בית משפט השלום בירושלים תא"מ 22233-09-15

בפני
כב' השופטת מרים ליפשיץ-פריבס

התובע
דב ישראל (דובי) פריגר
ע"י ב"כ עו"ד אילן דובר

נגד

הנתבע
אלון קופרמן

פסק דין

1. בפני תביעה כספית בגין פגיעה בזכות יוצרים ובזכות מוסרית בפרסום באינטרנט של יצירת אמנות של התובע שנעשה ע"י הנתבע.
רקע:
2. התביעה הוגשה בעילה של הפרה של חוק זכויות יוצרים, תשס"א – 2007 (להלן – "החוק") ב נוגע לציור גוף שצייר התובע וצולם (נספח א' לכתב התביעה , להלן- "הצילום"). הצילום פורסם ע"י הנתבע ברשת החברתית (להלן-"הרשת") לכבוד אירוע פורים במועדון לריקודי סלסה שבבעלותו (להלן-"המועדון") תחת לוגו של המועדון.

3. אין חולק , כי הנתבע לא רשם על גבי הפרסום ברשת כי התובע הוא יוצר הצילום ואף לא קיבל ממנו הרשאה לפרסום הצילום ברשת.

4. התביעה הוגשה בסדר דין מהיר ובהתאם לכך, פסק הדין יינתן בתמציתיות.
טענות הצדדים:
5. טוען התובע כי הוא אומן בעל מוניטין בציורי גוף. ציור הגוף הנראה בצילום נעשה על ידו בשנת 2008 בציור , בציור על פניהם של בני זוג, לרגל נישואיהם. הנתבע, אחראי לפרסום הצילום ברשת לצד פרסום בנוגע לאמן גוף אחר , שלקוחותיו מוזמנים אליו באירוע שיתקיים במועדון לרגל חג הפורים (נספח ב' לכתב התביעה, להלן-"הפרסום"). בנסבות בהן הנתבע לא קיבל ממנו הרשאה לפרסום הצילום קמה לו זכות זכות לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בהתאם לחוק זכויות יוצרים. הפיצוי המגיע לו בגין 3 פרסומים הוא בסך של 300,000 ש"ח אך לצרכי אגרה, הועמדה התביעה על סך של 75,000 ₪.

6. בנוסף, טען התובע להפרה של זכות מוסרית בפגיעה במוניטין שלו כאמן וכן לעילות תביעה אחרות שנזנחו במסגרת הסיכומים בגין התעשרות שלא כדין בהפקת רווח מהפרסום; גניבת עין - משל האומן שהוזמן לאירוע , מר אבי אורבך (להלן- "אורבך") הוא מי שצייר את ציור הגוף הנראה בצילום ולעילות נזיקיות של גזל והתרשלות בפרסום הצילום ברשת.
פ ניותיו לנתבע בדרישה להסיר את הפרסום ולפצות אותו בגינו לא נענו. מכאן התביעה.

7. התובע לא הכחיש כי הוא אחראי לפרסום הצילום ברשת החברתית ביום 6.3.14 כחלק מהזמנה אותה הוא עיצב, לכבוד אירוע פורים שנקבע ליום 8.3.14. בפרסום הופיע הצילום וכן נאמר כי תהיה במועדון "פינת צבעי גוף עם אבי אורבך שתכניס אותנו לרוח הקרנבל הקרב ובא". פינת צבעי גוף היא ללא תמורה ומבלי שהפיק ממנה רווח כלשהו.
הצילום, היווה כשמינית בלבד מעמוד הפרסום ברשת ומצוירות על הפנים של בני הזוג, שתי דמויות מצוירות של וולט דיסני בשחזור של סצנה מתוך הסרט "היפה והיחפן" בו הן נראות אוכלות ספגטי.

8. טוען הנתבע כי מדובר בפרסום אחד בלבד ברשת הפייסבוק וביצירת אירוע (event) אחד וכי נעשה בו שימוש למשך ימים ספורים, עד לאירוע בלבד. הנתבע הכחיש כי נשלחו אליו התראות מהתובע בגין הפרסום וטען כי התובע הלין בפניו לראשונה בנדון, במסגרת התביעה.

9. לדידו של הנתבע, הצילום לא נהנה מהגנת החוק הואיל והוא נעשה לצורך הזמנה לחתונה ו בעוד הזכויות לצילום נתונות למזמין הצילום ולא לו בהיעדר הרשאה מהמזמין ובעת שהתובע עצמו פגע בפרטיותם. לא זו אף זו. מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה שעה שהתובע עשה שימוש שלא כדין בדמויות של וולט דיסני בציור הדמויות ללא הרשאה .

