הדפסה

בית משפט השלום בירושלים תא"מ 15567-07-18

בפני
כבוד ה רשמת בכירה אביגיל ון-קרפלד

תובע

אמיר ביתן
ע"י ב"כ עו"ד איתי מאק

נגד

נתבעת

מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד עמיחי גימאני

פסק דין

לפני תביעה לסעד כספי בגין עגמת נפש בסכום של 5,000 ₪ שהגיש התובע כנגד הנתבעת, בגין אירוע בו לטענתו שוטרים התנפלו עליו באלימות סתם, לאחר שסירב לתת להם דגל פלסטין אותו נשא והניף במהלך משמרת מחאה שבועית בשכונת שייח' ג'ראח.

בשים לב לכך שמדובר בתביעה בסדר דין מקוצר ובהתאם לתקנה 214טז לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984, פסק הדין מנומק באופן תמציתי.

לאחר ששמעתי את הצדדים ובחנתי את הראיות עולה כדלקמן:
מזה כ-9-10 שנים מתקיימת משמרת מחאה מדי יום שישי בשייח' ג'ראח בירושלים בתמיכה בתושבים הפלסטינים המתגוררים בשכונה.
קבוצה של פחות מ- 50 פעילים לזכויות אדם עומדת מדי שבוע על המדרכה במחאה.
בעבר נפסק כי המחאה בשכונת שייח' ג'ראח אינה דורשת רישיון: בש (י-ם) 3781/10 מדינת ישראל נ' יואב בירך ברק בן אריה (28.1.10).
בדרך כלל מניפים דגל או דגלי פלסטין (סעיף 2 בתצהיר העדה; סעיף 1-2 בתצהיר העד). לאורך השנים הנפת הדגל לא עוררה עניין או מחלוקת ולא עניינה את המשטרה, אם כי היו מקרים שבהם לקחו את הדגל אבל היו הרבה פעמים שלא לקחו.
לעיתים או לרוב, בזמן המחאה יש שוטרים שיושבים ברכב או עומדים ליד המוחים. מחד גיסא, עומדים המוחים ומניפים, ומאידך גיסא, השוטרים שומרים על הסדר הציבורי – מעין סטטוס קוו.
במועד האירוע, ביום 25.5.18, הניף התובע דגל פלסטין במסגרת משמרת המחאה.
לא הייתה מחלוקת שהשוטרים לא נכחו במקום בעת שהתובע החל בהנפת הדגל ושהשוטרים הגיעו למקום כאשר משמרת המחאה הייתה לקראת סיום. השוטרים ביקשו מהתובע להוריד את הדגל. משהתובע לא נענה להם הפעילו כח ונטלו את המוט ועליו הדגל מידיו של התובע והתובע ניסה למנוע את לקיחת הדגל.
השוטרים הסירו את הדגל מהמוט בעצמם והחזירו את המוט תוך כדי שנשמעו צעקות כנגד השוטרים, ובין היתר, "גנב גנב" על ידי אחת הפעילות שגם צילמה סרטון חלקי של האירוע.

סמכות עניינית
קיימת כיום מגמה הולכת וגוברת של עידוד תקיפה ישירה של שאלות הנוגעות למדיניות השלטון ומגמה המצמצמת תקיפה עקיפה: זו גישתו של כב' השופט עמית ברע"א 2063/16 יהודה גליק נ' מדינת ישראל (19.1.17) (להלן - עניין גליק), וכך גם עמדת הרוב בע"א 4291/17 אלפריח נ' עיריית חיפה (6.3.19).
כידוע, לצורך הכרעה בשאלת הסמכות העניינית, מבחן הסעד הוא המבחן העיקרי, אך לא הבלעדי.
אף אם הסעד המבוקש הוא כספי, התקיפה תיחשב לעתים כתקיפה ישירה שמקומה אינה בבתי המשפט האזרחיים: דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (14.4.15) פסקאות 27-28 לפסק דינו של כב' השופט גרוניס.

כפי שנאמר בעניין גליק לעיל, ע' 38:
בתקיפה ישירה פלוני עותר לבג"ץ או לבית המשפט לעניינים מינהליים כדי לבטל החלטה מינהלית. בתקיפה עקיפה, שאלת חוקיות ההחלטה המינהלית מתעוררת רק באופן עקיף, במסגרת הליך משפטי שנועד למטרה אחרת. ... מכאן, שבמצב הדברים הרגיל, התקיפה העקיפה משמשת כצינה ולא כחנית, כמגן ולא כחרב.

