של חברי השופט א' רובינשטיין 'מקורי קרי עצמאי'... בית משפט זה נדרש גם לשאלת טיב וכמות רכיבי דרישת המקוריות המספיקים להתגבשותה. ביחס למבחן ההשקעה נקבע כי כל שנדרש להוכחתו הוא השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו. .. לעומת זאת, הגדרת כמות היצירתיות הנדרשת מורכבת מעט יותר ונראה כי בית משפט זה טרם עיצב נוסחה אחת ויחידה להתגבשותה. יחד עם זאת, הגדרת היצירתיות הנדרשת להגנה על יצירה נתחמה בפסיקה על דרך השלילה. כך, נקבע כי מבחן היצירתיות אינו מציב רף גבוה במיוחד עבור היוצר וכי לעתים יהיה די ביצירתיות מועטת ואף חסרת ערך. .. עוד נקבע כי אין צורך שהיצירה תהיה חדשנית ביחס ליצירות קיימות באותו תחום.........................................................
אם לסכם את האמור עד כה, הלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה היא כי לצורך הענקת הגנה על יצירה באמצעות זכות יוצרים יש להוכיח כי מדובר ביצירה מקורית תוך בחינת שלושה רכיבי משנה – מבחן המקור, מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות – כאשר אין די בהתקיימותו של רכיב אחד בלבד לצורך הוכחת מקוריות".

אוסיף, כי מבחן עזר אפשרי לבחינת מקוריות של יצירה מסוימת הוא אם ראוי להכיר בזכות מוסרית לגבי אותה יצירה. כלומר, ככל שמדובר ביצירה כזו שמתחייבת לגביה הכרה בזכות אישית של היוצר, הרי שקיימת אינדיקציה לכך שמדובר ביצירה מקורית. מבחן עזר אפשרי נוסף הוא אם ועד כמה היוצר התבסס על יצירה קיימת. דהיינו, ככל שהיצירה מבוססת פחות על יצירות קיימות, קל יותר להניח שמדובר ביצירה מקורית. מנגד, כאשר היוצר התבסס על יצירה קיימת, הרף שעליו לעבור כדי לעמוד בדרישת המקוריות גבוה יותר. וכך נפסק ב ע"א 513/89‏ Interlego A/S ‎ נ' ‏ Exin-Lines Bros. S.A, פ''ד מח( 4) 133, 171 (1994):

"...הבחנה נוספת שעשויה להועיל היא ההבחנה בין מצב שבו היצירה מתבססת על יצירה אחרת מוגדרת וקיימת, לבין שימוש באבני בניין כלליות המשמשות את היוצר. ככל שהיצירה מתבססת פחות על יצירות קיימות, קל יותר להניח שאכן מדובר ביצירה מקורית. ככל שיש דמיון רב יותר בין היצירה שבה מתבקשת זכות יוצרים לבין יצירה קיימת, כך עובר הדגש לבדיקת השוני בתוצר הסופי, כאשר ההנחה היא שהיצירה הקודמת מוכרת ליוצר המאוחר. .. במילים אחרות, כאשר קיימת יצירה קודמת שעליה מבוססת היצירה שבה מתבקשת זכות יוצרים, קיימת נקודת מוצא שניתן להניח לגביה כי ביטוי הלובש את הצורה של אותה יצירה אינו מקורי, ואזי ניתן לבחון אם המוצר המפר שונה מהמוצר המקורי, והמקוריות נבחנת על-ידי בדיקת השוני בפועל בין שני המוצרים. לעומת זאת, כאשר אין הביטוי מעוצב על בסיס מוצר ספציפי קודם, לא ניתן לעשות השוואה כזו, ובמקרים כאלה תתמלא דרישת המקוריות אלא אם התוצר הסופי עושה שימוש בדברים מובנים מאליהן, מוכרים ופשוטים הנמצאים בתחום הציבורי (public domain), כמו בעיגול או בקו פשוט. המחסום שעל היוצר, המתבסס על יצירה קיימת, לעבור הוא גבוה יותר, ודומה שהדבר הגיוני וגם עולה בקנה אחד עם המטרה של הרחבת צורות הביטוי הקיימות"
[ראה גם ת.א. (ת"א) 20300-03-10‏ ‏ ויטה פרי גליל ( החדשה) בע"מ נ' נטו מלינדה סחר בע"מ (25.8.10)]
יש לציין עוד, שמטבע הדברים, ככל שמידת המקוריות של יצירה מסוימת גדולה יותר, כך גוברת גם עוצמת ההגנה שיש ליתן לה.

14. הוראת סעיף 4(ב) בחוק קובעת כי "מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו". כלומר, בעוד שהגנת החוק לא משתרעת על עובדות או נתונים (על כך להלן), הרי שדרישת המקוריות עשויה להתקיים אשר לליקוט העובדות או הנתונים וארגונו כמכלול.
אשר ללקט - בספרות הובעה עמדה לפיה מקוריות בבחירת הנתונים (להבדיל מסידורם):

"צריכה להיות כזו שתכלול בחירה בין חלופות, ושתהיה בה עצמה תרומה אינטלקטואלית של היוצר, הבוחר את הנתונים לצורך הלקט. לכן צריכה להיות בחירה של נתונים מסוימים מתוך קבוצה גדולה יותר של נתונים. איסוף כל הנתונים הקיימים בנושא מסוים אינו 'בחירה'. בחירה בנושא מסוים שביחס אליו נאספים נתונים אינה בחירה בנתונים. על פני הדברים, נראה כי אם הנתבע השתמש בכל הנתונים שבהם מתקיימת 'בחירה מקורית' של התובע, הרי גם אם 'סידר' אותם בצורה שונה, מכל מקום הפר את זכות היוצרים בבחירה המקורית של הנתונים. מכל מקום, יש להדגיש כי לא די בהשקעה של מאמץ או השקעה כספית בליקוט. נדרשת תרומה אינטלקטואלית כלשהי בבחירה או בסידור"
[ראה תמיר אפורי, חוק זכות יוצרים ( 2012) עמ' 105-104 ]

