הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 7270-09-12

לפני כבוד השופטת מרים קסלסי

התובעים

  1. שלמה ירדני
  2. שושנה ירדני

ע"י ב"כ עוה"ד מ. קמינצקי ואח'
נגד -

הנתבעים

צדדים שלישיים

1. הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים
ע"י ב"כ עוה"ד צופית בן פורת – אגף יועמ"ש

2. נאוה סירקיס
ע"י ב"כ עוה"ד אהוד שטיין ואח'

- נגד –

  1. קומות – חב' לבניין שירותים והשקעות בע"מ
  2. בני כהן נכסים בנין ופיתוח 1999 בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד אשר אקסלרד ואח'

3. הועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז ירושלים
ע"י פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

פסק דין
מבוא
עניינה של התביעה הכספית בסך של 582,607 ₪ הוא בירידת ערך שנגרמה למקרקעין של התובעים, בעקבות אישור ובניה על פי תכנית בניה (תב"ע) 7035 בחלקה הגובלת. התכנית אושרה ב-30.1.04, בלא שהוגשו לה התנגדויות.
התובעים איחרו את המועד להגיש התנגדות או תביעה לפיצוי, בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965. הם תולים מחדל זה ברשלנות הועדה המקומית וברשלנות שמאית שמונתה על ידי ביהמ"ש לענייני משפחה, במסגרת הליך פירוק שיתוף בנכס, בין התובע לאחיו. רשלנות כל אחד משני הגורמים גרמה לטענת התובעים לכך שלא ידעו על קיומה של התב"ע מבעוד מועד, וכתוצאה מכך נמנעה מהם האפשרות לבטל או לשנות אותה, או לקבל פיצויים מהועדה המקומית, בהתאם לשיעור הפגיעה בנכס.

העובדות הצריכות לענין
התובעים חוכרים לדורות (9,999 שנים) של חלק מחלקה 6 בגוש 30314, החלק כולל מבנה בן שתי קומות שמהוות שתי יחידות דיור נפרדות וחצר. הבית נבנה לפני למעלה מ-80 שנים, לפני חקיקת חוק התכנון ובניה התשכ"ה-1965, ולכן לא ניתן לבנייתו היתר בניה, מאידך לא ניתן לומר כי נבנה באופן לא חוקי. הנכס נמצא ברח' יחיאל שטינברג 13, מוצא תחתית, 5 ק"מ ממערב לירושלים, וכ-100 מ' דרומית לכביש 1. מוצא תחתית סופחה לעיר ירושלים בשנת 1995. ממזרח ל נכס נמצא "הבית האדום" – בית חרושת מהמאה שעברה שהוכרז לשימור והוסב לבית דירות, מדרום וממערב בנויים בתים צמודי קרקע (שתי קומות). חזית בית התובעים פונה לצפון, שם במורד ההר (שיפוע קל) ממוקמת חלקה ,8 ועליה מבנה דירות חדש שנבנה בהתאם לתב"ע 7035, המכונה ע"י התובעים "התכנית הפוגענית".

הנכס נרכש על ידי הורי התובע סמוך ל-1998 מידי בעליו. הסיבה לרישום חכירה לדורות במקום בעלות נבעה מהתנגדות רשויות התכנון לפצל המקרקעין שבבעלותם לשתי חלקות 6 ו-6א', כידוע, בחכירה אין מניעה להחכיר חלק מסוים. החכירה מתייחסת לחלקת משנה 6א'. לא הוטלה כל מגבלה על החוכרים והם נחשבים לבעלי המקרקעין לכל דבר וענין.
החכירה נרשמה ע"ש הורי התובע. הדירה בקומת הקרקע וקרקע בשטח של 300 מ"ר הוחכרו בחכירת משנה לתובעים. לאחר מות ההורים, בהתאם לצו ירושה, ירש התובע 25% מיתרת הזכויות שלא הוחכרו לו ואחיו זכה ב-75%. התובע לא השלים עם חלוקה זו, סכסוך בין האחים נמשך שנים רבות, במהלכן לא נעשה כל שימוש בדירה בקומה העליונה, והיא נותרה סגורה ומוזנחת . תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין בביהמ"ש לענייני משפחה הסתיימה ב-20/4/09 עת רכש התובע מידי אחיו את יתרת הזכויות בסכום של 300,000 ש"ח . (תמ"ש 13660/00, נספח י"ב לתצהיר התובע).

קדמה לעסקת הרכישה מינויה של הגב' נאוה סירקיס (נתבעת מס' 2) כשמאית מטעם ביהמ"ש לענייני משפחה, ולמעשה כשמאית יחידה, נוכח הוראות ס' 8(ג) לחוק בית משפט לענייני משפחה תשנ"ה-1995 ותקנה 258 יב לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984. חוות דעתה לענין אפשרויות פירוק השיתוף וערך הדירה שבקומה השניה ניתנה ביום 15/2/07 ( כשנתיים לאחר מינויה, נספח ח' לתצהיר התובעים). בחוות הדעת אין כל אזכור של תב"ע 7035 החלה על החלקה הגובלת.

בהתאם להחלטותיהן של ועדת משנה של הוועדה המקומית (מיום 20.11.2000) ושל הוועדה המחוזית (מיום 28.5.2002) שדנו באישורה של תכנית 7035 , נדרשו מגישי התוכנית לבצע "משלוח הודעות אישיות לחלקות מצרניות לעת ההפקדה", ובכלל זה לנכס התובעים. בפועל נשלחו הודעות לבעלים הרשומים בנסח המקרקעין ולא לחוכרים לדורות-התובעים. התובעים מצביעים על פגם נוסף הנוגע לחובת הפרסום בלוח מודעות על הפקדת התכנית להתנגדויות והעדר ראיה לכך שבוצע בפועל.

ביום 30/1/04 בהעדר התנגדויות, ניתן תוקף לתב"ע 7035 החלה על השטח הצמוד לנכס התובעים (חלקה 8). לטענת התובעים הם ידעו על התכנית לראשונה רק ביום 1/10/09, כשניגש אליהם נציג היזם לתאם כריתת עצים בגבול החלקה (ס' 20 בתצהיר התובע). הנתבעים וצדדים שלישיים טוענים כי התובעים ידעו קודם למועד זה וחדלו מלפעול.

מאוקטובר 2009 ניהל בנם של התובעים , יחד עם ועד שכונת רמת מוצא מאבק להכרזת בית שטיינברג שניצב בחלקה 8 עוד מהמאה הקודמת, כבנין לשימור, במטרה למנוע הריסתו ולשנות אגב כך התב"ע. נשלחו מכתבים, נכתבו כתבות בעיתונים ואף התקיימו שתי ישיבות בוועדת החינוך התרבות והספורט של הכנסת ( פרוטוקולים ומכתב הוועדה לוע' השימור בעירית י-ם נספחים לתצהירי התובע). היה ברור לכל הנוגעים בדבר כי מדובר במבנה היסטורי שראוי היה להכריז עליו לשימור, אלא שמחמת תקלה, לא יצאה הכרזה כזו, והיזם יכול היה להרוס אותו ולבנות ללא הגבלת שימור.
חלפו למעלה מחמש שנים מיום אישור התכנית ועד שהוחל בפעילות ראשונית לביצוע התכנית. בינתיים מכרו היזמים (צדדים שלישיים) את זכויותיהם לאחר. היזם החדש התנגד להשארת בית שטיינברג, אולם היה מוכן לפרק את המבנה ולהעתיקו למקום אחר שיוסכם עליו. עד היום, מאוחסנים חלקי המבנה, כאשר מתקיימים מדי פעם דיונים בוועדה המקומית שמבקשת להכריז על הבנין לשימור ולשחזרו קרוב למיקומו המקורי. (ראו עדות נציג הוע' המקומית, מר ארבל, פרו' עמ' 118). ב"כ התובעים הפנה גם לתכנית 55590 אולם זו לא צורפה כראיה.

המאבק הציבורי אותו יזם בנם של התובעים יכול שיישא פרי בסופו של יום ובית שטיינברג יוכרז לשימור וישוחזר, אולם מבחינת האינטרס הפרטי של התובעים הם נחלו כישלון חרוץ, תכנית הבניה המקורית נותרה בעינה, והבנין נבנה לנגד עיניהם.

ב- 2011 הגישו התובעים בקשה לשר הפנים להאריך להם המועד להגשת תביעה לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה. הועדה המקומית התנגדה לבקשה ושר הפנים דחה אותה. בספטמבר 2012 הוגשה התביעה שלפניי .

צדדים שלישיים
התובעים סברו כי הועדה המקומית או השמאית סירקיס חדלו בתפקידם ולכן אחראים לנזקי התובעים. הועדה המקומית הגישה הודעת צד שלישי נגד היזמים ומגישי התכנית שלטענתה חייבים לשפותה – חב' קומות וחב' בני כהן נכסים, מכוח כתבי השיפוי שמסרו לה. בשלב מאוחר יותר , לאחר שהתחלף המותב שדן בתיק, הוגשה הודעת צד שלישי נוספת נגד הועדה המחוזית לתכנון ובניה, בטענה כי האחריות למחדל, אם היה כזה, מוטלת על הועדה המחוזית, כיוון שהתכנית שאושרה היא בסמכותה, ואילו הוועדה המקומית היא רק בגדר ממליץ "וכל תפקידה של הנתבעת 1 התמצה בבדיקה ופיקוח כי הפעולה אכן נעשתה על פי הוראת והחלטת הועדה המחוזית" (ס' 12 להודעה). יש לציין עוד כי מי שאמור היה לשלוח ההודעות לחלקות הגובלות ולדאוג לפרסום זה היזם או מי מטעמו. במקרה הנוכחי היה זה משרד אדריכלים קינן .

הליכים משפטיים מקדמיים
טענות הועדה המקומית להעדר סמכות עניינית והתיישנות
עוד בטרם הוגש כתב הגנה, הוגשה ע"י הועדה המקומית בקשה לדחיית התביעה על הסף בטענה כי התובעים היו צריכים להגיש תביעה לפיצויים לוועדה המקומית, בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון ובניה, בתוך שלוש שנים מיום אישור התכנית, דהיינו עד 15.1.07, ולכן אין לבית משפט שלום סמכות עניינית. עוד נטען כי מדובר בניסיון לעקוף דין ספציפי והסדר ספציפי החל על תביעות אלו.

המותב הקודם שדן בתיק דחה הטענות וראה בתביעה תביעה נזיקית המבוססת על רשלנות המוסד התכנוני, וכי על פי ההלכה שנקבעה בע"א 9313/08 אופנברג נ' הוע' המקומית לתכנון ובניה ת"א –יפו ואח ' (7.9.2011), אין מניעה לתבוע בנזיקין את רשויות התכנון. פועל יוצא מכך הוא שעל התביעה חלים דיני ההתיישנות הכלליים (קרי 7 שנים מיום שנודעה עילת התביעה), ולא תקופת ההתיישנות המקוצרת שנקבעה באופן ספציפי בחוק התכנון והבניה.

בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי נדחתה (רע"א 37619-03-13 מיום 17.11.13). כב' הש' ג. כנפי-שטייניץ סברה אף היא כי מדובר בתביעת רשלנות
"אף שתיתכן התאמה בין הנזק הנטען בתביעת הרשלנות לבין זה הנטען בתביעה לפיצוי לפי ס' 197 לחוק התכנון והבניה, אין בכך בלבד כדי לקבוע כי תביעתם של המשיבים היא תביעה לפי ס' 197 לחוק. משנמצא כי מדובר בתביעת נזיקין, צדק בית משפט קמא בדחותו את בקשת המבקשת...".

בקשת רשות ערעור שניה לבית המשפט העליון (רע"א 8537/13 מיום 22.1.14) נדחתה אף היא . כב' השופטת ד. ברק ארז דחתה הבקשה מהטעמים הנוגעים למדיניות בנוגע לרשות ערעור שניה ואי התערבות ערכאת הערעור, במיוחד כאשר מדובר בהחלטת ביניים המורה על המשך בירורו של ההליך לגופו, אולם הוסיפה הערה כדלקמן:
"למעלה מן הצורך, אני מבקשת להוסיף כי טענתה של המבקשת כי השאלה המתעוררת במקרה דנן הוכרעה בעניין סבן תצטרך להיבחן לגופה. אכן, בעניין סבן (ע"א 4595/06 –מ.ק.) נקבע כי תביעה בגין ירידת ערך של מקרקעין בשל תוכנית פוגעת ניתן להגיש לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בלבד, ולא ב"דרך עוקפת" של תביעה בנזיקין. אולם, בנסיבות העניין, נדרשת התייחסות לאופן יישומה של ההלכה בשים לב לעובדות נוספות שנטענו במקרה זה, לרבות טענת המשיבים כי מחדל המבקשת הוא שמנע מהם להגיש התנגדות לתוכנית. למותר לציין שאינני נוקטת עמדה באשר לכך. "
ב"כ התובעים טען בסיכומיו כי מדובר בהחלטה חלוטה בסוגיה זו ואין לחזור ולדון בטענות אלו של הועדה המקומית, אולם אין הדבר כך, ההחלטות דלעיל התייחסו ל בקשה לדחיית התביעה על הסף, כאשר בית המשפט העליון מבהיר כי יש לבחון יישום ההלכה ביחס לעובדות שיוכחו. ככל שייקבע כי מחדלי הועדה המקומית הם אלו שמנעו מהתובעים מיצוי הליכים בהתאם לחוק התכנון ובניה, לא ניתן לטעון כנגד התובעים שעקפו את חוק התכנון והבניה ומנועים הם לתבוע את הועדה המקומית ולהוכיח שמחדלה גרם לנזקיהם.