מקרים אחרים יכולים להיות דומים לעניין גליק שבו נאמר בע' 39:
"המבקש תקף את החלטת המשיבה להפעיל את סמכותה מכוח סעיפים 4 א ו-5 לפקודת המשטרה אשר " עוסקים בפעילות שלטונית מובהקת, אשר הביקורת השיפוטית עליה היא בתחום סמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק" (פסקה כ"ב לפסק דינו של חברי). דווקא מנימוק זה, אני סבור, כי הגם שהסכום שנתבע הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט השלום, ובגדר תקיפה עקיפה שהיא טכנית בסמכותו של בית המשפט, היה על בית המשפט " להרים את המסך" מעל התביעה ולהתחשב במהותה, ובכך שהמבקש לא מיצה תחילה את ההליך המינהלי".
ובהמשך נאמר כי (ע' 39):
"בנסיבות המקרה שבפנינו, ניתן לומר כי המערער עורר את שאלת חוקיותה של החלטת המשטרה לא באופן עקיף, אלא באופן עוקף, בתקיפה ישירה במסגרת בקשה לצו עשה...".

ברע"א 88/17 רימונה בדרה גולן נ' ראש עיריית תל אביב - רון חולדאי‏ (09.05.2018) (להלן – עניין גולן) נאמר כי:
"...המחוקק בחר ערכאות מיוחדות, בעלות מומחיות מיוחדת וסדרי דין מיוחדים, לדון בעניינים מעין אלה. הכרעה זו, שהגיונה בצידה, תרוּקן מתוכן אם תתקבל עמדת המבקשות. אם ייצמד בית המשפט למבחן הסעד כנתון הקובע את הסמכות העניינית באופן מוחלט, התוצאה תהיה כי בכל סוגיה וסוגיה ניתן יהיה לעקוף את הסמכות העניינית של בית המשפט המינהלי או של בית המשפט הגבוה לצדק, בכך שיוצמד " תג מחיר" ל"עתירה" שתוגש. העלאת הטענה שנגרם נזק כספי כתוצאה מהפרה הנטענת, ותביעת סעד כספי, יגרמו לכך ששאלות מובהקות של מדיניות הממשלה, למשל, יידונו בפני בתי המשפט האזרחיים. לא לכך התכוון המחוקק. אף בסוגיה פורמלית, כגון קביעת הסמכות לפי סעד כספי, יש מקום ליוצא מן הכלל – לבחינת המהות – כדי למנוע ניצול של מבחן סעד כספי באופן שפוגע בכללי ההליך ההוגן מנקודת המבט של סדר הדין האזרחי".

במקרה דנן, שאלת חוקיותו של המעשה המינהלי – שלילת הזכות של התובע להניף דגל פלסטין היא שניצבת במרכז התביעה, ואף שלא נתבקש סעד של ציווי תכליתה של התביעה היא להשיג הלכה למעשה תוצאה דומה לעתיד, שבהפגנות עתידיות לא תימנע הנפת הדגל. אין לומר שהתקיפה העקיפה משמשת כצינה ולא כחנית, כמגן ולא כחרב. אין מדובר במקרה שבו כנגד התובע הוגש כתב אישום בגין הנפת דגל פלסטין וטענותיו מועלות במסגרת הגנתו. כדברי כב' השופט עמית בעניין גליק נראה כי המדובר בתקיפה ישירה "בהסוואה - תקיפת חוקיות החלטת המשטרה, אגב תובענה כספית.

