הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 7901-05-18

בפני
כבוד השופט אמיר דהאן

התובע

תלמוד תורה וישיבה ובית התבשיל קריית ספר

נגד

הנתבעים

  1. יוסף מגורי־כהן
  2. כרמלה מגורי־כהן
  3. הקדש קהילת עדת הבוכרים היהודים בירושלים

לתובע: עו"ד ברזילי
לנתבעים 1 ו־2: עו"ד רז־מזובר
לנתבע 3 : עו"ד סאלם

פסק דין

זוהי תביעה להחזרת חזקה בדירה ברחוב מוסאיוף 23 (להלן: הדירה). התובע, שהוא הקדש (להלן: הקדש קריית ספר) רשום כבעלים במשותף בדירה, והוא בעל חוזה שכירות מוגנת כנגד בעלי חוזהו – הם הנתבעים 1 ו־2 (להלן מגורי־כהן).
הנתבע 3 (להלן: הקדש הבוכרים) הוא כיום בעלים רשום של חצי מהמקרקעין, הוא אינו בעל החוזה, אך טוען להיותו "בעל בית" משותף על־פי סעיף 1 לחוק הגנת הדייר וצורף על־ידי התובע ובית־המשפט כבעל דין דרוש.
ההליך שנוהל היה הליך הוכחות וסיכומים, ובית־המשפט מצא לנכון כי פסק־הדין ינומק בתמצית בדרך החדשה שנקבעה בתקנה 129(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט–2018, כך שיכלול תכלול פירוט קצר של המחלוקות, ממצאי בית־המשפט לגבי העובדות, השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה, ההכרעה ותמצית הנימוקים.
בית המשפט אשר ישב בעניינם של הצדדים כבית דין לשכירות, מצא לנכון, בהסכמת הצדדים לדון ראשית ולהכריע במהירות האפשרית בתיק הפינוי וזאת על מנת שעצם חלוף הזמן לא יסכן את עיסקת המסירה הנדונה בתיק השכירות ש 51971-12-18 משום כך נשמע הליך הוכחות מהיר ונקבע כי פסק הדין ינתן עד יום 01/04/19 והכל כדי לצמצם את פגיעת ההמתנה בעסקה שהתבקשה בתיק ש 51971-12-18 .

פירוט קצר של המחלוקות

קיצור טענות התובע, הקדש קריית ספר, והתשובות להן
הקדש קריית ספר טוען לשלוש עילות פינוי: נטישה, אי־תשלום דמי שכירות וביצוע שינויים במושכר. לעניין הקדש הבוכרים טוען הקדש קריית ספר כי הקדש הבוכרים אינו בעל דין בתיק על כל המשתמע מכך, שכן אינו בגדר "בעל בית" על־פי חוק הגנת הדייר.
הנטישה: בסיכומים נטען כי הנטישה החלה לפני כעשרים שנה, כללה מסירה ללא היתר את הדירה למגורי בנו של התובע, וכי כיום הדירה הינה ריקה.
מגורי־כהן הכחישו בכתב ההגנה כי חדלו להתגורר בדירה והותירו אותה למגוריו של בנם הבגיר. רק לאחר שהובאו בפניהם עדויות בנושא אישרו בסיכומים כי עברו החל משנת 2001 להתגורר ביישובים כוכב יעקב וחשמונאים בבתים שהיו בבעלותם וזאת בשל נסיבות רפואיות, אך הותירו בדירה את בניהם. הבנים התגוררו בדירה, ללא אישור הקדש קריית ספר, עד שובם לדירה בשנת 2013, והמשיכו לשלם על הדירה ולשפצה כפי שעשו בכול זמן ההחזקה. בנסיבות אלה טוענים מגורי־כהן כי עזיבתם אינה נטישה, מפני שלא הוכח מעל לכל ספק שלא היה בכוונתם לשוב לדירה – וכי אכן שבו אליה.
מגורי־כהן מאשרים כי עזבו את הדירה פעם נוספת ביולי 2018 – אך טוענים כי עשו זאת בעקבות פסק־דינו של בית־הדין לשכירות אשר אישר העברת המושכר לדייר מוצע, ולחילופין אישר לבעל הבית להשיב את החזקה לעצמו. משנתן בית־הדין את פסק־דינו לכאן או לכאן סברו מגורי־כהן כי הדבר נותן רשות בידם לעזוב את הדירה בלא להסתכן בטענת נטישה, וכך עזבו את הדירה ושבו לבית ביישוב חשמונאים אשר היה בבעלותם.
מגורי־כהן טוענים להתיישנותה של עילת הנטישה ולהסכמה מכללא על עזיבתם לטובת בנם. לטענתם סיבת התביעה היא הסכסוך של הקדש קריית ספר עם הקדש הבוכרים.
הקדש הבוכרים טוען כי אין ספק שהייתה נטישה, וגורס כי מחצית מכול תשלום שישולם על חשבון הנכס מגיע להם, והמחצית השנייה להקדש הבוכרים ומחציתו להקדש קריית ספר.
אי־תשלום דמי שכירות – במשך חמש שנים, התרחש בכל התקופה מאז ביטל הבנק של הקדש קריית ספר את הוראת הקבע של מגורי ־כהן (10 דולר ארצות‏־הברית לחודש) ושכר הדירה לא שולם למרות התראות חוזרות ונשנות. מגורי־כהן טוענים כי התמידו ושלמו שכר דירה באמצעות הוראת קבע אשר מצדם מעולם לא בוטלה ועד להגשת התביעה לא נדרש מהם אחרת.
ביצוע שינויים – הקדש קריית ספר טוען כי מגורי־כהן הרסו קיר בניגוד לחוזה השכירות. מגורי־כהן מאשרים את הריסת הקיר אך טוענים כי הקיר נהרס כחלק מפעולות שיפוץ והשבחה המותרות על־פי חוזה השכירות בין הצדדים.

