הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 71462-05-19

בפני
כבוד ה שופט אלעד פרסקי

תובע

אמנון ושדי

נגד

נתבעות

  1. רשות מקרקעי ישראל
  2. עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ
  3. נעימה יהושע

התובע – באמצעות עוה"ד פרץ אדלר
הנתבעות 1-2 – באמצעות עוה"ד דניאל גלס
הנתבעת 3 – באמצעות עוה"ד אברהם בר סימן טוב

פסק דין

רקע

התובע, מר אמנון ושדי, רכש בשנת 2014 זכויות בדירה (להלן: הדירה) ברחוב דניאל 5 בירושלים. הדירה היא חלק משני בניינים (להלן: הבניין) אשר עתידים להירשם כבית משותף ומנוהלים על ידי הנתבעת 2, עמידר חברה לאומית לשיכון בע"מ (להלן: עמידר), עבור הנתבעת 1, רשות הפיתוח, אשר רשומה כבעלת הזכויות בבניין. בהסכמי המכר שבין דיירי הבניין לבין הנתבעות 1-2 התחייבו האחרונות (בסע' 7) לרשום את זכויות הדיירים במרשם המקרקעין בתוך 12 חודשים מעת רישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים. התובע ודיירי הבניין אוחזים אפוא בזכות חוזית כלפי עמידר לרישום עתידי במרשם הזכויות.

התובע פנה לעמידר בבקשה לרכוש זכויות במבנה ששימש כבור מים (להלן: בור המים) המצוי בבניין. בעקבות פנייתו פרסמו הנתבעות 1-2 מכרז פנימי בין דיירי הבניין. התובע זכה במכרז לאחר שהצעתו הייתה ההצעה היחידה שהוגשה.

משראה כי טוב החל התובע להתעניין ברכישת החצר הסמוכה לדירה (להלן: החצר) ואשר בה עוברת דרך הגישה אליה. גודל החצר כ-175 מ"ר. בתחילה הועלתה על ידי נציגי עמידר האפשרות כי התובע ירכוש את החצר ללא מכרז. בהמשך, בהיעדר התכנות לכך, הוחלט ע"י הנתבעות 1-2 כי יתקיים מכרז סגור בין דיירי הבניין. המכרז פורסם בחודש 10/2018.

במכרז השתתפו שני דיירים, התובע והנתבעת 3, הגב' נעימה יהושע. הצעתה של הנתבעת 3, בסך 555,000 ₪ (כולל מע"מ), זכתה במכרז בהיותה גבוהה מהצעתו של התובע, בסך 225,000 ₪ (כולל מע"מ). מחיר המינימום במכרז נקבע כ-175,000 ₪. בהמשך לכך נחתם עם הנתבעת 3 הסכם והזכויות הרלוונטיות נמכרו לה. במסגרת תנאי המכרז (בסע' 2.5) הוגדר כי בכל מקרה תישמר זכות מעבר בחצר לטובת דירת התובע וכי זיקת הנאה זו עשויה להירשם במסגרת רישום הבית המשותף.

התובע לא השלים עם תוצאות המכרז והגיש ערר לעמידר. לאחר דחיית הערר פנה שוב לעמידר. משפניותיו שבו ריקם נקט בהליך זה. לטענת התובע, הנתבעות 1-2 לא היו רשאיות למכור את הזכויות בחצר שכן זו הייתה חלק מן הרכוש המשותף של דיירי הבניין. בהסכם מכר הזכויות של קודמי התובע בדירה (בסע' 12-14. להלן: סעיפי ההסכמה), כמו גם אצל מרבית דיירי הבניין, נקבע כי הגג וחצר הבית המשותף לא יהיו חלק מהרכוש המשותף וכי עמידר תהיה רשאית להצמידם לאחת הדירות, לרשמם על שמה או על שם גורם אחר. לאחר רכישת הזכויות בדירה, במסגרת רכישת הזכויות בבור המים, אף קיבל על עצמו התובע באופן ישיר את סעיפי ההסכמה אשר נכללו באותו הסכם. עם זאת, אצל שניים מן הדיירים (בדירות 5 ו-8) שחתמו על הסכמי מכר דומים נמחקו סעיפי ההסכמה. לטענת התובע, היות שהחצר מהווה שטח משותף ביחס לשני דיירים הרי שהדבר נכון ביחס ליתר הדיירים. משכך, מכירת החצר נעשתה בניגוד לדין ותוך פגיעה בזכויות החוזיות של דיירי הבניין, ביניהם התובע.

הסעדים המבוקשים בתביעה זו הם סעדים הצהרתיים כי הסכם מכירת הזכויות לנתבעת 3 בטל, כי זכותו של התובע בחצר גוברת על זכותה של הנתבעת 3, כי החצר והמחסן (להלן) מהווים רכוש משותף וכי תינתן לתובע למצער זכות מעבר בחצר (סעד זה אינו נהיר שכן זכות המעבר נקבעה בתנאי המכרז). עוד נתבע סעד כספי של פיצוי התובע בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו. לחלופין נתבע סעד כספי בסך 850,000 ₪ בשל ירידת הערך שנגרמה לתובע לאחר שהזכויות בחצר הועברו לנתבעת 3. לבסוף, נתבע סעד כלפי הנתבעת 3 לפיו עליה להחזיר את שביל הגישה לדירת התובע, העובר בחצר, לקדמותו, היינו, לחפותו באריחי אבן. הסעד האחרון התבקש גם במסגרת בקשה לסעד זמני והדבר בוצע בהסכמה ע"י הנתבעת 3.

