הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 5251-06-14

בפני
כבוד ה שופט אלעזר נחלון

התובעת
רבקה אטון

נגד

הנתבעים
1.עירית ירושלים
2.פנינה הרשתיק
3.לאה קלירס
4.חיה וסרמן
5.פייגא נחמה שור
6.חיה גולדה קיפר
7.אריה מרדכי פריינד
8.שמעון אלעזר פריינד
9.חנה גיטה ימין
10.שמואל נתן פסקולו
11.רחל קלר
12.זלדה דבורה פריינד
13.טובה פריינד

בשם התובעת:
עו"ד אשר אקסלרד; עו"ד יעל זלינגר; עו"ד תמי קסירר

בשם נתבעת 1:
עו"ד אביתר קנולר; עו"ד אבי וי גרינברג

בשם נתבעים 4-2, 8, 13:
עו"ד אהרן אהרוני

פסק דין

א. כללי
לפניי תובענה על סך של 1,478,860 ₪ נכון ליום הגשתה. בבסיס התובענה טענות התובעת בנוגע לכך שהסדר פשרה משנת 1990 (להלן: הסדר הפשרה או ההסדר), בין נתבעת 1 (להלן: עיריית ירושלים או העירייה) לבין אחרים שהם מורישי יתר הנתבעים , לא מומש.
מכוח הסדר הפשרה, אמורים היו אותם אחרים לקבל מן העירייה מקרקעין בשטח של 2,000 מ"ר (להלן: המקרקעין). מתו ך המקרקעין, אמורים היו לעבור 500 מ"ר לתובעת, שהיא רעייתו של עורך הדין שייצג את אותם אחרי ם, כתשלום עבור שכר טרחתו. בשל אי מימוש הסדר הפשרה המקרקעין לא הועברו, וממילא גם חלקה של התובעת לא הגיע אליה.
למעשה, אין חולק כי כיום לא ניתן עוד לממש את הסדר הפשרה במתכונתו המקורית, ולו משום שהמקרקעין כבר אינם רשומים על שם העירייה (כפי שיפורט בהמשך). אלא שהתובעת טוענת כי התנהלות העירייה מצדיקה להורות על ביצוע ההסדר בדרך שונה, לרבות באמצעות תשלום שווי חלק המקרקעין שאמור היה להגיע אליה , וזאת בין היתר מכוח הדוקטרינה המשפטית של "ביצוע בקירוב". מכאן התובענה.
ב. העובדות
העובדות העיקריות אינן שנויות במחלוקת, ותפורטנה להלן (ראו רשימת עובדות מוסכמות מיום 26.3.18 ותיק המוצגים שצורף לה, להלן בהתאמה: רשימת המוסכמות ו תיק המוצגים).
ב(1) המקרקעין ומעמדם עד להסדר הפשרה משנת 1990
בשנות השלושים והארבעים של המאה הקודמת, רכשו בני משפחת פריינד שטח קרקע במזרח ירושלים. שטח זה כלל גם את המקרקעין, כהגדרתם לע יל. לאחר קום המדינה התברר כי השטח – כמו מרבית חלקי מזרח העיר באותה תקופה – נותר בשליטת ממלכת ירדן. בשנת 1965 הופקע שטח הקרקע על ידי הגורמים המוסמכים בממלכה, לצורך הקמת תחנה מרכזית לאוטובוסים. בהמשך נרשם השטח על שם "עיריית ירושלים", היינו העירייה הירדנית (ראו סעיף 4 לרשימת המוסכמות).
לאחר מלחמת ששת הימים החלה עיריית ירושלים הישראלית לעשות שימוש בשטח כגן ציבורי, וככל הנראה רישום הזכויות הועבר על שמה, כמי שנתפסה כחליפתה של עיריית ירושלים הירדנית (ראו נספח ב לתצהיר התובעת; עמוד 14 לפרוטוקול שורות 14-12; יצוין כי בהמשך נרשמה עיריית ירושלים כבעלת הזכויות בחלק נוסף של השטח, ולא הוברר מכוח מה, ראו שם). יוער מעתה כי כיום אין עוד חולק שרישום זה לא שיקף את המצב המשפטי בנוגע לזכויות בשטח הקרקע, שעל פי הדין החל כלל לא היו של העירייה (וראו על כך בפיסקאות ‎21-‎22 להלן).
ב(2) המחלוקת ביחס לשטח הקרקע, הסדר הפשרה משנת 1990 וההסכם בעניינה של התובעת
בשנת 1982 הגישו שני אחים מבני משפחת פריינד, ה"ה אשר ודוד פריינד (להלן: האחים פריינד), תובענה נגד עיריית ירושלים ואחרים, שבה עתרו, בין היתר, לבטל את רישום שטח הקרקע על שם העירייה ולרשמו על שם בני משפחת פריינד הרלוונטיים (ראו מוצג ג בתיק המוצגים).
כשמונה שנים לאחר מכן, ביום 8.7.90, נכרת בין האחים פריינד לבין העירייה הסדר פשרה, שאף קיבל תוקף של פסק דין בתובענה (ראו מוצג ו בתיק המוצגים; לרקע להסדר ראו בין היתר את סעיפים 19-17 לעמדת האפוטרופוס הכללי באחד ההליכים שהתנהלו בעניין, נספח 19 לתצהיר העירייה). על פי הסדר הפשרה, אמורה הייתה העירייה להעביר לבעלות האחים פריינד 2,000 מתוך 3,970 חלקים של הקרקע מושא ההסכם (ששטחה היה 3,970 מ"ר), ובמשך שנה אמורים היו האחים לאפשר את המשך השימוש בשטח כולו כשטח ציבורי פתוח. עוד הוסכם כי במהלך אותה שנה תיזום העירייה חלוקה של הקרקע למספר מגרשים, כאשר האחים פריינד יהפכו בעלים של מגרש בשטח של 2,000 מ"ר, הוא המקרקעין כהגדרתם לעיל. כמו כן נקבע כי ההסדר כפוף לאישורם של מועצת העיר וכן של שר הפנים - כפיפות שנודעת לה משמעות רבה נוכח השתלשלות האירועים שתפורט בהמשך.
בד בבד עם הסדר הפשרה, חתמו בא כוחם של האחים פריינד וסגן היועץ המשפטי של העירייה על מסמך נלווה, ששיקף הסכמות נוספות (ראו מוצג ז בתיק המוצגים). בין היתר הוסכם כי תוגש לוועדה המקומית לתכנון ובנייה תוכנית בנוגע למקרקעין שיועברו לאחים פריינד, אשר תשנה את ייעודם משטח ציבורי פתוח למגורים בשיעור בנייה של 50% עד 60%.