10. התביעה קנטרנית ובשל מעשה של מה בכך, בעניין זניח ושולי לפי גודל הפרסום, ת קופתו ומטרתו . לפיכך, אין לתובע זכות לפיצוי והסכום שנתבע, מופרז.
הוא עצמו, פעל בתום לב בפרסום ומבלי שהיה בו משום תועלת עבורו ובעוד אורבך איפר את החוגגים בהתנדבות וללא תמורה. בהתאם לכך, הוכחשו עילות התביעה השונות.
דיון והכרעה :
חוק זכויות יוצרים:
10. התובע טען בכתב התביעה לתחולת חוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 על הצילום והתביעה מבלי שהנתבע חלק על התחולה (סעיף 18 לכתב ההגנה) כי אם לראשונה בישיבת קדם המשפט בה טען כי הצילום נעשה ביום 1.3.08 קרי: לפני מועד כניסת החוק לתוקף וכי לפיכך, הוא אינו נהנה מהגנת החוק (עמ' 4 שורות 30-31).
הנתבע, לא ביקש לתקן את כתב ההגנה ואף לא טען בכתב ההגנה בנוגע למועד ביצוע הצילום. לפיכך, התנגד התובע בדין להרחבת חזית אסורה מה גם שלדידו הצילום נעשה לאחר כניסת החוק לתוקף.

11. אוסיף כי סעיף 1(1) לחוק זכות יוצרים , 1911 (להלן-"החוק הישן") קובע: "בהתחשב עם
הוראות חוק זה תהא זכות יוצרים קיימת לגבי יצירות ספרותיות ד רמטיות מוזיקליות
ואומנותיות" ולפי סעיף 35(1) בו, צילום עשוי להיות בגדר יצירה אומנותית (ת"א 1879/07
( ת"א) ליאב אוזן ושות' נ' ‏Winhelp‏ בע"מ (18.11.13) מפי כב' השופט שוהם, פסקה 14).

מה עוד, ש הנתבע, לא סתר את גרסתו של התובע והעדה חן ארבל (להלן-"העדה ארבל") הנראית בצילום, הוכח כי הצילום נעשה לרגל חתונה שנקבעה ליום 3.7.08 ובוצע לאחר מועד כניסת החוק לתוקף ביום 25.5.08 ולא קודם ל ו.

12. מכל אותם טעמים, אני קובעת כי התביעה תתברר בהתאם להוראות חוק זכות יוצרים, תשס"ח- 2007 .
יצירה אמנותית:
13. סעיף 1 לחוק קובע כי צלום הוא בגדר יצירה אומנותית.
המחלוקת שבפני היא בעיקרה בשאלה אם הצילום נהנה מהגנת החוק ואם קמה לנתבע איזו מההגנות להן הוא טען בגין פרסום ציור הגוף הנראה בצילום.

14. על מנת שציור הגוף והצילום ייחשבו כיצירה לפי החוק , צריך שתהיה בצילום מקוריות. המקוריות תיבחן בכך שהיצירה לא תהיה רק רעיון מופשט כי אם ביטוי מוחשי של רעיון שנעשה בדרך מקורית. "אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או המצאה מקורית, כל שנדרש הוא שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה ביוצרה, במחברה" (ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבסטון, פ"ד נז (5), 255, 269 , פסקה 10 בפסק הדין של כב' השופטת שטרסברג –כהן).
היצירתיות, יכול שתהיה מינימלית ודי במשאב רוחני, אינטלקטואלי של היוצר, על מנת שהצילום ייכנס לגדר יצירה אומנותית (ע"א 7774/09 אמיר וינברג נ' אליעזר ויסהוף ואח' (28.2.12) להלן-"עניין וינברג", שעניינו אף לפי החוק הישן, פסקה 10 בפסק הדין של המשנה לנשיא ה, כב' השופט ריבלין ).
הצילום, טעון בחירות וביצועים שונים במסגרתו. בין אם בנוגע לזווית הצילום והמרחק ממושא התמונה ובין אם בנוגע לר קע , עיצוב, הדגשים וכיוצ"ב. כך מצינו בעניין וינברג בנוגע לרף מקוריות נמוך שנידרש בנוגע לצילום: "בצילום הפשוט ביותר וחסר היומרה יש יותר מקוריות מאשר ביצירות לקט, אשר זוכות מצדן להגנה" (פסקה 11).

15. מן הכלל אל הפרט: עיון בצילום מלמד כי בני הזוג, העדה לביא ובן זוגה, צולמו כאשר על פניהם צי ור גוף מעשה ידיו של התובע. ציור הגוף, הוא אכן של שתי דמויות וולט דיסני (להלן-"הדמויות") אך העמדתם על פניהם של בני הזוג נעשתה באופן ייחודי. כל דמות, מתחברת כאחד בפיות בני הזוג המצולמים ובעוד הללו לועסים את המאכל מאותה צלחת המונחת בפניהם. בדרך זו, יצר התובע יצירה הכוללת מיזוג חדש ושונה של הדמויות והסצנה.
יצירה, בה הדמויות לא מופיעות בבדידות ו בנפרד כי אם במיזוגן בפנים של בני הזוג המצולמים. הקומפוז יציה של בני הזוג, האחד לצד האחר, ו מבטם המופנה זה אל זה כמו גם תנועות השפתיים, כל אלו חברו יחד ליצירה מקורית של התובע.