דיון והכרעה
א. סמכות עניינית
הנתבעות 1-2 עוררו טענה לסמכות עניינית. לטענתן, עסקינן בתביעה הנוגעת לענייני מכרזים ועל כן הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. לחלופין נטען כי עסקינן בתובענה לזכות במקרקעין ועל כן הסמכות העניינית היא של בית המשפט המחוזי. דין הטענה להידחות, כדלקמן.

טענה לסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - כוונת הנתבעות 1-2 היא כי עסקינן בעתירה מנהלית שלפי סעיף 5 לתוספת הראשונה ל חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 או בתובענה מנהלית לפי סעיף 1 לתוספת השלישית שם (בהתאם לסעדים השונים שבתביעת התובע). בין כך ובין כך יפים לענייננו המבחנים שהותוו בעניין "קוטלרסקי" (עע"ם 3309/11 קוטלרסקי ואח' נ' המועצה המקומית תל מונד ואח' (6.1.2013)) לאבחנה בין עניין הראוי להתברר בהליך אזרחי לבין עניין הראוי להתברר בהליך מנהלי. נתחיל במבחן החד יותר לניתוח השאלה בענייננו, הוא ההאזנה ל"צליל" התביעה. האם הוא משמיע "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.

תורף טענותיו של התובע הוא כי עצם מכירת הזכויות בחצר הייתה בניגוד לדין. לצורך הכרעה בתביעה ינותחו להלן זכויות הדיירים בחצר עובר למכירה ולאחריה והאפשרות החוקית לביצוע המכירה. אלו הן שאלות מתחום המשפט הפרטי. יתרה מכך, למעשה התובע אינו תוקף את הליכי המכרז. הוא אינו מעלה כל טענה הנוגעת להליך המכרזי (ראו למשל בסע' 25 בעניין "קוטלרסקי" ביחס לביטוי "שעילתה במכרז"). אדרבא, מבחינת התובע חד היה אם הנתבעות 1-2 היו מוכרות את החצר במכרז או ללא מכרז. לשיטת התובע, הפגם מונח בעצם מכירת זכות של הדיירים (ובהם התובע) בחצר שלא כדין. ועוד, כפי שנראה להלן "נקודת האימפקט" בפרשה זו מצויה לפני פרסום המכרז. זהו האירוע בו יצרו הנתבעות 1-2 את חלקה 15 מהחצר והמחסן המצוי בה. באותה נקודת זמן נלקחו הזכויות בחצר מהשטח המשותף. ממילא התנהלות הרשות המנהלית בהליכי המכרז אינה מושא ההליך דנא.

המבחן הראשון שבעניין "קוטלרסקי" אינו משנה מסקנה זו. אף שלכאורה התובע תוקף את תוצאות המכרז לאחר שלא זכה בו הרי שהתובע אינו טוען לפגמים בתהליך המכרזי. המכרז ככלי להוצאה לפועל של החלטת הנתבעות 1-2 למכור את החצר אינו נתון לדיון בענייננו. מה שעומד לדיון הוא עצם מכירת החצר. כך גם ביחס למבחן השני המבחין בין השלב המכרזי לשלב החוזי שלאחר המכרז. ענייננו למעשה בשלב הטרום מכרזי וממילא אבחנה זו אינה מעלה או מורידה לגביו.

טענה לסמכות בית המשפט המחוזי - מושא התביעה הוא הזכות בחצר. זכות זו היא זכות אובליגטורית לרישום בעתיד, לאחר שהבניין יירשם כבניין משותף בפנקס הבתים המשותפים, של זכות קניינית בחצר (בהצמדה לדירת הזוכה). קבלת הסעדים המתבקשים על ידי התובע לא תביא להוראה קניינית אופרטיבית שכן חלוקת הזכויות בבניין טרם עוגנה מבחינה קניינית. קבלת סעדי התביעה תביא לשינוי בזכות אובליגטורית התקיפה במישור היחסים שבין דיירי הבניין, בינם לבין עצמם, ובינם לבין הנתבעות 1-2. על כן, אין עסקינן בסעד הנוגע לזכות קניינית ויש לקבוע את הסמכות העניינית בהתאם לשווי הסעד. לעניין זה ראו: רע"א 1924/16 אבו ג'אנם ואח' נ' נכסי רמלה 3 בע"מ ואח' פסקאות 11-12 (‏20.4.2016). עוד ראו: רע"א 4890/15 אלוש ואח' נ' עיריית טבריה ואח' (‏31.12.2015); רע"א 7868/95 יו"ש השקעות במקרקעין ופיתוח בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח קובלר ז"ל פסקה 3 (11.3.1997); ת"א 74/88 דמרי נ' דניאלוביץ פסקה 10, פ"מ תשמ"ט(3) 240, 246 (1988).

אין מחלוקת כי שווי הזכות אינו גבוה מתקרת סמכותה של הערכאה דנא (לטענת התובע שווי הזכות כ-850,000 ₪. הערכה עליה חולקות הנתבעות 1-2). על כן הסמכות לדון בהליך זה היא של בית משפט השלום.

ב. חלקה מס' 15

עובר לפרסום המכרז, ביום 10.6.2018 (ראו: עמ' 38 שו' 25), הוספה לטבלת השטחים בתשריט הבניין חלקה מס' 15 הכוללת מחסן שעמד על שטח החצר ואת החצר. מעדות נציגי עמידר עלה כי פעולה זו נעשתה לצורך שיווק החצר בלבד. הובהר כי לצורך השיווק נדרש היה לצרף את החצר למבנה ולהפכם לחלקה נפרדת שכן לא ניתן היה לשווק את החצר "כהצמדה מרחפת" (להלן) ולכן נוצרה החלקה הזמנית אשר אינה "יחידה רישומית". לאחר זכיית אחד הדיירים עתידה הייתה החצר להתווסף לדירתו כהצמדה, כפי שהוגדר במסמכי המכרז וכפי שנעשה בפועל בסופו של יום.
כך בעדות עו"ד עמנואלי מטעם עמידר (עמ' 30 שו' 32):
"ש. המתווה להוציא מכרז באופן של מכירת יחידה וחצר סביבה זה הגו את זה גורמי עמידר במכר ואתה אשרת את זה להמשיך הלאה עם זה ומי שנתן לזה תוקף זה הוועדה במנהל.
ת. נכון. אציין כי המתווה שאנחנו מציעים בהתאם לכללים וכמובן בליווי היועץ המשפטי של ר"פ. "