טענות נוספות
סעד מן הצדק – בנוסף טוענים מגורי־כהן כי גם אם ייקבע כי קמה עילת פינוי של נטישה, הרי שעומדת להם הגנה מן הצדק בשל הנסיבות האישיות המיוחדות שמנו בהרחבה בעדותם, ואשר מחמת צנעת הפרט לא יוזכרו בפסק־דין זה. בע ניין זה תומך הקדש הבוכרים בבקשת הנתבעים מגורי-כהן לסעד הפוך מן הצדק – כלומר לייחד להם דמי פינוי מחמת הצדק בשיעור של שליש מן הכספים שיפקיד דייר נכנס.
העדר יריבות בין מגורי־כהן להקדש הבוכרים – הקדש קריית ספר טוען כי אין יריבות בין מגורי־כהן לבין הקדש הבוכרים כלל שכן הקדש הבוכרים אינו בעל חוזה השכירות ולפיכך אינו בגדר "בעל בית" כהגדרתו בחוק הגנת הדייר, התשל"ב–1972. אחת היא אם מחצית הנכס רשומה על שמו בלשכת רישום המקרקעין אם לאו. מגורי־כהן לא הביעו עמדה בקשר עם מחלוקת זו, והקדש הבוכרים טען כי כול סעד אשר ייפסק בתיק להקדש קריית ספר מגיע לו בשיעור של מחצית אחרת נפגעת זכות הקניין שלו. אם חולק הקדש קריית ספר על זכות קניין זו – עליו לברר מחלוקת זו בבית־המשפט המחוזי – כדין כול מחלוקת על בעלות במקרקעין.

ממצאי בית המשפט לגבי העובדות
עדים ומסמכים
הצדדים הגישו מסמכים והעידו עדים מעבר לבעלי הדין, ובית־המשפט ימנה את אלה בקצרה:
מר חנוכה מתיתיהו ומר יהודה ישי העידו כי מגורי־כהן נהג להתפלל בבית הכנסת ברחוב מוסאיוף, לאפות מצות בחצר הבית, ואף נתכבדו פעמים אחדות בכניסה לביתו.
החוקר הפרטי יוסף בן־יאיר העיד על שיחה שקיים עם מגורי־כהן, אשר עסקה, בין היתר, בעסקי הנדל"ן של מגורי־כהן ובמקומות מגוריו בתקופות השונות. בשיחה זו, שהתקיימה בתחילת 2019, נשמע מגורי־כהן מאשר בבירור שגר 11 שנים בכוכב יעקב ואז עבר מכוכב יעקב לחשמונאים, וכן כי הוא מתגורר מאז בחשמונאים כ־15 שנה. עוד סיפר כי לפרנסתו הוא משכיר 3 יחידות מגורים (עמ' 5 לתמליל, שורות 21-12), מכר שתי דירות, וכיום יש לו שש דירות (עמ' 13 לתמליל, שורות 26-20) והוא משלם עליהן מס הכנסה 10%. החוקר הרשים את בית־המשפט כמהימן, ולמעשה ההקלטה שהגיש לא הוכחשה על־ידי מי מהצדדים.
אנשי ההקדש העידו כי דרשו ממגורי־כהן שכר דירה לאחר שהבנק שלהם ביטל את הסליקה החודשית הרציפה, אך הוא חדל לשלמו, וכי מאז ועד להגשת התביעה נמנע מלשלמו למרות הפצרות חוזרות ונשנות והודיע להם כי הוא משלם להקדש הבוכרים. עוד העיד מר יהודיוף, המצוי בקשרים עם ההקדש, כי ראה את משאית ההובלה של משפחת מגורי־כהן מפנה את הדירה ב־2017-2016.
אנשי ההקדש טענו כי לא ידעו על הנטישה עד אשר העמדתו של חוקר פרטי מטעמם שברר עניין זה. עדותם של אנשי ההקדש הייתה סדורה, לא נמצאו בה סתירות בעלות משמעות, והרושם שהותירה עדות זו היה חיובי.
הנתבעת 2, הגב' כרמלה מגורי־כהן, העידה בגילוי לב כי השניים עזבו את הדירה ב־2001 והותירו בה את בניו הבגירים של בעלה יוסף, עד ששבו בשנת 2013 לאחר שקבלו ייעוץ משפטי, ובו היא העידה על עלותם של השיפוצים, שארעו בשני סבבים: הראשון עם הכניסה לדירה, והשני סביב 2016, כדי לשפר את סיכויי הדירה למשוך דיירים נכנסים. סיבת העזיבה הייתה עצה מרב על רקע ענייני פוריות, ולשאלת בית־המשפט מסרה כי אכן הייתה טעות בכך שלא ביקשו את רשות הקדש קריית ספר. בית־המשפט התרשם לטובה ממהימנותה של הגב' מגורי־כהן, שהעידה ברצף, לא נמנעה מהסבר נקודות קשות ולא ניסתה ליפות את המצב. אלא שגזרת העדות הייתה מוגבלת ביותר, שכן ניכר מדברי העדה שהותירה את העניינים לניהולו של בעלה ולא יכולה הייתה להעיד על מגעיו עם אנשי ההקדש ולמעט ביקור אחד של אנשי ההקדש בדירה בזמן השיפוצים.
הנתבע 1, מר יוסף מגורי־כהן, העיד אף הוא. הרושם שהותיר בעדותו איננו עולה בקנה אחד עם נטל ההוכחה שהיה מוטל עליו כתובע ולא הניע את בית־המשפט להעדיף את גרסתו. גם כאשר לא העיד, הרבה מר מגורי־כהן בהערות כלפי העדים וב"תיקונים" שונים לעדותם, וב"כ המלומדת והמנוסה, שהייתה ערה לנזק המתחולל לנגד עיניה, עשתה כמיטב יכולתה המקצועית לעמוד בפרץ. לגוף העדות, הסבריו לדברים שאמר לחוקר בן יאיר היו דחוקים מאוד ומנותקים מהקשר בתוך ההקלטה עצמה. מגורי־כהן בעצמו מסר כי אמר גם דברים בלתי־נכונים לחוקר בן יאיר רק בשל העובדה שהחוקר שאל משהו על רעייתו, מסר אף בעדות דברים שאינם נכונים בעניין הכנסתה של רעייתו כשתלושי המשכורת לנגד עיני בית־המשפט, מסר דברים סותרים לדבריו לחוקר בעניין היקף הנכסים שהוא מחזיק להשכרה, וחמור מכל – הכחיש עוד בכתב הגנתו כי עזב את הדירה ומסרה לבנו. מנהגו הדווקני והמתריס על דוכן העדים ובאולם בית־המשפט תמך את עדות אנשי ההקדש בדבר מגעיו עמם, ורק עדותו ממש על דוכן העדים הבהירה לבית־המשפט באופן בלתי־אמצעי כיצד ארע שעזב את הדירה מבלי לבקש את רשותו של בעל הבית וכיצד ארע שהתפלמס עם אנשי ההקדש על סכום של 10 דולר ארה"ב לחודש.

