הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 6478-05-17

בפני
כבוד ה שופט אמיר דהאן

התובע

עו"ד עמאד עווידה

נגד

הנתבעים

  1. אל יאבוס יון ללאסתתמאר וללעקאר בע"מ
  2. אבראהים ג'ולאני
  3. מוחמד ג'ולאני

התובע לעצמו
לנתבעים: עו"ד מוהנד ג'בארה

פסק דין

זוהי תביעתו של התובע לשכר טרחת עו"ד המגיע לו על־פי פסק־דין מאת הקדש ח'ליל שרף אל־דין אבו־ג'בנה (להלן: ההקדש). שכר הטרחה הנתבע הוא זכות החזקה ושימוש בשתי דירות המוחזקות על ־ידי הנתבעים 3-1 ( להלן, ביחד: היזם).

הצדדים

התובע הוא עו"ד עמאד עווידה, אשר ייצג את עצמו. התובע היה ב"כ ההקדש בין השנים 2012-2000 וטרח בהשבחת מקרקעיו של ההקדש בעיר ירושלים.

הנתבעת 1 היא חברה משפחתית להשקעות, בבעלות הנתבעים 2 ו־3 ובניהול הנתבע 3.

הנתבע 2 הוא מבעלי הנתבעת 1, וערב אישית להתח ייבויותיה הרלוונטיות לתיק זה.

הנתבע 3 הוא מנהל הנתבעת 1 ומבעליה, בנו של הנתבע 2, וערב אישית להתח ייבויותיה של הנתבעת 3.
רקע עובדתי ומוסכמות

ההקדש היה ועודנו בעלים של מקרקעין בשטח כולל של כ ־46 דונם הנמצאים באזור שיח' ג'ראח – אזור מגורים תיירות ומסחר יוקרתי ב עיר ירושלים.

התובע יצג את ההקדש בקשר עם המקרקעין מאז שנת 2000 ועד 2012, ועשה פעולות רבות על ־מנת להשביח את המקרקעין ולבנות עליהם פרויקט של בנייני דירות.

בין ההקדש, היזם וחברת אמנה ואוסול, היו הסכמים סכסוכים ותובענות בין השנים 2012-2008. אלה הסתיימו בעסקת קומבינציה מורכבת אשר בעניינה נכרתו מספר הסכמים בחודש אוקטובר 2012. בריח התיכון בהסכמים אלה היה העברת מגרשים ליזם על מנת שיבנה עליהן יחידות דיור וייתן להקדש את חלקו ולתובע את שכר הטרחה שחייב לו ההקדש בגין הטיפול במקרקעין. בסך הכול אמורות היו להבנות כמאה יחידות דיור בשני שלבים.

התובע וההקדש הסכימו ע"ג הסכם הפיתוח, שהיזם היה צד לו , כי שכר טרחתו של התובע בגין שירותיו להק דש יהיה שתי יחידות דיור שמספריהן 50 ו־51, אלה ימנו על חשבון חלקו של ההקדש, ייבנו וימסרו לתובע על ־ידי היזם במסגרת השלב הראשון של עסקת הקומבינציה, והכל על חלקה מספר 1 לפי תוכנית בניין ערים 8174.

בשנים 2016-2013 נבנה בשלמות השלב הראשון בפרויקט ( 52 יחידות דיור) על־ידי היזם, אך מאז לא העביר היזם כול יחידת דיור לתובע או להקדש. חלק מיחידות הדיור מכר היזם לקונים פרטיים , וחלק אחר, ובהן יחידות 50 ו־51, השכיר לשוכרים. את חלקו של ההקדש יחד עם דירות 50,51 מחזיק היזם כבטוחה מסוג עכבון לחובות שחייב לו ההקדש.

על־פי חוק, כול עסקה בנכסי הקדש מוסלמי טעונה אישור מתאים מ כב' בית־הדין השרעי. עסקת הקומבינציה שבאה לאישור כב' בית ־הדין השרעי בשנת 2014 לא אושרה בשלמותה על־ידי כב' בית־הדין השרעי, כב' בית הדין השרעי הצביע על העובדה שההקדש והיזם עשו דין לעצמם, בנו ומכרו דירות ללא אישורו. כב' בית הדין השרעי נתן צו מניעה העוצר את הבנייה, ו כן הורה בהחלטה מיום 26/11/15 כי הסכם הפיתוח אינו מאושר. במעמד זה ביטל כב' בית־הדין השרעי את מינויים של מנהלי ההקדש, הורה על הקפאת העבודה בש לבים ב' ו־ג' ואסר על ביצוע דיספוזיציות נוספות . עניין שכר טרחת התובע הוחרג מההחלטה ונשלח על־ידי כב' בית־הדין השרעי לבוררות בלשכת עוה"ד .

הבוררות נערכה בין ההקדש ומקצת הנהנים שהתנגדו לשכר טרחתו של התובע - לבין התובע עצמו . בפסק הבוררות אשר ניתן על־ידי הבורר, עו "ד אשר אקסלרד, ניתן תוקף להסכם שכר הטרחה מיום 16/10/12, וניתנה הוראה לנאמני ההקדש להעביר לידי התובע ייפוי כוח בלתי־חוזר לפעול בשם ההקדש לרישום הערה במרשם המקרקעין בדבר זכויות שימוש וחזקה ייחודיות בדירות 50 ו־51 בפרויקט. ניסיונו של ההקדש לבטל פסק בוררות זה (הפ"ב 25989-06-16; הפ "ב 66563-06-16) כשל. הסכם הבוררות אושר על־ידי כב' בית־המשפט המחוזי בפסק־דינו מיום 06/02/17 , והתובע מונה גם ככונס על נכסי ההקדש לשם ביצועו.

לאחר הליך מורכב בשתי ערכאותיו של כב' בית ־הדין השרעי הוסכם בין היזם ובין ההקדש כי הבנייה המאושרת תוכל להיות רק בהיקף קטן יותר מאשר הסכימו הצדדים , והיקפו הסופי של הפרוי קט נקבע בהסכמה ל־52 יחידות דיור, כאשר הוסכם בין ההקדש לבין היזם כי היקף הנזק שנגרם ליזם, ככל שנגרם, ייקבע על־ידי כב' בית־הדין השרעי בסיוע מומחים כלכליים ובינתיים יחזיק היזם ביחה"ד המיועדות להקדש . הסכמה זו אושרה על־ידי הערכאה הדיונית של כב' בית־הדין השרעי, בהסתייגות מסעיף 11 הנוגע לעניינו של התובע אך עודנה מצויה בערעור מטעם התובע אשר תוצאתו טרם הוגשה לבית משפט זה. משמעותו של ערעור בדין השרעי – הינה עיכוב ביצוע אוטומטי. עניין שכרו של התובע הוסיף אם כן להיות מוחרג מן ההסכם הכללי ונראה כי בית הדין השרעי כתב בשתי ערכאותיו כי על ההקדש לכבד את פסק הבוררות.

בין היזם, ההקדש והתובע קיים היה הליך נוסף בבית־המשפט המחוזי, אשר במסגרתו מתבקש בית ־המשפט המחוזי לפסוק פיצויים בגין הפרת חוזה בהיקף של כ־21 מיליון ש''ח. בתביעה זו התיק סגור, אך על־פי החלטת בית־המשפט המחוזי מיום 27/11/19 לא ניתן עדיין פסק־דין ואין סעדים זמניים. בית ־המשפט המחוזי הדגיש בהחלטה מיוחדת כי אין בהליך המתנהל בפני בית־המשפט המחוזי כדי לעכב הכרעה בהליך זה או בכל הליך אחר.

היזם מצדו הודיע להקדש ולתובע כי כל עוד אין הסכם ההשקעה והפיתוח מאושר במלואו וככתבו על־ידי בית־הדין השרעי, הרי שנזקו ואובדן רווחיו (עשרות מליוני שקלים) עול ים לשיטתו על שווי המקרקעין שבידו, והוא מפעיל את זכות העיכבון ביחס לכלל הדירות שנבנו עד כה על־ידו במסגרת הפרויקט (22 דירות, כולל אלה שיועדו לתובע ), וזאת על ־מנת שיוכל לפצות את עצמו על הנזקים וההפסדים שנגרמו כתוצאה מסיכול המשך הקמתו של שלב ב' בפרויקט. לפיכך, השכי ר היזם את הדירות שלא מכר לצד ג' נקוב בשם , ומוסיף לטעון לזכות עיכבון והחזקה באמצעות צד ג'.

התחייבויות הצדדים בראיות שבכתב
הצדדים העידו על מספר הסכמים, חלקם הוגש וחלקם נמנע מעיני בית המשפט. ההסכמים היו כתובים ערבית ספרותית משפטית רהוטה ( فصحى) ואין מחלוקת כי הנוסח הערבי הוא המחייב. התובע הגיש תרגומים שלו להסכמים הכתובים והנתבעים לא חלקו עליהם. במקום שבו ישנה אי בהירות, או כפילות משמעות בתרגום הביא בית המשפט את המילים בערבית ואת תרגומן הנכון לשיטתו.

1. הסכם פיתוח מיום 16/10/12 (להלן: הסכם הפיתוח)

הצדדים להסכם זה הינם ההקדש, הנתבעת 1, בערבות הנתבעים 2 ו־3, וחברת "אמנה ואוסול" לבנייה. בהסכם מוזכר הסכם קודם מיום 22/06/10 שלפיו התחייבה חברת "אמנה ואוסול" לפתח את המקרקעין של ההקדש , להגיש תוכניות בניין ערים ולהשיג היתרי בנייה במקרקעי ההקדש . נראה כי כך פעלה וראתה ברכה והשבחה . מנוסח ההסכם עולה כי אושרו תוכניות בניין ערים מספר 8174 ו־8174א, ועל ־פיהן ניתן לבנות במגרשים מספר 1, 2 ו־3 109 יחידות דיור . בהסכם הוסדרה עסקת קומבינציה שלפיה י יבנו יחידות דיור אלה על־ידי הנתבעת 1 תמורת 70% משטח הדירות הגמורות, כאשר 30% משטח ה דירות הגמורות תועברנה להקדש. על־פי סעיף 4 להסכם תישא הנתבעת 1 לבדה בכל המסים, ההוצאות, האגרות ושכר הטרחה המוטלים או שיוטלו על המגרשים או על הצד הראשון כתוצאה מן ההסכם.

ההסכם מסדיר שתי פעימות בנייה: 52 דירות על מגרש מספר 1, ו ־50 דירות נוספות על מגרשים 2 ו־3. בסעיפי ההסכם הבאים פורט כי ההקדש יקבל דירות מסוימות שייבנו על גבי מגרש מספר 1 לפי תוכנית 8174 ו־22 הדירות המחסנים ומקומות החנייה נמנו במספרים, כולל דירות 50 ו־51. אז נוספה הערה בנוסח זה: "בשים לב לכך שדירות מספר 50-51 על כל הצמדותיהן יוחדו כדי לשלם שכר טרחת עו"ד המגיע לעו"ד עמאד עווידה מהצד הראשון [ההקדש א.ד ] כפי שמפורט בהמשך הסכם זה ". בהמשך מופיעה רשימת הדירות שהנתבעת 1 אמור ה לקבל ואז מופיעה פסקה בנוסח הבא:

"דירות מספר 50-51 [ ...] יהיו לשכר טרחה לעו "ד עמאד מאהר עווידה ת.ז XXXXXX473 וזאת כתחליף לשכר טרחת עו"ד המגיע לו מאת הצד הראשון (ההקדש) בגין השירות המשפטי שנתן לצד הראשון וההוצאות והאגרות ששילם לטובת הצד הראשון במשך 14 השנים שעברו עד ליום כריתת הסכם זה ובכך יהיה משום הסדרת עניין שכר טרחה והוצאות של עו"ד עווידה באופן של קבלת הדירות המוזכרות ורישום זכויות השימוש וההנאה בהן על שם עו"ד עווידה.
אז יראו בצד הראשון כמי ששילם את כל המגיע ממנו כלפי עו"ד עווידה [ ...] לכן מתחייב הצד השני [הנתבעת 1] למסור את הדירות הנזכרות לעו "ד עווידה וזאת באופן מעולה ומוכן למגורים [ ...] כאשר יקבל את הדירות יוערך שוויין כדי שעו "ד עווידה ינפיק חשבונית מס כדין לטובת הצד הראשון שכוללת את ההוצאות והאגרות ששילם בעבור הצד הראשון במשך כל התקופה האמורה".