מי שייצג את האחים פריינד בהליך מול העירייה ובהסדר הפשרה היה אישהּ של התובעת, עורך הדין דוד אטון. סמוך לכריתת הסדר הפשרה, נכרת הסכם שכר טרחה בין עו"ד אטון לבין האחים פריינד (ראו מוצג ה לתיק המוצגים). על פי ההסכם, שכר הטרחה יהיה 25% מזכויות האחים פריינד במקרקעין כהגדרתם לעיל, וזכויות אלה יועברו לעו"ד אטון במועד שייקבע על ידו. מספר חודשים לאחר מכן, ביום 31.1.91, חתמו האחים פריינד על ייפוי כוח בלתי חוזר, שלמעשה הסמיך את עו"ד אטון להעביר לתובעת את חלקו הצפוי במקרקעין (ראו מוצג י בתיק המוצגים).
ב(3) הניסיונות לממש את הסדר הפשרה והמסמך הנלווה לאורך השנים, באמצעות אישור תוכנית המתאר ובאמצעות קבלת אישורי מועצת העירייה ושר הפנים להסדר
מן המסמכים שהוצגו עולה כי לאחר כריתת הסדר הפשרה פנה עו"ד אטון לעירייה, וביקש לקבל את המקרקעין בחלוקה לארבעה מגרשים בשטח של 500 מ"ר כל אחד, וכן לקדם את הליכי התכנון שנועדו לממש את שינוי הייעוד שעליו הוסכם במסמך הנלווה (ראו תכתובת מימים 3.6.91, 2.10.91, 29.1.92, מוצגים כח-כט בתיק המוצגים). העירייה פעלה בעניין (ראו למשל מכתב מיום 26.5.92, מוצג כט בתיק המוצגים), והצדדים הסכימו כי ביום 9.12.92 הועברה תוכנית המתאר המוצעת לטיפול הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה (ראו סעיף 13 לרשימת המוסכמות).
לא הוברר לגמרי מה ארע בשש השנים שלאחר מכן, אולם מן המסמכים עולה לכאורה שהוועדה המחוזית סברה כי קיים קושי לאשר את התוכנית שהוגשה לה (ראו מכתב העירייה מיום 26.5.98 מוצג לח בתיק המוצגים; ראו גם עדות נציג העירייה בעמוד 3 לפרוטוקול שורות 32-26). לפיכך, בשנת 1998 החליטו הצדדים לבחון אפשרויות חלופיות למימוש הסדר הפשרה (ראו את המכתב הנזכר וכן מכתב מיום 11.6.98, מכתב נוסף שתאריכו אינו ברור, מכתבים מימים 29.7.98, 16.9.01, 18.2.02, 30.6.02 וכן טיוטת הסכם, כמו גם מכתבים מימים 20.10.02 ו-5.12.02, מוצגים לח, ל-לא ולג בתיק המוצגים). במקביל, ביקש עו"ד אטון מעת לעת לקדם את רישום המקרקעין על שם האחים פריינד ועל שם רעייתו התובעת (ראו מכתבים מיום 1.6.98 ומיום 9.5.01, מוצגים כח ול בתיק המוצגים).
בסופו של דבר, בשנת 2001 החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה לדחות את התוכנית שהוגשה לה (ראו סעיף 13 לרשימת המוסכמות; מכתב התובעת נספח יח לתצהירה; וכן עדות נציג העירייה בעמוד 4 לפרוטוקול שורה 5).
אין חולק כי משנת 2002 ועד שנת 2005 התנהלו מגעים בין עו"ד אטון לבין העירייה. נראה כי מגעים אלה היו המשך למגעים שהחלו עוד בשנות התשעים, משהתברר כי אישור התוכנית נתקל בקשיים (ראו סעיף 15 לרשימת המוסכמות ומוצגים לג וכן יב-יג בתיק המוצגים; ראו גם סעיף 5 לחוות הדעת המשפטית של העירייה מוצג לז בתיק המוצגים).
כפי שכבר צוין, הסדר הפשרה הותנה באישורם של מועצת העיר וכן של שר הפנים. מן המסמכים שלפניי עולה, לכאורה , כי לא נעשו ניסיונות כתובים לקבלת אישורים אלה עד לשנת 2006 . באותה שנה ניתן אישור מועצת העיר להסדר הפשרה (ראו סעיפים 20, 23 ו-24 לרשימת המוסכמות ומוצגים טו ולז בתי ק המוצגים).
בהמשך השנים 2007-2006 פנו העירייה ועו"ד אטון גם לצורך קבלת אישור שר הפנים להסדר. משרד הפנים דרש לקבל פרטים שונים, אולם אלה לא נמסרו לו באותו שלב, והאישור לא ניתן (ראו סעיפים 30-21 לרשימת המוסכמות; מוצגים יד-טו, יז-כ, ולד בתיק המוצגים). בהמשך התנהלה תכתובת בין עו"ד אטון לבין העירייה (ראו מוצג לב בתיק המוצגים), ובשנת 2008 קבע היועץ המשפטי של העירייה כי על העירייה לעמוד על קיום הסדר הפשרה. היועץ המשפטי עצמו אף אמור היה לפנות למשרד הפנים לשם קבלת אישור השר להסדר (ראו מוצג כב בתיק המוצגים). פנייה כזו לא הוצגה (וראו פניית עו"ד אטון לעירייה מיום 6.3.08, מוצג לב בתיק המוצגים), אולם בהמשך אותה שנה, בעקבות הליך משפטי שהגישה התובעת ויפורט להלן, אכן פנתה העיריה למשרד הפנים והתייחסה בפירוט לפרטים שנתבקשו על ידו בנוגע להסדר. בין היתר ציינה העירייה כי בניגוד לסברת המשרד, הסדר הפשרה אינו משקף ויתור על זכויותיה במקרקעין, אלא השבתם לבעליהם ללא תמורה (ראו מכתב מיום 14.12.08, מוצג לה בתיק המוצגים). בסופו של דבר, בשנת 2009 השיב משרד הפנים כי כל עוד ייעודם של המקרקעין הוא ציבורי, אין לטעמו הצדקה לאישור הסדר הפשרה, שנועד להעבירם לידיים פרטיות (ראו תשובה מיום 22.3.09, מוצג לו בתיק המוצגים).
הנה כי כן, הסדר הפשרה נכרת בשנת 1990; תוכנית המתאר הקשורה בו הוגשה לוועדה המחוזית בשנת 1992; הוועדה המחוזית דחתה אותה בשנת 2001; אישור מועצת העיר שהיה תנאי להסדר ניתן רק בשנת 2006; מאותו שלב גם נערכו פניות למשרד הפנים לצורך קבלת אישור השר להסדר; אולם בסופו של דבר, בשנת 2009 הוברר כי משרד הפנים מסרב לאשר את ההסדר.
ב(4) הליכים משפטיים שנקטה התובעת משנת 2008 ואילך, והתוצאה של רישום מקרקעין על שם המדינה
במקביל, החל משנת 2008 פעלה התובעת בהליכים שונים שמטרתם הייתה קבלת חלקה במקרקעין או פיצוי עבורו.