ובעמ' 31 שו' 9:
"יש פה דירה איזה צידוק למכור רק לדיירים.
ת. היחידה ששווקה לא יחידה רישומית ולכן הוחלט להקצות אותה במכרז סגור ולא במכרז חופשי. גם במסגרת המכרז צוין שלמעשה זה הצטרף ויהפוך להיות הצמדה לאותה יחידה שתרכוש ממכרז סגור מאחד מבעלי הזכויות שירכוש זה יוצמד לו כהצמדה לנכס שלו ולא כהצמדה עצמאית.
ש. מדוע זה לא יחידה רישומית.
ת. לא זוכר עכשיו.
ש. להבין, אם זו לא יחידה רישומית, אני כאילו מעצב אתך את המכרז , עו"ד חושבים יחד, אם זה לא יחידה רישומית, כפי שהמכרז אומר עתידה להיות הצמדה, בסוף תירשם כהצמדה. למה לקרוא למכרז מכירת יחידה ולתקן את הטבלה של התסריט ולהוסיף עוד יחידה, למה כל זה.
ת. כדי לעשות סדר שיהיה יותר ברור להבין את תנאי המכרז להגדיר את המוצר כיחידה לא בהכרח , זה משהו שנהוג.
ש. מה לא ברור להגדיר חצר שמוכרים אותה במכרז סגור לאחד הדיירים.
ת. כשאתה מציג תשריט אתה לא יכול להציג כהצמדה מרחפת באוויר ולכן מייצרים מה שנקרא את היחידה הזמנית.
ש. לא הבנתי את תשובתך מדוע אי אפשר להציג אותה כישות מרחפת באוויר הרי זה הכוח שהחוזים נותנים לעמידר להציג את החצר כמו שהיא.
ת. נכון, יחד עם זאת מבחינת הצגת הדברים ותצוגת המסמכים של המכרז לרבות התצהיר בפרט התשריט כדי שיהיה מובן לכל הצדדים מציגים יחידה שמקבלת שורה משלה זה תהליך טכני נטו טכני.
ש. ז"א שאין פה יומרה שנמכרת כאן יחידה אלא נמכרת פה חצר.
ת. נמכרת פה יחידה זמנית . לכשתהפוך להיות , כשיהיה זוכה תהווה הצמדה. זה מוגדר יחידה זמנית."

אם כן, בפני הנתבעות 1-2 עמד קושי בשיווק החצר ללא הגדרתה (ביחד עם המחסן) כיחידה נפרדת. לכאורה, נוכח סעיפי ההסכמה, בכוחה של עמידר היה להצמיד את החצר לאחת היחידות הקיימות. אלא שמהסכמיהם של שניים מדיירי הבניין נמחקו סעיפי ההסכמה. לעניין זה נקבע בע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (1983) כי במקום בו שטח בבניין מוגדר כמשותף ביחסים שבין אחד הדיירים לגורם המחזיק בזכות בשטחים המשותפים (בענייננו עמידר) מוחל סטאטוס זה באופן אוטומטי ביחס ליתר דיירי הבניין:

"הנימוק שביסוד הלכה זו הוא למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף, כלומר למנוע מצב שאותו שטח עצמו, בעת ובעונה אחת, ממוין מבחינה משפטית בצורות שונות, הסותרות אחת את רעותה, היינו, שביחסים שבין הדייר ראובן לבין הקבלן שטח זה הוא מוצמד, וביחסים שבין הדייר שמעון לבין הקבלן אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף"

על כן, היות שהחצר היא חלק מהשטח שעתיד להירשם כמשותף אין ניתן להפקיעו מידי הדיירים. יצירת יחידה 15 פתרה כביכול את הקושי כך שלכאורה אין עסקינן ברכוש משותף.

מנגד, היות שעסקינן ביחידה נפרדת היה לכאורה מקום לשווקה לציבור הרחב במכרז פתוח. מהלך כזה עלול היה להביא לכך שגורם שאינו אחד מדיירי הבניין יצטרף לבית המשותף כבעל הזכויות בחצר בלבד. קונסטלציה כזו עלולה להיות בעייתית ובוודאי שאינה תואמת את מטרת יצירת חלקה 15 ע"י הנתבעות 1-2. על כן כבר במסמכי המכרז הוצהר כי החצר (החלקה) תוצמד לאחת הדירות וכך הוצדקה עריכת מכרז סגור לדיירי הבניין בלבד.

דרך הילוך זו מעוררת קושי. ממה נפשך, אם עסקינן ביחידה עצמאית מה הצידוק לשיווקה במכרז פנימי. ואם עסקינן בהצמדת חצר, כיצד ניתן לעשות זאת כאשר היא חלק משטח משותף. סיטואציה דומה נידונה בעת"מ 8806/08 (י-ם) אריאל נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' (6.3.2013. כב' השופט מ' סובל) שם נקבע כך:

"התחייבותו של המינהל במכרז הנדון לרשום את המחסן (כמו את החצר) כשטח המוצמד לדירתו של הזוכה, ולא כיחידה עצמאית, מוכיחה אפוא כי בעיני המינהל הייעוד והצורה החזותית – של המחסן ושל החצר כאחד – הולמים רכוש משותף המשויך (בדרך של הצמדה) לדירה פלונית, ולא יחידה נפרדת המנותקת מלכתחילה מהרכוש המשותף ומשמשת מושא עצמאי לבעלות נפרדת.