בהמשך ההסכם מפורטות הדירות האמורות להיבנות על מגרשים מספר 2 ו־3 בפרו יקט, תוך פירוט אילו יחידות דיור באילו בניינים אמורה הנתבעת 1 לקבל, וא ילו תעביר להקדש.

סעיף 13 להסכם הפיתוח חשוב לענייננו, וזהו נוסחו: "באם חלוקת הדירות תשתנה ולא תהיה במפורט לעיל יוסכם בין הצדדים מחדש בהתאם לאחוזים שכל אחד אמור לקבל מהפרויקט, כלומר 70% משטחי הבנייה לצד השני ו־30% לצד הראשון כאשר לוקחים בחשבון זכויות צדדי ג'".

סעיף 17 מתנה את ההסכם בסדר זמנים ולפיו תקבל הנתבעת 1 זכויות על המגרשים רק אם מסרה את הדירות להקדש ולעו"ד הנזכר. הסכם הפיתוח הוא בערבותם של הנתבעים 2 ו־3.

2. הסכם שכר טרחה מיום 16/10/12 (להלן: הסכם שכה"ט)

לתיק הוגש הסכם שני שבו הצד הראשון הוא ההקדש, הצד השני הוא הנתבעת 1 בערבותם של הנתבעים 2 ו־3, והצד השלישי הוא עו "ד עווידה.
הסכם זה גם הוא מאותו היום, 16/10/12 , ובו מפורטים ביתר השירותים המשפטיים שנתן התובע עו "ד עווידה להקדש בקשר עם המקרקעין , ומודגש כי ההקדש מתחייב לתת לתובע את דירות 50 ו־51 כשהן בנויות על ־ידי הנתבעת 1.

3. הסכם מכר מקרקעין מיום 16/10/12 (להלן : הסכם המכר)

בהסכם זה, שהצדדים לו הם ההקדש ונתבעת 1 , מוכר ההקדש את הקרקעות נשוא העסקה לנתבעת 1 תמורת 815,900 דולר ארצות־הברית.

לגבי הסכם זה נטען על־ידי התובע כי הוא הסכם למראית־עין, אשר מטרתו היחידה להונות את שלטונות המס , וכי הוא לא היה מודע לו בעת חתימתו ואינו צד לו. לעמדת התובע הסכם זה היה הסיבה לסכסוך בין התובע לבין ב"כ היזם. התובע מציין כי ההסכם הזה הוא שדווח על־ידי הנתבעת 1 לרשויות המס, אבל איש לא התייחס אליו כהסכם מחייב. היזם טען כי הסכם המכר נחתם יחד עם ש ני ההסכמים האחרים, ועם עוד שני הסכמים נוספים שלא הוגשו ועל דעת התובע, באותו יום ובאותו המקום. לשיטת היזם הסכם המכר נועד להיות בטוחה למקרה שהסכם הפיתוח לא יאושר. ואכן, כאשר הסכם הפיתוח לא אושר, נכנ ס הסכם המכר לתוקף, הסכם הפיתוח בוטל, ועמו הזכ ויות שהוקנו לתובע בהסכם הפיתוח ודין המקרקעין לעבור בשלמותם מההקדש ליזם.

4. הסכם הפשרה בין ההקדש לנתבעת 1 (להלן : הסכם הפשרה)

הסכם מיום 19/07/18 הינו הסכם שנעשה ואושר על ־ידי כב' בית־הדין השרעי, והתובע העיר לגביו שהוא איננו צד לו אך הגיש ערעור על אישורו. בהסכם זה נסוגו היזם וההקדש מהסכם הפיתוח , ונקבע בו כי שלב ב' לא יבוצע, נקבע כי 22 הדירות המגיעות להקדש יישארו בידי הנתבעת 1, וטענות הי זם על נזקיו תוכרענה בכפוף לחוות־דעת של כלכלנים. הצדדי ם כללו גם סעיף המציין את תרעומתם על התובע דכאן ואת זכותם להמשיך או להתחיל הליכים נגדו ( סעיף 11 להסכם ) אך כב' בית הדין השרעי נמנע מלכלול סעיף זה באישורו של ההסכם.

לשם שלמות התמונה יש להזכיר כי הנתבע 3 בעדותו טען כי נעשו באותו היום שני הסכמים נוספים. הסכמים אלה או מסמכים המעידים עליהם – לא הוגשו לבית־המשפט.

5. הסכם בין הנתבע 3 לבין חברת אמנה ואוסול ( להלן: הסכם השחרור)

במסגרתו שולמו על־ידי הנתבע 3 מחמד ג'ולאני 1.5 מ יליון דולרים כדי שאמנה ואוסול – שהיא חברת קש בבעלות פיראס עווידה , ולמעשה בשליטת התובע עו"ד עמאד עווידה – תשחרר את הקרקע לפיתוח. הסכם זה הוכחש על ־ידי התובע ולא הוגש על ידי היזם .

6. הסכם אישי בין הנתבע 3 לבין נאמן ההקדש מחמוד אבו ־ג'בנה ( להלן: הסכם אבו־ג'בנה)

לפי הסכם זה נתן הנתבע 3 , מחמד ג'ולאני , לנאמן אישית , 4 דירות מהחלק של הנתבעת 1 כדי שיחתום על ההסכם , וכשכר ניהול ההקדש לו ולאביו המנוח. בהסכם זה כתוב שאם לא יהיה אישור של הסכם הפיתוח על־ידי בית־הדין השרעי אזי יחזיר לו מחמוד אבו ־ג'בנה את 4 הדירות. הדירות שלהן התחייב הן דירות מספר 13, 26, 39 ו־52. הסכם זה גם הוא הוכחש על ידי התובע ולא הובא על ידי היזם.

עדויות העדים

התובע – תצהיר ועדות

התובע מסר בתצהירו כי את תביעתו הוא מגיש הן בתור כונס נכסים מכוח פסק־הדין אשר אישר את פסק הבוררות (הפ''ב 25989-06-16; הפ''ב 66563-06-16) , והן בתור אדם פרטי.

התובע מסר כי בעלות ההקדש משתרעת על שטח של 46 דונם בירושלים, והוא פעל רבות על ־מנת להשביח את המקרקעין, לסלק מהם פולשים וטוענים ולאפשר בהם בנ ייה כחוק, וזאת כבר משנת 2000.

התובע מסר כי הקשר עם הנתבע 2 החל בשנת 2008, ואז נכרת גם הסכם קומבינציה ראשון. הסכם זה לא עלה יפה ונגמר בהליכים משפטיים מרובים ואף בהתנכלויות אישיות. לאחר מכן נערכה סולחה בין הצדדים ואז נחתמו שני הסכמים – הסכם הפיתוח והסכם שכר הטרחה, שניהם מיום 16/10/12 (התובע לא הזכיר בתצהירו את הסכם המכר) . התובע מסר כי בהסכמים אלה הוסדר מתן שתי דירות מתוך הדירות המגיעות להקדש כתחליף לשכר טרחה והוצאות שהוציא התובע להשבחת נכסי ההקדש עד לחתימת ההסכם . התובע הדגיש כי שכר הטרחה מגיע לו מההקדש ולא מהנתבעים, אלא שהנתבעים התחייבו התחייבות עצמאית בשני ההסכמים למסור את הדירות לידי התובע עם גמר בנייתן.

התובע מתאר כי לאחר כריתת שני ההסכמים , בנה היזם את השלב הראשון, ואז החלו חלק מהנהנים של ההקדש להגיש התנגדויות בבית ־הדין השרעי כדי להשיג תנאים טובים יותר מהנהנים האחרים. ההסכם הובא בפני בית הדין השרעי ובית־הדין השרעי החליט לעצור את הבנייה ואת העסקה עם היזם ולהתערב גם בבחינת הסכם שכר הטרחה. בית הדין השרעי החליט להפנות את הסכם שכר הטרחה לבוררות של יו"ר לשכת עוה"ד בירושלים כדי שיכריע בגובה שכר הטרחה המוסכם והראוי. הפניה זו הייתה בהסכמתו של ה תובע וההסכמה ניתנה בהליך שרעי שלו היה היזם מודע ופעיל בו .

פסק־הדין של בית־הדין השרעי ניתן ביום 26/11/15, ושם נפסק כי ההקדש ישלם לתובע את הסכו מים שיפסוק בהם הבורר. בקביעה זו לא התערבה גם ערכאת הערעור , וכך פסקה כאשר דנה בערעורו של התובע וערעורם של הנתבעים. פסק הבורר שניתן ביום 07/06/16 אישר את ההסכם מיום 16/10/12 וחייב את ההקדש לבצע את מסירת הדירות שמגיעות לתובע כשכר טרחה , אך דרישות התובע מן הנתבעים למסור את הדירות בפועל נתקלו דרישותיו של התובע למסירת המקרקעין בהתנגדות בטענה שהיזם נושה בהקדש חוב של הפרת חוזה שהביאה לנזקים כלכליים קשים וחוב זה מובטח בעיכבון הדירו ת השייכות להקדש לרבות דירות 50,51 . התובע הגיש בקשה לאישור פסק הבורר בבית־המשפט המחוזי. ההקדש התנגד בשידולו ובמימונו של ב "כ היזם אך ההתנגדות נדחתה . פסק הבורר אושר והתובע עצמו מונה ככונס נכסים של ההקדש כדי לבצע את פסק ־הדין, ובכו בעו זה הוא מופיע גם בתובענה זו.

את חלקו השני של התצהיר הקדיש התובע להשחרה שיטתית של פני הנתבעים באמצעות הבאת דוגמאות מהליכים קודמים, אזרחיים ופליליים, שהנתבעים או מי מהם היו בהם בעלי דין , וטען כי הליכים אלה מעידים על כך שהמרמה הייתה ועודנה שיטתו של הנתבע 2 , ובעקבותיו גם הנתבעים 1 ו ־3. בית־המשפט לא התייחס למובאות אלה כראיות רלוונטיות, ומוטב היה להן אילו לא הי ו מוצאות דרכן לכתבי הטענות של התובע לתצהירו של התובע ולסיכומיו .
התובע מסר כי בפועל מושכרות 8 דירות בפרויקט לדיפלומטים נורווגיים בסכום של 3,100$ לחודש לכל דירה, הביא את העתקי החוזה בפני בית המשפט ועל סכו ם זה ביסס גם את נזקיו הנטענים בעיכוב המסירה . התובע טען כי שווי כלל נכסי ההקדש (46 דונם) הוא כ ־100,000,000 ש"ח, וגם אם הייתה גרסת הנתבעים בדבר העדר מחויבות ישירה כלפי התובע וזכות עכבון כלפי ההקדש נכונה – עדיין אין נזקים אלה יכולים לעלות כשווי נכסי ההקדש, ובוודאי לא כדי שווין של 20 דירות השייכות להקדש ומוחזקות בידי הנתבעים. לא כל שכן שאינם עולים כדי שווים של 46 דונם מקרקעין אשר מבטיחים את כ ול חובות ההקדש במידה ויימצא חייב. משיש בטוחה מספקת לכל נזק, מופרך ככל שיהיה אין מקום לעכב את מסירת דירותיו של התובע וכל עכבון שכזה יהיה בלתי מידתי .

התובע מעריך בתצהירו כי אותם 30 דירות שכבר נמכרו הכניסו לנתבעים רווח ריאלי של 17,500,000$ וכול הדירות הללו נבנו כתוצאה מקיומו של הסכם הפיתוח, ולכן אין מקום לטענה כאילו כב' בית־הדין השרעי לא אישר את ההסכם ובכך גרם נזקים לנתבעים. התובע מסר כי גם להבנתו לא היה לנתבעים מעמד בהליך הבוררות, מפני שמדובר בשכר טרחה ש מגיע לתובע עצמו מההקדש ולא מהיזם. היזם התחייב להעביר לתובע שתי דירות כנגד שכר טרחה זה.