התביעה במהותה עוסקת בפעולת השוטרים ובהחלטה למנוע הנפת דגל פלסטין. התובע מקדיש חלק נכבד מכתב תביעתו לשאלת זכותו להניף את דגל פלסטין, כולל סקירה משפטית בעניין. בנוסף, מדובר בתחום הקשור לנושאי ביטחון ושמירה על הסדר הציבורי. נושאים מעין אלה ראוי כי יידונו בכנסת או בבית המשפט המוסמך. מקובלת עלי עמדת כב' המשנה לנשיאה השופט (בדימוס) אליקים רובינשטיין, הגם שנאמרה בהקשר אחר, כי שיקול דעתם של בתי המשפט השונים צריך להיות מופעל תוך צמצום ככל הניתן של אפשרויות התקיפה העקיפה. ראוי לעמוד על הליכה בדרך המלך, קרי, תקיפה ישירה. "הכרעות צד" הן מטבען מקור לבעיות וכי כל הכרעה שאינה כסדרה ואינה מובנית הרמונית אלא באה ב"כביש עוקף", עלולה ליצור דיסהרמוניה ובלבול: דנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' גארד סוילם גארד אבו פריח ז"ל ו-34 אח' בע' 17 (12.4.15).
כפי שנאמר בעניין גולן, "המבחן הוא במהות, ולא בצורה או במוטיבציה של התובע" (עמ' 7 בפסק הדין). כמדומני שמהותו של העניין דנן היא ציבורית באופן מובהק.
אמנם בדיון נטען מפי ב"כ התובע כי לא צריך לדון בכלל בשאלת חוקיות הדגל (ע' 1 ש' 29-30) אך בהמשך טען שיש לדון האם התובע פעל באופן לא חוקי וסיכם וטען בעניין חוקיות הנפת הדגל (ע' 2 ש' 1; ע' 13 ש' 2-12). איני מקבלת את הטענה שהתיק לא שונה מתיקים נזיקיים אחרים שביהמ"ש עוסק בהם על בסיס יומי (ע' 13 מש' 35). כמו כן, העובדה שבחקירה נגדית ובסיכומיו גם ב"כ הנתבעת התמקד בטענת חוקיות הנפת הדגל והאיסור לכך אין בהן כדי לשנות מעמדתי.
בשל הסיבות שפירטתי לעיל, אני סבורה שלבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בתביעה דנן.
מסקנתי מתחזקת לאור הפער מסוים בין הנטען בכתב התביעה והטענות בדיון מיום 13.2.19 לעומת עדות התובע. בכתב התביעה נטען במפורש שמדובר "במקרה נוסף בשרשרת ארוכה של מקרים, בהם המשטרה פעלה באופן שאינו הולם מדינה דמוקרטית ..." ופגיעה בחירות הביטוי (סעיף 1 בכתב התביעה). בדיון אף נטען שזו לא פעם ראשונה שלקחו את הדגל ושיש גם הרבה פעמים שלא לוקחים, ושבתקופה האחרונה הם לוקחים יותר (ע' 1 ש' 27-28).
בבחינת מעבר לנדרש ואם תאמר שהעניין מצוי בסמכותו העניינית של בימ"ש, לבחון את סמכותם של השוטרים ליטול את הדגל, מוסיף ביהמ"ש את הדיון שלהלן.
בית המשפט העליון הכיר בזכות החוקתית לאסיפה ולהפגנה בבג"ץ 148/79 צבי סער נ' שר הפנים והמשטרה פ"ד לד(2) 169 הזכות הנ"ל מתקיימת כל עוד אינה מפרה את שלום הציבור, הסדר הציבורי ובטחון הציבור שהם בעלי מעמד עדיף: אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהד' חמישית, תשנ"ט) כרך ב' 1099.
בית המשפט העליון קבע בנושא זכות ההפגנה והאסיפה את נוסחת האיזון של
"הפגיעה הקרובה והממשית" כפי שנקבעה בעניין קול העם בעניין חופש הביטוי: בג"ץ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) 398-399 בע' 393.
בספר על המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, לעיל, שם, נכתב :
"נוסחת האיזון שנקבעה בפסיקה להגבלת חופש הביטוי, ואשר מיושמת גם ביחס למימוש הזכות להפגין, מורכבת משלושה מבחנים מצטברים: ראשית, יש לבחון את מידת הפגיעה הצפויה בשלום הציבור, בגין מימוש זכות היסוד; שנית, יש לבחון את ההסתברות להתרחשותה של פגיעה זו, אם זכות היסוד לא תוגבל ושלישית, יש לבחון קיומם של אמצעים חלופיים פחות חמורים. הגבלה של חופש הביטוי והזכות להפגין תוצדק, רק אם הפגיעה הצפויה בשלום הציבור היא " קשה, רצינית וחמורה" וכן קיימת "קרבה לוודאות" כי אי הגבלתה של הזכות באופן שנבחר יביא לפגיעה זו".