15. בענייננו, רלוונטית הוראת ס"ק 5(4) בחוק, לפיה זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 4 לא תחול על "עובדה או נתון", אלא על דרך ביטוים. כלומר, על עובדות, כשלעצמן, אף כאלה שקיבלו ביטוי בכתב כמו ביצירה ספרותית, אין הגנה של החוק. בתמצית, ניתן לומר שאם תיאור מילולי של עובדות או נתונים נובע מהם בהכרח, הרי שגם התיאור אינו מוגן לפי החוק.
(בש"א (ת"א) 10576/04 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' Finotec Group Inc (10.6.04) , כך אין זכות יוצרים בנתונים מספריים שמתארים את מחירי המניות בבורסה (ת.א. (ת"א) 1022/04 The FA Premier League Limited נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (2.7.08) - ואין זכות יוצרים בשמות הקבוצות שמשתתפות במשחקי כדורגל של הליגה האנגלית (ת.א. (ת"א) 1639/08 בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ נ' פרופ' דן לאור (31.5.09) .

16. על מנת לתבוע על הפרת זכות יוצרים, על התובע להיות "הבעל הראשון" בה לפי הוראות סעיפים 36-33 בחוק, או כשברשות התובע העברת זכויות בכתב מ"הבעל הראשון" בה, לפי הוראת סעיף 37 בחוק. יש לציין כי דרישת הכתב שבהוראה זו היא ראייתית ולא מהותית
[ראה אפורי, עמ' 313 וכן ת.א. (מרכז) 5311-04-08‏ ‏ עזבון המנוח צבי נרקיס ז"ל נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ (30.6.12), פסקה 33) ]
באופן רגיל, הבעלות הראשונית בזכות היוצרים ביצירה שייכת ליוצר (הוראת סעיף 33(1) לחוק) כאשר החריגים לכך הם למשל יצירות שנוצרו תוך כדי עבודה אצל אדם אחר (הוראת סעיף 34) או כשמדובר ביצירה מוזמנת (הוראת סעיף 35(א)).
[ראה רע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף (28.8.12)]
דרך המלך לקביעת הבעלות הראשונה ביצירה מסוימת היא הסכם ברור בין הצדדים. דרך אחרת נוספת היא כיתוב על גוף היצירה.
[ראה בש"א (י-ם) 4373/00 S.J.R. ASSOCIATES נ' יהושע (שוקי) פריימן (28.11.00)]

ההלכה הפסוקה מורה כי בדרך כלל זכות היוצרים בעיצוב גרפי של פרסומת שייכת ללקוח המזמין ולא למעצב או למשרד הפרסום.
[ראה ת.א. (ת"א) 24595/97 בס נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, פ''ד תשסב(3) 337 (2002) ,ות.א. (ת"א) 86052/00 דינב פרסומאים בע"מ נ' י.ר.אחזקות ופיתוח בע"מ (22.6.04)]
עוד נפסק כי כשהמזמין מוסר ליוצר יצירה קיימת ומבקש ממנו ליצור יצירה נגזרת, הדבר עשוי להעיד על כוונת הצדדים לכך שהיצירה הנגזרת תהיה בבעלות המזמין.
[ראה: ת.א. (מרכז) 6004-08-07 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ (24.8.09) ות.א. (י-ם) 9080/07 כהן מזל נ' סולומון סויסה שמעון (30.11.09)]
כמו כן, הסכמה משתמעת ניתן ללמוד מנוהג המקובל בענף מסוים או מהתנהגות הצדדים לאחר שהיצירה הושלמה. כך, כשאחד הצדדים נוהג ביצירה "מנהג בעלים" יש בכך להעיד כי הצדדים הסכימו באופן משתמע כי אותו הצד הוא הבעלים של היצירה.

17. החוק מכיר בנוסף לזכות היוצרים גם בזכות מוסרית ביצירה. הוראת סעיף 45 לחוק קובעת כי ל"יוצר" של יצירה שיש בה זכות יוצרים - ורק של יצירה שיש בה זכות יוצרים, (גם אם הוא עובד וגם אם הבעלות הראשונה בזכות היוצרים היא ל"מזמין")קיימת זכות אישית שאינה ניתנת להעברה ביחס ליצירתו. כך, אף לגבי יצירה שהיא עיבוד של יצירה קודמת. (למשל, בפרשה שעסקה בשיר "דיווה" ת.א. (ת"א) 2671/04 ‏ לוין אלון נ' פיק צביקה (19.4.09) נקבע כי הופרה הזכות המוסרית לגבי עיבוד מוזיקלי של השיר. וכן, במקרה שנדון ב- ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון , פ''ד נד(3) 817 (2000), נקבע כי הופרה הזכות המוסרית ביחס ליצירה של שחזור מגילה בדרך של ליקוט קרעי מגילה והשלמת הטקסט החסר.)

יש להדגיש כי הזכות המוסרית, מטיבה ומטבעה, לא שייכת ולא יכולה להיות שייכת לתאגיד שהוא בעל זכות היוצרים ביצירה (אפורי, עמ' 339-338). מהותה של הזכות המוסרית של היוצר על פי הוראת סעיף 46 היא, הזכות ששמו של היוצר ייקרא על היצירה שיצר בהיקף ובמידה הראויים ("זכות ההורות") וכי יצירתו לא תסולף באופן הפוגע בכבוד היוצר או בשמו (הזכות לשלמות היצירה).