יתר תצהירו של התובע הכיל טענות משפטיות אשר אינן בגדר עדות ראשית אלא טיעונים השייכים לסיכומים ובאו לסתור את טענות הנתבעים ואת חוות ־הדעת המומחים מטעמם.

התובע הצהיר כי נגרמו לו מספר נזקים כתוצאה מכך שלא נמסרו הדירות במועדן (05/2016) . הנזק הראשון הוא ירידת ערך של 200,000 ש"ח. הנזק השני הוא שכר דירה המגיע בגין השכרת שתי דירות, כשהוא מוכפל במקדמים המתחייבים מסעיף 5 א לחוק המכר (דירות), התשל"ג–1973 בעניין פיצוי בשל איחור במסירה , והכל בסך כולל של 269,700 דולר ארצות־הברית, לפי דמי שכירות בסיסי ים בסך של 3,100 דולר ארצות־הברית לחודש לדירה.
עוד טוען התובע לנזק בלתי־ממוני של 200,000 ש"ח בשל עוגמת נפש ושעות עבודה , וכן שכ"ט שמאי בסך 37,000 ש"ח. התובע תובע כמובן פינוי של הדירות לרבות המחסנים, החניונים והגג, ופיצול סעדים על ־מנת שיוכל לתבוע נזקים נוספים בעתיד.

בעדותו הסביר התובע את קיומם של שני ההסכמים בכך שההסכם הראשון הוא הסכם פיתוח וההסכם השני הוא הסכם שכר טרחה. בשניהם קיימת התחייבות ישירה של הנתבעים לשלם את שכר הטרחה המגיע מההקדש בדרך של העברת חזקה בדירות. לעניין החלטת כב' בית־הדין השרעי מיום 16/08/15 מסר התובע כי כב' בית־הדין השרעי ביקש להעביר את עניין שיעור שכר הטרחה לביקורת של גורם ניטרלי והתובע הסכים, כך נולדה הבוררות. הנתבעים היו מעורבים בתיק בבית ־הדין השרעי, הם צילמו את התיק, הגישו בקשה להצטרף לתיק ואפילו הגישו ערעור על פסק ־הדין.

בסופו של דבר נקבע בבית־הדין השרעי כי ההסכם כולו הוא לטובת ההקדש. התובע העיד כי הסכם המכר הוא הסכם שנעשה למראית־עין ושנחתם שלא במעמדו ולא על דעתו אצל ב"כ הנתבעים עו"ד ג'בארה, ו כל מטרתו להתחמק מתשלום מיסים. התובע העיד כי נודע לו על הסכם המכר מאנשי ההקדש , הסכם המכר לא נחתם בתאריך הנקוב עליו אך בסמוך לו. כשגילה התובע את עובדת קיומו של ההסכם הזה כעס מאוד, מיהר לנסח נספח שמבטל אותו, אך לאחר מכן התגלה שנעשה שימוש בהסכם המכר לצורכי מס ועל רקע זה הסתכסך עם עו"ד ג'בארה. התובע אישר כי ביום 24/05/18 סוכם בבית־הדין השרעי בין היזם להקדש כי ההקדש לא יבצע את שלב ב' ותהיה התחשבנות על שלב א' בלבד, אך אין הדבר משפיע על תביעתו ־שלו.

תצהיר ועדות הנתבע 3

הנתבע 3, מחמד ג'ולאני (להלן גם : ג'ולאני הבן; בפרוטוקול מוזכר שמו בטעות כמחמד מחמד) מסר בתצהירו כי הוא מנהל את עסקי המשפחה ואביו כבר אינו מעורב בהם. ג'ולאני הבן אישר כי היזם היה צד לעסקאות עם ההקד ש אך לא היה צד לבוררות. בתצהיר חזר ג'ולאני הבן על עמדת כתב ההגנה כי לנתבעת 1 אין ולא הייתה כול התחייבות עצמאית לשכר טרחתו של התובע. לגישתו, לתובע מגיע אכן שכר טרחתו, אך הוא זכאי לקבלו מאת ההקדש בלבד.

ג'ולאני הבן הסביר את ת"א 21946-03-17 בבית־המשפט המחוזי. המדובר בתביעה של כ־21,000,000 ש"ח המשקפים את נזקי היזם מביטול ההסכם. אם יימצא בת"א 21946-03-17 כי להקדש נותרו עדיין זכויות בדירות שנבנו, אחרי שיפרע לו נזקיו, הולכות זכויותיו של התובע אחרי זכויות ההקדש. בינתיים, ועד להכרעה , מחזיק ה יזם בדירות כנושה מובטח כדין במסגרת זכות העיכבון, ההופכת אותו לנושה מובטח מול כל נושה של ההקדש לרבות התובע . ג'ולאני הבן הסביר כי הוא רואה בנכסים שהוא מחזיק הם נכסי ההקדש ולא נכסי התובע, שאינו חייב לו דבר. ג'ולאני הבן העיד כי הליך נוסף בין ההקדש לבין היזם מתנהל בבית־הדין השרעי. שם הגיעו הצדדים להסדר על מינוי מומחים לשם הערכת נזקי היזם, אך עו"ד עווידה הגיש ערעור לבית ־הדין השרעי שלערעור ובכך עיכב את ביצועו של ההסדר הזה.

בתצהיר נפרשה המער כת החוזית לשיטתו של ג'ולאני הבן. ג'ולאני הבן מסר כי רואה את עו"ד עווידה כנהנה מהחוזה , ואשר זכויותיו אינן עצמאיות אלא תלויות לחלוטין בזכויות ההקדש. למרבה הצער זהו אותו ההקדש אשר התחייב לאפשר ליזם בנ ייה של 102 יחידות דיור על גבי שלושת המגרשים – 52 דירות על גבי מגרש 1 בשלושה מבני מגורים , A, B ו־ C, ו ־50 דירות על גבי מגרשים 2 ו ־3 – ולא עמד בהתחייבותו. ג'ולאני הבן פירט כי הוסכם כי בשלב הראשון יקבל ההקדש 22 דירות . מתוכן שתיים יגיעו לעו"ד עווידה והיזם יקבל 30 דירות , ובשלב השני יקבל היזם 41 דירות וההקדש 9 דירות , וכך יושלם יחס של 70% -30%, שהוא המפתח העסקי שהוסכם בחוזה.

ג'ולאני הבן אישר כי הוא יודע וידע את המשמעות החוקית של הקדש דתי מוסלמי, ובהתאם לכך ידע כי הסכם הפיתוח ייכנס לתוקף בתנאי ורק לאחר שיאושר על ־ידי בית־הדין השרעי. לכן אמר כי בצד הסכם זה נחתם גם הסכם המכר של אותם 8 דונם , והוא נחתם באותו מעמד ולביטחון בלבד , למקרה שבית ־הדין השרעי לא יאשר את הסכם הפיתוח, כפי שאכן ארע. ג'ולאני הבן אישר כי עו"ד עווידה לא היה צד להסכם הזה והוא גם אינו מוזכר בו , הגם שהמקרקעין עליהם בנויות יחידות 50 ו־51 הם מקרקעין שנמכרו על ־פי חוזה זה לנתבעת. ג'ולאני הבן אישר כי הסכם מכר זה היה ההסכם שדווח לרשויות המס, שכן הסכם הפיתוח, אשר מעולם לא אושר על ־ידי בית־הדין השרעי, למעשה "בוטל כלא היה" כי שלב ב' עוכב על־ידי בית־הדין השרעי ועדיין מעוכב על־ידיו. ג'ולאני הבן אישר כי הוא ידע שבית־הדין השרעי מסר לבוררות את שכר הטרחה המגיע לעו"ד עווידה גם מבלי להכיר בהסכם הפיתוח כולו, ובכך למעשה אישר את חלק שכר הטרחה בתוך הסכם הפיתוח, אך היזם ל א היה כלל צד להליך הבוררות הזה.

יתר התצהיר היה למעשה חזרה ועדכון על הטענות המשפטי ות שבכתב ההגנה ובכתב התביעה שבת"א 21946-03-17, ובעיקר הטענה כי הסכם המכר הוא אשר בתוקף , והוא אינו מקנה כ ול זכות קניינית לתובע. התצהיר הכיל כנספחים את הסכם הפיתוח, את חוזה המכר וכן חוות־דעת כלכליות ושמאיות אשר בהן התשתית החוזית היא חוזה הפיתוח בלבד.

אלא שהתמונה החוזית הכללית האמורה בתצהיר השתנתה לחלוטין בחקירתו הנגדית של ג'ולאני הבן, שכן ממנה עלה כי לשיטתו ישנם חמישה הסכמים שנכרתו באותו היום בנוגע לאותה העסקה ולא שני הסכמים כעולה מתצהירו או ה סכם אחד כעולה מחוות־הדעת שהגיש.

ג'ולאני הבן העיד עד שנת 2010 הוא היה גר בחו "ל ובביצוע הפרויקט שבנדון עסק במכירת דירות. עד ליום עדותו (סוף 2018) נמכרו 29 דירות, לא התאפשר לו להמשיך לשלב ב' ועד היום נגרם נזק רב ליזם.

ג'ולאני פירט את הוצאותיו בכסף: הוא מסר כי נתן להקדש 250,000 דולר ארצות־הברית אך לא נתן דירות גמור ות; חברת "אמנה ואוסול" החתומה על הסכם הפיתוח היא למ עשה חברת פיקטיבית בשליטת התובע, על שם איש קש בשם פיראס עווידה. ג'ולאני הבן מסר כי נתן לאותו פיראס 1,500,000 דולר ארצות־הברית כ נגד שטרי חוב שחלקם עדיין בידיו, אך מלבד אותו סכום ששולם לו דרך "אמנה ואוסול" ופיראס עווידה, אכן זכאי התובע גם לשתי הדירות מאת ההקדש. העד הבטיח להגיש נגד התובע תביעה נוספת על 1,500,000 דולר א רצות־הברית, שאותם שילם לו בתשלומים באמצעות פיראס מ"אמנה ואוסול" ולא קיבל את תמורתם בפרויקט שלו ציפה.

לשיטת ג'ולאני הבן בעדותו הרי שבאותו היום 16/10/12 נעשו חמישה הסכמים:

1. הסכם הפיתוח ועסקת הקומבינציה (צדדים: היזם, ההקדש ו"אמנה ואוסול" ; צד ג' נהנה – התובע) ;

2. הסכם שכר הטרחה (צדדים: היזם, ההקדש והתובע );

3. הסכם המכר (צדדים: היזם וההקדש בלבד );

4. הסכם השחרור (צדדים: היזם ו"אמנה ואוסול"; היזם משלם 1.5 מיליון דולרים ל"אמנה וא וסול" כדי לשחרר את הקרקע לפיתוח);

5. הסכם אבו־ג'בנה (צדדים: ג'ולאני הבן אישית , ונאמן ההקדש מחמוד אבו ־ג'בנה) ולפיו נתן העד לנאמן אישית 4 דירות מהחלק של הנתבעת 1 כדי שיחתום על ההסכם, ובהסכם זה כתוב שאם לא יהיה אישור של הסכם הפיתוח על ־ידי בית־הדין השרעי אז יחזיר לו מחמוד אבו־ג'בנה את 4 הדירות. הדירות הן דירות מספר 13, 26, 39 ו ־52.

לשיטתו של ג'ולאני הבן, הסכמים 4 ו ־5 אינם קשורים לתביעת שכר הטרחה של התובע ולכן לא הזכיר אותם כלל בכתבי הטענות או בתצהירים ולא הגיש אותם .