ההלכה המשפטית המנחה כיום היא שניתן להגביל את הזכות למחות במשמרת מחאה כאשר מתקיימת וודאות קרובה לפגיעה קשה ורצינית בסדר הציבורי או בשלום הציבורי או בזכות יסוד, ורק במידה הנדרשת על מנת למנוע פגיעה. יש לבחון את ההסתברות להתרחשות הפגיעה ויש לבחון קיומם של אמצעים חלופיים פחות חמורים.
אקדים את המאוחר ואומר, שהשאלה האם היו השוטרים מוסמכים לקחת את הדגל שלא במסגרת מעצר או פיזור התאספות אינה קלה. גם אם היו מוסמכים לכך ביהמ"ש אינו מתרשם שבמקרה דנן מתקיים מבחן המחמיר שנקבע בפסיקה של פגיעה קרובה וממשית.
לטענה כי הנפת דגל של ארגון טרור במדינת ישראל בציבור מהווה כשלעצמו עבירה והסמכות ליטול את הדגל – מטענות הנתבעת בהגנתה ומנספח א' שצורף לכתב ההגנה, מסמך שהוכן על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (פלילי) ביום 1.9.14 בעניין הנפת דגלי אש"ף וארגוני טרור עולה, כי אף שהנפת דגל פלסטין בציבור מהווה לכאורה עבירה פלילית לפי פקודת מניעת טרור (הפקודה הוחלפה על ידי חוק המאבק בטרור, תשע"ו -2016), הדרג המדיני החליט, נוכח השינוי שחל ביחסים בין מדינת ישראל לאש"ף, בעקבות הסכמים מדיניים שנעשו במשך השנים, שלא לפתוח בהליך פלילי ושלא להעמיד לדין פלילי בגין הנפת דגל אש"ף. בבג"ץ 5883/93 שאול יהלום נ' המפקח הכללי (26.5.94) קיבל ביהמ"ש את עמדת היועמ"ש בעניין. הנחיית היוע מ"ש לגורמי האכיפה הינה כי בכל מקרה בו מתעורר חשד ממשי לפיו הנפת הדגל מהווה עבירה של הזדהות עם ארגון טרור או גילוי אהדה אליו, או כאשר ישנו חשש ברמת הסתברות גבוהה שהנפת הדגל תוביל להפרה חמורה של שלום הציבור – בנסיבות אלה על המשטרה לפעול להסרת הדגל בהתאם לסמכויות הכלליות של המשטרה ובהתאם להוראות סעיף 82 לפקודת המשטרה. ההנחיה היא שלא לפעול באופן גורף להסרת דגל אש"ף או להעמדה לדין ושיש לבחון כל מקרה ומקרה בנסיבותיו. לא הוצגה בפני מדיניות ממשלתית או משפטית אחרת בעניין. כמו כן על שולחן הכנסת הונחה הצעת חוק העונשין (תיקון – איסור הנפת דגל של ישות עוינת), התשע"ט -2018 ועצם העובדה שמגישת ההצעה ראתה צורך בה מדברת בעד עצמה.
לטענת הנתבעת, על פי הנחיית היועמ"ש על משטרת ישראל לפעול להסרת דגל אש"ף בהתאם לסמכויות הכלליות ובהתאם לסעיף 82 לפקודת המשטרה בשני מקרים חלופיים: כאשר מתעורר חשד ממשי לפיו הנפת הדגל מהווה עבירה של הזדהות עם ארגון טרור או גילוי אהדה אליו, או כאשר ישנו חשש ברמת הסתברות גבוהה שהנפת הדגל תוביל להפרה חמורה של שלום הציבור – בנסיבות אלה חובה על המשטרה לפעול להסרת הדגל.
סעיף 82 לפקודת המשטרה נתן סמכות ייחודית למפקח הכללי לאסור הנפתו או פרישתו של דגל או סמל שיש בו כדי לעורר להפרעת הציבור. הסמכות מוקנית למפקח הכללי ולא למפקד תחנה וזאת כנראה בשל ההשלכה על חופש הביטוי ההפגנה והמחאה. סעיף 82(ב) לפקודת המשטרה קובע, כי האיסור יכול שהיה כללי או מסוייג לפי זמנים, מקומות או נסיבות שיפורשו. סעיף 82(ג) מסמיך כל שוטר לסלק דגל שהוצג בניגוד להוראה כאמור, דהיינו, בהתאם להוראה של המפקח הכללי. לא הוצגה לפני הוראת המפקח הכללי בעניין ואף לא נטען שקיימת הוראה כזו. התובע טען שניתנה הנחיה לא חוקית מטעם מפקד התחנה (ע' 2 ש' 7), וכאשר נשאל מפקד התחנה האם פנה לבקש אישור כנדרש להגביל הנפת דגל באזור השיב, שאישור נדרש רק בהנחה שמוגשת בקשה מסודרת לקיום מחאה (ע' 12 ש' 6 ואילך). אין ראיה לכך שנדרש אישור המפקח הכללי רק בהפגנות שבגינן מוגשת בקשה מסודרת כפי שנטען בדיון.
מעבר לכך, לא נטען ולא הוכח שהנפת הדגל נעשתה על ידי התובע לצורך הזדהות עם ארגון טרור או גילוי אהדה כלפיו וכפי שנאמר לעיל, לדעת ביהמ"ש גם לא הוכח שהיה חשש ברמת הסתברות גבוהה שהנפת הדגל תוביל להפרה חמורה של שלום הציבור.
לאור האמור לעיל לגבי סעיף 82 לפקודת המשטרה ומשלא נטען למקור סמכות אחר ניתן היה לעצור כאן . מעבר לנדרש ואם תאמר שיש סמכות, או שקיים מקור סמכות אחר, ביהמ"ש מוצא להוסיף ולהעיר כדלקמן:
עדות השוטר פאעור – לדבריו, קיבל פקודה ממפקדו להגיע למקום ואם רואה דגל לקחת אותו (סעיף 4 בתצהירו ; ע' 9 ש' 13). לדבריו הוא הגיע למקום, ראה שיש דגל ירד מהניידת ואמר שאין בעיה להפגין אבל את הדגל צריך להוריד (ע' 9 ש' 18-19). לדבריו, הוא הגיע למקום עם שוטר נוסף וזיהה קבוצה של מפגינים כשאחד מהם מניף דגל אש"ף גדול יחסית. לדבריו, מחזיק הדגל הלך כמה צעדים אחורה תוך שהוא מזיז את הדגל אחורה. בגלל שהבחור לא שיתף פעולה הוא נאלץ לקחת ממנו את הדגל בכח והחזיר לו את המקל (סעיף 5 בתצהירו). לא הייתה במקום הפגנה נגדית של יהודים וגם לא ראה מתפללים שעוברים (ע' 9 ש' 20-24). להערכתו מהרגע שבו התובע סרב לתת את הדגל ועד שזה נלקח בכח עברה דקה (ע' 9 ש' 35-36).