לא בכדי בחר המינהל להתייחס כך במכרז אל המחסן והחצר: אלמלא נהג כך המינהל, והנכס הנמכר על ידו היה יחידה עצמאית ונפרדת (כפי שנטען בתשובתו לעתירה), כי אז לא היה באפשרותו לפרסם מכרז סגור הפתוח רק לבעלי הנכסים בבנין, כפי שעשה בפועל."

ובהמשך:

"האם בנסיבות אלה רשאי המינהל לצאת במכרז למכירת המחסן והחצר לאחד מרוכשי הדירות? התשובה שלילית, למצער לגבי המחסן. בהעדר רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים, נחתכות זכויותיו של העותר כלפי המינהל על פי חוזה מכר הדירה שנכרת ביניהם בשנת 1993. בסעיף 6 לאותו חוזה הובהר "כי המושגים 'דירה', 'בית משותף', 'רכוש משותף'... משמעותם לפי חוק המקרקעין, אלא אם כן נאמר אחרת בהסכם זה"; בסעיף 8 התחייב המינהל לרשום את הדירה על שם הרוכש (העותר); ובסעיפים 13(ב) ו-14 הסכים העותר לכך ש"גג הבית והחצר" יוצאו מכלל הרכוש המשותף ו"ישארו בבעלות של המוכר אשר יהיה רשאי להצמידם ולרשמם באופן שיבטיח לו את הבעלות המלאה עליהם". הוראות חוזיות אלה עשויות להציב מכשול בפני מהלך של המינהל שתכליתו להוציא מהרכוש המשותף, בדרך של הצמדה, חלקים אחרים של הבית שאינם הגג או החצר. "הלכה פסוקה היא שבעלי החוזה הרוצים להוציא דבר מכלל הרכוש המשותף כהגדרתו בחוק, חייבים לעשות זאת בלשון מפורשת" (ע"א 757/76 דור נ' "ליטור" בע"מ, פ"ד לב(3) 557, 559). הלכה זאת מבוססת על "ההנחה, כי חלקי בנין, העומדים להירשם כבית משותף והמיועדים – לפי תכנית הבנין, או לפי המקובל או לפי הגדרת המונח 'רכוש משותף' – לשימושם של כלל הדיירים... חייבים גם להירשם כאמור" (ע"א 402/80, לעיל, בעמ' 319)."

הקושי הרובץ לפתחן של הנתבעות 1-2 ממוקם, כרונולוגית, בשלב מוקדם יותר מפרסום המכרז ונוגע לפעולת יצירת חלקה מס' 15. זהו האירוע בו יצאה החצר מגדר שטח שעתיד היה להירשם כשטח משותף לדיירי הבניין המשותף והפכה לחלקה נפרדת. ענייננו ברור יותר מהסיטואציה שנותחה בעניין "אריאל". בית המשפט המחוזי דן את המחסן דשם "על שם סופו" וראה בדרך הילוך מינהל מקרקעי ישראל כצעד מלאכותי שיש להתעלם ממנו במסגרת ניתוח הזכויות. בענייננו, הדברים עולים כבר מיצירתה של חלקה מס' 15. אין מחלוקת כי הורתה ולידתה של החלקה הייתה לצורך מכירת הזכויות בה בדרך של הצמדתה (בסוף ההליך) לאחת הדירות. פעולה זו נעשתה בניגוד למעמדה של החצר כרכוש משותף.

כפי שנראה בפרק הבא, מסקנה זו אינה יכולה לסייע לתובע. להשלמת התמונה יצוין כי בעלי הזכויות בדירות 5 ו-8, מר יהונתן מילמן וגב' תרזה בירון-פריד הצהירו, במסגרת תצהיר שהוגש בהליך דנא, כי הם מוותרים על כל זכות בחלקה 15 או על כל טענה בנוגע ליצירת חלקה זו והוצאת החצר והמחסן מהרכוש המשותף. עובדה זו אינה משנה בדיעבד את מצב הדברים במועד יצירת חלקה 15 אך עשויה להיות לה משמעות ביחסים שבין הדיירים לנתבעות 1-2 ובינם לבין עצמם.

ג. מניעות

התובע מנוע מלהעלות את טענותיו כנגד מכירת הזכויות בחצר מן הטעמים שלהלן. התובע יזם את העברת הזכויות בחצר מתוך הרכוש המשותף ובהמשך לכך השתתף במכרז. רק לאחר שהפסיד במכרז עורר את שאלת הפגיעה בו וביתר הדיירים האוחזים בזכות הנוגעת לרכוש המשותף. כך באו הדברים לידי ביטוי בערר שהגיש התובע ביום 5.11.2018, חמישה ימים לאחר שקיבל את ההודעה על זכיית הצעה אחרת במכרז (ההדגשות בקו תחתון הוספו):