כך, בשנת 2008 הגישה התובעת עתירה לבג"ץ, להורות לעירייה לשלם לה את שווי חלקה במקרקעין (סעד דומה במהותו לזה המבוקש בתובענה שכאן). עתירה זו נדחתה על הסף, ונקבע כי מדובר בעניין שמקומו להתברר בבית המשפט האזרחי המוסמך (ראו בג"ץ 79/08 אטון נ' שר הפנים (15.1.2008), נספח 18 למוצג מ בתיק המוצגים).
בהמשך אותה שנה הגישה התובעת המרצת פתיחה, ובה דרשה ששר הפנים ייתן את אישורו להסדר הפשרה ולתוכנית. זהו ההליך שבמסגרתו שבה העירייה ופנתה למשרד הפנים תוך התייחסות לפרטים שנתבקשו על ידו, כפי שכבר צוין. אלא ש כאמור אישור השר לא ניתן, ובסופו של דבר נמחק ההליך בהסכמה (ראו ה"פ 7180-08 אטון נ' עיריית ירושלים (2.1.2011); סעיפים 36 ו-41 לרשימת המוסכמות וכן מוצג לה בתיק המוצגים).
בעקבות סירוב משרד הפנים לאשר את הסדר הפשרה בשנת 2009 , ובעוד ההליך דלעיל תלוי ועומד, הגישה התובעת לבג"ץ עתירה נוספת. בעתירה זו ביקשה התובעת לחייב את שר הפנים לאשר את ההסדר, ולחלופין לקבוע כי הקרקע כלל אינה של עיריית ירושלים ולפעול מכוח חוק הסדרי משפט ומינהל [נוסח משולב] התש"ל-1970 (להלן: חוק הסדרי משפט ומינהל). התובעת ציינה כי לטעמה הדרך המשפטית הנכונה היא לפעול מכוח חוק זה, שכן על פיו מראש המקרקעין כלל לא אמורים היו להירשם על שם עיריית ירושלים, אלא הוקנו לאפוטרופוס הכללי שאמור היה לשחררם לבעליהם המקוריים (ראו בג"ץ 7165/09 אטון נ' שר הפנים (11.11.10); תגובת התובעת נספח 20 לתצהיר העירייה מוצג מ בתיק המוצגים). עמדה משפטית זו של התובעת התקבלה על ידי המדינה, וכיום כאמור אף העירייה מסכימה לה (ראו סעיפים 1 וכן 17-14 לעיקרי הטיעון מטעם העירייה, וכן סעיף 3.2 להחלטת וועדת הפשרות העליונה של העירייה שהוגשה ביום 13.2.19). לשם הבנת המצב המשפטי המוסכם, וההליכים שננקטו בעקבות עתירת התובעת ובכללם ביטול רישומם על שם העירייה, יש לייחד מספר מילים לחוק הסדרי משפט ומינהל.
חוק הסדרי משפט ומינהל נחקק בעקבות החלטת ממשלת ישראל לאחר מלחמת ששת הימים, להחיל על אזורי מזרח ירושלים את המשפט של מדינת ישראל, והוא נועד להסדיר עניינים שונים בנוגע לאותם אזורים ולתושביהם (ראו בג"ץ 7446/17 סרחאן נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי, פיסקאות 4-2 (21.11.2018); ע"א 4664/08 משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פיסקה 8 (11.7.2010); בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים פ"ד מב(2) 424, 429 (1988)). בין היתר מתייחס החוק למעמדן של קרקעות אשר במהלך תקופת שלטונה של ממלכת ירדן היו מוקנות לממונה על רכוש האויב בממלכה (או מכוחו לרשות מרשויותיה), היינו קרקעות שהיו שייכות לתושבי מדינת ישראל שממלכת ירדן ראתה בהם נתיני מדינת אויב , והועברו על ידה לאותו ממונה (בג"ץ 7446/17 הנזכר).
סעיף 5 לחוק הסדרי משפט ומינהל קובע כי קרקעות כאמור יוקנו לאפוטרופוס הכללי מיום תחילתו של המשפט הישראלי עליהן (28.6.1967), וכי האפוטרופוס ישחררם למי שהיה בעליהם לפני שהוקנו לממונה על רכוש האויב בממלכת ירדן (ראו סעיף 5(א)-(ב) לחוק). נוסף על כך קובע הסעיף מספר מצבים שבהם יהפכו הקרקעות לנכסי מדינת ישראל מיום תחילת הצו, ולענייננו הוא קובע כי כך יהיה אם הקרקעות הופקעו לצורכי ציבור לפני היום שבו עברו להחזקת צבא הגנה לישראל, ושר האוצר אישר שבמועד הקבוע בחוק הם עדיין נועדו לשמש לצורכי ציבור (ראו סעיף 5(ד) לחוק).
בעתירתה טענה למעשה התובעת כי שטח הקרקע הכולל את המקרקעין – שכאמור היה שייך לבני משפחת פריינד והועבר לממונה על רכוש האויב בממלכת ירדן וממנו לעיריית ירושלים הירדנית – נרשם בטעות על שם עיריית ירושלים הישראלית, בעוד שעל פי חוק הסדרי משפט ומינהל הוא בכלל אמור היה להיות מוקנה לאפוטרופוס הכללי כבר משנת 1967. עוד טענה התובעת כי על פי אותו חוק נדרש האפוטרופוס לשחרר את השטח לידי יורשי בני משפחת פריינד, ולחלופין לאפשר לשר האוצר לפעול על מנת להפכו לנכס מדינה מכוח סמכותו בחוק הנזכר.
כאמור, מדינת ישראל קיבלה את עמדתה המשפטית של התובעת, אך למרות זאת השטח לא שוחרר ליורשי בני משפחת פריינד. זאת שכן בהתאם לאפשרות שהעלתה התובעת עצמה בעתירתה, עשה שר האוצר שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח החוק , ואישר שהמקרקעין שהופקעו לצורכי ציבור עוד בתקופת שלטון ממלכת ירדן עודם דרושים לצורכי ציבור (ראו נספח ה לכתב ההגנה; נספח 22 למוצג מ בתיק המוצגים). התוצאה המשפטית של אישור זה הייתה כי יש לראות את המקרקעין כמי שהיו נכסי המדינה כבר מיום תחילת המשפט הישראלי עליהם, היינו כבר משנת 1967. בהתאם, רישום המקרקעין על שם עיריית ירושלים בוטל, והמקרקעין נרשמו על שם מדינת ישראל. בנסיבות אלה, ומשניתן לתובעת הסעד החלופי שלו עתרה היא עצמה , נמחקה העתירה (ראו מוצג כו בתיק המוצגים).
בהמשך הגישה התובעת עתירה נוספת, ובה עתרה לביטול אישור שר האוצר שכאמור ניתן בעקבות הצעתה שלה. עתירה זו נמחקה בהסכמה, תוך שהובהר כי התובעת תוכל להגישה מחדש אם ייקבע שיש לה זכויות במקרקעין (ראו בג"ץ 3709/12 אטון נ' שר האוצר (23.9.2014)). לא נטען שהתובעת נקטה בהליך לשם הצהרה על זכויות כאלה.