היו קשיים בעדות השוטר. במקום אחד טען שלא פתח דיווח על הפרות סדר של קבוצה של שמאלנים ושהדיווח נפתח דרך המוקד, אך בהמשך אישר שהוא זה שדיווח למוקד שיש הפרות סדר (ע' 10 ש' 19-22). גם מפקד התחנה העיד שפאעור הוא שדיווח (ע' 12 ש' 21-22). מנגד בסרטון לא נצפית כל הפרת סדר וגם בעדותו השוטר אישר שלא היו הפרות סדר בניגוד לדיווח שלו. כמו כן פאעור טען שהשוטרים לא משכו את הדגל בכח (ע' 10 ש' 13-14) אך מצפייה בסרטון עולה אחרת.

עדות מפקד תחנת משטרה שלם סנ"צ ניסו גואטה – הנ"ל העיד שבזמן האירוע היה באמצע היערכות לפיזור המתפללים מתפילת הרמאדן של תפילת יום השישי ו-10 ימים לאחר הכרזת השגרירות של ארה"ב בירושלים, תקופה יחסית מתוחה (ע' 10 ש' 34-36; ע' 11 ש' 20-21). הנ"ל אישר כי נתן הוראה לקצין הסיור להגיע ולהוריד את הדגל (ע' 11 ש' 7-8). בתצהירו טען כי הורה כן על סמך ניסיון העבר וגם ההווה, שמלמד שבמקרים רבים של התפרעויות קשות שכללו פגיעה פיזית באזרחים ואף בשוטרים החלו בהנפת דגל אש"ף ואת זה ביקש למנוע (סעיף 7 בתצהירו ע' 11; ש' 11-12). גם בדיון חזר וטען שהנפת דגל פלסטין בהחלט יכולה להוביל לפגיעה בשלום הציבור וזה היה הבסיס לשיקול דעתו במקרה הספציפי.