לשאלת בית־המשפט מסר ג'ולאני הבן כי מחמוד אבו ־ג'בנה היה צריך לקבל 4 דירות כי הוא נאמן ההקדש ואביו היה נאמן לפניו. נאמר לו כי שניהם לא לקחו מעולם שכר על ניהול ההקדש וההתחייבות הזו נראתה בעיניו חוקי ת ונכו נה. ג'ולאני הבן מסר אותם חישובים בעניין "אמנה ואוסול" ובעניין אבו ־ג'בנה לא הוכנסו לחוות ־הדעת בעניין הפסדי העסקה כולה כי הוא לא חשב שהן רלוונטיות לתובענה זו.

ג'ולאני הבן מסר כי במעמד חתימת כול 5 ההסכמים ביום 16/10/12 במשרדו של עו"ד עווידה היו נוכחים עו"ד ג'בארה, עו"ד ח'אלד אשכר שהיה המגשר, התובע עו"ד עמאד עווידה, אחיו פיראס עווידה, גיסו של התובע עו"ד חוסאם סיאם ואחיו וכן מחמוד ומוחמד אבו־ג'בנה.

בחקירה הנגדית פירט ג'ולאני הבן בעניין ההסכם שנעשה בבית־הדין השרעי ביום 28/05/18. לפי הסכם זה תסתפק הנתבעת 1 בביצוע שלב א' ות יערך התחשבנות חדשה מול ההקדש בליווי מומחים שיתנו את חוות־דעתם לגבי ההפסדים. ג'ולאני הבן מסר כי בית־הדין השרעי מצא לנכון להתערב בעסקה בשל העובדה שהקדש אינו רשאי למכור את המקרקעין על־פי הדין הדתי המוסלמי, ובית ־הדין מצא כי השכרה ל־99 שנים – כמוה כמכירה, והעניין ע ודנו ממתין להכרעתו המסיימת של בית ־הדין השרעי לערעורים.

יתר החקירה עסקה במספר הדירות שנמכרו, בשוויין של הדירות הללו ובספיחי העסקה שנעשתה מול "אמנה ואוסול" מול העירייה וחברת הגיחון.

המחלוקות בין הצדדים

1. מהי המערכת החוזית אשר נמצאת בתוקף נכון ליום הגשת התובענה ונכון ליום מתן פסק־הדין?

הואיל והצדדים העידו כי ערכו מספר חוזים, מהם משפיעים זה על זה, מהם סותרים זה את זה, מהם מותלים בתנאי מתלה מכללא, חלקם מוכחש, ועל חלקם הועד אף כי תוכנם איננו חוקי, חלקו הצדדים בדבר תוקף החוזים נכון ליום הסיכומים:

עמדת התובע היא כי:

הסכם הפיתוח תקף עבורו בכל מקרה גם כאשר קיומו המלא עבור הצדדים האחרים לו מותנה בהחלטת בית־הדין השרעי לערעורים.

הסכם שכר הטרחה תקף ומעולם לא בוטל.

הסכם המכר בטל שכן נעשה אך למראית־עין ורק על־מנת להונות את רשויות המס.

הסכם הפשרה אינו נוגע לתובע והוא אינו צד לו, ומכ ל מקום נמצא הסכם זה בערעור בבית־הדין השרעי לערעורים.

הסכם השחרור לא היה ולא נברא.

הסכם אבו־ג'בנה לא היה ולא נברא.

עמדת הנתבעים היא כי:

הסכם הפיתוח בטל משלא אושר על־ידי בית־הדין השרעי ועודנו מעוכב.

משבוטל הסכם הפיתוח הולך אחריו גם הסכם שכר הטרחה התלוי בו. זכויות התובע על ־פי הסכם זה תלויות גם הן בזכויות ההקדש, ואם להקדש לא נותרה כ ול זכות לקבל דירה – כך גם לתובע.

הסכם המכר תקף מכיוון שהותנה בנספח לו כי הוא נכנס לתוקף אם הסכם הפיתוח לא יאושר, והסכם הפיתוח לא אושר. הסכם זה הוא שדווח לרשויות המס והוא נכרת כבטוחה להסכם הפיתוח.

הסכם הפשרה תקף והוא מחזק את טענות חוסר היריבות והעיכבון של הנתבעת, שכן הוא מאפשר המשך החזקת 22 דירות , ובהן הדירות המיועדות לשכ"ט התובע על ־ידי הנתבעת 1.

הסכם השחרור והסכם אבו־ג'בנה – אין התייחסות בסיכומים , אך מקורם בעדות הנתבע 3 אשר העיד כי הסכם השחרור בוצע על־ידו והופר על־ידי התובע, אך אינו קשור לתובענה זו והסכם אבו ־ג'בנה הופר ואינו מחייב אותו עוד.

2. האם קיימת התחייבות עצמאית של הנתבעת 1 לתשלום שכרו של התובע ?

התובע טוען כי ההתחייבות הקיימת על־פי שני ההסכמים שבתוקף – הן הסכם הפיתוח והן הסכם שכר הטרחה – היא התחייבות עצמאית של היזם כלפיו והיא אינה תלויה בדבר, ובפרט אינה תלו יה ביחסים שבין ההקדש ובין היזם.

הנתבעת 1 טוענת כי ההתחייבות לשכ"ט היא תקפה בין התובע להקדש בלבד. שכר הטרחה מגיע לתובע , אך היא אינה חייבת בתשלומו אלא ההקדש. משהפר ההקדש את התחייבויותיו כלפי ה הרי שהיא אינה חייבת לו דבר , ולרבות לא את שכר טרחתו של התובע שמהוו ה חלק מהתחייבויותיו כלפי ההקדש.

3. האם עומדת ליזם זכות עכבון או זכות קניינית אחרת בדירות שהובטחו לתובע ?

היזם מאשר כי הוא אכן מחזיק בנכסי ההקדש, והם 22 דירות שבנה על אדמותיו , אך טוען כי חובות ההקדש כלפיו עולים בהרבה על שווי הנכסים שהוא מחזיק. כיוון שגם היזם נושה וגם התובע נושה – נוצרת תחרות בין הזכויות אשר בה יזכה הנושה המובטח. מכיוון שהדירות בידי היזם והוא זכאי להחזקה בהם מכוח זכות עכבון, הרי שהיזם רואה בעצמו נושה מובטח בשל ה עכבון ובשל כך זכאי לגבות את חובו מההקדש לפני שיעשה זאת התובע. היזם טען גם לזכות קניינית כמעקל, אך על ־פי החלטת בית־המשפט המחוזי הרי שעיקול זה כבר אינו קיים.

היזם מאשר כי כיום מוחזקות הדירות על־ידי שוכרים, אך מבקש כי בית ־המשפט יראה דירות אלה כמוחזקות על־ידיו לצורך הע כבון. היזם מסר כי לא כלל בחוזי השכירות כ ול תנאי המבטיח את התובע במקרה שיזכה בתביעתו בתיק זה.

דיון והכרעה

מהימנות העדים

בית־המשפט שמע את העדויות התרשם ישירות ומצא כי אין לסמוך ולבסס ממצאים על עדותו של ג'ולאני הבן, ואלה הטעמים:

1. ג'ולאני הבן הודה בעדותו שלו תחת חקירה נגדית של התובע ושאלות בית־המשפט כי חומר הראיות שהוגש מטעמו חסר ואף מטעה.

2. ג'ולאני הבן מסר כי נחתמו באותו היום 5 הסכמים בעוד שבתצהירו התייחס רק לשניים מהם.

3. ג'ולאני הבן לא הגיש את הסכם השחרור ולא את הסכם אבו ־ג'בנה, לא הביא עדים או מסמכים התומכים בהם , ונמנע מלהתייחס בתצהירו להסכמים אלה ולהסכם שכה"ט.

4. מערכת ההסכמים שתיאר ג'ולאני הבן ביססה הסכם עוקף נאמנות למתן שלמונים בסתר של 4 דירות לנאמן ההקדש על ־מנת שיחתום על הסכם הפיתוח, וזאת הציג לבית ־המשפט כ ־"שכר ניהול" שחייב ההקדש לנאמן ולאביו. כל זאת ביודעו את החוקים והכללים החלים על הקדש, על נאמן ההקדש והחובה לומר אמת לבית־הדין השרעי בדבר עסקי ההקדש ולשמור על נקיון הכפיים של נאמני ההקדש.
5. ג'ולאני הבן העיד על מתן 250,000$ לא מתועדים בהסכמים להקדש עצמו. סכו ם זה לא הופיע בתצהירו ולא בחוות־הדעת מטעמו.

6. ג'ולאני העיד על 1,500,000$ במזומנים לא מתועדים ששילם לחברת קש אשר טען כי היא בשליטת התובע, ללא שתמך את עדותו במסמכים שהוא עצמו העיד שהם נמצאים בידיו ההסכם אף לא הופיע בתצהירו־שלו והסכום לא נכלל אף בתחשיב הוצאותיו / הפסדיו על ידי המומחה הכלכלי .

7. הגם שג'ולאני הבן ניסה לתמוך את הפסדיו בחוות ־דעת כלכלית, הרי שכול התשלומים האמורים מעלה לא הופיעו בה כלל. הדעת לא נותנת כי מערכת רחבה כל ־כך של חוזים רלוונטיים וכסף רב שעבר ידיים, או שעתיד לעבור ידיים תוסתר בכוונת מכוון מעיני בית ־המשפט. לא כל שכן שאדם המעיד על הפסדיו "ישכח" כ ־10,000,000 ש"ח הפסד "נקי" שאפילו לא יוכל לדווח עליו לרשויות המס כהפסד, בה בעת שהוא מביא נתונים למומחה מטעמו כדי שיעריך את הפסדיו בפרויקט. הסתרה וסתירה בסדר גודל שכזה שומטת את ה קרקע הן מטענת ההפסדים, הן מחוות־הדעת הכלכלית והן מחוות ־הדעת השמאית.

8. פרשת חוזה המכר אשר הוגש מטעם היזם, נושאת אף היא תוצאות חמורות למהימנותו של ג'ולאני הבן. חוזה המכר נושא סכום שאינו עומד בשום יחס לערך הקרקע (כ־100,000 דולר אר צות־הברית לדונם אדמה לבנ ייה רוויה בשכונת שיח ג'ראח בירושלים), והוא אשר דווח על ־ידי ג'ולאני הבן לרשויות המס. קשה לסמוך על מהימנותו של אדם המגיש חוזה שכזה לרשויות המס לשם שומת מיסוי מקרקעין, ו דין הוא כי משקל עדותו יפחת.

9. ג'ולאני הבן טען כי חוזה המכר נועד כבטוחה למקרה שהסכם הפיתוח לא יאושר על־ידי בית־הדין השרעי. אלא שהסכם המכר אשר נעשה בסכום שאינו סביר , ודווח על־פי עדות התובע שלא הוכחשה לרשויות המס עוד בשנת 2012 , זמן רב טרם שהסכם הפ יתוח הובא בפני בית־הדין השרעי לאישור. קשה אפוא ליחס מהימנות לג'ולאני הבן שדיווח מיד לרשויות המס על הסכם המכר כאשר לשיטתו שלו הסכם זה מהווה בטוחה לביטול הסכם הפיתוח על־ידי בית־הדין השרעי ואינו בתוקף כלל.

10. ג'ולאני הבן לא התמודד עם הטענה שלא קיים את חיובו הישיר לאפשר לתובע לבחור את חומרי הבניין עוד בשלב בנייתן של דירות 50 ו ־51. בנייתן של דירות אל ה החלה עוד ב־2013, טרם החלטת בית ־הדין השרעי מ־2015 ובטרם ידע ג'ולאני הבן כי בית־הדין השרעי אינו מאשר את הסכם הפיתוח. מכאן שג'ולאני לא התכוון מעולם למלא את חיוביו כלפי התובע , בין אם הם קשורים להקדש וב ין אם להקדש אין כול השפעה עליהם.

11. ג'ולאני הבן השיב תשובות מתחמקות מרובות והרשים את בית־המשפט כמי שממדר מידע ושאינו מעוניין לחשוף את כול המידע הרלוונטי שבידיו. כך גם נהג לעניין מסמכים שעליהם העיד, ובסופו של יום לא הוצגו ולא תמכו את דב ריו. בהתאם לכך מצא בית־המשפט כי נמנע מן התובע איסוף ראיות על־ידי ביקור בדירות וגם על מניעת ראיות זו לא נמסר כל הסבר .