הליך נוסף שנקטה התובעת היה בנוגע לפיצויים בגין אישורו של שר האוצר. התובעת פנתה לרשות מקרקעי ישראל בעניין (ראו נספח 24 לתצהיר העירייה) ולאחר מכן אף הגישה לגביו המרצת פתיחה (ראו ה"פ (מחוזי י-ם) 13082-02-12 אטון נ' רשות מקרקעי ישראל). אין מחלוקת כי התובעת חזרה בה מאותו הליך, בלא שהוכרה זכותה לקבלת פיצויים כאמור (ראו עמוד 4 לפרוטוקול שורות 2-1; מוצג לט בתיק המוצגים).
ב(5) העובדות - סיכום
מן המקובץ עולה אפוא כי הסדר הפשרה שנכרת בין האחים פריינד לבין עיריית ירושלים בשנת 1990, ושמכוחו הם אמורים היו לקבל את המקרקעין, היה כפוף לאישור שר הפנים, שלא ניתן. גם תוכנית המתאר שעל קידומה הוסכם במסמך הנלווה להסדר נדחתה. ממילא הסדר הפשרה לא מומש; האחים פריינד לא קיבלו את המקרקעין; ואף התובעת לא קיבלה את חלקה במקרקעין על פי הסכמי שכר הטרחה עם האחים.
לבסוף, בעקבות עתירה שהגישה התובעת עצמה והעמדה שהציגה בה, בוטל רישומה של עיריית ירושלים כבעלת הזכויות במקרקעין והם נרשמו על שם מדינת ישראל.
נוכח מצב דברים זה, הגישה התובעת את התובענה שכאן, שבה עתרה לביצוע הסדר הפשרה שלא על ידי העברת המקרקעין בעין כפי שנקבע בו, אלא בדרך אחרת, בין באמצעות תשלום ערכו של חלקה במקרקעין ובין באמצעות העברת מקרקעין אחרים בערך דומה.
ג. ההליך ועיקרי הטענות
תמצית כתב התביעה היא הטענה כי התנהלותה של עיריית ירושלים לאורך השנים היא שהביאה לכך שהסדר הפשרה לא מומש, וכיום הוא אף אינו ניתן למימוש. על כן עתרה התובעת להורות על "ביצוע בקירוב" של ההסדר, לרבות בדרך של תשלום סך של 1,478,860 ₪, המשקף לשיטתה את ערך חלקה במקרקעין נכון לשנת 2000, כשהוא משוערך למועד התובענה.
במסגרת קדם המשפט מיום 19.5.16 השיבו עו"ד אטון וכן נציג העירייה לשאלות בית המשפט, ובתום הדיון גיבשו הצדדים פלוגתאות ששיקפו את הטענות ההדדיות (ראו עמודים 5-4 לפרוטוקול). בהמשך הגישו הצדדים תצהירים, אולם בשל מצב רפואי מורכב שאליו נקלע מי מעדי התובעת הוסכם בשלב מאוחר יותר כי התצהירים יימחקו; כי העדויות שניתנו בקדם המשפט הראשון תהיינה קבילות כראיה; וכן יהיו קבילים כראיה מסמכים שהוגשו לתיק בית המשפט, לרבות מסמכים שהוגשו מאוחר יותר כחלק מתיק מוצגים משותף. הצדדים אף גיבשו רשימת מוסכמות עובדתיות, שפרק העובדות דלעיל מבוסס גם עליה (ראו עמודים 9-8 לפרוטוקול מיום 22.1.18). בהמשך ההליך הגישו הצדדים סיכומים כתובים. אפרט את עיקרי הטענות שהועלו באותם סיכומים.
התובעת שבה על טענתה כי התנהלותה של העירייה היא שגרמה לכך שהסדר הפשרה לא מומש, ושכיום הוא אינו ניתן למימוש.
לעניין אי מימוש ההסדר טענה התובעת כי לאורך שנים נמנעה העירייה מלפנות לקבלת האישורים הנדרשים להסדר מצד מועצת העיר ושר הפנים, וכי גם פניותיה המאוחרות לקבלת אישור שר הפנים, מן השנים 2007-2006, לא נשלחו לשר אלא למשרד ולא נומקו כנדרש. גם בהמשך, כך נטען, לא התמידה העירייה בפניותיה, ופנייתה משנת 2008 (מוצג לה בתיק המוצגים) נוסחה במכוון כדי להוביל לסירוב משרד הפנים לאש ר את ההסדר . התובעת טענה גם כי העירייה לא פעלה לשינוי אותו סירוב, וכי גם פנייתה הנוספת והמאוחרת משנת 2015 נוסחה באופן שנועד להביא לכך שהסדר הפשרה לא יאושר.
לעניין הפיכתו של ההסדר לבלתי ניתן לביצוע טענה התובעת כי העירייה היא שגרמה לה להגיש את העתירה שהובילה לביטול רישום העירייה כבעלת הזכויות במקרקעין, ועל כן היא האחראית לכך שכבר לא ניתן לבצע את ההסדר.
התובעת הוסיפה וטענה כי העירייה עושה שימוש במקרקעין לכל אורך השנים ללא תמורה, והתנהלותה הכוללת מהווה הפרה של חובות ההגינות ותום הלב המוטלות עליה כרשות שלטונית וכצד להסדר הפשרה. בד בבד טענה התובעת כי לאורך השנים העלתה העירייה הצעות רבות לפיצוי בכסף או במקרקעין אחרים, ואלה מלמדות כי העירייה עצמה ראתה ב"ביצוע בקירוב" של ההסדר פתרון צודק למצב שנוצר עקב אי מימושו.
עוד טענה התובעת כי היא זכאית לתבוע את אכיפתו בקירוב של הסדר הפשרה חרף העובדה שהיא לא הייתה צד לו, וזאת מכוח הסכם שכר הטרחה שהעביר לה זכויות בחלק מן המקרקעין מושא ההסדר. התובעת ציינה כי העירייה עצמה הכירה במעמדה ביחס למקרקעין לאורך השנים, וכעת היא מנועה מלהתכחש למעמד זה.
העירייה, מצדה, טענה, בין היתר, כי הסדר הפשרה נכרת מתוך טעות משותפת של הצדדים, ובהסתמך על הרישום השגוי של המקרקעין על שמה. בפועל, נוכח אישור שר האוצר שניתן לבקשת התובעת עצמה, התברר בדיעבד כי כבר משנת 1967 הפכו המקרקעין לנכסי מדינה, וממילא הסדר הפשרה גם הפך לבלתי ניתן לביצוע. עוד טענה העירייה כי הסדר הפשרה לא קיבל תוקף מלא, שכן הוא היה מותנה באישור שר הפנים, שכאמור לא ניתן.