18. מספר חזקות נקבעו בסעיף 64 לחוק הקובע כי בכל הליך משפטי שעניינו הפרת זכות יוצרים או זכות מוסרית, יחולו, בין היתר, החזקות הבאות:

האחת, "מופיע על היצירה בדרך המקובלת שמו של אדם כיוצר היצירה, חזקה היא שאותו אדם הוא יוצר היצירה; החזקה האמורה בפסקה זו תחול גם לעניין שמו הבדוי של אדם, ובלבד שזהותו של בעל השם הבדוי ידועה בציבור" (ס"ק (1));

השניה, "לא מופיע על יצירה שמו של אדם כיוצר היצירה ויוצרה אינו ידוע בציבור, או שמופיע עליה שם בדוי של אדם שזהותו אינה ידועה בציבור, חזקה היא כי אדם ששמו מופיע על היצירה בדרך המקובלת כמפרסם היצירה, הוא בעל זכות היוצרים בה" (ס"ק (2)).
19. להבדיל מזכות יוצרים שהיא קניינית וכלכלית במהותה, הרי שהזכות המוסרית ביצירה היא אישית, והפרתה כוללת יסוד נפשי , ובהקשר אליה יש מקום לבחון גם את מידת ה"אשם" של המפר, שעשויה להיות גם התרשלות .
כמו כן, לא די בטעות סובייקטיבית של הנתבע בדבר קיומה של זכות יוצרים באובייקט הרלוונטי. על טעות זאת להיות סבירה, ויש לנקוט משנה זהירות עת נשקלת האפשרות לקבל טענה של נתבע כי לא ידע שמדובר ביצירה מוגנת, שכן אין להפוך בורות לטענת הגנה. כך, ובהקשר לענייננו, וכמצוין לעיל, בפסיקה נקבע כי על גופים העוסקים בהעתקת יצירות כמו בתי דפוס, גופי הוצאה לאור, עיתונים וכיו"ב, מוטל נטל לטרוח ולבדוק את מצב זכות היוצרים בחומרים הנמסרים להם .
(אפורי, שם ובעמ' 399 ו464 ).

בפסיקה נקבע כי גופים המשתמשים באופן קבוע ביצירות, כמו בתי דפוס, הוצאה לאור של ספרים, גוף שידור וכיו"ב, צריכים לבדוק ולברר את שמו של היוצר גם אם זה לא מופיע על עותק היצירה שבה נעשה השימוש.
כך למשל, במקרה שנדון בעניין ת.א. (ת"א) 58032-07‏ ‏ טס שפלן נ' ידיעות אינטרנט (שותפות כללית) (13.11.09), פסקה 14 ,נקבע:

"ניתן לצפות מ....., עיתונאי מקצועי ועתיר נסיון, המשמש כעורך מדור המתפרסם הן במהדורה מקוונת והן במהדורה כתובה, כי ינקוט משנה זהירות בכל הקשור לשמירה על זכויות יוצרים. אין המדובר בהדיוט שאין לו כל ידיעה, אלא במי שתחום עיסוקו נוגע נגיעה ברורה וישירה לדבר"

[ראה גם: ת.א. (ת"א) 22917/03‏ לב שמעון נ' נהרות משלוחות רפטינג בע"מ (4.4.04)וכן ת.א. (ת"א) 43508-08 ברני ארדוב נ' מועדון הכדורגל א.ג. בית"ר ירושלים (2001) (24.6.10), פסקה 10 , ובענין תחום עיסוק של האחר, ראה ת.א. (ת"א) 69995/04 שלמה ערד נ' משכל הוצאה לאור והפצה בע"מ (27.4.08)]

הגנת "מפר תמים"

20. אם אדם סבר בתום לב שהפעולות שהוא עושה תוך הפרת זכות יוצרים או זכות מוסרית , הרי שהסעד שיינתן לגביו לא יכלול פיצויים .אולם, מי שקיבל רשות לעשות שימוש ביצירה אך נותן הרשות לא היה בכלל בעל זכות היוצרים בה, לא נהנה מהגנת "מפר תמים".
כך, בפסק הדין בעניין ע"א 2312/02‏ דרוק נ' דנציגר, פ''ד נט(6) 421 ,430 (2005) נקבע כי הגנת "מפר תמים" חלה –
"...רק על אדם המפר זכות-יוצרים, מבלי לדעת - ומבלי שהיה לו יסוד סביר לחשוד - שקיימת בכלל זכות-יוצרים ביצירה הנדונה, ולא די בכך שהמפר לא ידע, ולא היה לו יסוד לחשוד - שהתובע דווקא הוא בעל זכות-היוצרים' ....עוד נאמר על פרשנותו של הסעיף כי: 'החוק מתייחס בסלחנות מסוימת כלפי זה שהפר ב'תמימות' זכות יוצרים של אחר. מפר כזה פטור מתשלום פיצויים בגין ההפרה, אם כי ניתן לקבל נגדו צו מניעה. החוק עצמו אינו 'תמים' והוא יודע להבחין בין תמימות להיתממות. הוא פוטר רק את זה 'שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה לו יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה'. נטל ההוכחה רובץ על הנתבע ויקשה עליו מאוד להרימו. לא תועיל לו הטענה, כי לא ידע על קיום זכות היוצרים של התובע דווקא או שסבר, אף בתום לב, שהזכויות הן של מאן דהוא אחר. עליו להוכיח שלא ידע, ולא היה עליו לדעת, על קיום זכות היוצרים ביצירה' .....כמו כן ראוי לתת את הדעת על כך 'שתום לב אינו מהווה הגנה כנגד הפרה ראשונית [שהיא ביצוע של פעולה המצויה תחת הפריווילגיה של בעל זכות היוצרים, כגון העתקה או עיבוד של היצירה], אלא (וגם זאת לענין סעד הפיצויים בלבד), כאשר הנתבע לא ידע ולא חייב היה לדעת כלל ועיקר על קיומה של זכות יוצרים לאי-מי ביצירה שלגביה הוא מבצע את הפעולה המפירה. רק לעיתים רחוקות יסבור הנתבע כי ביצירה שבה הוא מטפל אין זכות יוצרים לאדם כלשהו."

