הדפסה

בית משפט השלום בירושלים תא"ק 11330-12-15

מספר בקשה:26
בפני
כבוד ה שופטת מרים קסלסי

המבקשים
(התובעים)

  1. יצחק רלבג
  2. מרדכי זרביב
  3. אברהם שפרמן

ע"י ב"כ עוה"ד אברהם משה סגל

נגד

המשיבים
(הנתבעים)

  1. מוחמד רג'בי
  2. נגאח פירוז דאוד
  3. זיאד רג'בי
  4. עווני רגבי
  5. חנאן שלודי
  6. מחמוד רגבי
  7. אכרם רג'בי
  8. סמיר רגבי
  9. אעתדאל עסילה
  10. איאד רג 'בי
  11. רביחה בורקאן
  12. עבד אלפתח רג'בי
  13. פריאל רג'בי

ע"י ב"כ עוה"ד זיאד קעואר

החלטה

א. מבוא
בפני בקשה להוציא את חוות דעתו של פרופ' אחמד נאטור מתיק הראיות של הנתבעים. מדובר בחוות דעת נשיא בדימוס של ביה"ד השרעי לערעורים, המתייחסת לנושא ההקדש על פי הדין השרעי בכלל ולפרשנות שטר ההקדש הספציפי – מקור הזכויות שהתובעים טוענים להן במקרקעין.
מסקנת המומחה היא שההקדש כוון למבנה בלבד ולא למקרקעין ומשנהרס המבנה המקורי "ההקדש היהודי בא אל קיצו והוא חדל מלהתקיים. הקרקע תהיה מן הסתם משוחררת מכל קשר עמו".
התובעים הגישו תביעת פינוי כנגד הנתבעים. מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים של כ-5 דונם ועליהם מספר מבנים. המקרקעין מצויים במזרח ירושלים, שכונת סילוואן, רח' חארת אל יאמן. הנתבעים מחזיקים באחד מהם ונטען על ידם כי הבית בן שתי קומות נרכש על ידי המנוח עווד רג'בי בשנת 1975, ולאחר מכן נוספה עוד בניה.
התובעים הגישו מספר תביעות נפרדות כנגד מחזיקים שונים, חלקן תלויות ועומדות בפני מותב זה ומנוהלות במקביל (40939-06-15 , 37827-05-15, 44060-02-16).
בכל התביעות מדובר באותם תובעים – נאמני הקדש החכם בנבנישתי, הטוענים לזכויות במקרקעין, מכוח שטר הקדש מיום 5.3.1889. על פי פנקס המקרקעין התורכי ספר 3 דף 6 שטר 4, המקרקעין נרשמו על שם בנבנישתי 17 שנים קודם לכן, ב-1882.
ב-15/11/2001 מונו התובעים כנאמני ההקדש על ידי ביהמ"ש המחוזי ( ה"פ 750/01),
ב-30.9.02 הוציא האפוטרופוס הכללי תעודת שחרור המקרקעין לטובת התובעים.
ב-18.1.15 תוקנה תעודת השחרור ובה נרשם:
"בהסתמך על מפה מצבית שהוכנה ע"י המודד המוסמך ש. ורזגר מס' סידורי ש.ו./ 5011 מיום 15.12.96 עולה כי חלקות 95,96 בגוש שומה 29986 הנן חלק מהשט ח הרשום בנסח הרישום התורכי המפורט)."
עוד נרשם בסיפא, כמו בתעודות שחרור אחרות: "שחרור זה ניתן בכפיפות לזכות צד שלישי אם קיימת זכות כזו. אין תעודה זו מהווה הוכחה לבעלות לגבי המקרקעין הנ"ל",
ואכן, הדין הוא שהרישום במקרקעין לא מוסדרים, אם בפנקס השטרות התורכי ואם בלוח הזכויות הירדני, אינו מהווה ראיה חותכת לזכויות במקרקעין, כי אם ראיה לכאורה הניתנת לסתירה .