החלטה או פסק דין חלקי בנוגע לשיעור ירידת הערך
היות ששאלת גובה ירידת הערך נדמתה לפשוטה, לפחות ביחס לשאלת האחריות, מצאתי לנכון לפצל הדיון ולהכריע קודם בשאלת שיעור ירידת הערך. השמאי אפשטיין מטעם התובעים סבר שתב"ע 7035 פגעה בשיעור של 20% בנכס התובעים, השמאי קובי ביר סבר שלא נגרמה כל פגיעה, וכך גם מומחה מטעם בית המשפט דב בנדל. לאחר חקירת כל השמאים, לרבות הנתבעת 2, ולאחר שהצדדים סיכמו בשאלה זו, ניתנה על ידי החלטה ביום 28.7.16 ובה נקבע כי אכן נגרמה ירידת ערך לנכס התובעים, אם כי בשיעור של 6%. סטיית בית המשפט מחוות דעתו של המומחה שמונה על ידו היא חריגה, אולם במקרה הנוכחי לא היה מנוס, לאחר שהסתבר בחקירתו הנגדית כי השמאי בנדל טעה במספר פרמטרים בסיסיים, הנוגעים לגובה ואורך הבנין הישן (בית רוטנברג) שהיה בנוי בחלקה הגובלת, לצורך ההשוואה עם הבנין החדש שנבנה.

השמאי בנדל לא העריך בחוות דעתו את שווי הנכס משום שלא ראה בכך צורך נוכח קביעתו שלא נגרמה ירידת ערך. משה חלטתי שנגרמה ירידת ערך בשיעור 6% היה צורך להשלים ולשום את שווי הנכס. השמאי בנדל העדיף שלא להשלים מלאכתו, בעקבות יחס עוין שהפגינו התובעים כלפיו, הן בפגישה שהוקלטה בסתר ע"י השמאי אפשטיין והן בחקירה הנגדית, התובעים אף עתרו לפסילתו לאחר הביקור בנכס ולפני הגשת חוות דעתו, אולם בקשה זו נדחתה על ידי ביום 22.2.16.
בעקבות ההתרחשויות הללו, נעתרתי לבקשתו, הוריתי על החזרת חלק משכר הטרחה שקיבל ומיניתי מומחה אחר – השמאית כהן מלי.
בהחלטת המינוי מיום 25.8.16 נאמר כך: "המומחית תחווה דעתה בנוגע לשווי המקרקעין של התובעים, ערב אישור תב"ע 7035 ביום 30/1/04, וערכם כיום."
ביום 3.11.16 ניתנה חוות הדעת. השמאית סברה בטעות, כי עליה לחוות דעתה בנוגע לשיעור ירידת הערך של הנכס בשל הבניה בחלקה הגובלת עפ"י תב"ע 7035 , הסתבר כי החלטת הביניים בה נקבע שיעור ירידת ערך לא הומצאה לה (פרו' מיום 19.3.17 עמ' 7)

משחרגה השמאית מכתב המינוי, לא התייחסתי לחלק זה בחוות דעתה, כך דרשו גם באי כוח הנתבעים, בניגוד לדעתו של ב"כ התובעים. לטענת ב"כ התובעים לא ניתן להעריך את שווי הנכס בהתעלם מתב"ע 7035 (דיון מיום 21.11.16) , בקשתו למשלוח שאלות הבהרה נדחתה ביום 15.1.17.
נכתב על ידי כי "סוגית אחוז ירידת הערך בעקבות התכנית הפוגענית נקבע(ה) והוכרע(ה) על ידי בפסק דין חלקי נותרה לבחינה שאלת ערך המקרקעין ממנו יש לגזור את אחוז הפגיעה ושאלת החבות של מי מהנתבעים".
בסיכומי התובעים נטען כי על בית המשפט לשנות החלטתו, נוכח העובדה כי שמאי אחר שמונה על ידיו העריך את הפגיעה בשיעור גבוה יותר מזה שקבע בית המשפט קודם למינויו, וכי בית המשפט רשאי לשנות החלטתו כיוון ש"טרם קם מכיסאו".

ההבדל בין החלטה לפסק דין חלקי אינו נעוץ בכותרת המסמך כי אם ב מהותו. פסק דין חלקי, בניגוד להחלטה, סוגר באופן ברור ומפורש את כל המחלוקות נושא ההחלטה.
"...החלטה, שנטען לגביה כי היא פסק-דין חלקי, תיחשב לכזו רק כאשר ברור כי הדיון במחלוקת נושא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה"
רע"א 300/89 ולקו חב' לבנין ועבודות עפר בע"מ נ' החב' לפיתוח חוף אילת בע"מ (1991).

שאלת שיעור הפגיעה בנכס הופרדה משאלת האחריות, נדונה והוכרעה בנפרד, ולכן איני חוזרת ודנה בה.
גם בהנחה שמדובר ב"החלטה אחרת", למעשה מבקש ב"כ התובעים מבית המשפט עיון חוזר בהחלטה. ההלכה הפסוקה היא שאין זו דרך המלך, ושינוי החלטה שלא באמצעות הליך ערעורי לא ייעשה כדבר שבשגרה, לנוכח האינטרס הציבורי והפרטי גם יחד ליעילות ויציבות ההליך השיפוטי. העילה המרכזית לעיון חוזר הינה נסיבות חדשות אשר התרחשו לאחר מתן ההחלטה. (גורן, מהדורה 12, עמ' 578 (פורסם בנבו)).
בענייננו לא השתנו הנסיבות, נערכה הערכה נוספת של שמאית בנוגע לנכס זה, שהתובעים מבקשים לאמצה. הערכה דומה הומצאה ממילא על ידי התובעים בחוות דעת השמאי אפשטיין , והעובדה שהייתה זו שמאית שמונתה על ידי בית המשפט, אם כי לצורך אחר, אין בה כדי להביא לשינוי ההחלטה. המילה האחרונה בענין זה היא של בית המשפט וזו ניתנה בסוגיה שבמחלוקת.

נותר אם כן להכריע בשאלת האחריות של מי מהנתבעים והצדדים השלישיים וגובהו של הנזק בהתחשב בשווי הנכס , ולאחר ששיעור הפגיעה הועמד על 6%.

טענות הצדדים
טענות התובעים כלפי הועדה המקומית
התובעים טוענים את הטענות הבאות:
רשלנות - הוועדה המקומית התרשלה בקיום הוראותיה שלה, כאשר לא וידאה שהודעות אישיות הגיעו לבעלי החלקות המיצרניות במובן המהותי של הזכויות, קרי בעלי זכות החכירה לדורות ולא רק לבעלים הרשום.
הפרת חובה חקוקה - אי קיום הוראה מנהלית כמוה כהפרת חובה חקוקה, בנוסף להפרת הוראת סעיף 27 לחוק התכנון והבניה הקובעת את אחריותה של הועדה המקומית " להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו".
תיקון 63 בסעיף 89א(א) משנת 2002 מורה על פרסום הודעת הפקדת תכנית על גבי שלט בולט בתחומי שטח התוכנית למשך זמן ההתנגדות. הוועדה המקומית באמצעות עובדי העיריה ואחרים לא עקבה ולא תיעדה את תליית המודעות.
קיים קשר סיבתי ברור בין מחדלי הוועדה לבין הנזקים, שכן לו היו התובעים יודעים אודות התוכנית והיו מצליחים למנוע את הריסתו של בית רוטנברג, תכנית הבניה באותה חלקה סמוכה היתה משתנה ולא היו נפגעים המקרקעין הסמוכים.

טענות הועדה המקומית
כנגד התובעים ותביעתם טענה הועדה המקומית את הטענות הבאות:

ייחוד העילה והתיישנות
הועדה המקומית חוזרת על טענתה לפיה מדובר בתביעה שנועדה לעקוף את הוראת ההתיישנות הספציפית בחוק התכנון והבניה ואת הליך התביעה לפי סעיף 197 לחוק.
ב"כ הועדה המקומית טוען כי גם לאחר שמיעת הראיות, יש לדחות התביעה, כשהוא מפנה לא רק להלכת סבן אלא גם ל הלכה נוספת שניתנה מאוחר להחלטת כב' הש' ברק-ארז בתיק זה, לרע"א 6483/15 נתיבי ישראל החב' הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' קטן (2.8.2016) , שם נקבע כי נזק שניתן לתבעו במסגרת סעיף 197, לא ניתן לתבעו במסגרת הליך נזיקי בחלוף תקופת ההתיישנות, וכי גם טענות הנוגעות לרשלנות במסגרת הליך התכנון, יש להעלותן במסגרת הליך ההתנגדות "ורק במצבים חריגים תותר העלאת טענה ממין זה במסגרת הליך נזיקי מאוחר". לטענת הועדה המקומית מצב חריג לא קיים בנסיבות המקרה שלפנינו.

אי הפרת חובה חקוקה
הועדה המקומית טוענת כי קיימו את הוראות חוק התכנון ובניה נכון לשנת 2003 בנוגע לדרך הפרסום. ס' 89א'(ד) לחוק התכנון ובניה המחייבת מסירת הודעה גם למחזיקי המקרקעין, הוסף מאוחר לאישור התכנית (תיקון מס' 73 מיום 30.3.2005).
העדר רשלנות
הועדה המקומית טענה כי נוכח האמור בחוק, לא קיימת חובת זהירות מושגית, היקף החובה ליידע צריכה להיגזר מהוראות הדין בלבד, וזאת גם אם המדיניות הרצויה היא משלוח הודעות אישיות. אם תיקבע רשלנות הרי יש להטילה על הוועדה המחוזית שהתכנית בסמכותה. כמו כן נטען כי גם אם נפל פגם באמצעי פרסום שאינו מחויב על פי הדין, נוכח אמצעי הפרסום האחרים שבוצעו כנדרש, לא ניתן לומר שמדובר ברשלנות הועדה.
העדר קשר סיבתי בין הנזק המוכחש לבין הרשלנות אם היתה, משום שגם אם היו התובעים מתנגדים במועד לתכנית, היתה מאושרת תכנית בהיקף בניה דומה וגורמי הנזק בגין הסתרת נוף ופגיעה בפרטיות נותרים בעינם.
לתובעים אשם תורם בכך שידעו על התכנית ולא פעלו למימוש זכויותיהם, או השתהו לפחות שנתיים מהמועד שידעו (אוק' 2009), כאשר באותה עת בחרו לנהל מאבק ציבורי. על ידיעת התובעים ביקש ב"כ הוע' המקומית ללמוד מסעיף בחוזה הרכישה של ה-25% שבו נכתב כי הוקנתה להם הזכות לתבוע לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה. ואם לא ידעו, הרי שהתרשלו עת לא בדקו המצב התכנוני.
לא נגרם נזק לתובעים– משום שרכשו את יתרת ה-25% בקומה העליונה בסכום נמוך באופן ניכר מהשווי, ומשום שהשווי של הנכס לשנת 2004 אינו כפי שנקבע על ידי השמאית כהן אלא צריך להיות נמוך יותר, בשל היות הקרקע במושע והעדר היתר בניה או התאמה לתכנית בנין עיר (המאפשרת יחידת דיור אחת ולא שתיים).

טענות הועדה כלפי צדדים שלישיים
כלפי היזמים - הועדה המקומית טוענת כי קמה לה זכות שיפוי מהיזמים – נוכח חתימתם על כתב שיפוי, הקובע בסעיף 5, כי " בכל מקרה שתוגש תביעה משפטית נגד הועדה המקומית או העיריה בגין פגיעה במקרקעין על ידי התכנית....מסכימים אנו לשאת בתוצאות פסק הדין", ו"אין לנו ולא תהיינה לנו כל דרישות או תביעות כלפי העיריה, הועדה המקומית וכל מוסד תכנון, לתשלום או לתמורה כלשהם בגין כל האמור בכתב התחייבות זה".
עוד נטען כי בכל מקרה, אם ייקבע שנפל פגם באופן הפרסום, הרי משזה בוצע על ידי היזמים, ממילא יש לגלגל ההוצאה לפתחם.

כלפי הועדה המחוזית טוענת הועדה המקומית כי בהיותה הממונה על התכנית קמה לה אחריות ל וודא שהליכי התכנון יתבצעו כדבעי. "תפקידה של הנתבעת 1 התמצה בבדיקה ובפיקוח כי הפעולה אכן נעשתה על פי הוראת והחלטת הוועדה המחוזית" (ס' 12 בהודעה לצד שלישי). העובדה שהועדה המחוזית לא נתבעה על ידי התובעים אין בה כדי לשנות מאחריותה. גם בוועדה המחוזית קיים רפרנט שאמון על בדיקת אופן ביצוע הפרסומים.
למעשה מדובר בטענה להשתתפות בין מעוולים, כאשר הועדה המקומית טוענת ל-100% השתתפות של הועדה המחוזית.

טענות היזם
היזם מצטרף לטענות הנתבעים כנגד התובעים ותביעתם. בנוגע לעילת התביעה נגדו, טען את הטענות הבאות:
התביעה התיישנה
כתב השיפוי שחתם בטל (VOID) , משום שנקבע בפסיקה כי אינו חוקי, בהעדר הסמכה בדין לדרוש כתב שיפוי (ע"א 5958/15 פרחי ביקל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ (15.12.16).
הוא פעל בתום לב לפי ההנחיות.
הוא לא נהנה מ פירות התוכנית, היות שמכר את זכויותיו לחברות נכסי מוצא ונקודת מוצא שהוציאו לפועל את התכנית ונהנו מפירותיה.
לחילופין טען כי יש לחייבו רק במחצית הסכום שייפסק, כיוון שגם חב' קומות חתמה על כתב השיפוי.