המערכת החוזית הנמצאת בתוקף

לאחר שבית־המשפט שמע את עדויות הצדדים ועיין במסמכים, מצא כי המערכת החוזית הנמצאת בתוקף כוללת את הסכם שכר הטרחה של התובע ו את החלק הדן בשכר טרחתו של התובע בתוך הסכם הפיתוח , אך אינה כוללת את הסכם המכר. את ה גרסה בדבר הסכם השחרור והסכם אבו־ג'יבנה אין לקבל כלל , בה יעדר ראיה תומכת.

תוקף הסכם המכר

בית־המשפט קיבל את גרסתו של התובע ולפיה הסכם המכר נכרת למראית־עין ועל־מנת להונות את רשויות המס, לא נכרת כבטוחה כגרסת היזם, ודינו בטלות כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) , התשל"ג–1973. ואלה נימוקי הקביעה:

1. הדבר נלמד מהדיווח לרשויות המס אשר בוצע עוד בחודש 10/12, בטרם פנה מא ן דהוא לאשר את הסכם הפיתוח בבית־הדין השרעי. לא ברור כיצד הופעלה "הבטוחה" כאשר הסכם הפיתוח טרם הוצג לעיניו הבוחנות של בית־הדין השרעי ועדיין לא כשל. בית המשפט מצא כי הוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי כי עצם הפעלת ההסכם במועד זה מעידה על כוונה להטעות את רשויות המס באמצעות חוזה למראית עין וסותרת את גרסת "הבטוחה" שהעלה היזם.

2. הסכם המכר עם הקדש מוסלמי אינו יכול להיות בתוקף . הדבר היה ידוע מראש לצדדים, שכן בידוע , וכך העיד גם הנתבע 3, כי ידע שאין הסכם עם הקדש נכנס לתוקף אלא אם אישר אותו בית ־הדין הדתי הממונה על ההקדש כאשר ברור כי בית הדין לא מאשר מכר נכסי הקדש בהיותם סותרים את הדין המוסלמי . כיוון שהסכם זה מכיל מכר המנוגד לדיני ההקדשות בשריעה, אין ולא היה כול סיכוי לאישורו של הסכם זה. הדבר היה בידיעת הצדדים עוד טרם יום 16/10/12 ( כעולה במפורש מנוסח סעיף 18 להסכם הפיתוח) והוא מוכח ישירות מאשר ארע להסכם הפיתוח וממה שכתב עליו כב' בית הדין השרעי בשתי הערכאות . אם הצדדים ידעו כי קיימת בעיה באישורו של מכר וכך העידו על עצמם בסעיף 18 – מחזק הדבר כי הסכם המכר נכרת למראית עין .

3. הצדדים מסכימים כי על־פי הדין המוסלמי לא ניתן ל מכור נכסי הקדש ("מוקופה"), ובית ־הדין השרעי אף ראה בחכירה ל־99 שנים כמכירה של ממש הנוגדת את דיני ההקדשות השרעיים, ולכן לא אישר את הסכם הפיתוח. קל וחומר בן־בנו של קל וחומר לענ יין מכירה ממש – ברור כי בית־הדין השרעי לא היה מאשר את המכר כפי שהוצג בפני בית ־משפט זה, שכן אם לא אישר חכירה ל־99 שנה כי היא קרובה למכירה, בוודאי ש לא היה מאשר הסכם מכירה לצמיתות.

4. היזם עצמו פנה לבית־המשפט המחוזי בתביעה על הפרת הסכם הפיתוח. אם סבור היה כי הסכם המכר הוא התקף, כל שהיה צריך לעשות הוא לתבוע את אכיפתו של הסכם המכר ואז היו בידו שמונת הדונמים ועליהם הבניינים שכבר נבנו. משלא עשה זאת היזם ותבע דווקא פיצויים בגין הפרת הסכם הפיתוח גילה בדעתו כי הסכם המכר אינו אלא הסכם בטל שנעשה למראית ־עין.

5. הסכום האמור בהסכם המכר אינו סכום ריאלי העומד באמות מידה שמאיות או סבירות כלשהן, גם לא על־פי חוות־הדעת השמאיות שהגישו הנתבעים. המדובר בהסכם מכירת מקרקעין לבנייה שבסופו של יום הוצאו עליהם היתרי בנייה לכ ־100 יחידות דיור. המחיר האמור בהסכם המכר הוא 815,900 דולר ארצות־הברית לכ ול המקרקעין (חלקה של 3078 מ"ר + חלקה של 308 מ"ר + חלקה של 4,278 מ"ר = סה"כ 7,664 מ"ר לבנייה רוויה). מחיר זה אינו מחיר ריאלי למקרקעין אלו, ולדוגמה – על ־פי הערכת השמאי מטעם הנתבעים עומד שווי מקרקעין אלה על 53,648,000 ש"ח.

תוקף הסכם הפיתוח והסכם שכר הטרחה

בית־המשפט מצא כי הסכם שכר הטרחה לא בוטל מעולם, ואף החלק בהסכם הפיתוח העוסק בשכר הטרחה לא בוטל. ואלה הנימוקים לקביעות אלה:

1. בית־הדין השרעי בערכאה ראשונה עשה מאמץ לבחון את סוגיית שכר הטרחה בתוך ההסכם, בחן אותה, החריג אותה, ושלח אותה להליך בוררות נפרד ומורכב. פסק הבוררות סופו שאושר, הן על־ידי בית־הדין השרעי, הן על־ידי ערכאת הערעור שלו והן על־ידי בית־המשפט המחוזי. משכך ק ִיים ואישר בית־הדין השרעי חלק זה של ההסכם בין הצדדים לאחר שבחן את סבירותו ואת התאמתו לדיני ההקדשים.

2. אמנם בית־המשפט לא מצא כי היזם היה צד להליכי אישור הסכם שכר הטרחה בפני הבורר, אלא שהיזם היה צד להליכים בבית ־הדין השרעי. הליכים אלה עסקו במישור היחסים בין התובע ובין ההקדש , ובגדרם נבחנה היטב עצם הזכאות של התובע לשכר טרחה מן ההקדש על פעולות שעשה עבור ההקדש. משסבר היזם כי אין לו ערעור על שיעור שכר הטרחה המגיע לתובע, אכן לא היה מקום לצרפו לבוררות.

3. טענת היזם כי הסכם שכר הטרחה הולך אחרי הסכם הפיתוח ואם האחד בוטל, יש לבטל גם את השני, אינה עומדת במבחן המציאות. הסכם שכר הטרחה אינו בין אותם צדדים כמו הסכם הפיתוח, ושכר הטרחה של התובע לא הותנה בו בהצלחת הסכם הפיתוח או בקיומו המלא. בית־הדין השרעי לא נדרש לבטל הסכם זה ולא פסק לבטלו, אלא להיפך – הפנה אותו לבוררות ופסק לקיימו.

הסכם השחרור והסכם אבו־ג'בנה

קיומם של הסכם השחרור ושל הסכם אבו־ג'בנה לא הוכח כלל, ובית ־המשפט לא יתחשב בהם במערך ההסכמים המצוי בפניו אלא לעניין בחינת חוות־הדעת מטעם היזם, מהימנות ג'ולאני הבן, והערכת הפסדי היזם.

הסכם הפשרה

ההסכם אשר נערך בין ההקדש לבין היזם בבית־הדין השרעי -אין בו כדי להשפיע על זכויות התובע, אשר התגבשו כבר ב ־2012 ואשר ההקדש לא יכול היה לסגת מהן לאחר פסק הבוררות. נוסח החלטות בית־הדין השרעי בערכאה הראשונה ובית־הדין השרעי לערעורים ברור. כב' בית־הדין בשתי הערכאות ראה לנכון להפריד את עניין שכר טרחתו של התובע משאר העניינים שהיו בפניו , והבהיר היטב כי אין בהחלטותיו כדי לפגוע בזכויותיו של התובע לקבלת שכר טרחתו. קו זה עקבי וכב' בית ־הדין השרעי אף טרח לציין כי אינו מקבל ואינו מאשר כהחלטה מוסכמת את אשר הסכימו היזם וההקדש בסעיף 11 להסכם ביניהם כי ישתפו פעו לה כדי לקבל כספים מן התובע. בית־הדין השרעי היה עקבי בעניין זה ונראה כי מששוכנע לאחר הליך בוררות מעמיק, כי הסכם שכר הטרחה הגון ותואם את הדין המוסלמי – הקפיד להשאירו מחוץ לכול מחלוקת בין ההקדש והיזם.

האם קיימת הייתה התחייבות עצמאית של היזם לתשלום שכרו של התובע ?

על־מנת לקבוע את מישור היחסים החוזיים בין הנתבעת 1 ובין התובע, יש לקרוא את סעיפי ההסכמים ולהוסיף עליהם את עדויות הצדדים באשר לנסיבות הכריתה, וזאת כדי שבית ־המשפט יוכל לעמוד על אומד דעת הצדדים, כאמור בחוק החוזים.

הסעיפים הצריכים לעניין הם:

בהסכם הפיתוח, סעיף 11 – נאמר כך (המקור המחייב הוא בשפה הערבית ומובא כאן בתרגומו של בית־המשפט, מילים חשובות מובאות במקורן בתוך צומדיים {}):

"להלן חלוקת הדירות שייבנו על מגרש מספר 1 לפי תוכנית 8174: הצד הראשון יקבל דירות מספר 1, 2, 3, 4, 5, 14, 15, 16, 17, 18, 27, 28, 29, 30, 31, 40, 41, 42, 43, 44, 50, 51, וכן מקומות החניה [...] כמו כן יקבל הצד הראשון את המחסנים 20-1" (מוער כאן { علما عن} שדירות מספר 50,51 על כל הצמדותיהם נקצבו במיוחד {خصصت كبدل} כדי לשלם את שכר טרחת עורך דין שמגיע לעו"ד עמאד עווידה מהצד הראשון כפי שמפורט בהמשך בהסכם זה).
הצד השני יקבל דירות מספר: 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 45, 46, 47, 48, 49, 52.
דירות מספר 50 ו־51, לרבות גגות, זכויות בנייה ומקומות חנייה 32, 33, 34 , ומחסנים 48, ו־49 המוצמדים יהיו בעבור {يكون عبارة عن} שכר טרחה לעו"ד עמאד מאהר עווידה ת.ז. XXXXXX473 וזאת כנגד {مقابل} שכר טרחת עורך ־דין שמגיע לו מהצד הראשון (ההקדש), וההוצאות והאגרות ששילם עבור הצד הראשון במשך כל ה־14 שנים שעברו עד ליום כריתת הסכם זה, ובכך יהיה משום הסדרת עניין שכ"ט והוצאות עו"ד עמאד הנזכר, באופן שכאשר יקבל את הדירות הנזכרות, וירשמו זכויות השימוש וההנאה בהן, אז יראו בצד הראשון כמי ששילם את כל המגיע ממנו כלפי עורך הדין ובכך לא יהיה לצד הראשון או לעורך־הדין כל טענות זכות או דרישות האחד כלפי משנהו. לכן מתחייב {يتعهد} – הצד השני למסירת {تسليم} הדירות הנזכרות לעו"ד עמאד עווידה הנזכר, וזאת באופן מעולה ומוכן למגורים ובנייה עד לגמר בנייה, בחומרי בנייה באיכות גבוהה אשר ייבחרו על ידיו על חשבון הצד השני. כאשר יקבל את הדירות, יוערך שווין על מנת להנפיק חשבונית מס כדין לטובת הצד הראשון שכוללת גם את ההוצאות והאגרות ששילם בעבור הצד הראשון במשך כל התקופה האמורה. להלן הדירות שייבנו על מגרשים 2 ו־3 בפרויקט 8174.

וכאן מתוארות 9 דירות שיקבל ההקדש ו־41 דירות שתקבל הנתבעת 1.