ב. טענות המבקשים
נימוקי המבקשים להוצאת חוות הדעת פרופ' נאטור הן כדלקמן:
א. הדין החל הוא הדין הישראלי ולכן אין מקום להוכחת הדין השרעי ב דרך של חוות דעת על הדין הזר.
ב. מדובר בשינוי והרחבת חזית אסורים ופסולים, היות שהאמור בחוות הדעת, לרבות השאלה שהופנתה למומחה, לא נטענו על ידי הנתבעים בכתב טענותיהם.
ג. המומחה שם עצמו כערכאת ערעור על המחוזי שמינה את התובעים כנאמני ההקדש, בטענתו כי ביה"ד השרעי צריך למנות מתוואלי (נאמן), אם ההקדש עדיין קיים.
ד. אין סמכות עניינית לבית משפט השלום לדון בענייני ניהול ההקדש, או פקיעתו.
ה. לחוות הדעת לא צורפו אסמכתאות כאמור בתקנה 134 א' לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984. ( בענייננו, ספרות מקצועית שלא ניתן לאתרה באמצעים סבירים).
ו. ענין הריסת מבנה ההקדש "התגלה" לב"כ הנתבעים לאחר הגשת כתבי הטענות, כך לפי דבריו בדיון ביום 20.3.17, ולכן אין בכתבי הטענות זכר לעובדה זו ומשמעה.
ז. חוות הדעת הוכנה עבור נתבעים אחרים בת.א. 44060-02-16 ולא אלו שבכתב התביעה הנוכחי , ומשסירב בא כוחם שמייצג בשתי התביעות לאחד הדיון, מטעם זה בלבד יש להוציא חוות הדעת מתיק בית המשפט.

ג. טענות המשיבים
המשיבים טוענים את הטענות הבאות:
סעיף 162 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 מותיר את הדין השרעי בתוקף בכל הנוגע להקדשים שנוצרו לפני תחילת החוק.
חוות הדעת נועדה לסייע לביהמ"ש ולא להתערב בשיקול דעתו, היות שרוב המשפטנים אינם בקיאים דיים בתחומי המשפט הדתי. נקבע בפסיקה כי ייחוס ידיעה שיפוטית לביהמ"ש על הדינים של כל העדות הדתיות השונות, יש בו כדי לעורר קשיים רבים מבחינה מעשית.
אין צורך לצרף לחוו"ד אסמכתאות הנגישות בכל ספריה של אוניברסיטה ו ממילא אין הוראה חוקית המטילה סנקציה של הוצאת חוות הדעת במקרה כזה של אי צירופן.
דברי המומחה בחוות דעתו לענין מינוי נאמנים ע"י ביה"ד השרעי לא רלוונטיים נוכח אי קיומו של המבנה וההקדש.
התובעים השתהו בהעלאת טענתם, שכן ב"כ הנתבעים הצהיר כבר בדיון מיום 20/3/17 כי בדעתו להציג חוות דעת בנושא הדין המוסלמי וההקדשות שמטרתה לחזק את הטענה שההקדש מיועד למטלטלין בלבד ולא לבעלות בקרקע. עוד טען באותו דיון כי מבדיקת מומחים עלה כי "לכל המאוחר בשנת 51 המרחב שהתובעים טוענים שהיו להם זכויות באיזה מהמבנים שם, היה כולו הרוס". (פרו' מיום 20/3/17).
לא מדובר בהרחבת חזית אסורה היות ש" לאורך בקשת הרשות להתגונן ניתן למצוא עשרות הכחשות לזכות בעלות כלשהי של התובעים או של ההקדש הנטען" (ס' 15 לתגובה).

ד. דיון והכרעה
הדין החל
בעת שנוסד ההקדש, אין מחלוקת כי הוא נוסד על פי הדין השרעי, שחל אותה עת, ואף כי מדובר בהקדש יהודי, כפוף היה לכללי הדין השרעי, של הממלכה העותומאנית, לפיכך אם מתעוררת שאלה בדבר תחולתו של ההקדש ותקפותו היום על המקרקעין המוחזקים על ידי הנתבעים, מן הסתם יהיה לדין השרעי ולסוגי המקרקעין שהיו נהוגים אז, משמעות, ולו כרקע להבנת עסקת ההקדש.
בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ניתנה הדעת לדינים שהיו קיימים עד לחקיקתו, את חלקם ביטל המחוקק הישראלי, ואולם בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות נקבע בסעיף 162 לחוק כך:
"על אף האמור בסעיפים 152 ו-158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי – (1) בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות;
(2) בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא מוסדרים. "

אשר על כן איני מוצאת כל מניעה עקרונית להציג חוות דעת הנוגעת לדין השרעי .
השאלה האם יש צורך בה, האם מוסמך ביהמ"ש השלום לדון בעניינים הנוגעים להקדש, היא שאלה נפרדת, "סמכות שיפוט – לחוד, ודין מהותי – לחוד" ( בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221 (1994))