הצדדים הגישו את המסמכים הבאים:
הסכם שכירות;
תלושי משכורת של הגב' מגורי־כהן מחודש 04/13 בכתובת ביישוב חשמונאים והחל מספטמבר 2014 ובהם כתובת ברחוב מוסאיוף 23 ירושלים;
תמונות המראות את הדירה לאחר שיפוץ שעשו בה מגורי־כהן בשנת 2016;
קבלות על תשלומי שכר דירה;
פנקס חיסונים של כלב מחשמונאים;
קבלות על תשלומי תרומה לבית הכנסת ברחוב מוסאיוף בשנים תשע"ד-תשע"ט;
אישור על לימודי הבת תהילה בבית־ספר בירושלים, בין השנים 2018-2013;
אישור על רישום משכון על נכס מקרקעין המצוי ברחוב חשמונאים מ־2009.

מסקנות עובדתיות
לאחר ששמע בית־המשפט את העדויות ובחן את התמלילים, הגיע למסקנה עובדתית כי בני־הזוג מגורי־כהן עזבו את הדירה סביב שנת 2000, גרו עד 2009-2008 ביישוב כוכב יעקב ומשם עברו ליישוב חשמונאים. בית־המשפט שוכנע והאמין אמנם כי תחילתו של המעבר הייתה בשל טעמים רפואיים, אך לא כך המשך המגורים והמעבר לחשמונאים ולא כך ההימנעות מליידע את הקדש קריית ספר. בית־המשפט שמע את העד מגורי־כהן והחליט כי יש לקבל את גרסאותיו בפני החוקר הפרטי בדבר רציפות מגורים והחזקה בחשמונאים. המדובר כאמור בהתרשמות בלתי־אמצעית מן העד, אשר העיד בעצמו ועל עצמו כי דברי אמת וגרסאות בדיה שגורים על פיו ומתחלפים זה בזה.
הראיות שבפני בית־המשפט מצביעות על כך שמגורי־כהן לא ניתקו מעולם את הקשר העקיף עם הדירה, גם כאשר רכשו לעצמם שני נכסי מקרקעין אחרים, שכן הותירו את בנו של מר מגורי־כהן לגור בה, ומר מגורי־כהן, שהעיד על עצמו כמי שאינו עובד באופן סדיר, הרבה לבקר במקום והוכח כי שיפץ אותו עבור בנו או לטובת מסירתו לדייר מוצע בדמי מפתח.
מכאן מובנות קבלות בית הכנסת העדויות של חנוכה מתתיהו ושל יהודה ישי על נוכחותו במקום בבית הכנסת בימי חול, בסעודת פורים, באפיית מצות ואף בעניין שתיית הקפה – אחרי 2013 בלבד. ומכאן מובנת גם עדותם של עדי התביעה כי פגשו את מגורי־כהן בהזדמנויות שונות, בשיפוצים שנעשו לשם מכירה, ובעת העזיבה הסופית של הדירה. אין בכל אלה כדי להעיד על עזיבת הנכס בחשמונאים ועל מגורים בנכס בירושלים.
ראיות אלה משתלבות אף עם עדותה של הגב' מגורי־כהן בדבר החזרה ב־2013 בעקבות הייעוץ המשפטי. עוד משתלבת גרסת העזיבה בכך שגם היום לא מתגוררים מגורי־כהן בדירה ברחוב מוסאיוף 23 אלא בביתם בחשמונאים, והדעת נותנת כי למעשה לא עזבו את ביתם בחשמונאים ולא ניתקו את הקשר איתו גם ב־2013. הבן, לעומת זאת לא הובא להעיד על מגוריו במקום. הוכח, אפוא, ברמה הנדרשת, כי בני־הזוג עזבו את הדירה למשך שנים רבות, ללא כוונה לשוב ולגור בה, ובלא אישורו של בעל הבית. ואם חזרו להפגין במקום נוכחות – הרי חזרו כתוצאה מייעוץ משפטי, ועל־מנת לנסות לשמור על עצמם מעילת פינוי עד אשר ישכילו למצוא דייר מוצע, ותוך שהם מוסיפים להחזיק בבית בחשמונאים – הבית שבו הם גרים עד היום.
אין מחלוקת כי עזיבת הדירה ומסירתה לבן בוצעו ללא היתר מהבעלים, וזאת ללא סיבה סבירה ומסתברת. הגב' מגורי־כהן העידה כי הייתה זו טעות משפטית שיש להצר עליה, אך בית־המשפט שוכנע כי אין מדובר בטעות כי אם בחשש ממשי שבעלי הבית לא יאשרו את המעבר או את החלפת הדיירים. בשולי הדברים יש לומר כי גם היום הדירה ריקה ולא מתגורר בה איש. בית־המשפט בחן את החלטותיו של בית־הדין לשכירות ולא מצא בהן היתר לעזוב את הדירה בטרם נמסרה לדייר נכנס או לבעלי הבית, שכן בסופו של יום לא השתמש בעל הבית בזכותו לפדות את הדירה, ולא הדייר הנכנס בזכותו להשליש את דמי המפתח ולהיכנס אליה. זהו תרחיש שיש מקום לצפותו, ואל לדייר היוצא לצאת בטרם מסר את המושכר לאחד מן הזכאים להחזיק בו בחוק או בפסק־דין.
לעניין תשלום שכר הדירה שוכנע בית־המשפט כי כל עוד הייתה הוראת קבע בתוקף – יצאו השוכרים ידי חובתם במתן הוראת קבע, ואם חדל הבנק של המשכירים לכבד את הוראת הקבע – אין למשכירים להלין אלא על עצמם, וזאת לתקופה של מספר חודשי הסדרה והתרעה. יחד עם זאת, לאחר שמיעת העדים, קיבל בית־המשפט את גרסת העדים מטעם הקדש קריית ספר בדבר בקשות אנשי הקדש קריית ספר לתשלום שכר דירה ובדבר סירובו המתמשך של התובע לשלם את שכר הדירה, תוך שהוא מעורר מחלוקת גם על שיעורו (חמישה דולר במקום עשרה דולר), ולמרות פניות אנשי ההקדש.
לא הובאו כול ראיות ברורות בכתב בדבר הזמן שבו חדל הבנק של התובעים לכבד הוראות קבע מבנקים אחרים, ולא הוברר מדוע לא תיקנו אנשי הקדש קריית ספר עניין זה אשר קטע את התשלומים שלא באשמת מגורי־כהן, או שלא פנו בכתב עם הוראת קבע חדשה. מצב זה, יחד עם הספק שיצר רישומו של הקדש הבוכרים כבעל מקרקעין, הביא למבוכה ואי־ודאות אשר חייבו הבהרות בכתב מעם התובעים אל השוכר.
מחמת המצב המסופק שנוצר מצא בית־המשפט בדוחק כי לא הוכח שמדובר באותו סירוב עקשני נחרץ, חוזר ומתמשך, אשר יש בו כדי להכשיר אי־תשלום כעילת פינוי.
לעניין ביצוע השיפוצים ייאמר כי אכן בוצעו שינויים בדירה בלי רשותו של המשכיר, והעדויות מעלות כי שינויים אלה בוצעו על־מנת להשביח את הדירה בעיני כול המתעניין ברכישת זכות הדיירות המוגנת כדייר מוצע בדמי מפתח. אלא שלא הוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי כי השינוי שנעשה יצא מגדר "שיפוץ" אשר הותר במפורש בחוזה.
לעניין טענת הסכמה מכללא ו־ויתור על טענת הנטישה מכללא ייאמר כי לא הוכח שעצם הקרבה הפיסית של משרדי ההקדש גוררת מיניה וביה ידיעה על זהותם המדויקת. בית־המשפט האמין לנאמני ההקדש כי לא ידעו על הנטישה והחלו לחשוד בה רק במהלך שנתיים אחרונות. כאמור מגורי־כהן לא עשה פומבי לעזיבתו, לא הודיע להקדש קריית ספר דבר, הותיר את בנו בדירה, הוסיף לפקוד את האזור מדי פעם, להתפלל בבית הכנסת וכיו"ב. גם כאשר חשד הקדש קריית ספר כי לפניו נטישה, הרי שהיה זקוק לחוקר פרטי על־מנת להוכיחה. מכאן שלא הונח כול בסיס ראייתי לידיעת ההקדש אודות העזיבה, בהתחשב בכך שמדובר בתאגיד ולא באדם פרטי, וממילא לא הוכחה טענת ההסכמה או הוויתור מכללא.

השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה
האם עלו ממצאי בית־המשפט בעניין עזיבת הדירה לכדי עילת פינוי של נטישה?
עילת נטישה תוך שיכון בן משפחה – מסגרת נורמטיבית
מפי בית־המשפט העליון (רע"א 4020/13 יניב נ' פז (פורסם בנבו, 28.10.2013 )) למדנו כי הסכסוך בין הצדדים נטוע בהקשר משפטי ייחודי – דיני הגנת הדייר. מקורם של דינים אלה הוא בחקיקה שתחילתה עוד בשנות השלושים של המאה העשרים, ושנועדה להגן על שוכרי נכסים בתקופה שהתאפיינה במחסור בדירות ובבתי עסק (בתקופת המנדט), ובהמשך לכך בשנים שלאחר הקמת המדינה (ראו עוד: Maya Mark, Just Ring Twice: Law and Society Under the Rent Control Regime in Israel, 1948-1954, 32 J.L. & Hist. 29 (2013) ).
החקיקה העדכנית בנושא היא חוק הגנת הדייר בנוסחו המשולב משנת 1972, המגביל את תחולת הסדריו רק לנכסים שעליהם הוחלו בעבר דיני הגנת הדייר (כמפורט בסעיפים 14-3 לחוק הגנת הדייר). חוק זה הוציא אפוא מכלל תחולתו, בכוונת מכוון, את מרבית של הנכסים המושכרים כיום בישראל (ראו עוד: יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 407 (2005)). כיום מקובל לסבור כי חוק הגנת הדייר, במתכונתו הנוהגת, לא הצליח בהגשמת יעדיו – לנוכח היקף פגיעתו בבעלי הנכסים והעיוותים שיצר בשוק הדיור, כגון תחזוקה לקויה של מבנים, פגיעה במוביליות של שוכרים ועוד.
את הפסיקה הוותיקה שתצוטט להלן יש לראות מזווית חדשה והיא מגמת בתי־המשפט לנקוט פירוש המצמצם את זכות הדיירות המוגנת על־פי חוק, בהתחשב בכך שחוקי הגנת הדייר (על גלגוליהם השונים) לא השיגו את מטרתם הסוציאלית, בשינויים שחלו בנסיבות שעמדו בבסיס חקיקתם, וכן לנוכח פגיעתם בבעלי הדירות (ראו למשל: ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111, 118 (1997); רע"א 2737/11 גרוס נ' אוסט, פס' 4 לפסק־דינו של השופט נ' הנדל (פורסם בנבו, 19.2.2013); רע"א 9064/11 קיסלביץ נ' הנסי פרופרטיס לימיטד (חברה זרה), פס' י"ד (פורסם בנבו, 19.2.2013)).
בית־המשפט מצא כי הממצאים העובדתיים תואמים בשלמות את עילת הנטישה האמורה בפסיקה. עילה זו נובעת ישירות ממטרות חקיקת הגנת הדייר כפי שהוגדרו בחקיקה האנגלית ועל־ידי בתי־המשפט האנגליים והמנדטוריים (ראו 1 Haskins v. Lewis (1931) 2 K.B.;Skinner v. Geary [1931] 2 K.B 541, 564 ). המטרה שנקבעה הייתה הגנת בית המגורים מפינוי, ואדם שעזב את הנכס אינו זכאי להגנה זו משעה שעזב ואין הבית קרוי עוד "מעונו" (“his home”). בתי־המשפט בישראל דנו בפרשיות מספר שבהן מאסו דיירים מוגנים בדירתם, אך לעומת זאת לא מאסו ביתרונות הכלכליים העשויים לצמוח מזכות הדיירות המוגנת, ולפיכך עברו לדירה אחרת והותירו בדירה המוגנת בן משפחה קרוב. על כך הורונו בית־המשפט העליון (ע"א 446/63 גוטמן נ' שן, פ"ד יח 371 (1964)) ובית־המשפט המחוזי (ע"א (מחוזי י-ם) 77/69 גרשון נ' שמעוני, פ"מ עג(1) 315 (1970)) הנחייה מפורשת, שכדרכה של פסיקה בתחום זה, עדיין לא אבד עליה כלח ולא נמר ריחה:
הכרה בזכותו של שוכר לנטוש את המושכר ולשכן בו את ילדיו עומדת לדעתי בסתירה בולטת למדיניותו של המחוקק כפי שזו באה לידי ביטוי בחוקי הגנת הדייר יהא בכך כדי לפתוח פתח כרחבו של אולם לשימוש לרעה בהגנת החוק ולפגיעה נוספת בבעלותו של המשכיר זוהי "מתנה" שמעניק הורה לילדו על חשבון הזולת תוצאה שאינה ראויה בעיני לתמיכתו של בית המשפט [...] אכן אם גדלה המשפחה והמושכר קטן מלהכילה עומדות לשוכר מספר ברירות, האחת היא כידוע למצוא דייר מוצע ולעזוב את המקום תמורת דמי מפתח לו ולבעל הבית והאחרת שהשוכר וחלק ממשפחתו ישארו במושכר.
במאמר מוסגר יוער כי מניסיונו של בית־משפט זה כבית־דין לשכירות בעירנו קיימת גם אפשרות נוספת, והיא נטילת רשות מבעל הבית, שהוא אחרי ככלות הכל – הקדש (ראו למשל ש (י-ם) 27881-05-18 וויסער נ' פיק, שם נתן המשכיר, הקדש כולל פולין רשות לדיירים לעזוב לזמן קצוב את המושכר ולשכן בו את בתם ובעלה הטרי במושכר המוגן).