תשובות הועדה המקומית לטענות היזם
הועדה המקומית השיבה לטענות היזם כך:
אין התיישנות - כתב השיפוי אינו תחום בזמן, לכן ככל שתביעת התובעים לא התיישנה, גם התביעה לשיפוי.
כתב השיפוי תקף גם לאחר פס"ד ביקל, וזאת בשל תיקון מס' 115 בחוק התכנון ובניה, אשר מקנה סמכות גם לוועדה המקומית לדרוש הפקדת כתב שיפוי כתנאי למתן היתר ובלבד שנקבעה בתכנית הוראה המתירה זאת, ובתכנית הספציפית נקבעה הוראה כזו. התיקון שחוקק מאוחר לפס"ד ביקל מחיל את ההסדר גם על כתבי שיפוי שנדרשו לפני המועד הקובע (15.12.16).
הטענה כי היזם לא נהנה מהתוכנית בשל כך שמכר את זכויותיו מנוגדת לאמור בכתב השיפוי עצמו, שבו התחייב היזם שלא לבצע עסקה כלשהי בנכס אלא בכפוף לאמור בכתב התחייבות זה, ואם הוא זכאי לשיפוי ממי שנהנה מן התכנית, היה עליו להגיש תביעה נגדו.
לגבי הטענה כי יש לחלוק האחריות עם היזם השני השיבה הועדה כי מדובר בחיוב ביחד ולחוד, כאמור בסעיף 54 בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973

טענות הועדה המחוזית
הועדה מצטרפת לטענות בדבר היעדר עילת תביעה (ייחוד העילה לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה), העדר התרשלות גם אם היה פגם בפרסום, העדר נזק לתובעים, או קשר סיבתי בין הנזק למחדלים הנטענים, ואשם תורם שבא לידי ביטוי בשיהוי בן שנתיים ממועד הידיעה אודות התכנית ועד להגשת בקשה לארכה להגשת התנגדות.

בכל הנוגע להודעת צד שלישי כלפיה טוענת הועדה המחוזית כלפי הועדה המקומית את הטענות הבאות:
אין להטיל על הועדה המחוזית חובת זהירות מושגית משיקולי מדיניות כלליים, וכי מעולם עד כה לא הוטלה חובה כזו בשל פגם בפרסום ששלל מהתובעים תביעה לפי סעיף 197 במועד.
האחריות מוטלת על הועדה המקומית - זו הודתה שביצעה בפועל פעולות פיקוח ולכן רשאית היתה הוועדה המחוזית לסמוך על בדיקותיה, לענין יישום אמצעי הפרסום.
התובעים אינם טוענים כלפי עצם ההחלטה לשלוח הודעות אישיות לחלקות מצרניות שאישרה הועדה אלא על אופן יישומה, וזה נעשה ע"י הועדה המקומית.
הטלת אחריות על הועדה המחוזית ולו באופן חלקי יעמיד את הועדה המקומית במצב טוב יותר מהמצב הרגיל שבו תביעות כאלו לפיצוי מוגשות לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה, כאשר בפיצוי על פי החוק חייבת הועדה המקומית. היא זו שמקבלת היטל השבחה, והיא זו שאוחזת בכתב שיפוי של היזם כלפיה בגין כל סכום שתחויב בו.
לחילופין נטען כי יש להטיל על הועדה המקומית לשאת בפיצוי בשיעור של 100% בהתאם לסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין (עקרונות השיפוי על פי הצדק והיושר, כשלבית המשפט סמכות לפטור מחובת השתתפות או להורות שההשתתפות תגיע לכדי שיפוי מלא).

תשובות הועדה המקומית לטענות הועדה המחוזית
ב"כ הועדה המקומית בסיכומי התשובה השיב כי סמכות הפיקוח של הועדה המחוזית מקימה עילת תביעה עצמאית נגדה והיא אינה יכולה להניח שהוועדה המקומית תבצע תפקידה כראוי. לא מדובר בקביעת חובת זהירות חדשה, אלא יישום ההלכה הפסוקה באשר לחובות הזהירות של מוסדות התכנון, כשהיא מפנה לע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה ואח' (1992), ע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (31.1.2008), ופסקי דין נוספים (סעיפים 7-10 לסיכומי התשובה).

לטענת הועדה המקומית אין רלוונטיות לקבלת היטל השבחה או חובת פיצוי לפי סעיף 197 כדי לצמצם את חבות הועדה המחוזית, נהפוך הוא, יישום השיקולים לפיהם בית המשפט יפטור מחובת השתתפות, כאמור בסעיף 84 ב' לפקודת הנזיקין, כמו מידת האשם, הבעלות על האינטרס וטובת הנאה, צריכים לחייב את הועדה המחוזית ולא את הוועדה המקומית.

טענות התובעים כלפי השמאית
כאמור, השמאית סירקיס מונתה על ידי ביהמ"ש לענייני משפחה לשום את נכס התובעים ולבחון אפשרויות מיטביות לפירוק השיתוף. לאחר חקירתה בבית המשפט ומשא ומתן בין התובע לאחיו, רכש התובע מידי אחיו את יתרת הזכויות בנכס – 25%. לטענת התובעים עסקת הרכישה נסמכה על השווי הנקוב בחוות הדעת של השמאית, שהוא גבוה מהשווי האמיתי, שכן תב"ע 7035 לא אוזכרה ולא נלקחה בחשבון כגורם הפחתה משמעותי ובכך התרשלה.

לענין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי התובעים, נטען כי השמאית כמו כל בעל מקצוע שיודע כי יסתמכו על חוות דעתו, חב חובת זהירות, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בשמאית יחידה, נוכח סדרי הדין המיוחדים של בית המשפט לענייני משפחה, שאינם מאפשרים הצגת חוות דעת מטעם הצדדים (סעיף 8(ג) לחוק בית משפט לענייני משפחה תשנ"ה-1995 ותקנה 268 י"ב לתקנות סדר הדין האזרחי).

התובעים טוענים לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין מחדלי השמאית לבין הנזק. לו היתה התכנית הפוגענית מוזכרת בחוות הדעת, הרי שלפחות במועד מתן חוות הדעת, אם לא במהלך השנתיים שחלפו מאז שמונתה ועד שהוצגה חוות הדעת, היו התובעים מצויים בתחום תקופת ההתיישנות של התביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה, או בסמוך מאוד לאחריה, כשסביר שבקשת ארכה היתה נענית ע"י שר הפנים, נוכח " קיומו של סכסוך משפטי שמנע ידיעה על התכנית או הגשת תביעה", כאמור בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 2001/1 שצורף לתיק המוצגים של הוועדה המחוזית. אזכיר המועדים: התכנית אושרה ביום 30.1.04, השמאית סירקיס מונתה ביום 13.04.05, הביקור בנכס התקיים ביום 18.5.06, וחוות דעתה ניתנה ביום 15.2.07. התיישנות התביעה לפי סעיף 197 התיישנה ב-29.1.07.

טענות השמאית
טענות השמאית מתחלקות לשתיים: האחת – טענה עקרונית לפיה אין עילת תביעה נגד מומחה בית משפט , והשניה לגופה של תביעת התובעים ו הדיפת טענת הרשלנות כלפיה.
אין עילת תביעה - השמאית מכחישה כי קיימת עילת תביעה נגדה מעצם מינויה כמומחה מטעם בית המשפט ולא מטעם מי מהצדדים, ואין כל הבדל רלוונטי למיהות בית המשפט הממנה. גם בתביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה-1975 ממונים מומחים רפואיים מטעם ביהמ"ש כחוות דעת יחידה ואין הם נתבעים על חוות דעתם. המינוי לא מנע מהתובעים להתייעץ עם מומחה מטעמם ולבקש רשות להציג את חוות דעתו (כאמור בסעיף 8ג' לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה).
בנוגע לחסינות מומחה בית משפט מפני תביעה, מפנה בא כוח השמאית לפסק דינו של כב' השופט זילברטל ברע"א 1992/15 מ.ע.ג.ן ייעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' ליפא (6.8.15), אשר סוקר את הגישות הנוהגות הנעות בין חסינות מוחלטת לתביעה במקרים חריגים, תוך ריסון וזהירות מרובה.

אין התרשלות - לגופו של ענין טוענת השמאית כי התחשבה בת ב"ע 7035 בעת שהכינה את חוות דעתה, על אף שלא ציינה את מספרה של התכנית (סעיף 2 ב' לכתב ההגנה, ס' 3 לתצהירה) . במועד ההוכחות הציגה השמאית את המפה שהודפסה מאתר העיריה בשנת 2007 (נ/7) כשהיא טוענת שמפה זו היתה בחזקתה בעת הכנת חוות הדעת.
עוד טענה כי על פי תקנות שמאי מקרקעין (אתיקה מקצועית) התשכ"ו-1966 נדרש השמאי לציין בחוות הדעת רק את התכניות החלות על המקרקעין נשוא חוות הדעת, גם אם ישנן תכניות בחלקות הגובלות שעשויות להשפיע על החלקה, ובכל מקרה, היה על התובעים להוכיח כי לא פעלה בהתאם להנחיות המקצועיות החלות על שמאים.
המידע חשוף ונגיש לציבור הרחב - תכנית 7035 אושרה שנים קודם למתן חוות דעתה, ומעבר לפרסומים שנעשו ניתן למצוא אותה באתר האינטרנט של עיריית ירושלים.
התובעים ידעו על תכנית 7035 לפחות באפריל 2009, עת חתמו על הסכם הרכישה עם אחיו של התובע. את הידיעה מסיק ב"כ השמאית מהסעיף בחוזה שבו אחיו של התובע ממחה לתובעים את זכויותיו בנכס, לרבות זכות תביעה לפי סעיף 197, משמע היו ערים לאפשרות קיומה של תכנית פוגענית שמקנה עילת תביעה לפיצוי.

העדר הסתמכות - נטען כי התובעים לא הסתמכו על חוות הדעת וחלקו עליה בבית המשפט לענייני משפחה. מלבד השמאות של הגב' סירקיס הוצגה בפני התובע שמאות ככל הנראה גבוהה יותר שערך שמאי אחר מטעם אחיו (עדות התובע, פרו' מיום 19.3.17 עמ' 47). נטען כי אי הבאת ראיה זו פועלת לחובת התובעים.
העדר נזק – בסופו של הסכסוך, התובע לא ביצע פירוק שיתוף כפי שהוצע בחוות הדעת, אלא רכש את חלקו של אחיו בסכום שהוא כמחצית הסכום שבו העריכה השמאית את זכויות האח.
העדר קשר סיבתי - בין הנזק הנטען לבין אי יידוע אודות התכנית 7035, באשר חוות הדעת ניתנה מאוחר לתקופת ההתיישנות להגשת התביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה, וגם אם היו תובעים מי ערב לתוצאות הליך זה.
אשם תורם – שבא לידי ביטוי באי בחינת המצב התכנוני, עת הבחינו בפעילות היזם בחלקה 8 הסמוכה שסווגה כקרקע חקלאית, ובפעילות היזם בחלקה 9 (חשיפת הקרקע והכנסת ציוד כבד. עוד נטען כי אשם תורם יש לייחס לתובעים בהשתהות בת שנתיים מיום שנודע להם לראשונה לטענתם על תכנית 7035 (אוקטובר 2009) ועד הגשת בקשה להארכת מועד להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה.
הראיות
לבד מארבעת השמאים, העידו בפניי התובע 1 ובנו, נציג הועדה המקומית אמנון ארבל, השמאית סירקיס (נתבעת 2) ובעל חב' בני כהן נכסים בע"מ – מר כהן בני. הועדה המחוזית צרפה את המסמכים שהיו ברשותה באמצעות תעודת עובד ציבור של הגב' ענבר גולשני, אשר חקירתה לא התבקשה, כמו כן צורפו לתצהירי הצדדים מסמכים רבים שרטוטים ותמונות.

אפנה כעת לדון בטענות הצדדים.