העירייה הוסיפה וטענה כי לכל אורך התקופה שבה סברו הצדדים שהמקרקעין הם בבעלותה היא ניסתה לממש את הסדר הפשרה ואת ההסכמות הנלוות לו. ההשתהות בפנייה לשר הפנים עד לשנת 2006 נבעה, כך נטען, מסברתם של הצדדים כי מוטב לקדם תחילה את שינוי ייעוד המקרקעין במסגרת תוכנית המתאר, שכן שינוי כזה יקל על קבלת אישור השר. העירייה טענה כי משהתעורר קושי בקידום התוכנית ובמימוש הסדר הפשרה ובטרם הוברר המצב המשפטי לאשורו , היא אכן ניסתה לבחון הסכמות חלופיות, והדבר משקף את תום ליבה. לטענת העירייה, טענותיה הנוכחיות של התובעת כאילו העירייה לא פעלה למימוש ההסדר באופן מכוון מועלות בדיעבד, בשיהוי ובחוסר תום לב, ומנוגדות לעמדתה בהליכים קודמים.
לבסוף טענה העירייה כי משרד הפנים סירב לאשר את הסדר הפשרה בשל ייעודם של המקרקעין כשטח ציבורי פתוח, כך שגם לו היא הייתה פונה בעניין מוקדם יותר או מנסחת את הפניות בדרך שונה, התוצאה לא הייתה משתנה.
יורשי האחים פריינד טענו כי זכותה של התובעת לחלק במקרקעין הייתה מותנית בכך שהם יקבלו את המקרקעין. לטענתם, משלא ניתן אישור שר הפנים להסדר לא התקיים התנאי המתלה לו; ההסדר לא קיבל תוקף מלא; זכותם למקרקעין מכוח ההסדר לא התגבשה; וממילא גם התובעת הבאה מכוחם אינה זכאית לחלק כלשהו במקרקעין. יורשי האחים פריינד גם הלינו על התנהלותה של התובעת, שלדבריהם פעלה על דעת עצמה והביאה לביטול רישום המקרקעין על שם העירייה ולכך שהסדר הפשרה אינו ניתן עוד למימוש, וכן הם הלינו על הייצוג שמכוחו הושג הסדר הפשרה.
להשלמת התמונה יצוין כי במסגרת ההליך נעשו ניסיונות ממשיים לסייע לצדדים, לרבות יורשי האחים פריינד, ליישב את המחלוקות ביניהם בהסכמה: הוקצו לכך משאבי זמן מרובים, ולא אחת ההליך הושהה על מנת שהצדדים יוכלו לשקול אפשרויות שונות שהועלו. כפי שהודגש גם לצדדים, הניסיונות נעשו במנותק מעילת התובענה שכאן , והתבססו בעיקר על כך שלא הייתה מחלוקת כי לאורך כיובל שנים עושה עיריית ירושלים שימוש במקרקעין שבמקורם היו שייכים לבני משפחת פריינד, וזאת ללא תמורה. מספר פעמים נדמה היה כי הצדדים קרובים להשגת הסכמות, ולעירייה אף ניתנו פעם אחר פעם הארכות מועד על מנת לגבש את עמדתה בנוגע להצעות שונות שעמדו על הפרק. למרבה הצער, בסופו של דבר הסכמות לא הושגו, ויש אפוא להכריע בתובענה במתכונתה הנוכחית ועל פי שורת הדין.
ה. דיון והכרעה
ה(1) כללי
בפסק דין שניתן בעת האחרונה ציינה כבוד השופטת ד' ברק ארז כי "כשלעצמי, אני סבורה כי זהו אחד מאותם תיקים שבהם ההכרעה נגזרת בראש ובראשונה מן העובדות" (ע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל (10.4.2019)). בכל הליך ההכרעה נגזרת מן העובדות, אולם דומה כי תיאור זה מתייחס להליכים שבהם הצגת העובדות מביאה כמעט מאליו להכרעה המתבקשת בטענות השנויות במחלוקת. סבורני כי ההליך שכאן הוא הליך מעין זה, ותיאור העובדות שהובא לעיל, על יסוד חומר הראיות המצוי בתיק – מה שיש בו ומה שאין בו – מוליך למסקנה כי אין לקבל את התובענה במתכונתה הנוכחית משורה של טעמים .
אין מחלוקת שהסדר הפשרה, שמכוחו היו המקרקעין אמורים לעבור לאחים פריינד, לא בוצע. למעשה אין גם מחלוקת כי ההסדר כבר אינו ניתן לביצוע, ולו משום שהעירייה אינה רשומה עוד כבעלת הזכויות במקרקעין. התובעת טוענת כי במצב דברים זה יש להורות על ביצוע הסדר הפשרה בקירוב, באמצעות תשלום הערך של חלקה במקרקעין או הקצאת מקרקעין אחרים, וזאת שכן התנהלות העירייה היא שהביאה למצב שנוצר.
בדברים שלהלן אתייחס תחילה בתמצית לדוקטרינה המשפטית של "ביצוע בקירוב", שהיא הבסיס המשפטי העיקרי לתובענה. לאחר מכן אתייחס לשאלה האם הסדר הפשרה בכלל עומד בתוקף , נוכח העובדה שלא ניתן לו אישור שר הפנים. לבסוף אתייחס לשאלה האם גם בהנחה שההסדר עומד בתוקף, יש מקום ליתן לתובעת את הסעד המבוקש על ידה.
ה(2) הדוקטרינה המשפטית של "ביצוע בקירוב"
דוקטרינת ה"ביצוע בקירוב" אומצה בדין הישראלי עוד קודם לקודיפקציה של דיני החוזים, ונקבע כי היא תקפה גם לאחריה. העיגון הנורמטיבי העיקרי לדוקטרינה מצוי בחובת תום הלב בקיום חוזה (ראו סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, להלן: חוק החוזים), ויש הסבורים כי ניתן לעגן אותה גם בסמכות בית המשפט להתנות את אכיפת החוזה בתנאים (ראו סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970), או במקורות אחרים (ראו רע"א 8671/16 דורון נ' גלעד, פיסקה 17 (21.2.2017); וראו סקירה נרחבת אצל גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 267-262 (2009)).
בית המשפט העליון תיאר את מהות הדוקטרינה באופן הבא:
הרעיון העיקרי שביסוד דוקטרינה זו הוא כי יש לחתור, ככל הניתן, לקיום החוזה ולהגשמת המטרה העומדת ביסודו, גם אם מתברר בהגיע שעת ביצועו כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו. דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו, ובלבד שבית המשפט יפעל בעניין זה בזהירות המתבקשת על מנת שלא ימצא עצמו עורך חוזה חדש בין הצדדים, שתנאיו משנים מן היסוד את אופיו של החוזה המקורי.
(ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון, פיסקה 4 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות ובהפניות שם (27.8.2009); ראו גם ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199-198 (1986)).
האם במקרה שכאן יש לפעול מכוח אותה דוקטרינה, ולהורות כי משלא ניתן עוד לפעול בהתאם להסדר הפשרה ולהעביר את המקרקעין שאינם רשומים על שם העירייה, חובת תום הלב מחייבת לאכוף את ההסדר בדרך אחרת, באופן שהעירייה תעביר לתובעת את שווי חלקה במקרקעין או מקרקעין אחרים במקומו? לטעמי התשובה לשאלה זו היא שלילית: היא נובעת מכך שבכל מקרה אין לממש את הסדר הפשרה, שכן מראש הוא לא קיבל תוקף מלא בשל אי התקיימות התנאי המתלה לו; ומכך שגם אם ההסדר היה עומד בתוקף מלא, מימושו בדרך שמבקשת התובעת אינו מוצדק בנסיבות העניין ומשנה מהותית את ההסדר המקורי. אתייחס לשני טעמים אלה כסדרם.