חזרה למושכר, ובפרט חזרה שתכליתה "להציל" את זכויות הדיירות המוגנת, לא פורשה בפסיקה כהמשך ההחזקה, אלא כניסיון לרכוש את החזקה מחדש (ראו עניין גרשון דלעיל, בעמ' 724; ע"א 622/75 אבני נ' יונש, פ"ד ל(3) 203 (1976), שם נדון עניינה של שוכרת שנטשה תוך ששיכנה את בנה). משמע שיום הפסקת תחולת החוק על הדייר הוא יום התגבשות עילת הנטישה. מובן שקבלת דמי שכירות אינה בגדר ויתור על טענת הנטישה (ע"א 683/82 דויטש נ' עזבון פרל, פ"ד לח(2) 729 (1984)).
החלת המסגרת הנורמטיבית על עניינם של מגורי־כהן
המדובר בעזיבה ארוכה, תוך רכישת נכסים אחרים למגורים ולהשכרה לאחרים, ללא יידוע המשכיר, ותוך הנאת הבן בנכס משך 13-12 שנים לפחות. אף נימוקי שינוי מקום ושינוי מזל – לא היה בהם כדי להצדיק נטישה לזמן ארוך שכזה. בית־המשפט סבור כי על־פי כול מבחני הפסיקה בפניו עילת נטישה ברורה.
אכן, הן החקיקה והן הפסיקה החריגו את מי שעזב על כורחו וכוונתו הייתה לשוב, אלא שמגורי־כהן עצמם העידו על עזיבתם הארוכה, שאין להצדיקה לכל אורכה בנימוקים הבריאותיים שמסרו, ועל שובם למטרה קניינית־רכושית טהורה כתוצאה ישירה מייעוץ משפטי שקיבלו. כול זאת עשו בעוד הם מחזיקים ברשותם ובבעלותם נכס מקרקעין אחד לכל הפחות, אשר אליו נשואות עיניהם ואליו שבו אף מבלי להמתין שבעל זכות כלשהי, דייר מוצע או בעל בית יקבל מהם את הדירה שבה אינם חפצים.
משנקבע כי קמה עילת פינוי של נטישה, האם בנסיבות העניין זכאים מגורי־כהן לסעד מן הצדק או לדמי פינוי על דרך של "סעד הפוך מן הצדק"?
סעד מן הצדק וסעד הפוך מן הצדק
המסגרת הנורמטיבית
הגם שתשובת החוק כברירת מחדל לעילת פינוי היא פינוי אשר יוציא בני־אדם וקרקע לחופשי, הרי שהמחוקק ובית־המשפט העליון מסר לערכאה הדיונית כלי לריכוך ההפרדה, והיא מתן סעד מן הצדק או סעד הפוך מן הצדק על־פי שיקול־דעתו של בית־המשפט נוכח הראיות ששמע. התנאים אמורים בפסיקה להפעלת הסמכות המנויה בסעיף 132 ל חוק הגנת הדייר ומתוארים באורח מפורט בפסיקה, ואין כאן המקום לחזור עליהם.
מן הראיות עולה בבירור כי אין כבר למגורי־כהן (ולא היה מזה שנים רבות) עניין כלשהו לשוב ולהתגורר בדירה, ולכן הפתרון האקווטבילי היחידי בנסיבות העניין הוא "סעד הפוך מן הצדק". בשנים האחרונות, ובהמשך למגמת הפסיקה הרואה בדיירות מוגנת מוסד משפטי שאינו תואם את הזמן ואת מעמדן החוקתי של זכויות הקניין, החלו בתי־המשפט לאמץ שיטה חלופית וחדישה להענקת סעד מן הצדק, באופן "הפוך" מהסעד שהיה נהוג בעבר, ובאופן המאפשר את סיום יחסי השכירות. אם בעבר סעד מן הצדק היה מאפשר לדיירים אפשרות להמשיך ולהחזיק בזכויותיהם למרות שהפרו את החוזה, כיום ניתן להתנות את צו הפינוי והשבת הדירה לבעלים בפיצוי הבעלים את הדיירים.
ההלכה בעניין זה נקבעה ברע"א קיסלביץ, שם אישר בית־המשפט העליון פסק־דין של בית־המשפט המחוזי שבו בוטל הסעד מן הצדק שאיפשר לדיירים להמשיך לשמור על זכויותיהם בדירה למרות שנטשו אותה, ונקבע שעל־מנת לפנות את הדירה ישלמו הבעלים לדיירים פיצויים בגובה חלק יחסי מסכום שווי העברת הזכויות המוגנות (החלק שנפסק שם עמד על 25%) (ההדגשות הוספו):
כאמור, שאלת פינוים של דיירים מוגנים היא ביסודה שאלה של צדק, התלויה כל כולה בנסיבות המקרה. סבורני, כי על מנת שניתן יהא להגשים באופן המיטבי את עקרון הצדק, יש להותיר בידי בתי המשפט ארגז כלים, המאפשר להם מגוון רחב של פתרונות; הצגת הדברים בצורה בינארית עלולה דווקא להביא, בסיטואציות מסוימות, לאי צדק. כך, למשל, יתכנו מקרים – כבענייננו – בהם סבור בית המשפט כי אינם מצדיקים מתן סעד מן הצדק, קרי – מניעת פינוי, אולם מאידך סבור כי פינוי הדיירים ללא תמורה אינו צודק, שכן שילמו בשעתו דמי מפתח ושילמו שכר דירה כסדרו אף שנטשו. לגישתי, אין לומר על "סעד מן הצדק הפוך" "אין חיה כזאת", כדברי בא כוח המבקשים; יש לאפשר לבתי המשפט לבחור גם דרך אמצע, מעין שביל זהב, לילך בה. והדברים תלויי מקרה ומקרה. במישור העקרוני, לא זו בלבד שאין לשלול מראש פתרונות ביניים, אלא ייתכנו מקרים בהם פתרונות הביניים יהיו מחויבי המציאות, וליתר דיוק, מחויבי הצדק.