דיון והכרעה

הדין הנוהג – עוולת הרשלנות

בהתאם לאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין ולהלכה הפסוקה, נהוג לבחון את קיומה של עוולת הרשלנות לפי השלבים הבאים: האם קיימת חובת זהירות מושגית-נורמטיבית וחובת זהירות קונקרטית כלפי הנפגע, האם הופרה חובת הזהירות, והאם קיים קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין הנזק שהוכח שנגרם.
בהוכחת הקשר הסיבתי יש לבחון הן את הקשר הסיבתי העובדתי ("מבחן הסיבה שבלעדיה אין"), והן את הקשר הסיבתי המשפטי, שנועד לצמצם את האחריות רק לאותם מצבים בהם ראוי וצודק מבחינה נורמטיבית להטיל אחריות על הגורם שמבחינה עובדתית גרם לנזקי התובע. ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ( 1982) שאוזכר אלפי פעמים בפסיקה מאז שניתן ; ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי (2003) ועוד.
חובת זהירות מושגית וקונקרטית של מוסדות התכנון
העדר חסינות וקיומה של חובת זהירות מושגית של רשות מנהלית ובכללה מוסדות התכנון, כמו הועדה המקומית והוועדה המחוזית, כלפי בעלי זכויות במקרקעין, נקבעו זה מכבר בפסיקה, ואין צורך להכביר מלים על כך (ראו לדוגמא: ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.05.2006); ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל (‏27.8.2012)), ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר (1983).
אין גם מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות קונקרטית כלפי התובעים, בהיותם בעלי זכות החכירה לדורות במקרקעין, הסמוכים לאלו שאושרה לגביהם תכנית בניה ואשר נ קבע בהחלטתי הקודמת שהיא גרמה לפגיעה בערך המקרקעין שלהם.
חוק התכנון והבניה הקנה למי שסבור שנפגע כתוצאה מהתכנית, את הזכות להתנגד לה, או לתבוע בגין נזקיו שנגרמו עקב אישור תכנית הבניה. בכך מתקיים האיזון בין זכות קניינית של פרט אחד לבין זו של שכנו, ובין הזכות של הפרט ביחס לאינטרס הציבור בפיתוח היישוב שבו הוא מתגורר. מכאן גם ברורה החשיבות בפרסום החלטות ופעולות מנהליות באופן שיאפשר לפרט לממש את זכויותיו, להשתתף בהליך התכנון ולמנוע פעילות בלתי תקינה של הרשות. ראו ע"א 4595/06 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נצרת עילית נ' סבן ו-15 אח' (17.7.2011) וההפניות שם אל: ע"א 2962/97 ועד אמנים – חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב (1998); בג"צ 3581/07 קלו נ' הוועדה הארצית לתשתיות לאומיות, (28.4.2010), בג"צ 3459/10 אלעתאימן נ' מדינת ישראל (14.6.2011 ).
סעיף 27 לחוק התכנון ובניה קובע במפורש ש "מתפקידה של הועדה המקומית...להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו".
אחריותה של הוועדה המחוזית כאשר מדובר בתכנית בניה שבאחריותה, באה לידי ביטוי בין היתר בחובת הפיקוח על פעולות הוועדה המקומית שנעשות בשמה ( ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה ואח' (1992). מי שהוטל עליו לפקח על פעולות רשות אחרת, אינו יכול להתנער מאחריותו ולומר כי סמך על כך שאותה רשות ביצעה עבודתה כדבעי, מצד שני, ברי כי אין מידת אחריותו דומה לזו של מבצע העבודה או המחדל , בדומה למידת האחריות בנזיקין שמוטלת על משרד החינוך והעיריות לפקח על אמצעי הבטיחות הננקטים בבתי הספר, בדומה לאחריות מהנדס כ"מפקח על" ביחס לאחריות הקבלן ו כיו"ב, לעולם אין המדובר באחריות מלאה או אחריות שווה.
בהקשר זה יש לציין כי בהטלת אחריות בנזיקין יש חשיבות לזהות הגורם שביכולתו למנוע את הנזק בצורה היעילה ביותר, בנוסף להשגת הרתעה. פטור הועדה המחוזית מכל אחריות יאיין מתוכן את חובת הפיקוח שהוטלה עליה, מאידך בחלוקת האחריות בין הועדה המקומית למחוזית, הועדה המקומית היא הגורם שיכול למנוע הנזק בצורה היעילה ביותר.

מן הכלל אל הפרט
אי משלוח הודעות אישיות לתובעים - מחדל
צודק בא כוח התובעים בטענתו כי משהחליטה הועדה המקומית להתנות את אישור התכנית במשלוח הודעות אישיות לחלקות המצרניות, שומה עליה לוודא קיום החלטתה, המהווה "דין" במעמד של חקיקת משנה. (סעיפים 19-21 לסיכומי התשובה וההפניות לפסקי דין כמו ע"א 119/86 קני בתים הנ"ל וע"א 6291/95 בן יקר גת חב' להנדסה ובניה בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין ( 1997)).
.
טענת ב"כ הועדה המקומית כי החוק קבע דרך פרסום מסוימת ו"מכלל הן נובע לאו", דהיינו כל פרסום באמצעי אחר אינו רלוונטי לבחינת התרשלותה, אינה סבירה בעיניי. החוק קבע תנאי סף מינימאליים של אמצעי פרסום, המחוקק לא התכוון לשלול פרסום בדרכים נוספות שיבטיחו את הגעת המידע לתושבים שעלולים להיפגע , ולא שלל מהרשות השלטונית את שיקול הדעת בדבר יישום נכון והוגן של הוראות החוק. מיותר לציין כי אין טענה זו עולה בקנה אחד עם התנהגויות רשויות התכנון בפועל מזה שנים .
האחריות בנזיקין אינה נגזרת רק מהוראות הדין אלא גם מאופן יישומו על ידי רשויות תכנוניות "סבירות". מעדותו של ארבל (נציג הועדה המקומית, אשר כיהן קודם לזמנים הרלוונטיים כחבר הועדה המחוזית) עולה, כי מזה שנים רבות מצאו הרשויות לנכון ליידע בדרך של משלוח הודעות אישיות לבעלי הזכויות בחלקות הגובלות ובכללם גם חוכרים לדורות כמו התובעים , על אף שבאותה עת חוק התכנון ובניה לא הטיל חובה כזו (פרו' מיום 28.3.17 עמ' 150 ).

מדברי ההסבר להצעות חוק (תיקון 71 ותיקון 73) ניתן ללמוד כיצד המציאות הכתיבה שינוי בדרך של הוספת אמצעי פרסום וכל זאת כדי לוודא שבעלי הזכויות שעלולים להיפגע מהתכנית או מבקשות להיתר לשימוש חורג או הקלות, ידעו על כך מבעוד מועד וימצו זכויותיהם.
הזמנים השתנו ואיתם אמצעי התקשורת. לא ניתן להמשיך ולסבור כי חזקה שאנשים קוראים עיתונים. מעמדו של העיתון ותפקידו בהפצת מידע בשנות ה-70 אינם דומים לאלו של ימינו. ראו בענין זה גם את עדותו של נציג הוועדה המקומית, שבעברו כיהן בתפקיד כלשהו בוועדה המחוזית, וכך אמר:
"אמרתי, זה לפני הרבה מאוד שנים, שלמרות שהחוק לא חייב לשלוח הודעות אישיות, סברנו כבר אז השתתפתי בזה אז שהייתי בוועדה המחוזית, שזה לא סביר שבנאדם יקרא בעיתון במועדות האלה או יחפש איפשהו במקום אחר את ההודעה על הפקדת תוכנית ולכן ראוי בהחלט לשלוח (הודעות-מ.ק.) לאנשים שמסביב"..."המטרה ליידע על התוכנית וזה מה שאנחנו עושים בנוסף למה שהחוק מחייב..." (פרו' עמ' 149).
מכאן, שגם אם הפרסום בעיתונות נועד לשמר חזקת ידיעה, הנחוצה להנעת מהלכי בניה ופיתוח, לא קשה לסתור אותה. דומה הדבר בעיניי ל"תחליף המצאה" של כתב התביעה למי שכתובתו אינה ידועה. כשמצהיר הנתבע כי לא קיבל את כתב התביעה ומבקש לבטל את פסק הדין שניתן נגדו בהעדר הגנה, בדרך כלל נענים לבקשתו.

על תיקון החוק שהוכתב על ידי המציאות, ראו למשל תיקון 63 בחוק התכנון ובניה משנת 2002 שהוסיף את החובה להציב שלט בתחום התכנית, נאמר על ידי המחוקק כך:
"לאחר שהניסיון הראה כי אין די בהוראות סעיף 89 לחוק העיקרי לענין פרסום הודעה על הפקדת תכנית"
(מתוך דברי ההסבר לתיקון נוסף, מס' 71 שהציע להציב שלט גם בחלקות הגובלות ולא רק בתחום התכנית, הצ"ח מיום 26.1.05).
ראו גם תיקון סעיף 149 עוד בשנת 1988, שבמסגרתו הוספה החובה לשלוח הודעה , בדבר הפקדת בקשה לקבלת הקלות או היתר לחריגות בניה, "לכל הבעלים והמחזיקים בנכסים גובלים". (תיקון 26, סעיף 149 א (א2)).
האם סביר שמחזיקים בנכסים הגובלים זכאים לקבל הודעה אישית על חריגות והקלות שהתבקשו לגבי תכנית קיימת, אך אינם זכאים לדעת על הפקדת תכנית בנין עיר?
סעיף 89 א שעוסק בכך לא תוקן, אלא בשנת 2005 סמוך אך לאחר אישורה של התכנית 7035 נשוא תביעה זו, ואף על פי כן אין בעובדה זו כדי לשנות את התוצאה , באשר הוכח לפניי כי הנוהג לשלוח הודעות אישיות היה קיים מזה שנים רבות .

לא נתלו שלטים בדבר הפקדת התכנית
לפי סעיף 89 ב' לחוק התכנון והבניה אמורים היו להיתלות מודעות בדבר הפקדת התוכנית " על לוחות המודעות בשכונות הנוגעות בדבר". במערכת התיעוד בעיריה מופיעה הצהרה של עובד האגף לרישוי ופיקוח על גבי טופס מובנה לפיו נתלו מודעות בדבר הפקדת התכנית הנדונה על לוחות המועדות ברחובות הסמוכים וכן על לוח המודעות השכונתי. "תאריך התחלת הדבקת מודעות 6.11.03" (נספח ט' לתצהיר בני כהן), אולם המועד שנרשם בכתב יד על גבי הטופס תואם את המועד שבו אושרה התכנית, ולא למועד הפקדתה, שהוא שלב מוקדם יותר שמטרתו כאמור לאפשר הגשת התנגדויות.
הועדה המחוזית אישרה המלצת הועדה המקומית להפקדת התכנית ביום 28.5.2002 (נספח ח' לתצהיר בני כהן). הודעה על הפקדת התכנית פורסמו בעיתונות ובילקוט הפרסומים ב5.1.03 וב23.1.03 (בהתאמה, עמ' 57 לנספחי תצהיר בני כהן), אולם זכר לתליית מודעות אין.

העובדה שאיש לא הגיש התנגדות, בניגוד לפרויקט בניה קודם בחלקה 7 הסמוכה (ת/5 מיום 23.5.05) שם הוגשו לא פחות מ- 80 התנגדויות של דיירי השכונה, תומכת במסקנה כי נפלו פג מים משמעותיים בהבאת תב"ע 7035 לידיעת הציבור.

לפתחו של מי רובצת האחריות?
הועדה המקומית מסירה כל אחריות, לטענתה או שהיזם אחראי כי הוא זה ששלח המכתבים, או שהועדה המחוזית אחראית כי התכנית בתחום סמכותה , ולגבי אי תליית מודעות בדבר הפקדת התכנית, בעיניה אין זה פגם משמעותי בהתחשב בהוכחת פרסום אישור התכנית בעיתונים וברשומות.
הוכח כי הליך הפיקוח אחר הליך הפרסום נעשה על ידי עובדי הוועדה המקומית. קיימת מחלקה ייעודית לכך (מחלקה לבקרת תכניות ממוחשבות), הוקם אתר אינטרנט שבו מפורטים הליכי אישור התכניות, האגרות משולמות לקופת העיריה, תליית מודעות בתחום התכנית וברחובות הסמוכים לה נעשית על ידי עובד העיריה (נספח ט' לתצהיר בני כהן, עמ' 53). גם ההמלצה שניתנה לוועדה המחוזית לאשר התכנית, מבוססת על בדיקה של הועדה המקומית לפיה התנאים המוקדמים שנקבעו לקבלת התכנית מולאו.
אם הפקיד המוסמך אינו מבחין בטופס הנכון שעליו למלא בענין תליית מודעות, ואם מי שמבקר על ההליך אינו מבחין בכך וגם לא מבחין בזכויות התובעים המופיעות בנסח ובעובדה שמכתב בדואר רשום לא נשלח אליהם, אין זאת כי אם מדובר ברשלנות הוועדה המקומית ומי שהוסמך על ידה לבצע הפיקוח על התהליך. דומה הדבר למשלוח הודעה אישית למנהל מקרקעי ישראל במקום לבעל זכות החכירה ולטעון שההודעה מספקת, משום שהמנהל הוא בעל המקרקעין. הוסף לכך את העובדה כי מי שביצע בפועל את משלוח ההודעות ואולי גם את תליית המודעות הוא גורם מטעם היזם, ותגיע למסקנה כי הפיקוח המדוקדק נדרש שבעתיים, שהרי היזם מטבע הדברים אינו מעונין שתוגשנה התנגדויות לתכניתו ואיני טוענת חלילה שנעשו מעשים במכוון .
אגב, את הצהרתו של בני כהן שבנו אמר לו שראה המודעות תלויות, אני מקבלת בערבון מוגבל נוכח היותה עדות יחידה של בעל דין, עדות כבושה, מבולבלת (בשל הזמן שחלף, בשל כך שלא הוא עסק בכך, ובשל האסון שניחת עליו). יש לציין כי בכל מקרה דבריו מהווים עדות שמיעה בלתי קבילה (ראו פרו' עמ' 171).
בפס"ד סבן עליו מסתמכים באי כוח שתי הוועדות, התובעים היו בעלי הערות אזהרה. בית המשפט העליון לא מצא לנכון לחייב את המוסד התכנוני מעבר להסדר הקבוע בחוק, משום שהיו "מעורבים בעלי הערות רבים, ובעלי עניין בקרקע רבים עוד יותר", באותו מקרה הוכח כי הודעה נמסרה לבעלי המקרקעין שנכללו בטבלאות ההקצאה (ואשר זכויותיהם אמורים להשתנות על פיה), על אף שמשלוח הודעה כזו לא היתה מחויבת על פי החוק, ושיתר אמצעי הפרסום הנקובים בחוק פורסמו כדין.
במקרה שלפניי נמצאו שני כשלים שניתן היה למנוע אותם בקלות רבה, ולא מעורבים בעלי עניין רבים בקרקע, אלא שלושה בלבד - התובעים ואחיו של התובע.
סיכום ביניים
נוכח כל האמור לעיל, אני קובעת כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הוועדה המקומית והוועדה המחוזית כלפי התובעים וחובה זו הופרה . הועדה המקומית שהיא ידה הארוכה של הועדה המחוזית בנוגע לתכנית זו, התרשלה בעבודת הפיקוח שהוטלה עליה על פי החוק , ונכשלה להבחין מבעוד מועד כי התנאי למשלוח הודעות אישיות לא מולא כדבעי, כמו גם הדרישה החוקית לתלות מודעות בשכונה המבשרות על הפקדת תב"ע 7035 והמועד להתנגד לה .
הוועדה המחוזית התרשלה בכך שסמכה על הוועדה המקומית, אישרה אוטומטית את המלצתה, מבלי שבדקה אף היא כי הליכי הפרסום שהיוו תנאי לאישור התכנית בוצעו כדבעי. אין זה "פיקוח שוטף, עקבי ואפקטיבי" (כדברי ביהמ"ש העליון בפס"ד קני בתים).
היות שהתובעים לא תבעו את הועדה המחוזית, אחריותה תיבחן במסגרת הודעת צד שלישי שהועדה המקומית שלחה לה.