ה(3) הסדר הפשרה אינו בתוקף
כפי שכבר צוין, הסדר הפשרה היה כפוף לאישור שר הפנים, שהיה תנאי מתלה להסדר. תנאי זה, שנכתב בהסדר מפורשות ונבע גם מהוראות הדין (וראו גם סעיף 27(ב) לחוק החוזים), הוסכם על שני הצדדים. אישור השר לא ניתן, וממילא ההסדר מעולם לא קיבל תוקף מלא. לפיכך, גם לו היו המקרקעין נותרים רשומים על שם העירייה וההסדר היה ניתן לביצוע כפי שהוא, לא היה כל מקום לבצעו.
התובעת טענה כי העירייה אינה יכולה להיבנות מאי התקיימות התנאי המתלה להסדר, שכן במשך שנים היא לא פעלה למימוש ההסדר וכשפעלה עשתה זאת שלא כהלכה ובאופן שנועד למנוע את התקיימות התנאי. התובעת לא הבהירה מפורשות את המקור המשפטי לטענתה, אולם יש להניח כי היא נסמכת על סעיף 28(א) לחוק החוזים. סעיף זה, המשקף גם את חובת תום הלב בקיום חוזה, קובע כי צד שמנע את קיום התנאי המתלה שלא כדין אינו זכאי להסתמך על כך שהתנאי לא התקיים (ראו גם גבריאלה שלו, דיני חוזים-החלק הכללי, 487 (2005), להלן: שלו, דיני חוזים; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג, 51 (2003), להלן: פרידמן וכהן, חוזים). על פי עמדה זו, היה מקום לראות בהסדר הפשרה ככזה שקיבל תוקף מלא, וממילא לבחון אם יש לבצעו בקירוב. אלא שלטעמי מן הראיות לא עולה כי העירייה נהגה שלא כדין, ובכל מקרה לא עולה כי היא שגרמה ל כך שהתנאי בדבר אישור שר הפנים לא התקיים (ראו סעיף 28(ג) שם, וכן שלו, דיני חוזים, 491). אפרט.
מן המסמכים והראיות שהוצגו ונסקרו לעיל עולה לכאורה כי בתחילה נמנעו שני הצדדים מלפנות אל שר הפנים בבקשה לאישור ההסדר, וניסו לקדם את תוכנית המתאר בוועדה המחוזית. במהלך ניסיונות אלה אף נקטה העירייה צעדים לא שגרתיים על מנת להביא לאישור התוכנית (ראו סעיף 3 למכתבו של עו"ד אטון עצמו מיום 5.12.07, חלק ממוצג לב בתיק המוצגים). הטעם להחלטה שלא לפנות אל השר באותו שלב לא הוברר, אולם לא מן הנמנע כי הוא נעוץ בהערכה שעדיף לפנות אליו לאחר שייעוד המקרקעין ישונה משטח ציבורי פתוח למגורים, מכוח התוכנית (ראו סעיפים 4-3 לעיקרי טיעון העירייה). אפשרות זו מתחזקת נוכח העובדה שבסופו של דבר היוותרות הייעוד הציבורי על כנו היא אכן מה שמנע את קבלת אישור השר (ראו מוצג לו דלעיל).
עוד עולה כי החל משנת 2006 ניסתה העירייה לקבל את אישור שר הפנים מספר פעמים, ללא הצלחה (ראו למשל מוצגים יד וטו בתיק המוצגים, משנת 2006; הפנייה המקיפה שבמוצג לד בתיק המוצגים, משנת 2007; מוצגים כב ולה בתיק המוצגים, משנת 2008; וראו גם את הפנייה המאוחרת משנת 2015, נספח 25 לתצהיר העירייה מוצג מ בתיק המוצגים). גם אם בדיעבד נראה שבאותן שנים ניתן היה לפעול לקבלת האישור ביתר נִמְרָצוּת, אין מקום לומר שהתנהלות העירייה הייתה חסרת תום לב או רשלנית, וממילא אין לזקוף לחובתה את העובדה שאישור השר להסדר לא ניתן והתנאי המתלה לא התקיים.
התובעת טענה כאמור כי העירייה שלחה את פניותיה אל משרד הפנים במקום אל שר הפנים, וכי היא ניסחה אותן באופן שנועד למנוע את מתן האישור. טענות אלה יש לדחות.
לעניין זהות הנמען, הרי שהחלטתו של השר בשאלת אישור הסדר הפשרה נסמכת על המלצתם של גורמי המקצוע במשרדו, ורק טבעי הוא לפנות אליהם בעניין . בכל מקרה אין לראות בפנייה זו משום התנהלות לא לגיטימית, שבגינה העדר האישור אמור להיזקף לחובת העירייה, כביכול .
אשר לנוסח הפניות, הרי שהוא רחוק מלתמוך בטענה כאילו העירייה ביקשה במכוון להביא לכך שהאישור לא יינתן. טענה זו אף אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותה הכוללת של העירייה לאורך השנים, הן בעת שניסתה להביא לקידום תוכנית המתאר והן בעת שבחנה דרכים שונות למימוש הסדר הפשרה או לגיבוש הסדר אחר, כאמור לעיל.
התובעת מלינה על כך שאישור מועצת העיר להסדר הפשרה ניתן רק בשנת 2006 (מוצג טז בתיק המוצגים) ולטעמה הדבר מלמד על ניסיונה של העירייה לחמוק מהוצאתו לפועל של ההסדר. הסיבה לכך שאישור מועצת העיר לא ניתן בשלבים קודמים לא הובהרה, ולא מן הנמנע שגם כאן הדבר נבע מן הרצון לקדם תחילה את הליכי התכנון, כאמור לעיל. אפשר שלא בכדי הפנייה לקבלת אישור המועצה והפנייה לקבלת אישורו של שר הפנים נערכו שתיהן באותה שנה, ככל הנראה לאחר שהצדדים הגיעו למסקנה שאין עוד טעם להמתין לשינוי החלטת הוועדה המחוזית או לגיבוש הסדר חלופי. מכל מקום, מועצת העיר אישרה את הסדר הפשרה סמוך לאחר שהובא לפתחה, ולא הוצגו ראיות ממשיות לטענה שהיא או העירייה הערימו קשיים מיוחדים כדי לחמוק כביכול ממימוש ההסדר.
לא למותר לציין כי נראה שטענותיה הנוכחיות של התובעת כלפי העירייה לא הועלו ב"זמן אמת", וודאי שלא בעוצמה שבה הן מועלות כעת, אלא רק בדיעבד.