בסעיף 18 נאמר כי המקרקעין הם מקרקעי הקדש ולכן הותנה כי תוקנה בהם בעלות, אך אם זה יהיה בלתי אפשרי, יהיה הצד השני לבעלים על זכות השימוש ל ־99 שנה וכך גם עו"ד עווידה. להסכם ערבים אברהים ומוחמד ג'ולאני.

הסכם שכר הטרחה
הסכם זה מאזכר את הסכם הפיתוח אך הצדדים לו הם ההקדש, היזם (הנתבעת 1 בערבות בעליה) והתובע בעצמו. ההסכם מפרט את מלאכתו הקשה של עו"ד עווידה והצלחותיו בפינוי המקרקעין ובהשבחתם במשך 12 שנות הליכים בכל הערכאות.

בהסכם נאמר כי להקדש אין יכולת כלכלית לשלם את שכר הטרחה ולכן מוותר {يتنازل} ההקדש ליזם על הדירות מספר 50 ו ־51 וצמודותיהם , והן יהיו בעבור שכר טרחת {عبارة عن بدل اتعاب} הצד השלישי המגיע לו מן ההקדש. להסכם ערבו אברהים ג'ולאני ומוחמד ג'ולאני לקיום התחייבויות היזם לפי הסכם זה.

אומד דעת הצדדים

בית־המשפט מתרשם מקריאת הסעיפים ומן העדויות ששמע כי התובע הוכיח שאומד דעת הצדדים מצביע על קיומה של התחייבות ישירה ובלתי־תלויה של היזם לתשלום חובו של ההקדש לתובע. ואלה נימוקי הקביעה:
1. מבנה ההתחייבות מצביע על התחייבות ישירה: ההקדש מצהיר על החוב שלו לתובע, כול שלושת הצדדים מסכימים כי החוב ישולם בשווה־כסף ספציפי ומוגדר, אותו שווה־כסף נמסר על־ידי ההקדש להחזקת היזם מתוך חלקו של ההקדש. היזם מתחייב להשבחת המקרקעין לדירות לפי מפרט שיקבע התובע ועל חשבון היזם , ולאחר סיום הבנ ייה מתחייב הוא למסור אותן לתובע ולא להקדש. אילו היה אומד דעת הצדדים לכך שאין התחייבות ישירה בין היזם לבין התובע – היה היזם עורך הסכם עם ההקדש בלבד ומוסר לו את כול הדירות שהתחייב לו, וההקדש יעשה בהן כרצונו ועל ־פי הדין החל עליו.

אלא שמעורבות היזם והתובע כצדדים על גבי אותו ההסכם משמעותה – התחייבות עצמאית שניתן להשלימה גם ללא מעורבות ההקדש. משכך, אין לקבל את גרסת ג'ולאני באומרו שלא התחייב למסור דבר לתובע אלא להקדש. אילו הייתה התחייבות רק במישור שבין ההקדש לתובע, לא היה טעם בהתחייבות עצמאית בין היזם לבין התובע, אלא שהיזם היה בונה את הדירות, נוטל את חלקו, מעניק להקדש את חלקו וההקדש יכול היה להעניק את שתי הדירות בעצמו לעורך־דין עווידה – התובע , או למכור אותם ולשלם את שכר הטרחה במזומן. עצם צ ירופו של היזם להסכם מעיד על התחייבות עצמאית של היזם כלפי התובע, גם אם התחייבות זאת באה על חשבון חלקו של ההקדש.

2. בהסכם הפיתוח הצד השלישי הוא "אמנה ואוסול". צד זה נותן תמ ורה עצמאית ליזם, ותמורה זו היא ויתור על זכויות משפטיות מפורשת בהסכם הפיתוח, אשר תאפשרנה את הבנ ייה. התמורה לוויתור זה היא ההתחייבות העצמאית לתשלום חוב שכר הטרחה באמצעות העברת הדירות. ג'ולאני עצמו העיד על כך כי עד שלא התחייב לשלם את שכר הטרחה של עו"ד עווידה, לא אבתה "אמנה ואוסול" לסלק ידיה מן הקרקע, שכן אחזה בקרקע ב זכויות משפטיות שונות ויתרה עליהן. משכך יש לקבוע כי לא די שהייתה התחייבות נפרדת כלפי התובע, אל א גם תמורה לאותה התחייבות ניתנה.

3. קיום התחייבות־משנה נוספת וישירה בין התובע להקדש התחייבות זו של היזם כלפי התובע מלווה גם בהתחייבויות־משנה נוספות, ובהן ההתחייבות לבנות את הדירות מן החומרים והגימור שיבחר התובע. התחייבות זו קשורה ישירות למישור היחסים בין היזם לבין התובע ואי ־אפשר לפרש אותה כלל אם רואים את קיום כלל התחייבויות ההקדש כתנאי מתלה.

חלוקת החוזה לשני שלבים, ושיוך הדירות של התובע לשלב הראשון, מצביעה על כך שהצדדים ידעו כי קיימת אפשרות לכך שרק חלק מן החוזה יתקיים, שאחרת אין מקום וטעם לחלק את החוזה לשלבים. עוד ידעו כול הצדדים כי החוזה תלוי באישורו של בית־הדין השרעי וכך גם כתבו. שיוכן של הדירות המיועדות לתובע דווקא לחלק הראשון – שהוחל בבנייתו ללא פנייה לבית־הדין השרעי, מעיד על כך שאומד דעת הצדדים לא כלל כול התניה בין מילוי כל התחייבויות ההקדש לבין מילוי התחייבות היזם לתובע.

4. מילות החוזה מתיישבות יותר עם התחייבות ישירה ובלתי־תלויה: המילים המתארות כי דירות מסוימות "הוקצבו במיוחד" לעו"ד עווידה, נקבע מנגנון המאפשר לו להשפיע על איכות בנייתן במגע ישיר מול היזם ובמימון היזם , והמילים המפורשות "ולכן מתחייב {يتعهد} הצד השני למסירת {تسليم} הדירות הנזכרות לעו"ד עמאד עווידה" – כ ול אלה מתיישבים יותר עם התחייבות ישירה ועצמאית מאשר עם התחייבות עקיפה התלויה במילוי חיובי ההקדש.
מבנה העסקה הוא של וויתור (يتنازل) ההקדש על זכותו בשתי הדירות, מסירת המקרקעין לקבלן על מנת שימסור אותן לתובע מכאן שאומד דעת הצדדים היה כי ההקדש מסר כבר את זכויותיו ליזם, על מנת שימסור אותן לאחר שימלא את חובתו להשביחן , לתובע. משכך יצאה כבר זכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין משליטת ההקדש עוד בחודש 10/12 ונמסרה לידי הקבלן באופן בלתי חוזר לשם השבחה שהוא התחייב לעשותה ישירות מול התובע והתחייב למסור לו ואין היא יכולה לשוב להקדש אלא אם יוותר עליה התובע.
מילות החוזה ועדות הנתבע 3 מתיישבות יותר עם התחייבות ישירה ובלתי הדירה כלפי התובע מאשר עם יחסי שליחות או המחאת חוב. בפרט דברים אמורים מקום שבו קיימים חיובים עצמאיים מפורשים הקשורים לביצוע הבניה – מאת היזם אל התובע.

5. ייחודן של הדירות בשם ובמספר מדויקים יש בו טעם רק במקרה של התחייבות ישירה, אחרת הדעת נותנת כי הי זם וההקדש היו קובעים כי היזם אינו מחויב למסור דירות אלא להקדש ואין לו עניין בחוב שבין ההקדש לבא־כוחו. אלא שההקדש והיזם בחרו לערב את התובע כצד וכנהנה ישיר. נוסח החוזה והעדויות על מעמד עריכתו שכנעו את בית־המשפט כי ייחוד זה בא על־מנת להקל על ביצוע ההסכם ולהגן על התובע מפני סכסוכים בתוך ההקדש (וכאלה היו למכביר) ובין ההקדש ליזם (וגם אלה מקומם לא נפקד). התובע הראה במידה המתחייבת במשפט אזרחי כי שיטת ההגנה הייתה יצירת התחייבות עצמאית בין היזם לתובע.

אופן קיום החוזה על־ידי היזם והאחריות בגין סיכולו על־ידי בית־הדין השרעי

כפי שהראה התובע, סעיף 18 להסכם המכר , כמו גם עדותו של מחמד ג'ולאני, מעידים כי החוזה נכרת מת וך ידיעה ברורה על סמכותו של בית־הדין השרעי לבטלו ועל כפיפותו של ההקדש וכפיפות הסכמיו לבית ־הדין השרעי. הצדדים היו ערים לכך שהסכם המכר עלול שלא להיות מאושר על־ידי בית־הדין השרעי, ומנוסחו של סעיף 18 נראה כי הבינו היטב שנקודת התורפה היא בהתחייבות למכ ר נכסי ההקדש ואף הציעו לה את הפתרון הגלום בשכירות לתקופה ארוכה.

לוח הזמנים שבחוזה נתון היה להשפעת היזם, גם כצד לחו זה וגם בתוך מסגרת הזמן שנקבעה. התקופה הוגדרה על־ידי הצדדים בנדיבות ל־6 שנים. אם חפץ היזם להתחיל את פעולותיו בקרקע (שהחלה בשלהי 2013 לפי חוות ־הדעת מטעמו) בטרם אישר בית־הדין השרעי את ההסכם ( ב־2015), אין לו להלין אלא על עצמו. מהחלטות כב' בית־הדין השרעי עולה בבירור כי בזמן שבו נדרש בית־הדין השרעי לאישור ההסכם כבר היו דירות שלב א' בנויות ומכורות. בית ־הדין השרעי הביע את מורת רוחו על כך שהעסקה בוצעה בלא פיקוחו, כתב על כך דברים חריפים, פיט ר את נאמני ההקדש ומינה להם ממלא־מקום.

אך הזכות לפנות לבית־הדין השרעי לא הייתה נתונה רק להקדש ולנהניו, כי אם גם לכל אחד מהצדדים. היזם, שהיה מודע לסיכון המשפטי, בחר להתחיל את הבנייה בטרם הוסדר אותו תנאי מתלה חוקי חיוני שידע עליו על ־פי עדותו־שלו. לפיכך, גם אם היו לו הפסדים הרי שאין לו להלין אלא על עצמו על הפסדים אלה ובית־המשפט דוחה את טענותיו על הפרת חוזה, על חוב שהוא נושה בהקדש וממילא גם על זכות עכבון.

הפרת ההתחייבות לבחירת החומרים והש לכתה על אומד דעת הצדדים ועל תום־הלב בקיום החוזה

הדירות אשר הוגדרו היטב כדירות 50 ו־51 היו שכר טרחתו של התובע והיו בשליטה בלעדית של היזם. בנייתן ומסירתן של אותן הדירות לא הותנתה בבנ ייה ומסירה של דירות ההקדש, והן יוחדו בהתחייבות שבין התובע לבין היזם לבני יה מעולה בחומרים הנתונים לבחירת התובע וכמובן במספר ובשם מדויקים.

בנייתן של הדירות החלה כאמור ב ־2013, לפני החלטתו של כב' בית־הדין השרעי, אך לא נטען כי התובע הוזמן על ־ידי היזם לשם קיום זכותו החוזית לבחירת החומרים, וזאת גם לפני שהתגלעה כ ול עילה לסכסוך בין ההקדש ליזם. התובע הוכיח אם כן במידה הנדרשת במשפט אזרחי כי הפרת ההתחייבות כלפיו אירעה ללא קשר עם הי חסים בין היזם להקדש , לפני שיחסים אלה עלו על שרטון , ו מכאן שיש לקבל את גרסתו של התובע כי היזם נהג שלא בתום ־לב בכך שהתכוון מראש שלא לבצע את חיוביו החוזיים, לא כלפי ההקדש ולא כלפיו.

משכך, קובע בית־המשפט כי התחייבות היזם הייתה ישירה כלפי התובע, וכי התובע זכאי היה לקיומה החל ביום 12/10/18 כאמור בהסכם הפיתוח. התחייבות זו אינה מושפעת מההסכמות בין ההקדש ליזם (הסכם הפשרה מיום 28/05/18) כפי שאושרו בבית ־הדין השרעי, הואיל ובית ־הדין השרעי החריג מהן במפורש את עניינו של התובע.