כאן המקום לציין כי הכלי של סעד הפוך מן הצדק מאפשר את הפסקת יחסי השכירות תוך ריכוכו הכלכלי של הניתוק ולפיכך הוא תואם את מוטת סמכויותיו הרחבה של בית־המשפט על־פי חוק הגנת הדייר. מאידך גיסא, תואם כלי זה גם את המגמה המובעת והמובאת על־ידי בית־המשפט העליון, שלפיה מדיניות בתי־המשפט צריכה לפרש בצמצום את הזכויות המוענקות לדיירים מוגנים מכוח החוק, עד אשר יבוא המחוקק ויאמר את דברו בעניין מוסד זה של דיירות מוגנת, אשר תועלתו הכלכלית והחברתית בימינו אנו מוטלת בספק (וראו רע"א 7411/12 הוניג נ' גונן (פורסם בנבו, 18.12.2013); ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 (1997)).
מתן סעד מן הצדק ככל סעד מן היושר (אקוויטבילי) מותנה בנקיון כפיים ובהתנהלות דיונית שאין בה דופי, כפי שהנחה בית־המשפט המחוזי בעירנו בע"א (מחוזי י-ם) 9310/06 שובאש נ' יכין (פורסם בנבו, 3.6.2007):
עוד יש לתת משקל בסוגיה זו להתרשמות השלילית של בית משפט קמא מהתנהלותה של המערערת במהלך ניהול ההליך. "...בשאלת הסעד־מן‏הצדק יש, בדרך־כלל, ליתן משקל־יתר לשיקול־דעתו של השופט שראה ושמע את הצדדים והתרשם מהתנהגותם..." (ע"א 6977/77 צבי פייט, ואח' נ' שמעון סופר, פ"ד לב(1) 500, 501). בענייננו, פרט להתנהגותה הפסולה של המערערת באי תשלום דמי השכירות והתעלמות מזכויות בעל הבית, קבע בית משפט קמא, כי המערערת התנהגה באופן פסול כאשר ניסתה להציג בבית המשפט מצג שווא כאילו משפחתה התגוררה בנכס, בעוד שהתברר כי הנכס שימש למערערת למטרות השכרה (פסקה 39(ג) לפסק הדין הראשון בצירוף פסקה 21 לפסק הדין השני). בית משפט קמא קבע, כי המערערת לא דיברה אמת ולא ניתן לתת כל אמון בעדותה. הנה כי כן, המערערת הוכיחה בהתנהגותה, כי היא אינה ראויה שינהגו בה לפנים משורת הדין ובאמות מידה של צדק.
סעד מן הצדק לעניין הנתבעים מגורי־כהן
נראה שהמקרה שבפניי איננו מאותם המקרים שבהם ראוי להפעיל סעד מן היושר (אקווטבילי) המכונה "סעד הפוך מן הצדק" מן הסיבות הבאות:
א. הכחשה גמורה של עזיבת הנכס בכתב ההגנה – המבקש סעד מן הצדק בבית־המשפט צריך לבוא אליו בניקיון כפיים. אמנם הכחשה ודרישת הוכחה הינן מזכויותיו של נתבע, אך ככל זכות – גם לשימוש בזכות זו יש מחיר. בית־המשפט סבור כי הכחשה מכל וכל בכתב בית־דין, ביודעין שהכחשה גורפת זו אינה אמת, אינה עולה בקנה אחד עם צדק בקשת לסעד מן הצדק.
ב. תוצאות ההכחשה – אילוצו של הקדש קריית ספר לנהל חקירה מטעמו ומשפט הוכחות, על כל ההוצאות הכרוכות בכך.
ג. משך זמן הנטישה – לפחות 13 שנים, תוך רכישת נכסים אחרים למגורים וללא כוונה לשוב.
ד. הפקת רווח כלכלי מרובה מן הנטישה – משך זמן של 13 שנים לפחות של מגורי הבן בלא יידוע בעלי הבית.
ה. קיומם של נכסי מקרקעין נוספים בבעלות למגורים ואף להשכרה – שולל את תכליתו הסוציאלית של הסעד מן הצדק.
אל מול אלה העמיד בית־המשפט את ההשקעות שהושקעו בנכס. השקעות אלה לא הוכחו בחשבוניות כי אם בתמונות ובהערכת העדה בלבד. בית־המשפט התרשם כי אין השקעות אלה, בשיעור שאינו עולה על 60,000 ש"ח, מצדיקות במכלול הנסיבות החזר במסגרת דמי פינוי מן הצדק, ויש להעמידן בקנה מידה ובסדר גודל כנגד השנים הרבות שבהם הקנו הנתבעים מגורי־כהן לבנם זכות שימוש בדירה כאשר לא היו זכאים להקנותה מחמת נטישתם.
מסירת החזקה – למי מן הבעלים הרשומים ?
מאז הושכר הנכס חלו שינויים ברישום בעלותו בלשכת רישום המקרקעין והוכח להנחת דעת בית המשפט כי כיום רשום הקדש הבוכרים כבעלים של מחצית הנכס. במהלך המשפט נחלקו הצדדים בשאלה למי יגיעו הסעדים הכספיים או סעדי ההחזקה כאשר הקדש קריית ספר טוען כי הם מגיעים לו בלבד והקדש הבוכרים טוען כי הם מגיעים לשני הצדדים מכוח הזכות הקניינית הרשומה.
בית המשפט דחה בקדם המשפט את הטענה כי הקדש הבוכרים אינו בעל דין דרוש. המדובר בבעלים לכל דבר ולהחלטות בית המשפט יש ותהיינה השלכות עליו. בהתאם לכך הורשה הקדש הבוכרים להביא ראיותיו ולהשתתף בהליך כבעל דין לכל דבר.