"2. בתחילת שנת 2017 לערך, פניתי אל חברת עמידר והתעניינתי האם אוכל לרכוש את החצר שצמודה לדירתי. עמידר ענתה לי כי ככל הידוע לה החצר בבעלות משותפת שלה ושל שני דיירים נוספים בבניין בו מצוי הנכס, אשר אחד מהם אינו בין החיים ואת יורשיו היא אינה מצליחה לאתר ובהתאם לכך ניתן למכור את הנכס אולם באמצעות פרסום מכרז פנימי בין דיירי הבניין.
3. בכל הכבוד, מאחר והח"מ, הדיוט בעולם המשפט, סברתי כי מאחר והחצר מובילה אל דירתי בלבד ולדירה אין כל כניסה נוספת מלבד חצר זו הרי שהצעתי תהיה היחידה שתוגש ואף תאושר על ידי המשיבות.
...
6. ראשית, הצעה זו לוקה בחוסר תום לב שכן ידוע לכם שקיימים בעלים נוספים בחצר זו ונתונים אלה לא מופיעים בפרטי המכרז כלל.
יתכן כי אם המציע הזוכה היה יודע את מלוא התמונה, היה מוותר וכלל לא מגיש הצעתו אליכם.
...
7. כל שרק ציינתם, בסעיף 7א לחוזה המכר שצורף להצעת המכרז, כי 'במקרה בו הבעלות ו/או הנכס היא משותפת למוכר ואחר', בה בשעה כי אין עוררין שידעתם היטב שמדובר בבעלות משותפת לכם ולעוד שני רוכשים בבנין נשוא הנכס!!!
8. ...כל זאת כאשר אתם יודעים כל אותה העת כי מי שיזם, טרח ופנה אליכם פעם אחר פעם, את רכישת החצר הוא אני... עמידר נתנה לי הרושם, כי המכרז נועד לצרכים פרוצדורליים בלבד אחרת בוודאי שלא הייתי משתף פעולה ומגיש הצעה למכרז זה, אשר תוצאותיו האבסורדיות הן הרסניות עבורי."

באותו יום פנה התובע למר מילמן (בעל הזכויות בדירה 5) לתיאום פגישה ומשהדבר לא צלח התכתב עמו למחרת בהאי לישנא (ההדגשות הוספו):

"יהונתן, רציתי לעדכן אותך בדבר חמור שרשות הפיתוח עושה. בזה שלקחה בעלות על הגינה והוציאה למכרז את הגינה למכירה, וזאת בזמן שיש חלק מהדיירים שהם שותפים, בעירייה רשות הפיתוח רשומים כבעלים בלבד שזה גם חמור. אני רוצה לצאת לתבוע אותם לבטל את המכרז כי הם גורמים הטעיה בעצם זה שהם טוענים לבעלות, לי אישית אין בעיה כי יש לי זיקת הנאה והם ציינו זאת, העניין שהם מבצעים גניבה בעורמה, לכן הצעתי אליך לתת לך סכום מסוים על כתב ויתור אלי, בכדי שיהיה לי מספיק כח לתביעה. זה חייב להיות עד יום חמישי אם רוצים לעצור את התהליך, ממתין לתשובתך."

בסמוך לאחר מכן כתב בהודעה נוספת:
"סכום שאני מוכן לקחת סיכון 50,000 ₪ על כתב ויתור, במידה ויהיה ביטול המכרז תקבל עד 50%."
ולבסוף כתב :
"לחילופין אם תרצה להצטרף לתביעה העלות לעו"ד יעלה לך 45000 ₪ + 20000 ₪ על הצלחה"
מן האמור עולה כי לכאורה התובע ידע על המניעה במכירת הזכויות בחצר נוכח כך "שמדובר בבעלות משותפת לכם ולעוד שני רוכשים בבנין". על אף ידיעה זו לא נמנע מלגשת למכרז. במסגרת הערר נאחז התובע בזכויותיהם של אותם שני דיירים כעילה לפסילת המכרז שכן לא טען לבעלות של כל דיירי הבניין ובכלל זאת לבעלות שלו. ככל הנראה באותה עת טרם הכיר את הלכת "שמעונוף" אך הדבר לא הפריע לו לדרוש את פסילת המכרז בגין פגיעה שנגרמה לשני דיירים בשל זכיית דיירת אחרת במכרז. בכל הנוגע לפגיעה בתובע עצמו הסתכמו טענותיו בכך שיזם וטרח וכי סבר שהצעתו תהיה ההצעה היחידה, שכן באופן טבעי ראוי שהחצר תוצמד לדירתו, אך תקוותו נכזבה. רק מאוחר יותר (ראו מכתב בא כוחו מיום 10.4.2019) שודרגו טענותיו לטענה לפגיעה ממשית בזכויותיו.

התנהלותו של התובע מעלה את השאלה – אם ידע "שקיימים בעלים נוספים בחצר" מדוע ניגש למכרז. האם הפגיעה באותם שני דיירים הייתה הוגנת במקרה של זכייה שלו אך אינה הוגנת במקרה של זכיית הנתבעת 3?

השאלה מתעצמת נוכח סקירת מעורבות התובע בהליכים כדלקמן. התובע ידע על "הבעלות המשותפת" עוד בשנת 2015, כעולה משיחותיו עם מר יהונתן מילמן, בעל הזכויות בדירה 5 בבניין, וכדלקמן (עמ' 16 שו' 30):

"...בפעם הראשונה שפגשתי אותו ב- 2015 הוא אמר לי שהוא שותף בחצר.
ש. למה אתה לא שותף והוא כן שותף? בגלל אותו סעיף 14 הוא אומר שאצלו זה נמחק?
ת. נכון. ב- 2015 הוא לא אמר לי את המשפטים האלה. הוא אמר לי שהוא שותף בחצר. היתה לנו פגישה לי, לו ולדוד הרוש. הוא אמר לי שהוא יכול לבנות שם סוכה כי הוא שותף בחצר."

גם בהמשך עסק בצורה אקטיבית בנסיון לפתור את הקושי בהעברת הזכויות בחצר אליו נוכח זכויות שני הדיירים.

כך בהתכתבות "ווטסאפ" בין נציג עמידר לתובע מיום 1.11.2017 נכתב ע"י הנציג כך:

"בוקר טוב. מפאת הסעיפים שנמחקו בחוזים, ישבתי עם שי וניסינו לאתר תקנון שהחתימו את הרוכשים. טרם מצאנו.. אעדכן".