16. בכל אלו יש כדי להביא לקביעה לפיה ציור הגוף והצילום שלו, מהווים יצירה בהתאם לחוק.
הזכויות בצילום:
1 7. התובע הוכיח בעדותו ובעדות של אחייניתו, העדה ארבל כי הזכויות בתמונות שייכות לו. הוא יזם את הכנת היצירה ללא תמורה וכמתנה לעדה ולבן זוגה לרגל חתונתם. כך גם עולה מגרסת העדה ארבל (סעיפים 3 , 6-7 לתצהירה) שלא נסתרה בחקירתה כי אין לה ולבן זוגה כל זכויות בצילום כי אם לתובע אשר הם הרשו לו לעשות בה שימוש לצרכיו (עמ' 8 שורות 5-6) כמצוות ה סיפא של סעיף 35 (ב) לחוק.

18. בפרסום, נימצא הצילום אשר אין חולק כי הוא הועתק לרשת החברתית ע"י הנתבע ללא הרשאה מהתובע ומבלי שצוינו בו זכויותיו. טענת הנתבע בדבר מיקומו של הצילום בעמוד הפרסום, יכול שתישקל בנוגע לגובה הפיצוי אך אין בה כדי לאיין את ההפרה של החוק בפרסום גופו.

19. סעיף 58 לחוק קובע: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצוים עקב ההפרה".
מעדותו של הנתבע עולה כי הוא חיפש אחר תמונות באתר 'באדי ארט' בגוגל וכי היה מודע לקיומה של זכות יוצרים לתמונות וצילומים (עמ' 18 שורות 24-26 , עמ' 19 שורות 10-11) . לדבריו, הוא לא היה מודע באותה העת לכך כי כל תמונה עשויה להיות מוגנת בחוק (עמ' 19 שורה 9). עם זאת, שעה שהנתבע היה ער לזכות יוצרים לצילומים ככלל והוא עמד על הייחודיות של הצילום בפרט עבורו (עמ' 19 שורות 23-24) , היה עליו לתת את דעתו לקיומה של זכות לתובע בצילום ולא השתכנעתי כי לא היה בידו לידע על קיומה של זכות יוצרים. יוער, כי היה בידי הנתבע בנקל, לברר עם אם התובע את שאלת הזכויות בצילום ומשלא עשה כן, לא מצאתי כי הפרסום נעשה בתום לב (על אפשרות לפרסום עם קרדיט לתובע ראו בעדות התובע עמ' 15 שורות 10-14).
אוסיף, כי הפרסום אינו עניין של 'מה בכך' בשים לב לחשיבות הצילום בעיני הנתבע עצמו לצורך פרסום האירוע (עמ' 19 ) ובהתחשב ברלוונטיות שלו לתוכן האירוע, בנוגע להזמנה לצייר ציורי גוף של החוגגים באירוע.

20. לפיכך, קמה לתובע זכות לפיצוי בגין הפרסום.

21. קודם לבחינת שיעור הפיצוי נדרשתי לטענה של הנתבע לפיה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה " , נוכח שימוש בדמויות ללא הרשאה מחברת וולט דיסני.

22. לאור קביעותיי על הייחודיות של ציור הגוף והצילום אל מול ובשונה מהדמויות לכשעצמן ובהיעדר ראייה מטעם הנתבע לדרישה של חברת וולט דיסני מהתובע לקבלת הרשאה ממנה לשילוב הדמויות בציור, אין בשימוש בדמויות כדי למנוע מהתובע לתבוע את זכויותיו בגין הצילום. יפה הדבר בפרט שעה שהודע לב"כ החברה על התביעה מבלי שהוכח כי בעקבות זאת הלינה החברה כנגד התובע על הציור והצילום (ראו בקשת הנתבע מיום 23.4.17) . זאת בדומה לפרסום הצילום בכתב עת בינלאומי , ללא עוררין מצד חברת וולט דיסני בגינו (עמ' 13 שורה 18).