קשר סיבתי עובדתי
לו היו נתלות מודעות בשכונה בדבר הפקדת התכנית, במשך 60 הימים המיועדים להגשת התנגדויות, לו היה נשלח מכתב אישי לתובעים המיידע אותם אודות התכנית, כי אז סביר מאוד להניח שהתובעים ואף תושבים אחרים במוצא תחתית שהיו פעילים בעבר והצליחו לשנות תכנית אחרת בחלקה סמוכה, היו נזעקים ופועלים לביטול או שינוי התוכנית, וככל שלא היו מצליחים, היו התובעים פועלים לתביעת נזקיהם על פי סע' 197 לחוק התכנון ובניה במסגרת המועדים שנקבעו בחוק .
המאבק הציבורי לשימור בית שטיינברג לא נוהל עבור התובעים, כי אם עבור הציבור ושמירת המורשת , מאבק שממשיך גם היום, כך עולה מעדותו של ארבל מטעם הועדה המקומית (פרו' עמ' 145), ולכן אני מסיקה כי לו היה הציבור או התובעים מנהלים המאבק קודם לאישור תב"ע 7035, התכנית לא היתה מאושרת במתכונתה הנוכחית, בית שטיינברג היה מוכרז לשימור וממשיך לעמוד על תילו. הטענה כי יתכן שהיה נקבע כפי שנקבע בפועל כי המבנה יוזז וישוחזר, נכונה תיאורטית אך פחות סבירה. ככלל מבנים לשימור נותרים על מקומם, וזו אינה רק ידיעה שיפוטית כי אם נחלת הכלל. החריג שמלמד על הכלל נעשה בבתי הטמפלרים בקריה בת"א, וזאת בשל הצורך הציבורי להרחבת הכבישים. במגרשים פרטיים היתרי הבניה ניתנים בהתחשב במיקומו של המבנה לשימור. יחד עם זאת, מקובלת עלי טענתו של ארבל ושל באי כוח הנתבעים, כי לחלקה 8 היתה מאושרת בניה בהיקף דומה, שהיה בה כדי לפגוע בחלקות המצרניות .
טענת התובעים לפיה הפגיעה בהיבטי הנוף והפרטיות והורדות הערך למיניהן היו נמנעות כליל (ס' 28 ה' לסיכומים) לא הוכחה , לא הובאה חוות דעת לגבי היתכנות בניה המנצלת את זכויות הבניה המוקנות לחלקה, ללא פגיעה בחלקות הסמוכות.

יובהר כי אין באמור כדי לשלול מהתובעים את תביעתם לפיצויים, שהרי גם בהנחה שהתכנית החדשה היתה פוגענית במידה כזו או אחרת, היו התובעים מגישים התנגדויות ותביעות לפיצויים בגין התכנית החדשה, במועדים הקבועים בחוק - אפשרות זו כאמור נמנעה מהם בשל מחדלי הוועדה המקומית.
לדיון במחדל הועדה המקומית כמפורט לעיל, כיוונה כב' השופטת ד. ברק-ארז ב רע"א 8537/13 הנ"ל כשהעירה כי " נדרשת התייחסות לאופן יישומה של ההלכה (הלכת סבן-מ.ק.) בשים לב לעובדות נוספות שנטענו במקרה זה, לרבות טענת המשיבים כי מחדל המבקשת הוא שמנע מהם להגיש התנגדות לתוכנית."

קשר סיבתי משפטי
בחינת הקשר הסיבתי המשפטי מהווה תנאי נוסף לקשר הסיבתי העובדתי, לצורך קביעת רשלנות, והוא מיועד לסנן המקרים בהם לא ראוי או צודק מבחינת מדיניות משפטית להטיל אחריות על הגורם שמבחינה עובדתית גרם לנזקי התובעים.
"בעוד אשר קשר סיבתי-עובדתי מבקש ליתן ביטוי לקשר סיבתי פיזי-אובייקטיבי ברצף של אירועים, קשר סיבתי-משפטי אמור ליתן ביטוי להכרעה משפטית ערכית בהטלתה של אחריות משפטית".
(דנ"א 5343/00‏ קצין התגמולים נ' אביאן (5.8.2002), וההפניות שם לפסיקה קודמת כמו הלכת ועקנין ע"א 145/80 ועוד).
הנתבעות התייחסו להעדר קשר סיבתי משפטי בשני אופנים: האחד, בסוגית ייחוד העילה של ס' 197 לחוק התכנון ובניה , והשני , בסוגיית ההצדקה לחייב את הועדה המחוזית, כאשר מי שנהנה מהתכנית ומי שקיבל לידיו את היטלי ההשבחה היא הועדה המקומית.
בענין ייחוד העילה, נאמר:
"אשר לתביעה נזיקית שהנזק הנטען בה מצוי כולו במסגרת סעיף 197, הכלל הוא שמי שיכול היה לתבוע פיצוי במסגרת סעיף 197 ולא עשה כן, מנוּע מלתבוע אותו פיצוי בתביעה נזיקית ".
... אין מדובר בכלל נוקשה של העדר סמכות עניינית, אלא בכלל שניתן לשקול, בנסיבות המתאימות והנדירות, חריגה ממנו."
(פס"ד נתיבי ישראל רע"א 6483/15 המוזכר לעיל, הדגשה לא במקור).
היכולת לתבוע פיצוי במסגרת סעיף 197 נשללה מהתובעים בשל מחדלי הועדה המקומית, במצב דברים זה לא ניתן לחזור ולטעון מניעות או ייחוד עילה, במיוחד כשהטוען לכך הוא הנהנה העיקרי מפרי מחדליו שלו.
נסיבות המקרה שלפניי בהחלט יכולות להיחשב כנסיבות מתאימות לחריגה מהכלל.
זאת ועוד, ניתן להבין מדברי כב' השופט דנציגר כי עילת תביעה המבוססת על אשמה ניתנת לתביעה מחוץ לסעיף 197, כך אמר:
" אשר לנזק שסעיף 197 אינו מעניק פיצוי בגינו - מהפן המהותי, כאשר העוולה הנזיקית אינה עוולה קניינית (מטרד) אלא עוולה מבוססת אשמה, כגון רשלנות או הפרת חובה חקוקה, ניתן לתבוע בגינו. עם זאת, מהפן הפרוצדוראלי, ככל שמדובר ברשלנות במסגרת ההליך התכנוני, הרי שככלל, יש להעלות טענות אלה במסגרת הליך ההתנגדות ".

הרשלנות שנטענת בתביעה שלפניי לא עוסקת בהליך התכנוני של תב"ע 7035, אלא באופן הבאתו לידי עת הציבור.

בענין המדיניות המשפטית הראויה, ראוי לחייב את כל אחד משני הגופים המנהליים בנזק הצפוי שעלול להיגרם כתוצאה מביצוע רשלני של תפקידם, והם אכן חויבו לא פעם בפסיקת בתי המשפט. הטענה כי מדיניות משפטית ראויה צריכה לפטור את הועדה המחוזית נטענה בהקשר של הודעת צד שלישי שנשלחה אליה על ידי הועדה המקומית.

האם קמה לועדה המקומית זכות שיפוי מהועדה המחוזית?

בניגוד לעילת התביעה החוזית שיש לוועדה כלפי היזם, הועדה המקומית לא הצביעה על כל עילת תביעה שיש לה כלפי הועדה המחוזית, לבד מהטענה כי הועדה המחוזית התרשלה בפיקוח עליה! המעוול ה עיקרי אינו יכול לטעון כי קמה לו זכות שיפוי ממי שהתרשל בפיקוח על מעשיו, זו התנערות מאחריות שאין להרשות.
טענות הועדה המקומית בדבר רשלנות הועדה המחוזית כמי שהרשתה או אשררה את המלצות הועדה המקומית והסתמכה על הפיקוח של הועדה המקומית מבלי שהיא עצמה בחנה את מילוי התנאים, מקימות עילת תביעה ישירה של התובעים כלפי הועדה המחוזית כמעוול נוסף (ראו סע' 14 ו-15 לפקודת הנזיקין), אך לא לוועדה המקומית כלפי הוועדה המחוזית. גם אם הועדה המקומית פעלה כזרוע הארוכה של הועדה המחוזית, שלוח שהתרשל בעבודתו וחויב בנזקים שגרם אינו יכול לתבוע שיפוי משולחתו, אלא אם קיימת לו עילה חוזית לשיפוי, כמו בחוזי עבודה למיניהם, או כמו בענייננו, על פי כתב השיפוי שחתם היזם ל וועדה המקומית.

בנוסף, אני מוצאת טעם רב בטענות בא כוח הוועדה המחוזית, לפיהן מי שזכה בפירות התכנית ובתשלום היטל השבחה ומי שאמור לפצות את הנפגעים מהתכנית, על פי חוק התכנון ובניה , היא הועדה המקומית ולא הוועדה המחוזית, ולכן גלגול החבות על הוועדה המחוזית, מבלי שהזכויות הועברו לה, תביא לתוצאה שבה "חוטא יצא נשכר" ולהפרת האיזון שבהשבת המצב לקדמותו .

גם אם ניתן לראות במקרה זה את הוועדה המחוזית כמי שעוולה באופן עצמאי ובמנותק ממחדלי הועדה המקומית, הרי שכלפי התובעים מדובר במעוולים במשותף, ביחד ולחוד, ולכן די בתביעת הועדה המקומית כדי לזכות את התובעים בפיצוי מלא בגין נזקיהם, ואילו בחלוקה הפנימית בין המעוולים, לכל היותר היתה נקבעת אחריות הועדה המחוזית לכדי 10-20%, ואף ניתן היה על פי סעיף 84 ב' לפקודת הנזיקין לפטור אותה מחובת השתתפות, "על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו...".

כך או כך, אני מוצאת לנכון לפטור את הועדה המחוזית מכל תשלום לועדה המקומית. על אף התוצאה הנ"ל, כל צד יצא בהוצאותיו.

הפרת חובה חקוקה
התובעים תבעו גם בעילת הפרת חובה חקוקה (ראו ס' 63 ו-64 בכתב התביעה). אי תליית מודעות בשכונה אודות הפקדת התכנית מהווה הפרת החובה המנויה בסעיף 89ב' לחוק התכנון ובניה, ואילו אי משלוח הודעות אישיות לתובעים מהווה הפרת הוראה מנהלית של הועדה המקומית והמחוזית. לו היתה הועדה המחוזית נתבעת על ידי התובעים, אף היא היתה נמצאת כמי שהפרה את חובתה החוקית לפקח על הועדה המקומית, כאמור בסעיף 28 לחוק התכנון ובניה ובפס"ד קני בתים.
מיותר לציין כי חיקוקים אלו נועדו להגנתם בין היתר של התובעים וכי הנזק שנגרם הוא מאותו סוג אליו נתכוון החיקוק, כך שכל יסודות סעיף 63 לפקודת הנזיקין התקיימו בנסיבות המקרה שלפניי .

האם הוכח אשם תורם?
סעיף 68 א' בפקודת הנזיקין מאפשר הפחתת הפיצוי " בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק".
האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקיו (י' אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 236).
"מידת האשם התורם נקבעת על פי מבחן מידת האשמה המוסרית בהתנהגותם של המזיק והניזוק, ומידת התרומה של כל אחד מהם לנזק במישור העובדתי"
(ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ (11.1 1.2010)).