לדבריו, מדובר בציר מתפללים בהגדרה המבצעית, בתקופת הרמאדן, וכהוכחה לכך מידי יום שישי זו נקודה שיש בה נוכחות משטרתית, לרוב ג'יפ של משמר הגבול שמוודא שלא יתפתח שום חיכוך על רקע לאומני (ע' 11 ש' 13-16). מפקד התחנה העיד, כי תפקידו הוא למנוע התפתחות מצב של סכנה לשלום הציבור" (סעיף 22-25 בכתב ההגנה; ע' 11 ש' 22-23; ע' 12 ש' 27-28). בדיון עלתה גרסה אחרת בדבר אירוע מתפתח בשטח שדווח מהמקום "מן הסתם נתקלנו באירוע ממש שהוא קרה והתפתח ואז ניתנה ההחלטה" (ע' 12 ש' 9-10), והשוטר הגיע למקום ונתן דיווח מסודר וזאת הייתה ההחלטה שקיבל (ע' 12 ש' 21-22). מדוח הפעולה עולה גרסה שלישית, שכבר היו הפרות סדר במקום, ולאחר שדווחו נדרש פיזור והורדת הדגל. בפועל רק נלקח הדגל ואין מחלוקת שלא היה פיזור כי המחאה המשיכה גם אחרי לקיחת הדגל, דבר המחזק את המסקנה שלא היו הפרות סדר. המסקנה היא שיש לפחות שתי גרסאות עובדתיות לגבי נסיבות קבלת ההחלטה להוריד את הדגל.

הגרסה הראשונה שהיה מדובר במניעה מראש כי אירוע המחאה היה בסביבות 17:30 ופיזור המתפללים בשעה 18:00 מעוררת קושי נוסף . מדובר במחאה שבועית המתקיימת שנים רבות באופן חוזר ונשנה. לא הוצגה כל ראיה שדווקא הנפת דגל פלסטין בכלל או במקום הספציפי בו עומדת משמרת המחאה גרמה לאירועים קודמים של הפרות סדר. מנגד גרסת התובע ועדיו שהונפו בעבר דגלים וגרסת עד התובע שאינו זוכר שאי פעם הדגל עורר עניין או מחלוקת (ס' 2 בתצהירו) לא נסתרה.

הטענה שהנפת הדגל היא שגורמת במקרים רבים להתפרעויות קשות מחייבת הנחת תשתית עובדתית וראייתית מתאימה. מדובר במשמרת מחאה מזה 9-10 שנים כך שאירועים קודמים של הפרות סדר בגין הנפת דגל פלסטין במקום הם רלבנטיים ביותר לקבלת ההחלטה על ידי הגורם המוסמך לכך.

דוח הפעולה – מכותרת דוח הפעולה שצורף על ידי הנתבעת עולה שמדובר בדוח בגין הפרת סדר. בפרטי המקרה נרשם, כי בשייח' ג'ארח דרך שכם הפרות סדר קבוצה של שמאלנים הפגינו והניפו דגלי פלסטין דגל 1 הוחרם. בפרטי הטיפול באירוע נרשם כך:
"במהלך משמרת שגרתית דווח בגל על הפרת סדר בשייח ג'ראח ברחוב דרך שכם של קבוצה של אנשים שמפגינים במקום ומרימים דגלי פלסטין עלה מולנו צוות 401 בגל ומסר לנו בגל שדרכו משלם 1 להגיע למקום ולפזר אותם במידה ויש להם דגלים של פלסטין מסר שזאת הנחיה של שלם 1 הגענו למקום והבחנו בקבוצה של מפגינים שעומדים על המרכה ומחזיקים דגל פלסטין גדול על מוט ברזל לבן ביקשנו מהמפגינים להוריד את הדגל המפגינים לא הורידו את הדגל והאדם שהחזיק אותו ניסה להרחיק ולהעלים אותו מאיתנו נאלצנו לקחת אותו בכוח המפגינים במקום התנגדו והתחילו להגיד לנו בצעקות שזה לא חוקי מה שאתם עושים. החרמנו את הדגל והחזרנו למפגינים את המוט ששימש להחזיק את הדגל יש לציין שהמפגינים במקום צעקו ויקללו אותנו שאנחנו גנבים האירוע דווח לפיקוד לשלם 4 ולשלם 1 בהתאם".