בהתכתבות מאוחרת יותר (7.12.2017) כתב אותו נציג:

"הי אמנון אנחנו במבוי סתום מאחר וקיימים חוזים שנמחקו בהם סעיפים הנוגעים לרכוש המשותף ואני לא מוצא תקנון שהחתימו את הדיירים.
שבוע הבא אפנה לזה (שוב) כמה שעות ואעבור על התיקים בניסיון לאתר חומר שיעזור לנו בסוגיה. בברכת חג אורים שמח!"

בהודעה מיום 23.7.2018 ביקש וקיבל התובע מנציג עמידר מספרי תעודת זהות של דיירים על מנת לנסות ולקבל מהם כתבי ויתור לצורך מכירת החצר (נספח יא לתצהיר התובע). כך העיד התובע (עמ' 12 שו' 16):

"הוא אמר לי שיש מבוי סתום והוא יבדוק את העניין. אחרי זה בדקו ואמרו שצריך להביא שני כתבי ויתור. אמרתי לניר שאין בעיה ואם צריך להביא אז אני אביא. הוא ביקש תעודת זהות, אני מסתכל בגוגל ורואה רק את המצבה שלה. שאלתי את ניר אם זה רציני ואני לא יכול לעשות בזה שום דבר."

בעמ' 19 שו' 18:

"ש. אתה אומר שהתייעצת עם עורכי דין חיצוניים לפני המכרז והם אמרו לך שאי אפשר למכור את החצר הזאת.
ת. יש לפני המכרז עורכי דין של עמידר שניר הפנה אותי אליהם והם אמרו לי שאי אפשר למכור את החצר, משה מזרחי אמר לי שאי אפשר למכור את החצר המשותפת. רק אחר כך עלה להם רעיון לבדק בחוזים הישנים והם נתנו לי את השמות."

ובעמ' 17 שו' 6:

"ת. לא. שי עמנואלי באמצעות ניר ביקשו ממני להביא כתבי ויתור משני שכנים. הם גם עשו טעות כי הם כתבו שם חנה אחת ואחרי זה כתבו עוד מישהי. בקיצור זה אמא ובת שרכשו את זה ואחרי זה של תירזה.
ש. לגבי דירות 5 ו- 8 היתה המחיקה של סעיף 14 ולכן לכאורה יש להם אפשרות לומר שזה רכוש משותף ואי אפשר למכור את זה ולכן ביקשו ממך להביא כתבי ויתור שלהם.
ת. נכון. אבל ביקשו ממני להביא כתבי ויתור של הדיירים הראשונים שם. תסתכל בתצהירים שלי ושלהם וזה מה שביקשו ממני."

את הגשת הצעתו במכרז על אף הקושי הנובע מן "הבעלות המשותפת", קושי אותו ניסה לפתור במשך כשנתיים ללא הצלחה, תירץ התובע בטענה כי הוא אינו משפטן וכי סמך על עמידר ויועציה המשפטיים אשר פרסמו את המכרז כי מצאו את הדרך לפתרון הבעיה. לטענתו רק למחרת קבלת תוצאות המכרז פנה לקבלת ייעוץ משפטי ואז הבין כי עמידר מנועה מלמכור את הזכויות בחצר.

טענת התובע היא טענה עובדתית שהנטל להוכחתה מוטל עליו. הטענה כי למחרת קבלת תוצאות המכרז התייעץ עם עורכת דין היא טענה אפשרית. השאלה היא אם הייתה זו הפעם הראשונה בה הבין את המצב המשפטי. נקודת המוצא לבירור שאלה זו נוטה לרעת התובע. התובע עסק בנושא זה במשך כשנתיים, שוחח עם עורכי דין מטעם עמידר (למשל: עמ' 19 שו' 20) וניסה לפתור ביחד עמם באופן אקטיבי את הבעיה.

טענתו של התובע היא דקה מן הדקה. הוא אינו מתכחש לכך שידע על היות החצר שטח משותף (באותו שלב סבר שהשטח משותף לנתבעות 1-2 ולשני דיירים נוספים בלבד) ועל אי היכולת של הנתבעות 1-2 למכור זכויות בשטח משותף. לטענתו הניח כי נמצא לכך פתרון. מהו אותו פתרון? בכך כביכול לא התעניין התובע. אגב, פאסיביות נטענת זו עומדת בניגוד לפעלתנות שגילה התובע במהלך השנתיים שלפני המכרז ומיד לאחר המכרז (ראו פנייתו למר מילמן לעיל).

מכל מקום, אותה עמדה משפטית אליה טוען התובע שנחשף רק יום לאחר קבלת תוצאות המכרז אינה מן "הנסתרות". גם לשיטתו, לא נחשף לתובנה משפטית חדשה אלא בדיוק לקושי אותו ניסה לפתור במשך כשנתיים. ההתפקחות המשפטית שעבר למחרת המכרז הייתה לטענתו ממצב של הנחה שהקושי נפתר (ללא כל ידיעה ורצון לדעת כיצד) למצב של הבנה שהקושי לא נפתר, ללא כל חידוש משפטי.

בהינתן האמור היה על התובע להוכיח את הסצנריו העובדתי לו הוא טוען, אשר על פניו אינו מסתבר. כך למשל, ניתן היה להעיד את אותה עורכת דין אשר לטענת התובע האירה את עיניו רק יום למחרת קבלת תוצאות המכרז. התובע נמנע מלנקוב בשמה בתצהירו או בעדותו. דווקא בשמו של עו"ד אחר (מלבד מייצגו בהליך זה), אליו פנה לטענתו בהמשך (עו"ד מולכו) כן נקב. נוכח כל האמור יש לדחות את טענת התובע.