אשר על כן, קובע בית־המשפט כי מערכת ההסכמים התקפה כוללת את הסכם הפיתוח ואת הסכם שכר הטרחה שניהם בהתחייבות ישירה של היזם אל התובע ואינה כוללת את הסכם המכר.

בית־המשפט מדגיש לעניין זה כי כול שנקבע – נקבע לצורך הליך זה ואגב ־גררא, במסגרת סמכותו של בית־משפט זה שאיננו מוסמך לדון בתוקפן של עסקאות מכר במקרקעין אלא אגב־גררא. בית־המשפט מדגיש כי קבע את קביעותיו לצורך הליך זה לאחר שהיו בפניו החלטות כב' בית־הדין השרעי בשתי הערכאות, אשר לא מצאו כ ול פגם בהסכמים החלים על התובע, ולאחר שנתקבלה החלטת כב' בית ־המשפט המחוזי כי ת"א 21946-03-17 סגור, אין בו סעדים זמניים ואין כול מניעה הנובעת ממנו והעלולה לבוא בסתירה לפסק־דינו של בית־משפט זה.

הטענה לזכות עכבון ועיקול

משהוכרה זכותו החוזית העצמאית של התובע אל מול הנתבעים, הרי הדיון בזכות הע כבון הוא למעלה מן הצורך. אך מכיוון שבית ־משפט זה שמע ראיות בעניין מצא לנכון לקבוע קביעות עובדתית ומשפטיות לעניין טענת העכבון, ולדחות גם אותה מהנימוקים הבאים:

1. בית־המשפט קבע כי הוכח בפניו לצורך הליך זה שהיזם נטל סיכון משמעותי ומחושב כאשר החל בעבודות זמן ממושך טרם אישורו של בית־הדין השרעי, ולא ייפלא עלבונו וזעמו של כב ' בית ־הדין השרעי מקום שבו הועמד בפני עובדה מוגמרת ונאלץ לבחור בין גרימת עוול לצד ג' – קוני הדירות של שלב א', לבין הדין הדתי החל עליו , המונע מכירת נכסי הקדש או ה חכרה ממושכת לדורות שכמוה כמכירה. אם נכשל סיכון זה – אין לו ליזם להלין אלא על עצמו.

2. מעדותו של ג'ולאני הבן עלתה גרסה של התחייבות למתן 4 דירות מזוהות במספר ואף נקב במספריהן מחלקו לנאמן מנהל ההקדש. עדות זו מכתימה את הסכם הפיתוח באי ־חוקיות בוטה לשיטתו של ג'ולאני הבן עצמו, ולא עוד אלא שבית ־משפט זה לא מצא כי גרסה זו של היזם הובאה בפני כב' בית־הדין השרעי, האמון על טוהר ניהול ההקדשות והפיקוח על נאמני ההקדש. אם זהו יחסו של היזם לדיני ההקדשות המוסלמיים , בוודאי שאינו יכול להלין כי ההקדש הפר את הסכם הפיתו ח וכי נגרם לו נזק בשל החלטת בית־הדין השרעי. חזקה על בית ־הדין השרעי שהיה עוצר כול בנייה חדשה על־פי ההסכם אילו הובאה בפניו גרסה זו, אשר יש רק לקוות כי אינה נכונה ואינה מגובה בראיות או בהסכם כתוב .

3. חוות־הדעת מטעם הנתבעים בדבר ההפסדים אשר נגרמו ליזם בשל העיכובים – קרסה עוד בזמן חקירתו הנגדית של הנתבע. גרסתו של ג'ולאני הבן נמצאה כלא מהימנה מבחינ ת הסתירות הפנימיות והתרשמות בית־המשפט כאמור בפרק מהימנות העדים דלמעלה. עכבון, גם אם הוא מוצדק , חייב להיות מידתי. משמסר היזם למומחה מטע מו גרסה על הפסדיו שנמצאה לא מדויקת וחשף בפניו פרטים חלקיים והמומחה הודה בחקירתו שלא ניהל חקירה משל עצמו, אין בפני בית־המשפט כול הוכחה כי נגרם הפסד ליזם בפועל.

4. הטוען לעיכבון נושא בנטל הראיה הן להוכחת החוב והן למידתיות העיכבון. משנפלה בעדותו של ג'ולאני הבן מהימנות חוות הדעת הרי הגרסה הכלכלית המורכבת המוצגת על־ידי הנתבעים כאילו קיבלו מקרקעין לבנייה בשנת 2012, בנו עליהם 52 יחידות דיור, מכרו 30 מהן, השכירו את השאר, ועוד הפסידו 45,000,000 ש"ח , הינה גרסה אשר הנתבעים לא הצליחו להוכיחה בבית ־המשפט. בוודאי לא הצליחו להראות כי לא די להבטחת נזקם ב־20 דירות בנויות השייכות להקדש וביתרת מקרקעי ההקדש, העומדים על סך כולל של 46 דונם שחלקם כבר הותר לבנייה.

5. הטוען לעיכבון כזכות קניינית חייב להראות כי לא הוציא את הנכס מהחזקתו הפיזית, ואם שחרר – אין הדין רואה בו עוד נושה מובטח. היזם אינו מכחיש כי השכיר את הדירות , ואף אינו מכחיש כי העברתן לשוכרים מפקיעה על ־פי דין את זכות העכבון, אך טוען כי זכותו להשכיר את הנכסים מקורה בצו עיקול ובהסכם הפשרה שנערך בבית ־הדין השרעי. טענות אלה דינן להידחות. בטרם בא בית־משפט זה לכתוב את פסק־דינו הוגשה בפניו החלטת בית־המשפט המחוזי המאשר כי התיק שם סגור ואין בו סעדים זמניים, כך שהיזם – אינו מעקל. הסכם הפשרה שנערך בבית הדין השרעי אושר אך בית הדין החריג במפורש את סעיף 11 הדן בדרישותיו של התובע, וגם אילו היה מקנה זכות עיכבן הרי עודנו מצוי בערעור – ועל פי סדר הדין השרעי כמוסכם על ידי הצד דים – הוא בטל.
הפרוטוקולים שהגיעו מבית־הדין השרעי מצביעים כי הסכם הפשרה אינו נוגע לשכ"ט של התובע, עניין התובע כבר הוכרע ובית־הדין השרעי הקפיד להדגיש זאת ואף להימנע מלאשר הסכמה בין היזם וההקדש לתבוע את התובע. מובן כי בהעדר העיכבון, גם בהנחה שהיזם נושה בהקדש חוב כלשהו – הנחה שלא הוכחה כלל – אין חובו בא בדין קדימה לחוב לתובע, והוא חוב שקדם לו בזמן.

הסעדים המגיעים לתובע

משקבע בית־המשפט כי היזם מחויב מבחינה חוזית לתובע באופן ישיר, יש מקום לדון בסעדים שביקש התובע. התובע לא הסתפק רק בתביעת פינוי, אלא תבע שפע רב של נזקים משניים אשר נגרמו לו מכך שהחזקה בדירות לא נמסרה לו על־פי ההסכם. הגם שהפרת חוזה הייתה הרי שחלק גדול מן הנזקים שתבע התובע אינם אחוזים בחוזה או בראיות.
ראשית טוען התובע כי התאריך הנכון שבו היו הדירות אמורות להימסר לו הוא 01/05/16 , עם השלמתן , ולפיכך מבקש כי יינתן צו לפינוי ן ולמסירתן של שתי הדירות.

שנית ביקש התובע כי יינתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים להפריע לו או למי מטעמו לממש את זכויות ההחזקה בנכס.

שלישית תובע התובע דמי שימוש ראויים בדירות בשיעור של 5,000 דולר ארה"ב לכל חודש לכל דירה החל מיום 01/05/16 ועד ליום המסירה בפועל .

רביעית תובע התובע ירידת ערך הדירות שכן כיום משהושכרו לאחרים הן בגדר "דירות משומשות" , ולכן יש לפצותו בגין ירידת ערך זו בסכום של 130,000 $ ארה"ב לכל דירה.

חמישית נזק בלתי ־ממוני בסך של 200,000 ש"ח הנובע מעוגמת הנפש שסבל התובע.

שישית תובע התובע פיצול סעדים בגין שאר נזקיו.

התובע הרחיב את טענותיו בסיכומים בעניין גובה הנזקים, אך בית ־המשפט ידון אך ורק בסעדים שנכתבו בכתב התביעה המתוקן . כל סעד אחר שנתבקש טעון היה הבאת ראיות ותיקון נוסף ל כתב התביעה.
מסיכומי הנתבעים עולה כי ה ם התגונ נו אך ורק בטענות היריבות , החבות והעכבון , והכחיש את נזקי התובע הכחשה גורפת וטען כי התביעה מוקדמת מדי. הכחשה גורפת וסתמית לנזק אינה רצויה אך היא תקפה על פי תקנות סדר הדין האזרחי ומחייבת את בית המשפט לדון בה גם אם לא פורטה. על פי סעיפים 84-85 דמי נזק – לעולם מוכחשים .

להלן יידונו אפוא בנזקי התובע.

מועד המסירה – עיון בהסכם הפיתוח ובהסכם שכר הטרחה מעלה כי היזם התחייב למסור את הדירות , הן לתובע והן להקדש , במועד אשר לא יאוחר משש שנים מיום כריתת הסכם הפיתוח . לפיכך קובע בית ־המשפט כי הפיצוי המגיע לתובע יחושב החל מן המועד האחרון שנקבע למסירת הדירות, והוא יום 16/10/18. בית ־המשפט לא מצא כול מקור אחר לתאריך שנקב התובע הנסמך על החוזה , ומצא לפיכך כי התאריך לו טוען התובע לא הוכח אל מול הסכם הפיתוח הכתוב שהוגש לבית ־המשפט ורואים אותו כחלק מכתבי הטענות ובו מצויין במפורש תאריך אחר. אשר על כן קובע בית־המשפט כי על היזם לפצות את התובע בגין דמי שימוש ראויים החל מיום 16/10/18 ועד ליום פסק־דין זה.

שיעור דמי השימוש הראויים – בית־המשפט קובע כי חוות־דעת השמאי מטעם התובע באשר לדמי השימוש הראויים בדירה לא נסתרה על־ידי הנתבעים בראיה הפשוטה ביותר , והיא חוזה השכירות עם השוכרים ששכרו את הדירה מן היזם , או עדותם של שוכרים אלה. מנגד , בחר התובע בסיכומיו להסתמך על הסכמי השכירות עם השגרירות הנורבגית שנעשו באותו הבניין. עיון בהסכם עם השגרירות הנורווגית מצביע על שכר דירה של 3,100 $ ליחידה בת 145 מ"ר בממוצע, הכולל תשלומי אחזקה , מיסים , כ ול מס לרבות מע"מ, וארנונה . חוזה זה הוא אמת המידה שעליה ביקש התובע להסתמך בסיכומיו. על־פי צו הארנונה החקוק של ירושלים לשנת 2019 המדובר בשיעור ארנונה של כ־1,300 ש"ח ארנונה לחודש (הגוש שייך לאזור מגורים א'), ועל כך יש להוסיף תשלומי אחזקה בשיעור מינימלי של כ ־250 ש"ח לחודש. ולהתחשב בהוצאות תחזוקה ממוצעות החלות על המשכיר שלא התובע שילם נמצא כי דמי השכירות למ"ר לחודש באזור נעים סביב 61.5 ש"ח למ"ר לחודש לפני מע"מ.
יחידה 50 היא בת כ־113 מ"ר ויחידה 51 היא גם היא בת 113 מ"ר. משכך יש לאמוד את שכר הדירה המגיע לתובע בגין העיכוב במסירת שתי הדירות בסך של 16,250 ש"ח כולל מע"מ. המע"מ נ דרש הואיל ומדובר בחלף שכר טרחה שהתובע יצטרך להוציא עליו חשבונית להקדש .