לטענת כל הנתבעים וצדדים שלישיים לתובעים אשם תורם משמעותי לקרות הנזק באופן המאיין את רשלנותם. לטענת הועדה המקומית התובעים ידעו על התכנית בזמן אמת ואף על פי כן לא פעלו להגיש התנגדות, וגם כאשר ידעו אודות התכנית, השתהו שנתיים עד שהגישו בקשה לארכה שנדחתה על ידי שר הפנים. לטענה זו אין כל הגיון. מדוע שאדם יפעל בניגוד לאינטרס שלו, במיוחד אם הוא מבין משהו בתחום כפי שהעיד התובע על עצמו.
על ידיעת התובעים ביקשו הנתבעים ללמוד מסעיף 16 בחוזה הרכישה בין התובע לאחיו, מיום 20.4.09, שבו נכתב כי האח המוכר ממחה זכויותיו לתובע, לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה (נספח י"ב לתצהיר התובע). העובדה שהתובע לא ידע להסביר את מטרת הסעיף אינה מלמדת בהכרח על כך שידע על תב"ע 7035, ואם ידע, הרי שזו יכולה להיות ראיה לידיעה 6 שנים לאחר אישורה של תב"ע 7035.
התרשמותי היא, שהתובעים לא ידעו אודות התכנית, לא בזמן הפקדתה ולא בזמן אישורה.
בהוכחת יסוד שלילי כמו אי ידיעה לא נדרשת רמת הוכחה כמו זו הנדרשת מהוכחת יסוד חיובי. הנתבעים נכשלו בהפרכת טענות התובעים בדבר אי ידיעתם אודות תב"ע 7035 בתחום המועד החוקי להגשת התנגדויות ותביעה לפיצויים.

נטען כלפי התובעים כי לא פעלו כבעלים סביר שעה שלא בדקו את המצב התכנוני החל על המקרקעין או בסביבתו ולא קראו עיתונים או התעניינו האם יש שינויים תכנוניים הנוגעים להם. הדרישה מבעל זכויות במקרקעין סביר לבדוק אחת לתקופה (שלא הוגדרה) האם השתנה דבר מה בהליך התכנוני שבסביבת מגוריו, ואם לא עשה כן הרי שהתרשל, אינה סבירה בעיניי.
התובע השיב בחקירתו (פרו' עמ' 65) כי סבר שבית רוטנברג מיועד לשימור, כמו "הבית האדום" שהשתתף במאבק הציבורי לשימורו וכמו "תחנת הרוח ברח' רמב"ם" (צ"ל רח' רמב"ן, מבנה שאף הוא ניצל מהריסה-מ.ק.). תשובה זו סבירה ומקבלת תמיכה בדיעבד מהפעילות הציבורית של תושבי מוצא וביניהם התובע ובנו, ושל גורמים נוספים, לרבות אישי ציבור, ועדת הכנסת והועדה המקומית עצמה בשלב מאוחר יותר.

טענת הועדה המקומית כי התובעים השתהו במשך שנתיים, עת פעלו במישור הציבורי בכנסת, וכי לו היו פונים שנתיים קודם לכן, יתכן ששר הפנים היה מאריך להם המועד, היא אכן מקוממת וחסרת תום לב . הועדה המקומית התנגדה ארוכות ונמרצות לבקשת הארכה שהגישו התובעים , תשעה עמודים של טענות נכתבו על ידי עו"ד ארז שפירא, ובהם הוא דוחה כל טענה לפגם בהליך הפרסומי. עוד הוא מפנה להוראת חוזר מנכ"ל לפיו "ככלל לא תינתן הארכה לבקש שעניינו מטופלים על ידי אנשי מקצוע", ומכאן שגם איחור קל בהגשת הבקשה לא היה מונע קרוב לוודאי את דחיית הבקשה, שכן התובעים טופלו על ידי עורכי דין, מתחילת הסכסוך עם אחיו של התובע, שהחל טרם אישור תב"ע 7035. יש לציין כי באותו חוזר מנכ"ל שצורף למסמכי הועדה המחוזית נאמר ש"במכלול השיקולים יינתן משקל לעמדתן של הוועדות המקומיות העלולות לחוב בחובת הפיצויים בגין הארכת המועד...", דהיינו לעמדתה של הוועדה המקומית יש משקל רב.
אי הגשת עתירה מנהלית על החלטת משרד הפנים, או עתירה מנהלית אחרת, אינה מחדל שניתן לכנותו "אשם תורם". המעשה נעשה, התכנית אושרה, ניסיונות מאוחרים לבטלה לא צלחו, ו אין מקום לדרוש מהתובעים לנקוט בפעולות מנהליות נוספות שסיכוייהן להצליח אינם גבוהים. דומה הדבר ל"ניכוי רעיוני" שמבוקש להפחיתו מפיצויי הניזוק. ההלכה היא שלא דורשים מהניזוק להמשיך ולהתדיין עם המוסד לביטוח לאומי שדחה תביעתו כתנאי לכך שהתנהגותו תיחשב סבירה ( ראו לדוגמא ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ (2004)).
התובעים פעלו בסבירות ולא נפל פגם בתום לבם, להיפך, פעולתם הציבורית גרמה לכך שבית רוטנברג עוד ישוחזר לטובת כלל הציבור, אין לבוא עמם חשבון לאחר שתכנית הבניה אושרה בלא ידיעתם והם איחרו בשל כך את המועד להגיש התנגדות או תביעה לפיצוי לפי סעיף 197. אגב החלטת שר הפנים לדחות בקשת התובעים התקבלה שלוש שנים(!) לאחר הגשת הבקשה, ושנה וחצי לאחר הגשת התביעה שלפניי. לו רצתה הועדה המקומית לקיים דיון בפיצוי התובעים לפי סעיף 197, במקום הדיון בתביעה הנוכחית, היה סיפק בידה לפעול לקבלת החלטה אחרת של שר הפנים ויודגש כי אותו עורך דין ייצג את הועדה בתגובת הועדה למשרד הפנים ובתביעה שלפניי. בין הליך לפיצוי שאינו דן ברשלנות לבין הליך שבו תנאי לפיצוי הוא הוכחת רשלנות או הפרת חובה חקוקה, נדמה שהוועדה העדיפה לנהל מאבק על עצם חיובה בהליך שלפניי, ולכן אין היא יכולה בענין זה לבוא בטרוניה לתובעים מדוע לא נקטו הליך משפטי אחר.
אם נבחן את מידת האשמה המוסרית של התובעים ביחס לוועדה המקומית, הרי שחלקה של הוועדה המקומית גדול לאין ערוך מזה של התובעים שכל חטאם היה שלא עקבו אחר מודעות התכנון ובניה שפורסמו בעיתון "הארץ", "כל העיר" או "אל קודס".

בני כהן טען בתצהירו כי התובעים יכלו להבחין בפעולות שעשה בחלקה כמו חשיפת הקרקע והכנסת ציוד כבד, החל משנת 2006 וכי פעולותיו בשטח היו צריכות להדליק אצל התובע "נורה אדומה שמשהו מתרחש בחלקות" וכי הסברה שהעלה התובע בתצהירו כי סבר שמדובר באחסנה אינה סבירה (ס' 31 - 33 לתצהירו).
ראשית, מדובר בעדות יחידה של בעל דין שלא נתמכה בראיה נוספת. בתמונות שצירף לא הוכח מועד צילומן והקשר שלהן לחלקה (באחת מהן מופיע שלט "הבית האדום", נספח י"ג לתצהירו), בכל שנות החזקתו של חב' בני כהן לא ניתן היתר בניה ולכן לא החלו עבודות הבניה, אחסון של מוטות וברזלים לתקופה מסוימת, במגרש שעומד מיותם הוא סביר הרבה יותר מאשר השכרת שטח אחסון אחר. היות שתמונת העזובה במגרש לא השתנתה באופן מהותי ובית שטיינברג נותר על תילו , איני רואה כיצד היה בפעולה חד פעמית של חישוף או ניקיון השטח כדי להדליק נורה אדומה ולהוות ראיה מספקת להוכחת ידיעת התובעים על התכנית. זאת ועוד, הפעולות במגרש עליהן מצהיר בני כהן התרחשו ב-2007, ארבע שנים לאחר אישור תב"ע 7035 ובחלוף המועד להגשת התנגדויות או תביעה לפיצוי, ולכן אין בטענה כדי להועיל לנתבעים או צד ג'.

סיכומם של הדברים בסוגיה זו הוא שהטענה לאשם תורם של התובעים נדחית. נטל ההוכחה לקיום אשם תורם מצד הנפגע מוטל על מי שטוען זאת, ונטל זה לא הורם.

האם קמה לועדה המקומית זכות שיפוי מהיזם?

היזם טוען כי כתב השיפוי עליו חתם אינו תקף, כשהוא מסתמך על פסק הדין בע"א 5958/15 פרחי ביקל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ (15.12.2016), במסגרתו קבע בית המשפט העליון כי אין סמכות ל וועדה המקומית לדרוש מיזמי תכנית בניה לחתום על כתב שיפוי בהעדר הסמכה לכך בדין.
לאחר פסק הדין, התקבל תיקון מס' 115 לחוק התכנון ובניה בו הוסף סעיף 197 א' לפיו רשאית הועדה המקומית להתנות את הליכי התכנון בכתב שיפוי ובלבד שנקבעה בתכנית הוראה המתירה זאת. עוד נקבע כי דרישה להפקדת כתב שיפוי מלא או חלקי מפני תביעות לפי סעיף 197 לחוק העיקרי שניתנה לפני 15.12.16 יראו אותה כאילו נדרשה לפי הוראות סעיף 197 א', ואותו הדבר לגבי כתב שיפוי שהופקד לפני המועד , ולכן היות שכתב השיפוי היווה תנאי לקבלת התכנית, והיות שהמקור החוקי לכך הוסדר רטרואקטיבית, כתב השיפוי תקף.

את טענת ההתיישנות שטען היזם יש לדחות בקצירת האומר, שהרי כל עוד לא התיישנה תביעת התובעים, לא התיישנה עילת התביעה של הועדה כלפי היזם, מה עוד שכתב השיפוי אינו מוגבל בזמן.
לענין השיהוי, לא מצאתי כי חלוף השנים מצדיקים הפחתה או פטור של היזם מחובתו החוזית, שהרי לו היו התובעים מגישים תביעה לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה ותביעה זו היתה מתקבלת, גם אז היה היזם מחויב בשיפוי הועדה בסכום הפיצוי. היזם לא הוכיח שהשיהוי כשלעצמו גרם לו נזק, תשובותיו בכל הנוגע לזכויות השיפוי שיש לו או אין לו מול רוכש הזכויות היו מעורפלות והוא אף הצהיר כי אין מנהגו לתבוע .עוד טען כי לו היתה התביעה מגיעה מיד, לפני שעורך דינו נפטר ושותפו נקלע לקשיים כספיים ונעלם (פרו' עמ' 157), יכול היה להציג את ה"ויה דולורוזה" שעבר בניסיונותיו להוציא היתר בניה (עמ' 167), אולם לניסיונותיו אלו ולהעדר האפשרות להוציא היתר בניה במשך שנים אין כל רלוונטיות לשאלת חובתו לשפות את הועדה המקומית, כתנאי לקבלת היתר בניה.

עוד טען היזם כי יש להפנות את דרישת השיפוי למי שנהנה מהתכנית, קרי היזם שרכש ממנו את הזכויות במקרקעין. דין טענה זו להידחות נוכח האמור בכתב השיפוי עצמו לפיו כל עסקה עם צד שלישי כפופה להתחייבות זו שאף אמורה להירשם כהערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין (ס' 11 וס' 12 בכתב השיפוי).

לחילופין טען היזם כי ככל שחב' בני כהן נכסים תחויב, יש להשית עליה רק מחצית מהסכום, בהתחשב בכתב שיפוי נוסף שנחתם על ידי חב' קומות - צד ג' 1 המיוצג על ידי באי כוחו, ואשר בני כהן הצהיר כי ב-30.12.04 הוא רכש את זכויות חב' קומות, בין היתר משום שלחב' קומות לא היה תזרים כספי מספק לצורך ייזום והובלת הפרוייקט (ס' 30 לתצהירו).
הועדה המקומית בסיכומי התשובה מבקשת לדחות טענה זו , הן משום שנטענה בעלמא והן משום שסעיף 54 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 קובע כי "שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד", חזקה שלא הופרכה על ידי בני כהן. אכן, יש צדק בטענות הועדה המקומית, לפיכך אני דוחה גם טענה זו של היזם.

נוכח האמור לעיל, אני קובעת כי היזם חב בשיפוי הועדה המקומית בכל סכום שתחויב בו הועדה המקומית כלפי התובעים.

אחריות מומחה בית משפט

באופן כללי, אחריותו של מחווה דעה קמה על פי עוולת הרשלנות בהתקיימות התנאים הבאים: האם היה עליו לדעת שמקבל חוות הדעת יסתמך עליה, האם מקבל חוות הדעת אכן הסתמך עליה באופן סביר ועקב כך נגרם לו נזק, האם לא היתה צפויה בדיקת ביניים של חוות הדעת לפני ההסתמכות עליה, ו האם חיווי הדעה היה בלתי סביר בהתחשב במומחיותו של מחווה הדעה, כך חיווה דעתו פרופ' אריאל פורת במאמרו דיני נזיקין, שפורסם בספר השנה של המשפט בישראל, ודעה זו אומצה על ידי ביהמ"ש העליון בע"א 5302/93 - בנק מסד בע"מ נ' מרדכי לויט ואח' (1997ׂ) .
האם למחווה דעה שהוזמן על ידי בית המשפט יש מעמד מיוחד. האם גם בהנחה שתוכח רשלנותו הוא יופטר מחבות, בשל היותה זרועו הארוכה של בית המשפט, או בשל היותו עד שהופטר מאחריות לדברים שהעיד עליהם במשפט, גם אם היו אלו דברי שקר, וזאת בהתאם להלכת רויטמן (ע"א 572/74 רויטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (1975)) .