טענתו של הקדש קריית ספר הייתה כי הקדש הבוכרים איננו בעל דין שכן איננו בא בגדר "בעל בית" כהגדרתו בחוק הגנת הדייר, הגדרה זו, כזכור, מתייחסת למי שהשכיר את הנכס בחוזה בין שהוא בעל הנכס ובין שאינו כזה.
אכן לעיתים קרובות נדרשת הכרעה בין שתי הגדרות מתחרות: האחרת הגדרת הבעלים על פי חוק המקרקעין והשנייה הגדרת בעל הבית לפי סעיף 1 לחוק הגנת הדייר התשל"ב 1972 הגדרה זו "דורסת" במפורש את ההגדרה הקניינית האמורה בחוק המקרקעין ומגדירה בעל בית על פי החוזה
[רע"א 7836/06‏ ‏ אסתר חאבני(הללי) נ' אטבליסמנט ניהול חברה זרה, בע"א 112/70 די-יונג נ' סטרולוביץ, פ"ד כד(1) 679 ]
אי תחולת חוק הגנת הדייר מזמן שהוכחה נטישה.
בעניינינו אין הכרעה זו נדרשת כלל שכן הגדרת "בעל בית" על פי חוק הגנת הדייר אינה חלה על הדירה - מפני שהגיעה אל סיומה.
משעה שנטשו מגורי-כהן את הדירה (סביב שנת 2001) ונטישה זו הוכחה בבית המשפט, אין הדין רואה בהם "דיירים" מיום שנטשו ואין חוק הגנת הדייר חל עליהם כלל.
כאמור מעלה תכליתו של חוק הגנת הדייר להגן על ביתו של אדם ומשעה שנטשו אין הוא קרוי עוד "ביתו"
הנוטש את הדירה המוגנת מאבד את הגנת החוק ומכאן גם אם שב הוא אל הדירה אין שיבתו מהווה המשך ההגנה אלא שהיא בגדר ניסיון לשוב ולרכוש לעצמו זכות דיירות מוגנת ולבוא בשנית תחת כנפיו של חוק הגנת הדייר. כך יהיה גם דינו של נוטש נכס בדרך של השכרתו לאחר, נוטש שכזה יאבד את הגנת החוק הדירה לא תהיה עוד "תפוסה" ולא יראו את בעל הבית כמוגבל בשיעורי שכ"ד שבחוק בבואו לתבוע סעדים של עשיית עושר ולא במשפט או דמי שימוש ראויים.
מגורי-כהן נטשו את הנכס עוד בשנת 2001 ומשעה שעשו כן נותק הקשר בינם לבין הנכס והגדרת "בעל הבית" איננה חלה על מגורי כהן, על הדירה ועל הקדש קריית ספר. משהגדרה זו אינה חלה – חוזרת למקומה ההגדרה הקניינית של הרשום בלשכת רישום המקרקעין ודין שני הבעלים הרשומים להינות מקני ינם יחד.
הגדרה זו של עילת הנטישה תואמת גם את הראייה המצמצמת שהורה בית המשפט העליון לאמץ לעניין תחולת חוק הגנת הדייר על מקרי ביניים. גישה זו, בת השנים האחרונות נדונה בפס"ד זה למעלה והובאו טעמיה ובהם טעמים של מעמד חוקתי זכות הקניין, יעילות כלכלית וטעמים חברתיים
מיהו "חליפו" של בעל הבית
גם אם לא היה נקבע כי פסקה תחולת חוק הגנת הדייר – עדיין סבור כי הגדרת "חליפו של בעל הבית" האמורה בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר מכילה גם את הקדש הבוכרים לגבי מחצית הנכס.
בעניין ע"א 677/79 בנזימן נגד עבודי. בעניין זה טען אחד מיורשיו של מי שהשכיר את הנכס כי לא ניתן להחיל עליו את ההליך הקבוע בסעיף 85 לחוק הגנת הדייר שכן ישנם בנכס בעלים נוספים (יורשים) אשר יש להתייחס אליהם כבעלי בית. בית המשפט העליון דרש היטב את הגדרת "בעל בית" שבחוק וקבע כי "אין בהגדרה הנ"ל או ביתר הוראותיו של חוק הגנת הדייר כדי לאפשר משלוח הודעות למקצתם של המשכירים או לחלק מחליפיהם." מכאן שבית המשפט העליון רואה במפורש בכל מי שהוא שותף קנייני בנכס כ"חליפו" של בעל הבית בכל הנכס או בחלקו לפי העניין, בפרט דברים אמורים כאשר מדובר באדם נגיש שניתן לפנות אליו.
כך פסק בית המשפט המחוזי לעניין מחצית זכויות שנמכרה בנכס בע"א 6543-01-09 סודרי נ' ל. מ. ה. חברה לנכסים בע"מ ואח' וראה את המשיבה כ"חליפה של "בעל הבית", מעת שחתמה על הסכם לרכישת מחצית הזכויות בנכס." בית המשפט המחוזי הסתמך על דברי ע"א 174/62 מורי נ' מאירי, פ"ד טז 2244:
"זה מביא אותנו לשאלה מי הם חליפיו של המערער כמשכיר, או כבעל-הבית? לחליפיו ייחשבו אלה הבאים בנעליו בתור בעל-בית או משכיר. אם בעל-בית שהשכיר את המושכר מוכר או מעביר את הנכס לקונה או לאדם אחר, הרי הקונה או האדם האחר, המועבר אליו, יהיה קשור כלפי הדייר לפי חוזה-ההשכרה שנערך על-ידי המשכיר וייחשב כ"חליפיו של בעל-הבית".
מכאן שיש לפסוק מסירת חזקה לשני ההקדשים במשותף .