[ראה גם ת.א. (ת"א) 71888/06 גול יוסי נ' יואב פור (10.3.11) וכן אפורי, עמ' 462]

עם זאת, הפסיקה הכירה בנסיבות מסוימות בתחולת הגנת "מפר תמים" מקום בו התקבלה טענה כי המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת כי מדובר ביצירה מקורית ובלבד שנקט ב אמצעים לבירור.
[ראה ת.א. (חי') 977/86‏ ‎ פרופ' אבשלום טאו‎ ‎נ' הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל בע"מ, פ''ד תשנב(3) 89 (1992) ברוח הדברים הנ"ל, כמובן שרישום על גבי היצירה המעיד על זכות היוצרים בה עשוי לשלול מהנתבע את האפשרות לטעון שלא ידע כי מדובר ביצירה מוגנת, והדברים יפים גם לגבי סימול .
יוער כי מי שמבצע בעצמו פעולה הנתונה בבלעדיות לבעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים אף אם לא ידע שהוא מפר אותה וגם אם פעל בהסכמת מי שהתיימר בטעות להיות הבעלים של זכות היוצרים .כמובן שבנסיבות מסוימות, אף בהעדר התראה מבעל זכות היוצרים, עלול הנתבע להיחשב כמי שידע או היה עליו לדעת בדבר ההפרה. כך למשל, ככל שנתבע פעיל בשוק הרלוונטי ומכיר אותו, יקשה עליו לטעון שלא ידע כי יצירה מסוימת היא של אחר. כך למשל, בפסק הדין בעניין ת.א. (חי') 717/07 ARRABON [HK] Limited נ' פארפאלה (21.7.08), נדחתה טענה תוך שבית המשפט ציין כי "מדובר, בכל המקרים במי שמעורים היטב בענף הצעצועים לילדים ופעילים בו משך שנים" (פסקה 8), ובפסק הדין בעניין ת.א. (ת"א) 1828/04 ‏ Atari Inc. ‎ נ ‎' בז'ה פלור בע"מ (8.6.09), נדחתה טענה דומה תוך שבית המשפט ציין ( פסקה 14 ) כי "עצם עיסוקן של החברות במכירת משחקי וידאו מכפיף את הנתבעים לסטנדרט מחמיר יותר של זהירות בכל הנוגע לאבחנה בין משחקים מקוריים לבין כאלה שמפרים זכויות יוצרים, וזאת להבדיל מן הצרכן הסביר שאין לצפות ממנו כי ייתן דעתו להבחנה כאמור".

21. ראינו שהוראת סעיף 3 לחוק לא שוללת את האפשרות ליצור זכויות או חובות ביחס למודעות פרסום מכוח הסכם או חוזה. כך למשל, מי שמחזיק בעותק פיזי של מודעת פרסום יכול להתנות את מתן הגישה לעותק זה בתנאים שונים, לרבות תשלום על שימושים בה. כלומר, אין מניעה שצדדים יתחייבו חוזית זה לזה להימנע מפעולות שאינן מוגנות בזכות יוצרים. אך בכל מקרה, אף ככל שלהתחייבות החוזית בי ן צדדים יש תוקף, אין בכך כדי להפכה לחלק מדיני זכות יוצרים, והיא נותרת התחייבות חוזית בין הצדדים להתחייבות ולא כלפי כולי עלמא - דהיינו, ההתחייבות נותרת במישור דיני החוזים ודיני עשיית עושר, אך לא "חוצה" לעבר דיני הקניין הרוחני. זאת, במובן זה שאין להתחייבות החוזית תוקף כלפי צדדים שלישיים, ככל שיש בה כדי לחייבם .

המישור העובדתי
התביעה

22. בכתב התביעה העיקרית (של שבשבת) צ וינו 3 עובדות ביסוד קיומה של זכות יוצרים נטענת והן: שמודעת גלי היא מודעת פרסום שהוכנה, עוצבה ויוצרה בסטודיו לעיצוב גרפי של שבשבת, כי מדובר ב"יצירה אמנותית" של שבשבת אשר שמה "סטודיו שבשבת" אף מופיע על המודעה האמורה וכי שבשבת היא הבעלים הראשון של המודעה המוזמנת בהתאם להוראת סעיף 35 בחוק.
דא עקא שלא בכל אלו תמכו ראיות התביעה.
עד התביעה, מר עמי סלע בעליה של שבשבת הצהיר אמנם על עובדות כתב התביעה אך אלו נותרו הצהרות כלליות ,בפירוט לקוני ובכך סיכם העד דבריו (בעמ' 11 לפר') :

"כל מי שמתעסק בפרסום ובמדיה, יודע מה זה זכות יוצרים. מי שלא יודע זו בעיה שלו".

מנהלת המקומון של שבשבת הגב' הרשטט ציינה בתצהירה כי שיטת העבודה של שבשבת מותאמת לדרישות הלקוח. לעיתים עת הלקוח היה שולח חומרים למודעה בקבצים שונים שהכילו תמונות, כיתוב, כתובת וכו' עוצבה המודעה מקבצים אלו ולעיתים רק בוצע תיקון על קובץ שנשלח אליה. היא אישרה בעדותה שהלקוח שפנה לשבשבת לפרסום המודעה עושה שימוש גם בגרפיקאית חיצונית שעורכת עבורו את עבודת הגרפיקה ולא שללה כי כך נעשה גם במקרה דנן.
העדה ה ודתה כי על מקומון חלה חובה לברר מי יצר מודעה בפועל, וכי בדרך כלל הדבר נעשה אצל שבשבת כאשר קיימת אינדיקציה על גבי המו דעה לפיה קיימות זכויות בה לאחר שאינו הלקוח עצמו, כמו למשל כאשר ישנו סימול או כיתוב על גוף המודעה או כאשר המודעה בתצורתה הגולמית נשלחת בדואר אלקטרוני כאשר מ"שרשור" קודם ניתן ללמוד שהלקוח אינו יוצר המודעה .