23. הדוקטרינה לפיה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", מבוססת על העיקרון לפיו אין חוטא יוצר נשכר והרצון, שלא לתת לאדם ליהנות מפרי חטאו, דבר שיש בו "עלבון למצפון" (ע "א 11172/05 זיו אלון נ' נעם חדד ומדינת ישראל-משרד הביטחון (21.10.09) להלן-"פרשת אלון" וההפניה שם לע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד, (18.7.2005) פסקה 16 ). עם זאת נקבע בפרשת אלון: "ואולם האינטרס העומד ביסודו של הכלל אינו מוחלט וגם בהתקיים התנהגות פלילית מצד הניזוק, יש לאזנה מול האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק בהתנהגותו הרשלנית (עניין אברהם, שם; ע"א 386/74 לעיל, שם; הרמן בעמ' 351; תורת הנזיקין, בעמ' 341). אכן, מניעת פיצוי מניזוק בגין התנהגות לא חוקית או לא מוסרית לא נועדה לשמש עונש. אחרת, יהיה בדבר כדי להפוך את דמו של כל פורץ ומסיג גבול הפקר, ולהתעלם מהתנהגות המגבשת מאפיינים עוולתיים, יהא אשר יהא אופיה והיקפה" (פסקה 10 בפסק הדין של כב' השופטת ארבל). מוסיפה כב' השופטת ארבל וקובעת בפרשת אלון, כי מקום בו מידת ועצמת הפליליות וחוסר המוסריות של הניזוק, התובע, גדולים יותר כך תגבר הנטייה שלא להתיר לניזוק לזכות בפיצוי על נזקיו. כמו כן, יש לבחון את הקשר הסיבתי שבין התנהגותו הבלתי חוקית או הבלתי מוסרית של הניזוק לבין התרחשות הנזק.

24. בעניינינו, לא הוכח כי הצילום טעון הרשאה של חברת וולט דיסני כנטען ע"י הנתבע בפרט נוכח הייחודיות שבצילום. לכל היותר, עסקינן ביצירה נגזרת מהיצירה המקורית הטעונה אמנם ייחוס לוולט דיסני , אך מבלי שהוכח כי וולט דיסני ראתה בכך משום הפרה של זכויותיה בדמויות (פסקה 4 בפסק הדין של כב' השופט מלצר, בפרשת ויינברג).
אוסיף, כי גם אילו הוכחה העוולה מצד התובע ביצירה ובצילום, לא היה בה כדי לאיין את זכותו לפיצוי בגין הפרסום שעשה הנתבע . שכן, לא עסקינן בעוולה ברף הגבוה לפי המסגרת הנורמטיבית בה היא מצויה בנוגע לפגיעה לכאורה בזכות יוצרים ולא במעשה פלילי ברף גבוה ובדומה לכך, חוסר המוסריות גם הוא ברף נמוך.
לפיכך, נדחית הטענה לפיה אין לתובע זכות לפיצוי בגין הפרסום.
הפיצוי:
25. עסקינן בשני פרסומים שכללו שני עמודים, כל אחד (עמ' 16 שורות 22-31 ; עמ' 18 שורות
15 -17 ). הפרסום מופנה לקהל יעד רחב , מעל 3,000 איש (עמ' 16 שורות 25-31, עמ' 17
שורות 6-7) והביא להרבה 'לייקים'. תוכנו של הפרסום, רלוונטי לצילום בשים לב לשימוש
שנעשה בו לעניין איפור/ ציור גוף של אורבך במהלך האירוע.
מנגד, עיון בפרסום מלמד על תכליתו להודיע על אירוע שייערך שלושה ימים ממועד הפרסום.
לאחריו, אין עוד רלוונטיות לפרסום וספק רב, כפי שהעיד הנתבע, אם תהיינה צפיות
באותו עמוד ברשת, לאחר האירוע (עמ' 20 שורות 16-18).
כמו כן, הצילום אינו חזות הכל בפרסום כי אם מהווה חלק ממנו בלבד.
בנוסף, התובע לא הוכיח את דבר המצאת דרישה מוקדמת שלו לנתבע להסיר את הפרסום
מהרשת. ככל שההתראה נשלחה בדואר רשום והומצאה לנתבע, חזקה עליו שהיה מציג את
אישור המסירה. יתירה מכך, התובע לא שלח לנתבע הודעה בדואר אלקטרוני ואף לא התקשר
אליו על מנת להביא להסרה מידית של הצילום מהרשת ובכך להקטין את נזקו (עמ' 14 שורה
33 , עמ' 15 שורות 1-7). בה בעת, בהתקבל התביעה, הוסר הפרסום ע"י הנתבע.

26. בנסבות אלו, לאחר ששקלתי את כל אותם שיקולים המשליכים על קביעת הפיצוי, אני מחייבת
את הנתבע בתשלום פיצוי לתובע בסך ש ל 14,000 ₪.

27. הנתבע ישלם לתובע את הוצאות המשפט לאגרת בית משפט לפי חלקה היחסי בהתאם לחיובו
בפסק הדין בשכר העדה וכן בהוצאות לשכר טרחת עו"ד בסך של 5,000 ש"ח.

עותק ישלח לצדדים.
ניתן היום, ט"ז תמוז תשע"ז, 10 יולי 2017, בהעדר הצדדים.