שיקולי יעילות הדיון
משהתדיינו כבר הצדדים כתובע ונתבע, התייחסו למחלוקת והביאו טענות וראיות נראה כי על בית המשפט להכריע במחלוקת שביניהם לעניין ההחזקה בנכס ללא צורך בהגשת תביעה נפרדת לפירוק שיתוף. המחלוקת בין הצדדים תיפתר בתביעת בעלות במקרקעין שתכריע סופית בעניין הבעלות ועד אז אין לבית משפט זה אלא הרישום במקרקעין מוסדרים – ורישום זה מצביע על הצורך במסירת חזקה משותפת להקדש קריית ספר ולהקדש הבוכרים על מנת שיוכלו שניהם לממש את זכויות הקניין הרשומות שלהם בנכס.
תוצאות המשפט
הנתבעים מגורי כהן יפנו את הדירה בתוך 60 יום מכל אדם וחפץ וימסרו את העתק אחד מן המפתחות שלה למשרדי הקדש קריית ספר והעתק שני למשרדי הקדש הבוכרים. מובן כי הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס תהיה מעתה בהתאם לזכויות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין .
לעניין פיצול סעדים שהתבקש , מובהר כי בהינתן תביעת פינוי הצריכה להתברר בנפרד במהירות ועל פי סדר דין מיוחד הרי היא אינה חייבת במיצוי הסעדים - ואין צורך בפיצול סעדים.
בהתאם להסכמה הדיונית מיום 17/01/19 בעניין ש/ 51971-12-18 רשאים הצדדים להגיש בקשותיהם לסיום ההליך בתיק זה בתוך 30 יום ובהעדר בקשות – תמחק התובענה מחוסר מעש.
הוצאות המשפט
כפי שנמסר לצדדים מראש טרם ניהול הליך ההוכחות, ו על יסוד הסכמת הצדדים בדבר ערך הנכס, ישלמו הנתבעים מגורי כהן להקדש קריית ספר הוצאות אגרה בסך 649 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסך האמור בתקסד"א המפנות לתעריף המינימלי המומלץ בסך של 24,874 ש"ח .
הקדש קריית ספר ישלם להקדש הבוכרים שכ"ט עו"ד בסך של 17,550 ש"ח.
כל הסכומים האמורים ישולמו בתוך 60 יום ולאחר תאריך זה יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק.

ניתן היום, כ"ה אדר ב' תשע"ט, 01 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.