23. לאחר בחינת ראיות שהוצגו ע"י שבשבת ותוך יישום עמדת הפסיקה באשר לתנאים לעמידת התובע לפי החוק בדרישת המקוריות, לא שוכנעתי כי שבשבת ביססה ראייתית במידה הנדרשת כי עומדת לה ההגנה המוענקת בחוק זכות יוצרים, ביחס למודעת גלי וכי על הנתבעות לפצותה בגין הפרתה.

כמובהר לעיל ועל פי סעיף 5(4) לחוק, ראינו שעל עובדות, כשלעצמן, אף כאלה שקיבלו ביטוי במודעת גלי (מחיר המיטה הזוגית במודעה, שם המיטה, היותה מעץ מלא, מחירה וכו'), אין הגנה של החוק. יתרה מכך, אני סבורה שלא הוכח שמודעת גלי עומדת בדרישת המקוריות.
יפים לכאן, בשינויים המחויבים, דברים שנקבעו בפסק דין שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי בתל אביב(ת.א. (ת"א) 10097-07-13‏ ססיליה קידר נ' האוניברסיטה העברית ירושלים (25.10.16)) בו דחה את טענת התובעת (אדריכלית) כי "סקיצות ראשוניות" שערכה לגבי מבנה עומדות בדרישת המקוריות, על מבחני המשנה - המקור, הה שקעה והיצירתיות. ביהמ"ש שם קבע:

"דהיינו, לא די בתכנון מבנה (או עיצוב פנים המבנה) כדי שהתכנון יחשב יצירה, ויש צורך בסממן מקורי–אמנותי, פרי מחשבתו של בעל היצירה. בהתאם, לא די בעובדה כי אדריכל ערך "סקיצה ראשונית" של מבנה או עיצב פנים מבנה, על מנת שאלה יחשבו כיצירה מוגנת על פי חוק זכות יוצרים, אלא אם הוכח מוטיב המקוריות והאומנותיות בבסיס יצירתו. "
[ראה גם קביעות ביהמ"ש המחוזי בת"א בעניינה של מודעת פרסום בת.א ( ת"א ) 1379/06 חוגל בע"מ נ' רביב (2.3.10)]

24. במסגרת עדותם של שני העדים הנ"ל מטעם שבשבת, ועל אף שהובהר עוד בשלבים קודמים הצורך בביסוס הטענה כי לשבשבת זכות יוצרים במודעת גלי ,וכי נדרשת עמידה בדרישת המקוריות, העדים הנ"ל לא הוסיפו דבר אשר לעמידת שבשבת בדרישה זו על 3 מבחני המשנה - מבחן ההשקעה, מבחן היצירתיות ומבחן המקור. מעבר לטענה שנטענה בעלמא כי מודעת גלי היא מודעת פרסום שהוכנה, עוצבה ויוצרה בסטודיו לעיצוב גרפי של שבשבת, לא הובאו ראיות במידה הנדרשת כדי לתמוך בכך.
לא די באמירה הכללית שבתצהיר מר סלע כדי לבסס את הנדרש. לא הובהר כמה זמן, כישרון, חשיבה וכיו"ב הושקעו בעריכת המודעה לפי הנטען, וכן לא הובהר על ידי מי (גרפיקאי/ת וכיו"ב). גם אם אניח כי מבחני המשנה שעניינם השקעה ומבחן המקור מתקיים לגבי מודעת גלי (סטודיו שבשבת והלקוח, בהתאמה) - ואף זאת אין בידי לקבוע - הרי שבכל מקרה, שבשבת לא עומדת במבחן המשנה הנוסף - מבחן היצירתיות. כלומר, לא די בכך שנעשתה עבודת עריכה וכיו"ב ב"סטודיו שבשבת" על גבי החומר הגולמי שנשלח מהלקוח שהזמין את מודעת גלי, כדי שעבודה זו תיחשב יצירה אמנותית מקורית. אכן, יש צורך בסממן אמנותי, פרי מחשבה של מי שביצע את אותה העבודה - היוצר הנטען. כך גם לא די בענייננו בכך שמי שביצע את העבודה ב"סטודיו שבשבת" של עיצוב המודעה (מבחינת בחירת צבע הרקע, מיקום תצלום המיטה בזוגית וכו') כדי להעמיד זכות יוצרים במודעה לשבשבת. לא מתקיים במקרה זה הסממן האמנותי.
המלומד טוני גרינמן כותב בספרו זכויות יוצרים, כרך א' (מהדורה שניה, 2008) עמ ' 139-140 )בהקשר דומה כי:

"בהתאם לכלל השולל הגנה מרעיונות גרידא, הבחירה שעושה האדריכל באשר למיקומם של חלקים פונקציונליים של בניין, להבדיל מהעיצוב של אותם חלקים, לא תהיה מוגנת בזכויות יוצרים" ומוסיף בהמשך כי "נראה שרכיבי עיצוב בודדים, כגון בחירת ריצוף ותאורה, לא יהיו מוגנים בזכות יוצרים'.

הדברים הללו יפים, ואף מקל וחומר, גם אשר למודעת פרסום כמו מודעת גלי דנן. כלומר, הבחירה שעושה גרפיקאי/ת ב"סטודיו שבשבת" אשר למיקומם של המיטה הזוגית במודעת גלי, מיקום הפרטים לגבי מידותיה ומחירה וכיו"ב אינו מוגן בזכות יוצרים.
כמו כן לא טרחה שבשבת להעיד את הגרפיקאי שערך, ועיצב כנטען את מודעת גלי ב"סטודיו שבשבת", והימנעות זו עומדת לחובתה, מה עוד שהחסר כבר התגלה בשלב קדם המשפט.