כזכור, בשנת 2008 עתרה התובעת לבג"ץ להורות לעירייה לשלם לה את שווי חלקה במקרקעין, נוכח הקשיים במימוש הסדר הפשרה כפי שהוא. טיעוני התובעת בעתירה לא הוצגו בהליך שכאן, אולם כפי שמציינת העירייה, ניסוחם מפי בית המשפט העליון אינו מלמד כי הם כללו טענות ממין אלה המועלות כלפי העירייה כעת: בית המשפט ציין כי התובעת טענה ש"מסיבות שונות, ובהן היעדר אישור תכנית חלוקת הקרקע שיזמה העיריה בוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה והפיכת הייעוד של הקרקע ליעוד ציבורי, לא הושלם ביצועו של הסדר הפשרה", וכן היא טענה כי "במהלך השנים נעשו נסיונות שונים להסדרת הסוגיה, בין בניסיון להביא לאישורה של התכנית בוועדה המחוזית, ובין בנסיונות להגיע לפשרות אחרות כגון הקצאת קרקע חלופית או תשלום שווי הקרקע. אולם, כל אלה לא צלחו" (ראו פסק הדין בבג"ץ 79/08 הנזכר, נספח 18 למוצג מ בתיק המוצגים). תיאור זה של הטענות מלמד לכאורה כי התובעת התייחסה לקשיים אובייקטיבים שבהם נתקלו הצדדים בניסיונותיהם לממש את הסדר הפשרה, אך לא טענה כי העירייה ניסתה במכוון לסכל את מימושו, כפי שהיא טוענת במסגרת ההליך שכאן.
המסקנה שהטענות שמעלה התובעת כעת כלפי העירייה לא הועלו קודם לכן עולה בבירור רב עוד יותר ממכתבו של עו"ד אטון למשרד הפנים מיום 13.2.07. במכתב זה ציין עו"ד אטון כי מאז שנת 1990 ועד למועד המכתב "היו נסיונות ע"י העירייה למלא אחר התחייבותיה בפסק הדין (ליזום תוכנית חלוקה ע"י הפניה לועדה מקומית ואח"כ לוועדה מחוזית) אך לדאבוני לא הצליחה בכך" (מוצג יח בתיק המוצגים). דבריו אלה של עו"ד אטון סותרים חזיתית את טענ ותיה הנוכחיות של התובעת, כאילו לאורך השנים ניסתה העירייה במכוון לסכל את מימוש הסדר הפשרה.
עמדתה של התובעת ב"זמן אמת" אינה משקפת אפוא את הטענות שהיא מעלה כעת כלפי העירייה, בדיעבד, וגם עובדה זו משליכה על המשקל שיש לייחס ל טענות אלה.
מעבר לכל האמור, הרי שמכתב משרד הפנים משנת 2009 (מוצג לו בתיק המוצגים) מלמד כאמור כי הסירוב לאשר את הסדר הפשרה נבע מייעודם הציבורי של המקרקעין. ייעוד זה היה בתוקף משנת 1989, והניסיונות לשנותו באמצעות התוכנית שהוגשה לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה לא צלחו. ממילא, לא הוכח שלו הייתה העירייה נוהגת אחרת – בעיתוי פניותיה לאישור ה הסדר, בתכיפות הפניות , באופן ניסוחן וכדומה - היה שר הפנים מאשר את ההסדר. מכאן גם שלא הוכח כי התנהלות העירייה היא שמנעה את קיום התנאי להסדר .
הנה כי כן: הסדר הפשרה לא נכנס לתוקף מלא מראש, בשל אי התקיימות התנאי המתלה בדבר אישור שר הפנים. בניגוד לטענת התובעת, אין לזקוף את אי התקיימותו של התנאי לחובת העיריי ה ולראות בו כאילו התקיים. מה התוצאה המשפטית של מסקנה זו?
הסדר הפשרה שותק בעניין, ובהעדר קביעה מפורשת אחרת ההנחה היא שאם לא התקיים התנאי המתלה ההסדר בטל מעיקרו. לפיכך, הן לאחים פריינד והן לעירייה לא קמות זכויות כלשהן מכוח ההסדר, וחוזרות להם הטענות כפי שהועלו בהליך המשפטי שבמסגרתו הוא הושג (ראו: שלו, דיני חוזים, 485). ממילא, במישור היחסים שבין התובעת לבין העירייה לא עומדת לתובעת זכות תביעה, שכן זכותה הנטענת כלפי העירייה נסמכת על זכותם של האחים פריינד מכוח הסדר הפשרה, וזכות זו לא נתגבשה.
זאת ועוד: גם במישור היחסים שבין התובעת לבין האחים פריינד ספק רב אם קיימת לתובעת עילה לתבוע את שכר הטרחה המוסכם, שכן נראה כי הזכות לשכר טרחה זה הייתה תלוי ה בכך שהסדר הפשרה יתממש. כך עולה מעצם העובדה שלתובעת ניתן חלק מהמקרקעין שהאחים פריינד היו אמורים לקבל מכוח הסדר הפשרה, באופן המניח את קבלתם בפועל; כך עולה מלשון ההואיל הרביעי להסכם שכר הטרחה ("הואיל והוסכם... כי [האחים פריינד] יעבירו ל[עו"ד אטון] שכר טרחתו לטיפול בתביעה ובהעברה 25% מן החלקים שקבלו עפ"י הפשרה בחלקה", מוצג ה ב תיק המוצגים, ההדגשה הוספה); וכך עולה גם מן העובדה שחלק משכר הטרחה אמור היה להשתלם עבור העבודה הצפויה לשם רישום המקרקעין על שם האחים פריינד מכוח הסדר הפשרה (הואיל רביעי וסעיף 3 להסדר). ממילא, אם הסדר הפשרה לא נכנס לתוקף מלא, נראה שלא קמה לתובעת או לעו"ד אטון זכות לקבלת שכר טרחה מן האחים פריינד (השוו גם לדיון בשאלת זכאותו של מתווך לדמי תיווך עבור חוזה על תנאי מתלה שלא התקיים: שלו, דיני חוזים, 485; פרידמן וכהן, חוזים, 56).
ה(4) ביצוע הסדר הפשרה בהתאם לתביעת התובעת אינו מוצדק בנסיבות העניין ואינו "בקירוב"
אפילו היה ניתן בשלב כלשהו אישור שר הפנים להסדר הפשרה והוא היה מקבל תוקף מלא, לא ניתן היה לממשו, כאמור, בשל ביטול רישומם של המקרקעין על שם העירייה. לטעמי, גם במצב זה לא היה מקום לקבל את התובענה, ולהעניק לתובעת את הסעד שלו עתרה מכוח דוקטרינת ה"ביצוע בקירוב". אנמק את עמדתי.