סמכות עניינית
בנושא ההקדשים היהודיים, מקום המדינה ועד 1996 דן בהם ביה"ד הרבני, נוכח סימן 53 (3) לדבר המלך במועצה. ב-1996 בהלכת פודהרצר (בד"מ 5257/94 פודהרצר נ' קופרשטוק [נבו]), נקבע כי הסמכות לדון בשאלות המתייחסות לניהול הקדש שנוצר ע"י יהודי בפני בית דין שרעי מצויה בידי בית המשפט המחוזי, ואכן בענייננו ביהמ"ש המחוזי בירושלים הוא זה שאישר את מינויים של התובעים שלפני כנאמני ההקדש החדשים , ולא כפי שנכתב בסיפא של חוות הדעת של פרופ' נאטור, לפיה הסמכות נתונה באופן בלעדי לקאדי השרעי של ירושלים. ראו גם מאמרם של ד"ר אברהם טננבוים ואברהם קפלן: הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי, שערי משפט (א)(1) אייר תשנ"ז [נבו].
אגב לו היה ההקדש מכונן מחדש בין השנים 1948 ועד 1996, בפני ביה"ד הרבני, כי אז היה "קונה אותו בית דין דתי סמכות לדון בענייני ההקדש כאילו ההקדש נוסד מלכתחילה בפניו" (ע"א 11593/05 היועמ"ש נ' הקדש העדה הספרדית [נבו](17.10.06), אולם בענייננו, הטיפול בהקדש החל ב-2001 או סמוך לכך .

טוען ב"כ התובעים כי העובדה שהסמכות העניינית מסורה לביהמ"ש המחוזי, מונעת מבית משפט שלום לדון בשאלות הקשורות לתוקפו של ההקדש, לפיכך חוות הדעת מיותרת.
טענה זו יש לדחות נוכח סעיף 76 ב חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 , שעניינו "סמכות נגררת", או "תקיפה עקיפה", ואשר קובע כך:
"הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר" . (הדגשה לא במקור).

הובא ענין "כדין" – אין מחלוקת כי תביעה זו לפינוי, נוגעת לחזקה במקרקעין ולכן על פי סעיף 51 א' בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, היא צריכה להידון בבית משפט שלום. המבחן לבחינת הסמכות נקבע אך ורק לפי "מבחן הסעד" ( ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך נ"טו(3) 529 [נבו](2004).

הדיון יהא "דרך אגב", ככל שההכרעה דרושה לבירור הענין שהובא בפני בית המשפט.
"ההבחנה לענין סעיף 76 בין עיקר לבין טפל מותנית בהקשר בו היא מתעוררת ואין לה תשובה כוללת " (ראו ע"א 476/88 אשתר ואח' נ' נפתלי ואח' לח(2) 665[נבו] ).

התובעים לא רצו להעמיד במרכז את זכויותיהם הלכאוריות במקרקעין, שאם לא כן, היו מגישים תביעה אחת לסעד הצהרתי בבית המשפט המחוזי ומצרפים אליה את כל מחזיקי המקרקעין, לרבות הנתבעים שלפני, או אז היתה נדונה בפני בית המשפט המחוזי שאלת תחולתו של ההקדש על המקרקעין ותקפותו כשאלה עיקרית השנויה במחלוקת והכרעתו היתה יוצרת השתק פלוגתא כלפי כל מחזיקי המקרקעין שצורפו לתביעה . לא כך המצב המשפטי שבפני.
בפרשת כמוס נ' נאמני ההקדשות ואח' , אליה הפנה ב"כ התובעים בסיכומי התשובה , ( ת.א. (נצ') 1085/00, ע"א 6406/03 ת.א. (נצ') 1085/00, ע"א 6613/08, ה"פ (נצ') 131/09 , ע"א 9483/09 ולבסוף תביעת הפינוי בת.א. 38193-01-10) , באותו מקרה ביהמ"ש העליון הוא זה שהכריז במסגרת הדיון בערעור, על בית הכנסת כהקדש, כב' השופטת חיות לא ראתה בעובדה שהמקרקעין הוסדרו מניעה לעשות כן, נוכח ידיעתו של בעל המקרקעין בטרם רכש את החלקה הגובלת. תביעת הנאמנים לאחר קביעה זו, להצהיר כי כל החלקה שרשומה בבעלות כמוס הוקדשה לטובתם נדחתה (ה"פ (נצ') 131/09) וערעור נדחה גם כן (ע"א 9483/09 [נבו] (16.1.12). בסופו של יום תביעת הנאמנים לסילוק ידו של בעל החלקה הגובלת מאותו חדר שנכלל בהקדש ופולש לחלקתו התקבלה. הימנעותו של בימ"ש שלום שם לדון בשאלת אי השימוש בחדר כמפקיע את ההקדש צריכה להתפרש בהתאם לכל הקביעות המשפטיות קודם להליך שבפניו, מה עוד שמיד לאחר הפסקה המצוטטת על ידי ב"כ התובעים בסע' 9 כאילו אין לו סמכות עניינית נאמרו הדברים הבאים:
"עם זאת, חוק הנאמנות אינו מוציא מגדרי סמכותו של בית משפט השלום - אשר מוסמך לדון בתביעות הנוגעות לשימוש במקרקעין - את הדיון בנכס המהווה חלק מהקדש. "