25. שאלה נפרדת היא באם שבשבת היא הבעלים של מודעת גלי, בשים לב לדברים שהובאו לעיל, לפיהם בפסיקה נקבע, כי בדרך כלל זכות היוצרים בעיצוב גרפי של פרסומת שייכת ללקוח המזמין ולא למעצב או למשרד הפרסום.
שבשבת לא העידה את הלקוח והסתפקה בהגשת מכתבו ,ועל כן ספק אם ניתן ללמוד דבר רק מהתנהגותה לאחר שהמודעה נערכה ופורסמה כאשר נהגה לכאורה במודעה "מנהג בעלים" (על ידי הוספת הכיתוב "סטודיו שבשבת").ואולם, גם אם התשובה לכך חיובית, ואינני קובעת כך, הרי אין בכך, או בחזקה הקבועה בסעיף 64 בחוק כדי ליצור - יש מאין -ובהעדר סממן הכרחי של יצירתיות, זכות יוצרים של שבשבת במודעה, במובן חוק זכות יוצרים.

מן המקובץ עולה כי גם אם מודעת גלי אינה רק הצגה של עובדות או נתונים לגבי המיטה הזוגית ופרטי העסק המוכר אותה, וגם אם אניח שאכן הושקעה על ידי מי מטעם שבשבת עבודה מסוימת ב"עיצוב" מודעת גלי, וגם אם שבשבת עומדת במבחן המקור - וכאמור, איני קובעת כך - הרי שלמצער, לא הוכח כנדרש כי שבשבת עומדת במבחן המשנה של יצירתיות.
על כן, מסקנתי היא כי מודעת גלי אינה יצירה אמנותית מקורית כנטען, משאינה עומדת בדרישת המקוריות, ולפיכך, שבשבת לא הקימה לעצמה זכות להגנה לפי חוק זכות יוצרים, ולאור כך שאין זכות מוסרית באובייקט אלא בכזה שיש לגביו זכות יוצרים, הרי שדין טענות שבשבת ביחס להפרה נטענת של זכות מוסרית לכאורה במודעת גלי, להידחות גם כן ,ובוודאי שעה שלא הושמטו המילים המצביעות על הזיקה אליה.

התביעה שכנגד

26. התובעים שכנגד תמכו טענותיהם בתצהיר הגב' ריעני ועל פיו לנוכח הזמנת הלקוח מר רועי קולה, מודעת פרסומת לעסק "צעצועון" עוצבה עבורו גרפיקה באמצעות תוכנה הנקראת Illustrator, ונקבע בין הצדדים הנ"ל תנאי שבעת פרסום המודעה במקומון של ריעני, תישמרנה "זכויות היוצרים" שלהן במודעה. עוד נטען שמודעת צעצועון היא יצירה אמנותית מקורית של ריעני, בה הם השקיעו " מקוריות, זמן רב, חשיבה, ביצוע, עריכה, שיווק ופרסום".
בעדותה, העידה גב' ריעני כי היא עצמה "לא מתעסקת בדברים הקטנים" וכי למעשה בנה, מר יהב ריעני (שלא הגיש תצהיר או הובא לעדות), הוא המנכ"ל בפועל, והוא שעמד בקשר ישיר עם הלקוחות לגבי המודעות דנן.
הגרפיקאית, גב' נופר רדא, הצהירה כי בהתאם להזמנת הלקוח של ריעני, היא עיצבה "עבורו" בסטודיו "השרון שלי" את מודעת צעצועון וכי מודעה זו הוכנה תוך שימוש בניסיונה ובידע המקצועי ו הוכנה "מהיסוד" אם כי יכול ונעשה שימוש באלמנטים כמו פרטי המקום והלוגו מפרסומים קודמים. יחד עם ז את הודתה כי לא עבדה מול הלקוח, אינה מכירה אותו ולא שוחחה עמו . כמו לא הצליחה לזכור אם הכינה בעבורו את הלוגו.

27. ניתן לומר שריעני ביססו יותר משבשבת את מידת ההשקעה שלהן ביחס למודעת צע צועון אם כי ספק בעיני אם עמדו בהוכחת יתר מבחני המשנה של דרישת המקוריות ,הן לגבי מקור היצירה, והן לגבי היצירתיות שבמודעה . אולם גם אם עמדו בנטל המונח לפתחם להראות כי מודעת צעצועון היא יצירה אמנותית מקורית, ואיני קובעת כך ,הרי שאינם עומדים בנטל המונח לפתחם להראות כי הם הבעלים ביצירה זו.
יודגש שוב: דרך המלך לקביעת הבעלות הראשונה ביצירה מסוימת היא הסכם ברור בין הצדדים. עם זאת, הסכמה לגבי הבעלות ביצירה, אפשרית גם בדרכים אחרות, כמו למשל רישום על גבי טופס ההזמנה. אזכיר שמאחר שמדובר ביצירה מוזמנת, דרישת הכתב אשר לזכויות ריעני ביצירה זו, היא ראייתית.
אמנם, ריעני הציגו טופס הזמנה לפיו בהתקשרות מול צעצועון, באופן כללי, קיים סעיף לפיו זכות היוצרים במודעה היא של ריעני, אלא שלא הוצגה ראיה כזו לגבי מודעת צעצועון הספציפית. אציין שבכל מקרה מקובלים עליי דברי המלומד תמיר אפורי, שמציין בהקשר זה כי "רישום חד-צדדי. .. הוא דרך בעייתית לגבש הסכמה על תנאים משפטיים, ולא תמיד רישום כזה עומד במבחן דיני החוזים". אמנם, דרך אחרת נוספת היא כיתוב על גוף היצירה (בש"א (י-ם) 4373/00 S.J.R. ASSOCIATES נ' יהושע (שוקי) פריימן (28.11.00); אפורי, שם בעמ' 282].
דא עקא, מודעת צעצועון דנן, לא סומנה באופן כלשהו על ידי ריעני (והתברר בהליך שבפניי שבעקבות מקרה זה, נעשה כיתוב או סימול במודעות שלאחר מכן שעוצבו ונערכו בסטודיו "השרון שלי").