ראשית, בסופו של דבר הסיבה לכך שהסדר הפשרה אינו ניתן לביצוע נעוצה בתובעת עצמה. הלוא הייתה זו התובעת שהגישה את העתירה שבה ביקשה לקבוע שהמקרקעין אינם של עיריית ירושלים, משום שסברה כי באופן זה היא תקדם את ענייניה, גם במחיר פגיעה בעירייה שתאבד שטחי קרקע לא מבוטלים (ראו את עדות עו"ד אטון בעמוד 3 לפרוטוקול שורות 14-5). אין להלין על רצונה של התובעת לפעול בדרך זו, מה גם שכאמור כיום אין עוד חולק שהיא שיקפה נכונה את המצב המשפטי, אולם כאשר תוחלתה של התובעת נכזבה, והמהלך שהתניעה הסתיים באופן אחר מזה שלו קיוותה, אין מקום לאפשר לה לשוב אל העירייה ולדרוש ממנה לפצותה בדרך אחרת מן הדרך המקורית שכבר אינה ניתנת לביצוע בעטיה של התובעת.
התובעת טענה אמנם כי העירייה היא זו שהניעה אותה לפעול כפי שפעלה, אולם טענה זו מעוררת קושי: ה טענה לא נתמכה בראיות ממשיות, ואף לא עלתה בקנה אחד עם עדותו של עו"ד אטון עצמו (עמוד 3 לפרוטוקול שם). מעבר לכך: המהלך שהתניעה התובעת היה מנוגד חזיתית לאינטרס העירייה לשמור על המקרקעין כחלק מנכסיה, ולא ברור מדוע תניע העירייה את התובעת לפעול באופן כזה. בכל מקרה התובעת ועו"ד אטון הם אנשים בוגרים, שאחד מהם משפטן, וחזקה כי הם פעלו כפי שפעלו על יסוד בחירתם שלהם . אין מקום לגלגל על אחרים את האחריות לבחירה זו.
שנית, במסגרת דוקטרינת "הביצוע בקירוב" נדרש שהביצוע יהיה "קרוב" לחוזה המקורי , ואין לערוך "חוזה חדש בין הצדדים, שתנאיו משנים מן היסוד את אופיו של החוזה המקורי" (ראו ע"א 11965/05, פיסקה ‎37 לעיל; ראו גם שלו, דיני חוזים 125, המתייחסת לכך שיש לוודא כי תהיה "סטייה לא גדולה מן החיוב החוזי המקורי"). במקרה שכאן, התוצאה שלה עותרת התובעת אינה קרובה דיה להסדר הפשרה המקורי: התובעת מתייחסת אך ורק לתמורה שאמורה הייתה להגיע לאחים פריינד מכוח הסדר הפשרה, וטוענת כי תמורה בכסף קרובה לתמורה בעין שאינה אפשרית עוד. אל א שמדובר בהסתכלות צרה, המתעלמת ממכלול תנאי ההסדר: הלוא מכוח הסדר הפשרה אמורה הייתה העירייה לוותר על המקרקעין לטובת האחים פריינד, ולהישאר עם שטחי קרקע אחרים שלגביהם יוותרו האחים פריינד על טענותיהם לטובת ה. התוצאה שאליה מכוונת התובעת היא שונה לחלוטין, ותביא לכך שלא זו בלבד שהעירייה תיוותר ללא כל שטח קרקע באזור, אלא שהיא אף תשלם מכיסה את שווי המקרקעין. תוצאה זו אינה קרובה דיה להסדר המקורי, וגם מטעם זה אין מקום להיעתר לתובענה מכוח דוקטרינת ה"ביצוע בקירוב" .
התובעת הסתמכה בסיכומיה על מגעים שהיו לאורך השנים בינה לבין העירייה, שבהם נבחנה האפשרות לגבש הסדר חלופי או לממש את הסדר הפשרה באופן אחר (סעיף 14-11 לסיכומי התובעת). אלא שמגעי פשרה אלה אינם משקפים עמדה מחייבת מצד העירייה, בייחוד לא לאחר שרישומה כבעלת הזכויות במקרקעין ובשטחים הסמוכים אליהם בוטל בעטיה של העתירה שהגישה התובעת. לא הוצגו ראיות לנכונות שהביעה העירייה לפצו ת את התובעת לאחר ביטול רישום זה.
בשולי סיכומיה טענה התובעת, לחלופי חלופין, כי יש להורות לעירייה לשפותה עבור השימוש שעשתה במקרקעין לאורך עשרות שנים (סעיף 18 לסיכומי התובעת). אכן, העובדה שהעירייה עשתה שימוש ממושך במקרקעין שבמקור היו של האחים פריינד בלא כל תשלום אינה מניחה את הדעת. כפי שכבר צוין, עובדה זו הייתה שיקול עיקרי בניסיונות הממושכים לגבש הסכמות, שתכלולנה הן את יורשי האחים פריינד והן את התובעת. אלא שלא זו הייתה עילת התביעה שכאן, וממילא במסגרת הכרעה על פי דין אין מקום ליתן לתובעת סעד שלא נתבע ואף לא הוכח במידה הנדרשת. נוכח מסקנה זו, אין צורך לדון בשאלת התיישנותה של עילת התביעה בגין השימוש במקרקעין לאורך השנים . אין גם צורך לדון בשאלה האם התובעת היא בעלת מעמד להגיש תביעה כזו, הן נוכח מעמדה שלה והן נוכח השלכותיו האפשריות של אישור שר האוצר על זהות בעלי הזכויות במקרקעין משנת 1967 ואילך.
גם ביתר טענות התובעת לא מצאתי הצדקה לקבלת התובענה.
ו. סיכום
הגעתי אפוא למסקנה כי הסדר הפשרה שהתובעת מבקשת לבצעו בקירוב לא נכנס כלל לתוקף מלא, בשל סירובו של שר הפנים לאשרו, וממילא אין לפעול לביצועו. כמו כן הגעתי למסקנה שגם לו היה ההסדר נכנס לתוקף לא היה מקום להיעתר לתובענה במתכונתה הנוכחית, הן משום שהסיבה העיקרית לכך שההסדר אינו ניתן עוד לביצוע נעוצה בתובעת, ו הן משום שהביצוע המבוקש אינו קרוב דיו להסדר הפשרה המקורי ויעמיד את העירייה במצב אחר לגמרי מזה שבו הייתה אמורה להיות על פי ההסדר .
התוצאה היא שאין לקבל את התובענה שכאן. אין בכך כדי להביע עמדה כלשהי בנוגע לזכויות האחים פריינד והתובעת אל מול המדינה, בגין אישור שר האוצר משנת 2010.
בנסיבות העניין, בשים לב לכך שהעירייה עשתה שימוש נמשך במקרקעין לאורך שנים ללא תמורה, כמו גם בשים לב להתנהלות בהליך ובניסיונות לגבש הסכמות, כעולה מן ההחלטות שניתנו בהליך , לא ייעשה צו להוצאות העירייה. נוכח העובדה שחלק ניכר מן ההליך הוקדש לנסיונות פשרה שמהם היו אמורים ליהנות גם יורשי האחים פריינד, לא ייעשה גם צו להוצאותיהם.
ניתן היום, י' אייר תשע"ט, 15 מאי 2019, בהעדר הצדדים.