בסוגיית אחריותו הנזיקית של מומחה מטעם בית המשפט נחלקו הדעות בפסיקה, אלו נעו בין חסינות מוחלטת של המומחה, כך שניתן אף לדחות על הסף תביעות נגדו, לבין אפשרות תביעה במקרים חריגים ביותר כמו רשלנות רבתית או זדון. אין מחלוקת כי רשלנות סתם אינה מקימה עילת תביעה כלפי מומחה בית המשפט.
בע"א (ת"א) 43639-03-14 מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' ליפה אלירם סיכם בית המשפט המחוזי את הדעות השונות כך:
"הדעה המחמירה כלפי מומחה בית המשפט, המאפשרת הגשת תביעות רשלנות כנגד מומחה בית משפט, מגבילה הגשת תביעות שכאלו במקרים של רשלנות רבתית... או רשלנות רבתית חמורה או הטעיה ביודעין ואף בזדון..., ורק במקרים קיצוניים שכאלו ניתן לפי שיטה זו להגיש תביעת רשלנות נגד מומחה בית משפט".

בקשת רשות ערעור על פסק הדין נדחתה. בית המשפט העליון מפי כב' השופט זילברטל העדיף שלא לקבוע אמות מידה כלליות, אך ניכר כי הוא חושש מאוד מן האפשרות שמומחה בית המשפט ייתבע, וכך אמר:
"פתיחת פתח להגשת תביעה נגד מומחה מטעם בית המשפט מעלה חשש להצפת בתי המשפט בתביעות סרק, כך שלמעשה יערכו ניסיונות מצדם של בעלי-דין שאינם מסופקים מפסק הדין שניתן בעניינם לשימוש בתביעה מעין זו כ"הליך ערעורי" מוסווה ונוסף, וזאת תוך יצירת מצב של " הליך גורר הליך" (רע"א 9227/12 עו"ד גרנות, כונס הנכסים נ' שפייזר, פסקה 19 (27.8.2013) )... כך יתכן, כי במסגרת תביעת רשלנות נגד מומחה מטעם בית המשפט, ימנה בית המשפט מומחה נוסף שיבחן את אשמו של המומחה בהליך המקורי, ובמידה שחוות דעתו לא תרצה את התובע, יגיש הוא הליך נפרד נגד מומחה זה – וחוזר חלילה.
החששות המתוארים לעיל עלולים להביא לפגיעה בעקרון סופיות הדיון, לחוסר יעילות שיתבטא בפיצול הדיונים וסרבול ההליכים – באופן שיעלה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. כל זאת בצד עלויות משפט גבוהות למימון פוליסות אחריות מקצועית של המומחים הממונים מטעם בית המשפט. כן עולה חשש ליצירת הרתעת יתר מפני מילוי תפקיד של מומחה מטעם בית משפט, באופן שיביא להימנעותם של אנשים ראויים ובעלי שם בתחומם להיעתר למינוי על-ידי בית המשפט. מומחה הממונה מטעם בית המשפט הוא בעל מעמד מיוחד, בבחינת זרועה הארוכה של הרשות השיפוטית, שתפקידו להקל עליה להכריע בסכסוך ובעניינים שבתחום מומחיותו. העובדה שהמומחה ממונה על-ידי בית-המשפט ואמור לפעול מטעמו, משווה לו אופי שונה מנותן שירות רגיל לצדדים או למי מהם. לפיכך, ככלל, אין הוא בעל דברם של הצדדים עצמם. גם אם תפקידו כמומחה מטעם בית המשפט אינו תפקיד מעין-שיפוטי, עדיין הוא חב בניטרליות והגינות מיוחדת, עליו להפעיל שיקול דעת עצמאי, ללא מורא, מבלי שיהיה נתון להשפעות בלתי הוגנות, ללא משוא פנים או ניגוד עניינים.
שומה על בתי המשפט להגן על מעמדו של המומחה מטעמם, למען יוכלו המומחים למלא תפקידם נאמנה, מבלי שיעמדו חשופים יתר על המידה לתובענות מצד הצדדים. תפקידו של מומחה מטעם בית המשפט לסייע בבירור המחלוקת זכה גם להתייחסות מיוחדת מצד המחוקק, שקבע הסדר המבוסס על חוות-דעתו של מומחה יחיד, לשם קביעת הנכות הרפואית בתובענות אשר עילתן היא נזקי גוף בשל תאונת דרכים. תוך כדי כך נשללה האפשרות להגיש חוות-דעת רפואיות מטעם הצדדים ( סעיף 6 א לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975).
הגנה על מעמדו של המומחה הכרחית, אפוא, על-מנת להבטיח את האפקטיביות של נדבך חשוב וחיוני זה בהליך השיפוטי, בהיותו כלי עזר מן המעלה הראשונה בידי בית המשפט. גישה אחרת עלולה לסכל באחת את מעמדם של נושאי תפקידים אלה, ומערכת אכיפת החוק והציבור בכללותו יצאו נפסדים. יש לעודד מומחים בעלי שיעור קומה להתמנות מטעם בית-המשפט. מטרה זו בוודאי לא תושג, ככל שמומחים אלה יהיו חשופים לתביעות מצד מי מבעלי הדין שחוות דעתו של המומחה לא תניח את דעתו.
להשקפתי, השיקול המרכזי שמכוחו יש מקום לשקול בכובד ראש הגבלת אפשרות הגשת תביעה בנזיקין נגד מומחה מטעם בית המשפט נעוץ בחשש שאפשרות התביעה, אם זו לא תצומצם למקרים חריגים שיש להם סממני חומרה מיוחדים, תרתיע את המומחה מלפעול באופן חופשי ונטול פניות במילוי תפקידו כמומחה מטעם בית המשפט ותחשוף אותו ללחצים"

כב' השופט זילברטל נמנע מלקבוע אמות מידה כלליות אולם סיכם ואמר כי "הכרה באפשרות של הגשת תביעה בנזיקין נגד מומחה מטעם ביהמ"ש מחייבת ריסון וזהירות יתרים". עוד אישר כי תנאי להגשת התביעה הוא מיצוי ההליכים בין אותם צדדים שחוות הדעת של מומחה בית המשפט התייחסה אליהם (רע"א 1992/15 מ.ע.ג.ן ייעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' ליפה אלירם ( 26.2.15)).

יישום הגישות למקרה שלפניי
בטרם אבחן את טענת הרשלנות כלפי הגב' סירקיס והקשר הסיבתי בינה לבין התוצאה, אומר כך: הציפיה הסבירה היא שבעלי הדין בתביעה בה מונתה הגב' סירקיס כמומחה מטעם בית המשפט לענייני משפחה יסתמכו על חוות דעתה, ולכן קמה לה חובת זהירות מושגית כלפיהם, למרות שמזמין חוות הדעת הוא בית המשפט ולא הצדדים, במקרה הנוכחי המינוי היה בהסכמת הצדדים, ויש בכך כדי להגביר את המחויבות כלפי הצדדים.
איני סבורה כי יש לפטור המומחה קטגורית, כאילו היתה "עד" ואף אם בית המשפט היה מאמץ את חוות הדעת בפסק דין, לא היה בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין הרשלנות, אם היתה לבין התוצאה, שהרי לא ניתן לומר כי בית המשפט התרשל עת אימץ את חוות הדעת של המומחה מטעמו, נהפוך הוא, ההלכה הפסוקה בענין זה הינה שרק במקרים חריגים ומנימוקים כבדי משקל יסטה בית המשפט מקביעותיו (ראו לדוגמא ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן נ' רבי (1988)).
יחד עם זאת, אין להתיר משיקולי מדיניות משפטית ראויה, תביעת רשלנות "רגילה", הרשלנות של מומחה בית המשפט צריכה להיות משמעותית ביותר באופן שאינו משתמע לשתי פנים.

השאלות שעליי לשאול במקרה שלפניי הן אלו: האם התרשלה השמאית רשלנות רבתית, האם הסתמכו התובעים על חוות דעתה, האם אשמו של אחר לא ניתק הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין התוצאה.

האם היתה רשלנות רבתית?
בפסק הדין החלקי קבעתי כי שיעור הפגיעה בנכס עומד על 6%. שיעור זה כשלעצמו שולל את הקביעה שמדובר ברשלנות רבתית. המומחה דב בנדל שמונה על ידי כמומחה של בית המשפט לכאורה התרשל אף הוא בחוות דעתו, בכך שטעה בקריאת נתוני הגובה והרוחב של בית שטיינברג ביחס לבית התובעים, וכתוצאה מכך חוות דעתו היתה שלא נגרמה כל ירידת ערך, ואף על פי כן, אני מקווה, שלא יעלה בדעת התובעים לתבוע אותו.

השמאית סירקיס ביקשה להדוף כל טענה בדבר רשלנותה, קטנה כגדולה. ניסיון זה גרם לה לטעון טענות סותרות ולהעיד באופן פתלתל שלא עשה עמה חסד. בתחילה טענה כי לא היתה צריכה להציג את התכניות החלות בחלקות הגובלות, אלא רק את זו שחלה על הנכס נשוא התביעה, אולם בחוות דעתה בסעיף 9 התייחסה לסביבת הנכס ולתכנית 7362 המגדילה את נפחי הבניה במגרשים הסמוכים. אם היה מקום להתייחס לפוטנציאל זכויות הבניה, היה גם מקום להתייחס לפוטנציאל פגיעה בנכס בעקבות תכנית 7035 בחלקה הסמוכה. אם היה מקום להתייחס לשביל מעבר להולכי רגל במגרש SY (שהוא חלק מהמקרקעין המדוברים), ואשר יהיה צמוד לחלונות הדירה בקומת הקרקע, כגורם מפחית ערך, היה גם מקום לציין את תב"ע 7035 כגורם מפח ית ערך.
מחקירתה הראשונה של השמאית (לפני מתן פסק הדין החלקי) ניכר היה כי לא הכירה את תב"ע 7035, בחקירתה השניה הציגה לראשונה מפה שמצאה במסמכיה (נ/7) שלטענתה הודפסה מאתר העיריה בשנת 2007, וכך רצתה להוכיח כי תב"ע 7035 היתה לנגד עיניה , והיא אף התחשבה בה, למרות שזה לא צוין במפורש בחוות הדעת.
בין אם המפה היתה ברשות השמאית סירקיס ובין אם לאו, בין אם התכנית בניה עצמה היתה לנגד עיניה ובין אם לאו, אני מסכימה עם ב"כ התובעים כי בפועל, לא נתנה דעתה על תכנית זו והשפעתה על הנכס אותו בדקה, אולם מדובר בטעות שבשיקול דעת שנעשתה בתום לב, ונבעה ככל הנראה גם מהמטרה המרכזית שלשמה נשכרה על ידי בית המשפט .

מטרת חוות הדעת היתה להמליץ על דרכי פירוק שיתוף. השמאית המליצה על חלוקה בעין, באופן שהדירה בקומה השניה תעבור לרשות התובע והמבנה ייחשב ליחידת דיור אחד כפי שדורשת התכנית החלה על החלקה, ואילו המגרש בשטח של 343 מ"ר שסומן SY יעבור לחזקת אחיו, תוך תשלומי איזון ביניהם . לו היתה דעתה של השמאית מתקבלת, ולו היתה לוקחת בחשבון ירידת ערך בגין תב"ע 7035, הרי שזו היתה מתפרשת הן על הדירה העליונה והן על מגרש SY כך שהשינוי לא היה משמעותי.

האם הסתמך התובע על חוות הדעת?
התובע ואחיו לא אימצו את המלצת השמאית לחלוקה בעין של החלקה, אלא הגיעו להסכמה לפיה התובע ירכוש את חלקו של אחיו בקומה השניה, ולכן טוען ב"כ השמאית כי בהעדר הסתמכות אין רשלנות קלה כחמורה.
התובע טען שהסתמך על חוות הדעת של השמאית סירקיס, כאמת מידה לשווי הזכויות. לו השמאית היתה מתייחסת בחוות דעתה לתב"ע 7035 היה רוכש את זכויות אחיו בסכום נמוך יותר.
מחומר הראיות עולה כי בפני הצדדים ואף בפני השמאית הונחה "שומה מטעם התובע (האח-מ.ק.) שנערכה ע"י מר יואל גנני מיום 2.5.2002" (עמ' 1 ו-3 בחוו"ד סירקיס מיום 15.2.07).
טוען ב"כ התובעים כי סדרי הדין בבית משפט לענייני משפחה מונעות הצגת חוות דעת נגדיות ולכן הסתמכות התובעים על מומחה בית המשפט היא מלאה. טענה זו אינה מדויקת, נוכח קיומה של חוות דעת אחרת שתוכנה לא הוצג לפניי, ואשר התובע אישר כי היתה כזו חוות דעת, אשר נקבה בסכומים גבוהים שלא הסכים להם. סדרי הדין בבית המשפט לענייני משפחה ואף בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אינם מונעים מבעלי הדין להתייעץ עם אנשי מקצוע ולחקור באופן מיטבי את המומחה שמונה על ידי בית המשפט.