מעבר לכך, במסגרת מסמכי המכרז חתם התובע על הצהרה לפיה (סעיף 4 לנספח א' להצעת התובע):

"בדקתי את מצבו הפיסי התכנוני והמשפטי של הנכס ולא אבוא בכל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלפי המזמינה בכל הקשור בכך".

בהינתן הצהרה זו, אף אם התובע לא בדק את המצב המשפטי של הנכס, המחדל רובץ לפתחו. יתרה מכך, כאשר הצהרה זו באה מפי מי שבמשך כשנתיים עסק במצבו המשפטי של הנכס, הרי שהנתבעות 1-2 יכולות היו להסתמך על ההצהרה. ודאי שהנתבעות 1-2 לא צריכות היו לצפות כי על אף מעורבות התובע בהליך מכירת הזכויות בחצר, ייעוץ משפטי שיינתן "5 דקות" לאחר המכרז, ולא לפניו, יהפוך את הקערה על פיה. ודאי וודאי כאשר החידוש באותו ייעוץ נטען מסתכם בכך שטמינת התובע את ראשו בחול לא שינתה את המציאות המשפטית לה היה מודע עובר למכרז.

המסקנה היא שהתובע ידע ואף היה עליו לדעת על הקושי שמעוררת אותה "בעלות משותפת" בחצר. יש אפוא לדון באפשרויות התובע להעלות טענותיו לאחר קבלת תוצאות המכרז.

כידוע, משתתף במכרז מנוע מלהעלות טענות אודות פגמים במכרז רק לאחר שמבוקשו לא ניתן. ראו למשל: בג"צ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה ואח', פד"י לו (4) 44 (1982):

העותרת השתתפה במכרז לפי התנאים האמורים, מבלי שתמחה נגדם. כלל הוא, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו: []. הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז. (ראה: בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד טז 20). כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים."

כמנותח לעיל טענות התובע אינן טענות "מכרזיות". התובע טוען כנגד עצם מכירת הזכויות בחצר. למעשה טענת התובע היא כלפי יצירת חלקה 15 והוצאתה מן הרכוש המשותף. מכל מקום, מניעותו עמוקה יותר מן הנגזר מההליך המכרזי כאמור. מניעותו של התובע נובעת מעקרונות יסוד כמניעות והשתק ותום לב. התובע מנוע ומושתק מלהעלות טענות כנגד הוצאת חלקה 15 מן הרכוש המשותף שכן תמך במהלך זה בעת שסבר שסופו להיטיב עמו. כלל הוא כי אדם אינו יכול לסתור את פעולתו שלו. ראו למשל ע"א 1662/99 חיים נ' חיים ואח' פ"ד נו(6) 295 (2002):

"מכוח השתק כיצד? תורת ההשתק (מניעות) נקלטה במשפטנו מן המשפט האנגלי. היא נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה מן הדין על-ידי השתקתם של המתדיינים מלטעון בבית-המשפט טענות משפטיות ועובדתיות אף אם הן נכונות כשלעצמן. תורה עתיקת יומין זו מוצאת ביטוי במשפט הרומי בכלל, ולפיו, אין אדם יכול לסתור את פעולתו שלו ”venire contra factum proprium“. ... התשתית הרעיונית לתורת ההשתק, כמו לעקרון תום-הלב, מעוגנת בעקרונות של יושר ומוסר."

כך גם, התנהלות זו מנוגדת לעקרון תום הלב המוצא ביטוי בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וחל על כל פעולה משפטית מכוח סעיף 61(ב) שב ו שכן התובע קידם את מכירת הזכויות בחצר, היה מודע ליצירת חלקה 15 ולא התנגד לכך. רק לאחר שכשל במכרז שינה טעמו. מעבר לכך, בענייננו הן עמידר והן הנתבעת 3 רשאים היו להסתמך על כך שהתובע מסכים עם מהלך הוצאת חלקה 15 מן הרכוש המשותף. זאת הן מכוח השתתפותו במכרז והן (מבחינת עמידר) מכוח מעורבותו הפעילה בקידום מהלך מכירת הזכויות בחצר. אין לקבל את "פניית הפרסה" שמבקש לעשות התובע בדיעבד.

מניעותו של התובע וחוסר תום הלב שבהגשת הליך זה עולים גם מקבלת הזכויות בבור המים והמשך אחזקתו במבנה. גם מבנה זה היה חלק מן הרכוש המשותף לפני פרסום המכרז בו זכה התובע. אליבא דטענת התובע דהיום פעלה עמידר בניגוד לדין ופגעה באותם "שותפים נוספים" ובדיירי הבניין כולו. ביחס לבור המים נשאל התובע וענה כדלקמן (עמ' 13 שו' 6):
"ש. אתה כתבת לעמידר מכתב ואמרת שאתה מבקש לבטל את הזכייה שלך בבור המים?
ת. לא. בישיבה הקודמת נשאלתי אם זה לא היה תקין העניין של בור המים, אם הייתי מבטל את זה, ואני אמרתי "כן". אני לא רוצה ליהנות משום דבר שחס וחלילה יש בו גזל. אני גם אמרתי כאן מפורשות שאם זה לא דבר חוקי, מבחינתי לבטל את זה."

בסיכומיו טען התובע כי דין בור המים אינו כדין החצר שכן בור המים ראוי להיות מוגדר כדירה וממילא אין הוא חלק מן השטח המשותף ובדין מכרה עמידר את הזכויות בו בנפרד. אף שהתובע מבקש להיבנות מפסק דין "אריאל" הרי שבעניין זה מבקש הוא לבחון את עניינו בצורה נוגדת לקבוע שם. בעניין "אריאל" נקבע כי כוונת עמידר באותו מכרז להצמיד בסופו של יום את המחסן דשם לאחת הדירות הקיימות סותרת את טענתה כי מדובר ביחידה עצמאית. בענייננו הוצמד בור המים לדירתו של התובע וממילא יש קושי בטענתו.