נחזור לענייננו, משבחרו התובעים לנקוט בהליך של תביעת פינוי, כשזכויותיהם המקרקעין הן לכאורה בלבד וטרם הוכרעו, באשר מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים, אין הם יכולים למנוע מהנתבעים לתקוף בדרך עקיפה את תקפות ההקדש או תחולתו על המקרקעין במצבם כיום , בדרך של הוכחת הדין השרעי שחל בעת היווסדו של ההקדש, או בכל דרך אחרת.

לענין המונח "רשאי" שבסעיף 76 לחוק בתי המשפט, נאמר בפסיקה - "כל אימת שמתעוררת בפני בית משפט שאלה הדרושה לצורך הכרעה בעניין שבו הוא מוסמך לדון, לא זו בלבד שהוא "רשאי" להכריע בה, אלא שהוא חייב לעשות כן" (ראו: ע"א 89/63 סלונימסקי נ' "מזור" מושב עובדים בע"מ, פ"ד יז 1471, 1477-1476 (1963); ע"א 603/65 פלדמן נ' פלדמן, פ"ד כ(2) 465, 472 (1966), נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 225 (1991) , רע"א 2598/91 דיאנה וולפסון נ' עופר וולפסון, פ"ד מה(5) 816 [נבו] (1991).

בדנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' גארד סוילם גארד אבו פריח ז"ל ו-34 אח' [נבו] ולפניו בע"א 3202/11 ג'ארד סוילם ג'ארד אבו פריח ז"ל נ' מדינת ישראל (נבו, 30.12.2012) , נדונה שאלת סמכותו של ביהמ"ש המחוזי לדון בתקפותן של תעודות הפקעת מקרקעין, במסגרת הליכי הסדר, על אף שהדיון בסמכות בג"צ. כב' השופטת דפנה ברק ארז השתיתה סמכות זו על סעיף 76 לחוק בתי המשפט.

אשר על כן אחזור ואומר, ככל ששאלת זכויות הבעלות של התובעים במקרקעין שנויה במחלוקת ומחייבת הכרעה לצורך תביעת הפינוי , על בית המשפט השלום לדון בכל אספקט המתעורר בקשר לכך, הכרעתו תהא מוגבלת לתביעה שבפניו בלבד.

הרחבת חזית האמנם?
באשר לטענה כי חוות הדעת מרחיבה החזית, כפי שהוגדרו בכתבי הטענות, מצאתי כי גם טענה זו יש לדחות. הנתבעים כפרו בכל זכות שיש לתובעים במקרקעין ובכל זיקה בין זכויותיהם לבין המבנה המוחזק על ידי הנתבעים להלן מספר ציטוטים מתוך הבקשה לרשות להתגונן:
"בתקופה העות'מאני לא ניתן היה להקדיש את המקרקעין מושא התובענה ובפועל המקרקעין מעולם לא הוקדשו, גם לפי לשון שטר הווקף שצורף לכתב התביעה ושהאותנטיות שלו מוכחשת" (ס' 3)
"...בטלות פעולותיו של האפוטרופוס הכללי ואי חוקיותם ולהיעדר האפשרות ולו התאורטית שההקדש יהיה בעל המקרקעין להם טוענים התובעים, הן היסטורית, הן חוקית והן עובדתית מהמסמכים אשר צורפו לכתב התביעה" (ס' 30, וכן ס' 32 וס' 38)
"הנתבעים מכחישים את עצם קיומו של ההקדש, את האותנטיות של המסמכים הנחזים להיות שטר הקדש. כמו כן הנתבעים מכחישים כל זיקה בין ההקדש הנטען והמוכחש למקרקעין נשוא התביעה" (ס' 36).
"כל הרישומים לרבות רישומי גביית השומה לא מציינים שההקדש שקויומו מוכחשת הוא בעל המקרקעין" (ס' 38ג' וה' )
"גם הרישום התורכי (עות'מאני) מראה כי ההקדש אינו בעל המקרקעין, אם כי מר מוסטון בן בניסטה בעצמו ולא ההקדש שעל פי הטענה המוכחשת נרשם על שמו.."
"אף עיון בתרגום המסמך הנחזה להיות שטר הקדש שהוגש לתיק מעלה כי ההקדשה המוכחשת לגופה, היא הקדשה על מבנה שהיה קיים דאז....משמעות ההקדשה שנערכה הייתה אך ורק למבנה בית הכנסת והמגורים", ועוד כהנה וכהנה טענות החוזרות על עצמן בנוסח כזה או אחר ועניינן כפירה מוחלטת בזכות התובעים במקרקעין ובקיומו של ההקדש במקרקעין עצמם לבד מהמבנה.