בית־המשפט דוחה את תביעת התובע להגדלת פיצויים עבור איחור במסירה בשיעורים שנקבעו לפי חוק המכר (דירות). ראשית יוער כי שיטת חישוב זו הופיעה רק בסיכומים, ו אילו בכתב התביעה תבע התובע דמי שימוש ראויים ולא פיצויים בשל איחור במסירה. שנית , היזם אינו בא בהגדרת "מוכר" , שכן לא קיבל תמורה ישירה בכסף עבור הדירות מהתובע , ה"קונה" , בעד הדירה , אלא קיבל תמורה מאדם אחר – הוא ההקדש. שלישית , על ־פי פסק הבוררות, הפעולה המבוצעת איננה מכר אלא פעולה מסחרית של מתן בטוחה לסילוק חוב שכר טרחה של צד שלישי , והחשבונית המגלמת את ערך העס קה צריכה להימסר להקדש ולא ליזם. רביעית תכלית החוק הינה להגן על רוכשי דירות מקבלנים ולא על אנשים המקבל ים דירות כבטוחה לתשלום שכרם.

משכך פוסק בית־המשפט לתובע את דמי השימוש בגין 20 חודשי איחור במסירה (לרבות האורכה הני תנת לפינוי על־פי פסק־הדין) ובסך הכל 325,252 ש"ח כולל ריבית והצמדה ממחצית תקופה – לאחר שיקבל התובע את הסכום כנגד חשבונית מס שתוצא להקדש.

התביעה לפיצוי בגין "ירידת ערך" נדחית, שכן היא אינה עולה בקנה אחד עם תביעה לדמי שימוש . המדובר בסעדים הסותרים זה את זה. פיצויים בשל הפרת חוזה אמורים להשיב את מצבו של הצד שכלפיו בוצעה ההפרה למצב שהיה מגיע אליו אילולא ההפרה. אילולא ההפרה היה התובע מוכר את הדירה כחדשה או משכיר אותה. דמי השימוש חושבו תוך שימוש בשומה המתבססת על דירות חדשות , באופן התואם את מצב הדירות של התובע. התובע אינו יכול להיפרע פיצויים פעמיים בשל שתי דרכי פעולה המוציאות זו את זו. על בית־המשפט לפסוק לו פיצויים על הדרך הרווחית יותר והיא במקרה זה – דמי השימוש – שכן השמאי סיקרון מטעם התובע העריך את הפרשי המחיר במכירה בסכום כולל של פחות מ ־200,000 ש"ח לשתי הדירות על־פי הערכת 2.5% ירידת ערך, ואין לדעת מניין חישב התובע את הסכומים של 20% אותם כלל בתביעתו ובסיכומיו.

התביעה לנזק בלתי־ממוני נדחית. על־פי סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אם גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית ־המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין. נזק שאינו נזק ממון, צער ועגמת נפש בלשון פשוטה, נפסק רק בנסיבות קיצוניות , במקום שבו הוכח כי הפרת החוזה גרמה לפגיעה ממשית בנפשו וברוחו של הצד שכלפיו הפרו את החוזה.

בית־המשפט העליון הורנו הלכה (ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.2010) ) כי פיצוי לא־ממוני בדיני חוזים אינו ניתן דרך שגרה. הוא מצטמצם למצבים שבהם לנזק הכלכלי נתלוותה הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד. הפיצוי הלא־ממוני כפוף לשיקול־דעת שיפוטי, ואין צורך בהבאת ראיות לגביו. הגישה השיפוטית להענקת פיצויים על נזק לא ממוני ננקטת על דרך הצמצום וההגבלה: "פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני [ ...] נתונה לשיקול דעת בית המשפט [ ...] ומכאן, שהיא שמורה למקרים מיוחדים " (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 835 (1998)).

בית־המשפט לא שוכנע כי כאן המקרה לפסיקת נזק כאמור. התובע הוא עורך־דין ותיק ומנוסה, ועל־פי הראיות שנשמעו בפני בית־המשפט – מצוי היטב בעולם העסקים והמקרקעין. על־פי כתב התביעה, היה התובע בעל ניסיון עם הנתבעים, לרבות בתובענות הדדיות , עוד לפני כריתת ההסכמים נשוא התובענה. בנסיבות העניין לא הוכח בפני בית־המשפט כי התובע סבל צער קיצוני שפגע בשגרת חייו וכי ה יו יחסי אמון שהופרו באורח בוטה או זדון מיוחד ביחסו של היזם. גם אופיו של הנזק הכלכלי אינו מתווה כיוון לנזק בלתי־ממוני נרחב. כך היה למשל אם מדובר היה בדירת מגורים יחידה או בדירה הנושאת עימה זכרונות מיוחדים או קשר נפשי עמוק.

אנשים ותאגידים מאלצים זה את זה להליכים משפטיים אזרחיים דבר יום ביומו. דברים קשים נאמרים בעל־פה ובכתב, תכסיסים משפטיים ננקטים, ויש בהם בסופו של יום לעכב לסבך ולגרום להוצאות . אלא שההליך המשפטי הוא הכרח בל יגונה. המחוקק מסר בידי היושב בדין סמכות רחבה לחייב בתשלום הוצאות וריביות את מי שמשתמש בהליך המשפטי לרעה , מי שמעכב את הדיון ואת הדין וכמובן מי שמעכב את כספי חברו, אך ההליך המשפטי עצמו נשאר מחוץ לסעיף 13 לחוק החוזים.

מנגד, שיטת פסיקת ההוצאות בדין הישראלי הי א שיטה ייחודית, המקנה שיקול ־דעת רחב מאוד לבית־המשפט לגבי זהות בעל הדין שעליו תוטלנה ההוצאות, וכמובן לגבי שיעורן (תקנה 511 ל תקנות סדר הדין האזרחי). מתקין התקנות הורה כי בית־המשפט יעריך את ההוצאות ויתחשב בשווי הסעד השנוי במחלוקת, בגובה הסעד שנפסק, וכן בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון. השפעתה של מדיניות מושכלת ועקבית בפסיקת הוצאות חשובה הן על־מנת לעשות צדק ולהשיב גמול למגיע לו על־פי דין, והן על ־מנת להימנע מאפקט מצנן המשליך על עניינים אחרים (ראו דיון מפורט אצל יששכר רוזן־צבי ההליך האזרחי 152-146 (2015)). בעל דין הסבור כי עונה בדינו –הרשות בידו (רשות שאף מתעצמת עם תקנות סדר הדין האזרחי החדשות) לטעון להוצאות מוגברות המצויות בסמכות בית־המשפט, ו לבית־המשפט הסמכות להיעתר לו ביד רחבה, ואף ראוי כי יעשה כן (לסמכויות הרחבות המוקנות בעניין ההוצאות וה יחס בינן לבין התנהלות הדיון ראה: תקנות 514, 524 ו־528 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984, ותקנות 4, 156-152 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח–2018).

עוד יש לשקול גם את שאלת השלכות הרוחב על העומס הצפוי על בתי־המשפט כפי שנאמר ברע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דהאן, פ"ד מד(3) 397 , 433 (1990) . הדברים נאמרו בקשר לדיני הנזיקין , אך יפים הם גם לדיני החוזים :

"קביעת גבולות האחריות בנזיקין בסוגיה שלפנינו אך ורק על־פי אפשרות הצפיות הפיסית של נזק נפשי כלשהו תביא לידי כך שהמזיק, אשר הסב לפלוני נזק גוף ברשלנות, ימצא עצמו חייב לפצות מספר רב של בני אדם, אשר האירוע הרשלני השפיע בדרך כלשהי על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי. תוצאה כזו אינה מתקבלת, כמובן, על הדעת, הן מבחינת הנטל הכבד על המזיק בפרט ועל ההתנהגות האנושית בכלל, והן מבחינת ההכבדה על מערכת המשפט, אותה מבקשים לרתום לעניין כדי לפרוש את הגנת הדין על האינטרס שלא להיפגע מבחינה נפשית. החלה בלעדית של מבחן הצפיות תביא לריבוי תביעות, ובהן, מן הסתם, תביעות בגין נזקים קלי ערך, תביעות סרק ותביעות בדויות. מערכת משפט, המתמודדת גם כיום בקושי רב בשפעת המשפטים, בשל המגבלות המוטלות עליה, תעמוד מול הכפלה ואף שילוש של התביעות בקשר לכל תאונה; מדיניות משפטית סבירה אינה יכולה לתת ידה לכך."
משכך נדחית התביעה לנזק בלתי ממוני.

פיצול סעדים – בנסיבות העניין, ומשלא נמסרו עוד הדירות לידיו של התובע וספק אם לא ימשיכו הצדדים בהליכים ביניהם שונים זמן ממושך נוסף , עד אשר יזכה התובע לקבל את הדירות אין לומר כי נזקי התובע התגבשו ויש להתיר פיצול סעדים.

בית המשפט קובע כי נוכח תיקונם של כללי לשכת עורכי הדין ( אתיקה מקצועית ) תשמ"ו – 1986 וחקיקתו של כלל 9 (ג) ביום 16/04/12 - רשאי היה התובע בזמן החוזה לקבל שכר טרחתו בעניין הממוני הנדון בדרך של מתן זכויות בדירות ולא בכסף.

תוצאות והוצאות

הנתבעים, יחד ולחוד , יפנו את דירות מספר 50 ו־51 שעל גבי חלקה 1 לפי תוכנית 8174, לרבות הגגות שלהן, זכויות הבנייה הצמודות להן, ולרבות מקומות חניה מספר 32, 33 ו ־34 וכן מחסנים מספר 48 ו־49, וימסרו אותן לתובע , כשהן פנויות מכ ול אדם וחפץ או זכות נוגדת , בתוך 90 יום , להחזקתו ולשימושו הייחודיים.

ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים או מי מטעמם להפריע את שימושו של התובע או מי מטעמו בשימוש ביחידות הדיור שלו – דירות מספר 50 ו־51 שעל גבי חלקה 1 לפי תוכנית 8174, לרבות הגגות שלהן, זכויות הבנייה הצמודות להן, ולרבות מקומות חניה מספר 32, 33 ו ־34 וכן מחסנים מספר 48 ו־49.

הנתבעים, יחד ולחוד , ישלמו לתובע את הסך של 325,242 ש"ח, בצירוף ריבית והצמדה חוקית החל מיום 17/06/2020 ועד ליום התשלום בפועל.

הנתבעים ישלמו לתובע הוצאותיו: את שכר השמאי מר יריב סקרון בסך 20,000 ש"ח, את שכר עד ותו של יריב סיקרון שנפסק באולם בית־המשפט בסך 3,500 ש"ח, והחזר אגרה. וכן כל הוצאה נוספת שהוציא לצרכי עדים או מומחים בתיק זה כנגד הצגת חשבונית מתאריך רלוונטי.

ניתן בזאת היתר לתובע לפצל את סעדיו.

על־פי תקנות סדר הדין האזרחי יש לשלם לתובע בהיותו עו"ד שייצג את עצמו – שכ"ט עו"ד , בית המשפט שקל לטובת התובע את היקף העבודה בתיק, היקף הטענות שנשמעו התנהלות הצדדים בדיון , והעוב דה שנמצאו ממצאי העדר תום לב לחובת הנתבעים. לחובת התובע נשקל היקף טענות התובע שלא התקבלו , ובה ם כתבי בי־דין מרובים לרבות טענות שמקומן לא יכירן בכתבי בי־דין, לא מבחינת התוכן ולא מבחינת הסגנון.

באיזון בין השיקולים מצא בית־המשפט להורות כי שכר הטרחה יחושב על־פי מפתח התעריף המינימלי המומלץ ללא חישוב מע"מ בתוכו , כאשר לצורך כך יוערך שווי הד ירות בסך של 1,250,000 ש"ח לכל אחת.

לפיכך ישלמו הנתבעים לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 73,332 ש"ח.

כול התשלומים על־פי פסק־דין זה ישולמו בתוך 90 יום , ולאחר מכן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק.

זכות ערעור – כחוק.

ניתן היום, כ"ד אדר תש"פ, 20 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.