הטענה שהיה מדובר בהנפת דגל בזמן שמתפללים משני הצדדים נעים על הציר נדחית (סעיף 6 בתצהירו של מפקד התחנה). השוטר פאעור העיד שלא ראה מתפללים (ע' 9 ש' 20-24). טענה זו גם אינה מתיישבת עם הנטען בכתב ההגנה שהאירוע אירע לפני פיזור המתפללים ולצורך מניעה (סעיף 22 בכתב ההגנה). גם הסרטון שהוצג לא תומך בכך.

ההתרשמות של ביהמ"ש היא שמשמרת המחאה התנהלה בדרכי שלום. לא מצאתי אחיזה לאמור בדוח הפעולה בדבר הפרות סדר מצד משתתפי המחאה וכאמור לעיל, השוטר פאעור חזר בו בעדותו מהאמור בדוח הפעולה בנושא זה. מצפייה בסרט שהגיש התובע עולה שהצומת לא נחסם, המוחים לא ירדו מהמדרכה, רכבים בודדים עברו ולא היו כמעט הולכי רגל אחרים אם בכלל. אני קובעת כממצא עובדתי שלא היו הפרות סדר במקום למרות שכך דווח. לא שוכנעתי שהיה בפעילות המוחים כדי להוות הפרעה לסדר הציבורי או פגיעה קרובה וממשית המצדיקה פגיעה בחופש הביטוי שלהם. גם לא שוכנעתי שלא ניתן היה להשיג מניעה בדרכים נוספות למשל, באמצעות הזרמת כוחות נוספים למקום. עצם העבודה שלא עמדתה ניידת במקום לאורך כל המחאה מדברת גם היא בעד עצמה. משמרת מחאה כשלעצמה וגם הנפת דגל פלסטין במסגרתה, אינם עולים למיטב הבנתו של ביהמ"ש, כשלעצמם, כדי הפרת סדר ואינם ממלאים כשלעצמם את מבחן הפגיעה הקרובה והממשית.

לטענה שהשוטרים התנפלו באלימות סתם על התובע שסרב לתת להם את הדגל שנשא, ושברגע שיצאו מהניידת ישר הסתערו עליו (סעיפים 2-3 בכתב התביעה; ע' 1 ש' 17). עדת התובע תמכה בדבריו שהשוטרים הגיעו והתנפלו על התובע (סעיף 3 בתצהירה). העד מטעם התובע אישר שהשוטרים "דרשו ממנו להוריד את הדגל ופחות או יותר סימולטנית להוריד אותו בכוח ממנו" (סעיף 3 בתצהיר). מנגד, הוגש סרט וידאו על ידי התובע אולם לא הייתה מחלוקת שהוא שיקף רק חלק מהאירוע ולא תיעד אותו מתחילתו (ע' 8 ש' 27-28) עדת התובע אישרה בדיון שהשוטר פנה לתובע לפני שהחל הצילום (ע' 8 ש' 26) עדות הממתנת את הטענות . דהיינו, היה שיח בין הצדדים לפני , אם כי תוכנו המדויק לא התברר. בהקשר זה יש לציין שהתובע הלין שהשוטרים לא נתנו הסבר לדרישתם להסרת הדגל. טענה זו לא נסתרה ואני מקבלת אותה.

ביהמ"ש אינו סבור שיש לראות במקרה זה מקרה מכוון שמשטרת ישראל ביקשה למנוע את חופש הביטוי כי הדגל לא מוצא חן בעיני השוטרים כפי שנטען. לכל היותר מדובר בטעות בשיקול הדעת או בפגם אחר שאינו מצדיק פסיקת פיצוי. דהיינו, גם אם היו מתקבלות כל טענות התובע לא היה מקום לפסוק פיצוי בנסיבות המקרה.