כפי שציינתי לעיל, בפסיקה נקבע, וקביעות אלה רלוונטיות לענייננו כאן, כי בדרך כלל זכות היוצרים בעיצוב גרפי של פרסומת שייכת ללקוח המזמין ולא למעצב או למשרד הפרסום .
בהעדר הסכמה מפורשת של הלקוח, שלא הוכחה, ובהעדר עדויות אחרות להסכמה עמו שהבעלות ביצירה היא של ריעני, ניתן להסתייע גם בהתנהגות הצדדים לאחר שהיצירה הושלמה. אלא שריעני אף לא הראו שהן נהגו במודעת צעצועון הספציפית "מנהג בעלים" [ראה אפורי, עמ' 287-286).
יש לזכור ש מדובר ביצירה מוזמנת, שהוזמנה על ידי צעצועון. לא בכדי הגרפיקאית שהעידה מטעם ריעני, ציינה בתצהירה כי ערכה ועיצבה את המודעה "עבורו" - כלומר, עבור הלקוח, הגם שעשתה זאת בסטודיו "השרון שלי" של ריעני.
לטענת ב"כ ריעני אמנם ההזמנה נעשתה בע"פ ומדובר בלקוח שאין זו הזמנתו הראשונה ולכן יש להניח כי היה מודע לאמור בסעיף 2 להזמנת בטופס שבו עשו ריעני שימוש .
אין מקום לקבל את הטענה בהעדר העדת הלקוח עצמו שרק הוא יכול להעיד על מודעתו.

המסקנה היא אם כך שבהעדר עמידה בנטל הוכחת הבעלות במודעה לא קמה לריעני עילה לפי חוק זכות יוצרים על הפרת זכות היוצרים הכלכלית בה.

28. כאמור, לא כל אימת שלא הוכחה הפרת זכות יוצרים יש לשלול בהכרח סעד בגין הפרת זכות מוסרית ביצירה, ככל שישנה, שכן כאמור לעיל, הזכות המוסרית עומדת בפני עצמה ולא מותנית בבעלות בזכות היוצרים ובלבד שיש ביצירה זכות יוצרים.
העובדה כי עבודת הגרפיקה נעשתה בסטודיו של ריעני - סטודיו "השרון שלי" - לא נסתרה. כך גם העובדה ששני הצדדים פעלו בענף הפרסום ולכן הייתה להם ידיעה על אודות מהותה של זכות יוצרים, כפי שהעיד מר סלע במפורש .
בנוסף, כאמור לעיל, אין בידי לקבל את טענת שבשבת כי עקב העדר הסימול על מודעת צעצועון, לא היה עליה לדעת כי מדובר במודעה שמעורב בה יוצר אחר מהלקוח עצמו. ודוק: כאמור, ככל שנתבע פעיל בשוק הרלוונטי ומכיר אותו, יקשה עליו לטעון שלא ידע כי יצירה מסוימת היא של אחר. בפסיקה נקבע כי גופים המשתמשים באופן קבוע ביצירות, כמו בתי דפוס, הוצאה לאור של ספרים, גוף שידור וכיו"ב, צריכים לבדוק ולברר את שמו של היוצר גם אם זה לא מופיע על עותק היצירה שבה נעשה השימוש ואילו שבשבת לא הראתה שנקט ה מאמצים סבירים לברר מיהו יוצרה של מודעת צעצו עון.

29. ואולם, הגם ששבשבת לא "מפר תמים" במובן חוק זכות יוצרים, סבורני שבנסיבות העניין, יש לקבל את טענתה בדבר אשם תורם של ריעני ביחס להפרת הזכות המוסרית במודעת צעצועון הספציפית, בשיעור מלא .כמצוין לעיל ,יש מקום לבחון בהקשרה של הפרת הזכות המוסרית גם את מידת ה"אשם" של המפר, שעשויה להיות גם התרשלות .כלומר, הגם שמבחינת שבשבת, הייתה התרשלות מסוימת, בכך שלא פעלה לברר במידה הנדרשת את זהות היוצר, הרי שמנגד, לריעני אחריות תורמת, והן למעשה "המונע הזול" של התרחשות הנזק, עת שלא טרחו להוסיף למודעות שעוצבו בסטודיו שלהן כיתוב או סימול המעידים על זכות מוסרית לכאורה במודעה, (כפי שהשכילה לעשות שבשבת במודעת גלי, וכפי שהשכילו ריעני להקפיד לעשות לאחר הגשת התביעות שבפניי). הדברים הללו נכונים גם מבחינת מדיניות מ שפטית, וגם לאור החזקות שנקבעו בהוראת סעיף 64 בחוק.

מן המקובץ עולה שלא עומדת לריעני עילה לפי חוק זכות יוצרים על הפרת זכות היוצרים ואינן זכאי ות לפיצוי בגין הפרתה של זכות מוסרית .

עשיית עושר

30. כתבי הטענות כללו גם עילה בדיני עשיית עושר אך למעשה זנחו שני ב"כ הצדדים את הטענות בעניין בסיכומיהם ולכן למעלה מן הצורך אתייחס לכך בקצרה.
יצוין כי בנסיבות מסוימות, העתקה עלולה להיחשב התעשרות לא צודקת של המעתיק גם כאשר ההעתקה לא מהווה הפרה של זכויות קניין רוחני (בענייננו, זכות יוצרים או זכות מוסרית). ואולם, לא די בהעתקה כשלעצמה, אלא דרוש יסוד נוסף של התנהגות בלתי הוגנת.
[ראה: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998); ניבה אלקין-קורן "על כלל ועל 'נחלת הכלל': מקניין רוחני לעשיית עושר ולא במשפט" עיוני משפט כה 9 (2001 ]
בפסק הדין המנחה בענין א.ש.י.ר יצר בית המשפט העליון שני נתיבים באמצעותם ניתן להגן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט על יצירות, רעיונות ונכסים בלתי מוחשיים אחרים שאינם מוגנים בדיני הקניין הרוחני:
הראשון, הכרה בקיומה של זכאות חדשה, שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני. כך למשל, בפסק הדין בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004), פסע בית המשפט העליון בנתיב זה, עת הכיר, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, בקיומה של זכות קניין לאדם בתדמיתו המסחרית.
בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ב-ת.א. (מרכז) 18395-09-09 חיה רבקה וינדלינג יוסקביץ' נ' דקל ייצור ויבוא ויצוא דברי נוי בע"מ (10.6.12) ציין בית המשפט את גישתו כמו גם את גישת בית המשפט העליון (בפסיקה שלאחר פסק הדין בעניין א.ש.י.ר.), לגבי השימוש הראוי בנתיב האמור, כדלקמן:

"כשלעצמי, שותף אני לעמדה לפיה החקיקה השיפוטית במסגרתה מוכרת זכאות חדשה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיות מצומצמת. בהתאם לגישה זו אין מקום להכיר על דרך חקיקה שיפוטית בזכאות שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים, הנופלים מחוץ ל'תחום הכבידה' של דיני הקניין הרוחני (כביטוי הקולע בו בחר השופט מישאל חשין בעניין א.ש.י.ר. ראו שם, בעמודים 378 – 379) או מקרים בהם לא ניתן להעניק הגנה אפקטיבית באמצעות דיני הקניין הרוחני הקיימים."

[ראה גם ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה ואח' נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC (16.11.14 ) וכן עופר גרוסקופף "הנשר והנסיכות: על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים" יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים ( 2009- תשס"ט ) עמ' 201 , 227 ].

בפסיקה העדכנית שלאחר פסה"ד א.ש.י.ר וראה לאחרונה בפסה"ד אי.ד.אי. חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' לשכת סוכני הביטוח בישראל ( 30.4.17) הצביע ביהמ"ש העליון על מגמת הצמצום של השימוש בעילה מדיני עשיית עושר וקבע:

"מקום בו שלל המחוקק באופן מפורש עילת תביעה אין "לעקוף" הוראה זו באמצעות הזקקות לדיני עשיית עושר ולא משפט".
השני, קביעה כי התנהגות הנתבע מהווה תחרות בלתי הוגנת, וזאת בשל כך שהיא מהווה הפרה של כללי התחרות על פיהם מחויבים הצדדים להתנהל. כך למשל, בפסק הדין בע"א 4437/99 א.ד.י. מערכות סטריאו ואזעקות לרכב נ' אפריל טקליין, פ"ד נה(2) 232 (2000) פסע בית המשפט העליון בנתיב זה ואישר כי השימוש שנעשה על ידי הנתבעת במאמצי השיווק של התובעת מהווה, בנסיבות אותו המקרה, התנהגות פסולה, ההופכת את ההתעשרות לבלתי צודקת.
[ראה גם בעניין זה ד. פרידמן וא.שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט(מהד' שלישית, 2015), כרך א, עמ' 593 ]
בע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר ( 5.12.05) קובע ביהמ"ש העליון כי בין השיקולים שיש לבחון לצורך קיומה של עילה בעשיית עושר הוא סוג המשאב שבמחלוקת, מידת הפסול בנטילה לרבות העמל שהושקע ביצירה ע"י התובע, שיקולי ההרתעה ומידת האשם שבהתנהגות הנוטל.
[ראה גם ע"א 9568/05 שמעוני נ' מובי בירנבאום בע"מ ( 25.6.07) ]

31. בנסיבות שלפני ,ניתן לומר כי המלאכה בהקמת "היצירה" שנעשתה ע"י שני הצדדים אף ככל שניתן לכנותה "עיצוב", הרי שהוא לכל היותר שגרתי, ולא עומד בדרישת המקוריות, ובפרט נעדר את הסממן האמנותי הנדרש, ולכן לא יכול ה להקנות להם זכאות בהתאם לעקרונות המנחים שנקבעו בעניין א.ש.י.ר.
ודוק: אף אם נניח שריעני יכלו להסיק בנקל - נוכח הכיתוב על גבי מודעת גלי ("סטודיו שבשבת") - כי המלאכה לגבי המודעה נעשתה על ידי אחר (שבשבת), אין הוא ראוי להיכלל במסגרת אותם מצבים יוצאי דופן בהם נמצא היסוד הנוסף ל זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
אינני סבורה כי עובדות המקרים שלפני עומדות גם במבחני הנתיב השני להכרה בקיומה של עילה בדיני עשיית עושר.
כפי שעלה מעדויות הצדדים שוק פרסום המודעות כנ"ל סובל תחרות מקובלת על פיה נוהגים לקוחות להעביר למקומונים שונים מודעות פרסום שהופקו בעבורם במקביל .אף שבשבת נוהגת כך על פי עדות נציגיה, הן בפרסום מודעות כנ"ל ללא הטבעת הלוגו שלה והן לראות במודעה שהועברה אליה כמודעה השייכת ללקוח . משום כך ,בשוק כנ"ל אין מקום לפגע בחופש התחרות העסקית בדרך של הכרה בעילה כנ"ל.
[ראה פסק דינה המפורט מאד של כב' הש' מיכל אגמון גונן בת.א (ת"א ) 1074/05 מעריב נ' חב' אול יו ניד בע"מ וכן ניתוח עובדות פסה"ד הנ"ל בטרם הינתנו ,במאמרו של גרוסקופף הנשר והנסיכות שם בעמ' 232 ]

לסיכום

32. לאור האמור אני מורה על דחיית שתי התביעות .
אשר להוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, לאור כל המפורט לעיל מצאתי לנכון שלא לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, י"ט אייר תשע"ז, 15 מאי 2017, בהעדר הצדדים.