טענת התובע (סע' 13 לסיכומיו) כי הבור מעולם לא היה חלק מן הרכוש המשותף מוקשית שכן בטבלת התשריט שצירף (נספח ב' לתצהיר התובע) מוגדרות 13 יחידות והיחידה ה-14 היא רכוש משותף. מן הטבלה שצורפה לחוות הדעת השמאית מטעם הנתבעות 1-2 עולה כי מאוחר יותר הפכה יחידה מס' 14 ל"בור מים" ובוטלה, ככל הנראה לאחר הזכיה במכרז ובמקביל להצמדת המבנה לדירת התובע. מעבר לכך, אם הבור היה יחידה נפרדת, מדוע נמכר במכרז פנימי לדיירי הבניין בלבד? על כורחך יש לומר כי התובע מבקש לאחוז בחבל בשתי קצותיו.

נוכח כל האמור, התובע אינו זכאי לסעד של ביטול זכויות הנתבעת 3 בחצר או לכל סעד אחר שנתבע.

ד. סעד כספי

בידי התובע הייתה זכות חוזית לכך שהחצר תירשם כמשותפת לו ולשכניו. כפי שנראה להלן, הפיצוי לו זכאי התובע בגין הפגיעה בזכות זו מתקזז עם הוצאות הנתבעות 1-2 בהליך זה. ראשית, התובע רכש את הדירה על בסיס ההסכם של קודמיו (משפחת דנון) עם הנתבעות 1-2. לפי הסכם זה בידי הנתבעות 1-2 הזכות לעשות כרצונן בחצר מכוח סעיפי ההסכמה. בהמשך חתם בעצמו על הסכם רכישת הזכויות בבור המים אשר כלל תנאים דומים. אמנם נכון ליצירת חלקה 15, ובהתאם להלכת "שמעונוף", היה מעמדה של החצר כרכוש משותף ביחס לכלל דיירי הבניין בזכות הסכמי המכר של מר מילמן וגב' בירון-פריד (דיירי דירות מס' 5 ו-8). אולם, עד לרישום הבניין כבית משותף יכולים היו אותם דיירים או חליפיהם להגיע עם עמידר להסכם אחר ועל כן ערכה של הזכות שנוצרה בידי התובע מוטל בספק. התובע עצמו הצהיר בפועל על ויתור על זכות זו בעת כריתת הסכם מכר הזכויות בבור המים, ביום 2.1.2017, בו נכללו סעיפי ההסכמה.

שנית, חוות הדעת השמאית שהוגשה מטעם התובע אינה יכולה להתקבל לגופה. שוויה של החצר הוערך כסך של 10% מערך של שטח בנוי, הערכה התואמת שווי חצר המצויה בבעלות פרטית ולא משותפת (ראו למשל: טיוטת הקווים המנחים של השמאי הממשלתי (פרק כ"ד): שומות לחצרות (דצמבר 2010)). בחוות דעת זו לא ניתן כל משקל לכך שהחצר הייתה שטח משותף, גם לשיטת התובע. בחוות הדעת לא הוצגה עסקה רלוונטית להשוואה ביחס לחצר משותפת ובעדותו (עמ' 24) התקשה עורך חוות הדעת להצדיק את הערכתו.

אבחנה בין חצר פרטית לבין חצר המהווה שטח משותף לעניין שווי אינה צריכה ראיה ומכל מקום אפנה לטיוטת הקווים המנחים של השמאי הממשלתי שם הובהר (בהערת שוליים מס' 10) כי: "בחצרות שמהוות רכוש משותף עשוי להיות מקדם התועלת נמוך משמעותית ואף זניח".
בחוות דעת זו ניתן גם משקל לאפשרות תיאורטית של בניית גדר שתביא להחשכת הדירה. אלא שבניית גדר כזו כפופה להוצאת היתר בניה וממילא כלל לא ברור כי יינתן היתר דווקא לגדר שתביא לפגיעה בדירה.

מנגד, לפי חוות הדעת השמאית מטעם הנתבעות 1-2 הוערכה ירידת הערך בסך של 32,190 ₪ (לפני מע"מ) לאחר שקלול מספר גורמים מהם התעלמה חוות דעת התובע (כמו ההבדל בין חצר פרטית לחצר משותפת ושקלול קיום שביל המעבר בתוך החצר). שווי החצר המשותפת הוערך כ-5% משווי שטח בנוי ושוקלל רק חלקו היחסי של התובע ברכוש המשותף. חקירת עורך חוות הדעת לא התבקשה ע"י התובע בהתאם לתקנה 130א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. במהלך דיון ההוכחות ציין ב"כ התובע כי יתייחס לכך בסיכומיו אך לא עשה זאת. נוכח כל האמור אני מעדיף את חוות דעת הנתבעות 1-2 על חוות דעת התובע.
שלישית, בהערכת הפיצוי לתובע יש לשקלל לחובתו את העדר תום הלב שבהגשת תביעה זו, כמפורט לעיל.

על כן, ככל שהתובע זכאי לפיצוי, הרי ששיעורו נמוך יותר מסכום ההוצאות לו זכאיות הנתבעות 1-2 בשל הידרשותן להליך זה.

סיכום

התביעה נדחית על כל ראשיה (הסעד הנוגע לחיפוי שביל הגישה כבר ניתן).
התובע יישא בשכ"ט עו"ד ובהוצאות הנתבעת 3 בסך כולל של 40,000 ₪. נוכח האמור לעיל לא יישא התובע בהוצאות הנתבעות 1-2 בהליך זה.

ניתן היום, ג' תשרי תשפ"ב, 09 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.