בספרו של אורי גורן נכתב כך:
"כאשר הטענות והעדויות שהיו לפני בית המשפט לא חרגו מהנטען במפורש, וכל שנטען נועד רק לאמת את העילה שנטענה במפורש, הרי הזכרת עובדות נוספות כלשהן אין בה כדי ליצור "שינוי חזית". אם בעלי הדין פורשים את המחלוקת האמתית שנתגלעה ביניהם, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד הכובל את בית המשפט ומונע פניה אל החומר ואל הטיעונים שהובאו במסגרת ההליכים" ( אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהד' 12), 2015, עמ' 147 [נבו]).

עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי מקום בו לא מדובר בעילת תביעה חדשה אלא רק בטענה משפטית חדשה, הרי שאין בכך כל פסול, באשר אין חובה לטעון במסגרת כתב תביעה מסקנה משפטית.
ראו רע"א 7669/96 עיריית נהריה נ' נתן זקס, פ"ד נב(2) 214 והאסמכתאות המובאות שם, וכן רע"א 3446/14 יצחק שלום נ ' ליעד שטרצר (11.08.2014)/

זאת ועוד, גם אם גדר המחלוקת בכתב הטענות שבפני יכול להתפרש ככזה שאינו כולל הטענה בדבר פקיעת ההקדש לאחר הריסת המבנה, במועד שבו הטענה נטענת, בהתחשב בכך שמדובר בנתבעים, "ככל שגדרו של השתק הפלוגתא רחב יותר כך נמנעות התדיינויות נוספות, שכן קיים הצורך לשים קץ להתדיינות בין אותם בעלי דין כדי להבטיח פעולה תקינה וחסכונית של בתי המשפט" (ע"א 476/88 אשתר הנ"ל, בעמ' 756 א).
פרשת כמוס הנ"ל וריבוי ההליכים המשפטיים שם מדגימה את הצורך בהגדרה מדויקת ורחבה של הפלוגתא.

פרשת הבאת הראיות ושמיעתן טרם החלה וגם מסיבה זו יש לפרש את גדר המחלוקת בין הצדדים באופן רחב יותר. איני יורדת לעומקן של הטענות וסיכוייהן להצליח, משום שזו לא העת לכך, אלא לאחר שמיעת כל הראיות וחקירת כל המומחים. יש לציין כי מעבר לפרופ' נעטור, מסרו גורמים נוספים חוות דעת כמו מודד ומפענח תצלומי אויר, שניהם התייחסו להפרדה בין המבנה למקרקעין ולמצב השטח המבונה לאורך השנים, על פי השוואת תצלומי אויר, ולא התבקשה הוצאת חוות דעתם בטענה כי הן מרחיבות חזית המחלוקת.

פגמים בחוות דעת
לענין הטענה לגבי אי צירוף אסמכתאות לחוות הדעת, אין בנימוק זה בין אם הוא נכון ובין אם לאו, כדי להצדיק הוצאת חוות הדעת מתיק ביהמ"ש, אלא לכל היותר הדבר ישפיע על משקלה של חוות הדעת , וזו תוכרע במסגרת פסק הדין.

לענין העובדה שחוות הדעת נערכה במקור לצרכי תביעה אחרת, ככל שהמומחה עצמו אינו מתנגד לכך, מטעמים של זכויות יוצרים, אין בכך כל פסול ולא לתובעים לעסוק בכך .

ד. סוף דבר

מכל האמור לעיל, אני דוחה הבקשה להוצאת חוות דעת פרופ' נאטור מתיק בית המשפט. אין בהחלטה כדי ל רמז על משקלה של חוות הדעת, זה יידון במסגרת פסק הדין.
התובעים רשאים להציג ראיות הזמה, או לעמת את המומחה בחקירתו מול ספרות ופסיקה במידה ואלו מלמדים אחרת ממה שקבע.

אני מחייבת את התובעים בהוצאות הבקשה בסך 4,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ד סיוון תשע"ז, 18 יוני 2017, בהעדר הצדדים.