לדעת ביהמ"ש יש לשים את הדגש על העובדה, שאינה שנויה במחלוקת שמזה 9-10 שנים, התובע ואחרים מקיימים משמרת מחאה מדי שבוע ומעת לעת עם דגל או דגלי פלסטין. בתמונה הכוללת ולאור עקרונות יסוד דמוקרטיים יש להדגיש דווקא את העובדה שחופש הביטוי והמחאה, שהם זכויות יסוד, מקוימים בפועל באופן קבוע ומתמשך. במקרה הספציפי משמרת המחאה הייתה לקראת סיום, במהלך רוב המחאה הונף הדגל ורק לקראת סיום הורד והמחאה נמשכה גם בלעדי הדגל לאחר שהדגל נלקח (ע' 6 ש' 18-21). הפגיעה בחופש הביטוי בנסיבות המקרה שלפני היא זניחה.

גם אם ביהמ"ש מקבל שהיו משיכות, נגיעות בגוף ולא רק בדגל עצמו וגם שכאב לתובע בידו כשניסו להוציא את הדגל מידיו בכוח, אין בכך כדי להביא לשינוי מסקנתי. פורמלית אין לשלול שהאירוע נכנס לכאורה בגדר תקיפה, אך תהיה זו זילות מסוימת או הנמכה לא רצויה של מושג התקיפה ואין זה רצוי או ראוי להתייחס לאירוע שבמחלוקת רק בפריזמה זו. נתתי משקל לכך שהתובע תבע בגין תקיפה אך כאשר נשאל אם נגרם לו נזק פיזי השיב "נעלבתי" (ע' 7 ש' 27-28). נתתי גם משקל לפער ברטוריקה בין כתב התביעה ועדות התובע.

ההתרשמות היא שבמשך שנים רבות קיים סטטוס קוו או מעין סטטוס קוו במסגרתו מתירה המשטרה למחות ולהניף דגלי פלסטין במהלך משמרת המחאה השבועית בשייח' ג'ראח. יתכן שהדור החדש לא ידע את יוסף, במובן זה שלא ידע על כל ההשתלשלות העובדתית והמשפטית המפורטת בכתב התביעה לגבי ההיסטוריה של המחאה. ככל שכך הדבר יתכן שרצוי לפעול בעניין.

צפוי הוא כי המוחים ימשיכו למחות ואילו המשטרה תמשיך לשמור על הסדר הציבורי. כפי שאמרתי בהקשר אחר, ביחסי פעילי זכויות אדם והצבא: תא"מ 34308-07-17 הירשפלד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.4.18), יש צורך בהדברות ישירה בין נציגי המוחים לנתבעת על מנת לקבוע אמות מידה וכללים מוסכמים בפרט שיש ביניהם קשר תדיר וקבוע. שמעתי בדיון כי יש התקדמות מסוימת בכיוון זה מול הצבא (ע' 3 ש' 5-6). אין לשלול את האפשרות שלו היה ניתן הסבר לדרישה להסרת הדגל, הסבר שהתובע טען שלא ניתן אף שנתבקש לא היה התיק מגיע לפתחו של ביהמ"ש. לא נראה לביהמ"ש שראוי או נכון שהקשר בין המוחים לבין הנתבעת יעשה דרכו או באמצעותו ללא מיצוי הידברות ישירה. לא כל מחלוקת צריכה לבוא בפני ערכאות ופניה לערכאות צריכה להיות מוצא אחרון. בעמדה זו יש כדי לחסוך בזמן שיפוטי ציבורי יקר ויש בה בעיקר כדי לחזק את אמון הציבור במשטרת ישראל ובמערכת המשפט. המציאות בשטח מחייבת קיומו של ערוץ הידברות ישיר קשוב ומתחשב, ואחרי 9-10 יפה שעה אחת קודם. ביהמ"ש ממליץ על כך.

לסיכום, התביעה נדחית מחמת חוסר סמכות עניינית.

גם אם תאמר שיש סמכות עניינית ושיש לקבל את התביעה כנגד הנתבעת, אין ביהמ"ש סבור שיש מקום לפסוק פיצוי.

בנסיבות העניין לא ראיתי לפסוק הוצאות.

המזכירות תודיע לצדדים.

ניתן היום, י"ז אלול תשע"ט, 17 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.