גם בנוגע לסכום ששולם לאחיו של התובע, לא מצאתי שיש בו ראיה להסתמכות כלשהי.
התובע רכש את חלקו של האח שהיוו 75% מהזכויות בדירה בקומה העליונה, בתמורה ל-300,000 ₪, דהיינו ערך הדירה בקומה העליונה עמד על 400,000 ₪, השמאית סירקיס העריכה את הדירה בסך של 144,750 דולר שהם 610,845 ₪, זאת אומרת, שלו היה התובע נסמך על חוות הדעת, היה עליו לשלם 458,000 ₪ לערך. הטענה כי ההפחתה נבעה ממצבה של הדירה ומכך שהתובע הפסיד את חלקו בהשכרת הדירה, לו היתה מושכרת, לאורך השנים עד סיום הסכסוך, נסתרה במידה רבה בחוות הדעת השמאית ובחקירתה, שכן העידה כי בחוות דעתה הפחיתה 500 דולר מתוך 2,000 דולר למ"ר, משמע 25% בשל מצבה של הדירה. ולענין הפסד 25% מדמי שכירות ראויים כרכיב שהופחת מסכום הרכישה, הרי שטענה זו לא הוכחה מעבר לאמרתו של התובע, ומי יתקע לידינו כף שאחיו של התובע היה מוכן להפחתה נוספת. ראו בענין זה את תשובות התובע לשאלה כיצד הגיע ל-300,000 ₪:
"לקחתי את המכר (צ"ל מחיר-מ.ק.) שאחי הציע והורדנו מזה את השכירות שהפסדתי....130,000 בערך, תוסיפי לזה ריבית והצמדה וערך השיפוץ שאני צריך לעשות...הגענו לסכום שהייתי מוכן לשלם" (פרו' מיום 19.3.17 עמ' 54).
"ש...איזה ערך בית לקחתם בסה"כ? מה היה השווי שעמד מול עיניכם שהגעתם להחלטה לשלם רק 300,000 ₪?
ת. אני חוזר עוד פעם, מה שהוא הציע לי ומה שעשיתי את החשבון שהוא צריך לשלם". (עמ' 55).
הנה כי כן, התובע התבסס על שווי הדירה בקומה העליונה לפי דרישת אחיו ולא לפי חישובי השמאית.

שיעור הפגיעה בנכס על פי פסק הדין החלקי עומד על 6%, גם אם נניח שכל הפגיעה מורגשת רק בדירה העליונה, הרי שלכל היותר יכלו התובעים לטעון כלפי השמאית ששילמו 18,000 ₪ ביתר ( 6% X 400,000 X 75%), או 60,000 ₪ (לפי 20% בהסתמך על חוו"ד אפשטיין), אולם התובעים לא הסתפקו בתביעת הפרש הסכום ששולם לכאורה מעל לשווי בהתחשב בתב"ע 7035 , אלא דרשו את אותו הסכום שהפנו כלפי הוועדה המקומית, קרי; ירידת הערך שנגרמה לכל הנכס כולו. הטענה היתה שלו היה מצוין בחוות הדעת של סירקיס קיומה של תכנית פוגענית - תב"ע 7035, כי אז היו מגישים התובעים תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה.
התובע השיב בחקירתו כי היה על השמאית להביא לידיעתו את דבר קיומה של תב"ע 7035 עוד קודם להגשת חוות הדעת, מיד לאחר שביקרה בעירייה (פרו' עמ' 62 ש' 9-24, סעיף 38 לסיכומי השמאית). תשובה זו נועדה לתחום את המחדל בתוך תקופת ההתיישנות, שכן חוות הדעת של השמאית סירקיס ניתנה ביום 15.2.07, שלוש שנים וחודש לאחר אישור התכנית הפוגענית וחודש לאחר תום תקופת התיישנות התביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה.
האם יש הבדל בזמן שחלף לאחר תקופת ההתיישנות? האם בקשה לארכה שהיתה מוגשת אחרי חודש חודשיים מתום התקופה היתה נענית? זאת לא ניתן לשער. מכתב הדחיה בשם שר הפנים מונה מספר נימוקים, נוכח הוראת מנכ"ל בענין ייצוג מקצועי כעילה לדחיית בקשה, ספק אם התוצאה היתה משתנה. אם הייתי מקבלת טענה זו הייתי צריכה לקבל גם את טענת הנתבעים לפיה השיהוי בן השנתיים מיום היוודע אודות התכנית ועד הבקשה לארכה, הם אלו שגרמו לדחיית הבקשה, שכן גם השיהוי מהווה אחד הקריטריונים המפורטים באותו חוזר מנכ"ל.
התובעים נכשלו מלהוכיח את "מבחן הסיבה בלעדיה אין", דהיינו את הקשר הסיבתי העובדתי בין אי ציון תב"ע 7035 בחוות הדעת לבין הנזק שנגרם להם, ולכן רק מסיבה זו לבדה ניתן היה לדחות את התביעה נגד השמאית.

סיכום ביניים
נוכח האמור לעיל, אני דוחה את התביעה נגד השמאית סירקיס . מדובר ברשלנות מינורית שהשפעתה על רכישת הזכויות של התובע מאחיו לא הוכחה . שיעור הפגיעה בנכס בעקבות תב"ע 7035 - 6% אינו מלמד על רשלנות רבתית, וגם אם היה נקבע שיעור פגיעה גבוה יותר אפילו 20%, גם אז אני מסופקת אם ניתן היה לקבוע שהשמאית התרשלה באופן חריג המצדיק תביעתה מלכתחילה. טעות קולוסאלית בהערכת הנתונים שהיתה מביאה להערכה בחסר או ביתר בשיעור של 40% ומעלה מהווים בעיניי רשלנות רבתית.
עוד קבעתי כי התובע לא הצליח להוכיח שהסתמך על חוות הדעת בעת שרכש את זכויות אחיו, בפניו היתה מונחת לפחות עוד חוות דעת אחת, ומתווה הפשרה היה שונה מהותית מזה שהוצע על ידי השמאית.

בנוסף, אין קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין האמור בחוות הדעת לבין נזקי התובעים. רשלנות הועדה המקומית התרחשה קודם למתן חוות הדעת, במועד מסירת חוות הדעת המעשה היה עשוי, התכנית אושרה וחלפה תקופת ההתיישנות לתביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה.
בהתחשב בזהירות הנדרשת מבית המשפט לאשר תביעת רשלנות נגד מומחה שמונה על ידי בית משפט, כאמור בפס"ד ליפא, בהתחשב בכך שהתובעים יפוצו על ידי גורם אחר (הועדה המקומית) ובכך מיצו למעשה את ההליכים המשפטיים העומדים לרשותם , אין מקום לחייב את השמאית. יש לציין כי ממועד ידיעת התובעים אודות התכנית הפוגענית, באוקטובר 2009 ועד להגשת התביעה, לא סברו התובעים כי השמאית התרשלה כלפיהם, מכל מקום אין זכר לטענה נגדה בכתובים.

אני דוחה את התביעה נגד נתבעת 2 ומחייבת את ה תובעים בהוצאות משפט בסך 20,000 ₪.

אעבור כעת לדון בגובה הסכום המגיע לתובעים מידי הוועדה המקומית.

גובה הנזק
כאמור בפסק הדין החלקי שיעור הפגיעה במקרקעין הוא 6%. המועד הקובע לחישוב ערך המקרקעין הוא מועד אישור תב"ע 7035 , דהיינו סמוך ליום 30.1.04.
מלי כהן, השמאית מטעם בית המשפט, העריכה את המקרקעין נכון לשנת 2004 בסך 1,953,000 ₪. "התחשיב טרם הפגיעה מתייחס לזכויות בניה בתחום החלקה, בתוקף שעדיין לא נוצלו בלבד וללא פוטנציאל" ( ראו תשובות לשאלות הבהרה). השמאית דחתה טענת ב"כ הועדה המקומית לפיה סכסוך בין בעלים משותפים ישפיע על שווי השוק והשיבה: "זה לא משפיע על צורך (צ"ל שווי-מ.ק) השוק לצורך הערכה של שווי הנכס ממוכר מרצון לקונה מרצון בשלמותו.." (פרו' מיום 19.3.17 עמ' 4 וכן בעמ' 3 ש' 25-27).
עוד הבהירה השמאית: "באופן כללי השומה שלי מתייחסת לנכס שהגיע לסוף חייו הכלכליים ושהשימוש היעיל והטוב הוא בקרקע, הוא הריסת המבנה ובניית מבנה חדש" (פרו' עמ' 9), ולכן ניתן לומר כי מדובר בהערכה שמרנית.
שמאי התובעים, דן אפשטיין העריך את הנכס ב -1,850,000 ₪. הנתבעים מבקשים לאמץ את השווי הנמוך מבין השניים. הכפלת ההפרש בין שתי ההערכות ב-6% נותנת סכום זניח של 6,180 ₪. היות שלא מדובר בפסיקת סכומים העולים על סכום התביעה הכולל, והיות שלא קיבלתי את חוות הדעת של אפשטיין ברובה , נראה לי הוגן לדבוק בהערכת המומחית מטעם בית המשפט. לפיכך אני קובעת כי שווי הפגיעה בנכס בעקבות תב"ע 7035 עומד על 117,180 ₪ ( 6% X 1,953,000 ₪), נכון ל-30.1.2004.

לטענת הועדה המקומית, התובעים לא ניזוקו כלל משום שערך הנכס עלה מאז 2004 ועד היום. טענה זו אינה ממין העניין, לא כשדנים בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון ובניה ולא בתביעת נזיקין. השבת המצב לקדמותו משמעה פיצוי בגובה הפגיעה נכון ליום הפגיעה, מצב שוק הנדל"ן מאוחר לפגיעה אינו רלוונטי, בין אם ערך הנכס עלה ובין אם ירד.

עוד נטען כי התובעים לא היו הבעלים של כל הנכס, והיות שרכישת זכויות האח נעשתה ב-2009 , מאוחר לאישור התב"ע, יש להפחית משווי הפגיעה בכל הנכס את חלקו של האח. ב"כ התובעים מתנגד לטענה וטוען כי מדובר בשינוי חזית, כיוון שטענה זו לא הועלתה בכתב ההגנה של הועדה המקומית, בנוסף טען כי התובעים רכשו הזכויות לרבות זכות התביעה וכי גם לאח לא שלחו הודעות ולו היה מקבל הודעה היה פועל ומגיש תביעה. "אין ספק וכך מלמד ניסיון החיים כי המחלוקות שהיו בין האחים היו נעלמות ולו לאותו אינטרס של מניעת פגיעה כלכלית בשטח שלהם" (ס' 104 לסיכומים). ניסיון החיים וניסיון הסכסוך הספציפי בין האחים לימד בדיוק ההיפך, הא הראיה שאחיו של התובע בחר להשאיר ריקה את הדירה בת שני החדרים בקומה העליונה במשך כ-11 שנים עד שהסתיים הסכסוך המשפטי עם התובע, בניגוד לכל הגיון כלכלי.
בענין הטענה כי גם האח לא ידע על התוכנית הפוגענית , הרי שזו סברה הגיונית בהינתן שהאח לא גר בבנין ולא נשלחו הודעות אישיות, ועדיין היה צריך להוכיח זאת. אחיו של התובע לא זומן להעיד, חוות דעת השמאי מטעמו (שמוזכרת בחוו"ד השמאית סירקיס) לא הוצגה בפניי , ולא ניתן לדעת מתי הוכנה והאם תב"ע 7035 נזכרת בה. יש לציין כי הסכסוך בין האחים החל קודם לאישור התכנית (מס' תיק בימ"ש לענייני משפחה מלמד על פתיחת ההליך בשנת 2000).
המחאת זכויות האח בשנת 2009 אינה יוצרת יש מאין, רק אם לאח היתה זכות לתבוע את הוועדה המקומית, כי אז עוברת זכותו לתובעים.
על אף האמור לעיל, דין הטענה להפחתת הפיצוי כדי חלקם של התובעים בנכס להידחות משום שמדובר בהרחבת חזית אסורה. הטענה של הועדה המקומית הועלתה לראשונה ע"י בא כוחה בישיבת ההוכחות, לאחר שהוגשו כל כתבי הטענות ותצהירי העדים, ולכן לא יכלו התובעים להיערך ולהציג ראיות לאי ידיעת האח.
אעיר כי אם היתה נטענת הטענה במועד ואם היה נקבע כי אחיו של התובע ידע, או כי לא הוכח שלא ידע, כי אז החישוב שערך ב"כ הועדה המקומית בסעיף 169 לסיכומים נכון, היה צריך לחשב את אחוז הפגיעה מערך נכס של 1,378,400 ₪ במקום מ-1,850,000 ₪ (החישוב מבוסס על הנתונים המופיעים בעמ' 18 בחוות הדעת של השמאית מלי כהן).

סוף דבר

אני מחייבת את הועדה המקומית לשלם לתובעים סך של 117,180 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.1.2004 ועד התשלום בפועל.
בנוסף, אני מחייבת את הועדה המקומית בה חזר חלקי של הוצאות משפט בסך 20,000 ₪, וכן בשכר טרחת עורך דין בסך של 40,000 ₪. שני הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.
אני מחייבת את צד ג' 2 חב' בני כהן נכסים בניין ופיתוח 1999 בע"מ לשפות את נתבעת 1 – הועדה המקומית במלוא הסכום שחויבה בו כלפי התובעים. כמו כן אני מחייבת אותו בהוצאות המשפט הנוגעות להודעת צד שלישי בסך של 10,000 ₪.
צד ג' 1 לא הגיש כתב הגנה, משלא הוצג אישור מסירה של כתב התביעה, פסק הדין אינו מתייחס אליו (בכל מקרה חיובו היה אמור להיות ביחד ולחוד עם צד ג' 2) .

אני מחייבת את התובעים לשלם לנתבעת 2 שתביעתם נגדה נדחתה סך של 20,000 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

על אף שההודעה לצד ג' נגד הוועדה המחוזית נדחתה, בנסיבות העניין, הועדה המחוזית תישא בהוצאותיה.

ניתן היום, וו' כסלו תשע"ט, 14 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.