הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 48503-01-15

בפני
כבוד ה שופטת מרים קסלסי

התובע
והנתבע שכנגד

ברוך אייזנברג
ע"י ב"כ עוה"ד מנחם שח"ק

נגד

הנתבעים

1.לה רויאל הפקות בע"מ
2.אפרים גרינהוט
(התובעים שכנגד)
3.דבורה גרינהוט
כולם ע"י ב"כ עוה"ד רוני כהן ו/או שרון אוחיון ואח'

פסק דין
=======

מבוא
בפניי תביעה ותביעה שכנגד העוסקות בחוזה למכירת מסעדה ובשאלה מי מהצדדים הפר אותו ולאיזה פיצוי זכאי הנ פגע.

התובע מכר את זכויותיו במסעדה ברח' עזה 19, שכונת רחביה בירושלים לנתבעת 1. נתבע 2 הוא הבעלים של נתבעת 1 ונתבעת 3 היא אשתו. שיק בטחון חתום על ידי הנתבע 2 ומשוך מחשבונם המשותף של הנתבעים, מוחזק בידי התובע ומקים לטעמו עילת תביעה שטרית נגד נתבעת 3.

התובע תבע סך של 400,000 ₪ הכולל 330,000 ₪ פיצויים מוסכמים, הפרש התמורה שלא שולמה (58 X 5,500 ₪ לחודש שכונו בכתב התביעה תשלומי שכר), החזרי הוצאות המושכר שנשא בהם במקום הנתבע, הוצאות עורך דינו ועוד. סך כל הסכומים מגיע ל-911,445 ₪, אולם התובע העמיד תביעתו על פחות ממחצית בשל שיקולי אגרה.

התביעה שכנגד של נתבעים 1 ו-2 כוללת 330,000 ₪ פיצויים מוסכמים, השבת התמורה ששולמה בסך 118,000 ₪, פיצוי בגין ניהול מו"מ בחוסר תום לב 10,000 ₪ ופיצוי בגין לשון הרע בכך ש התובע השמיץ את נתבע 1 בפרהסיה בסך 25,000 ₪. "לצרכי אגרה בלבד" נאמר בכתב התביעה שכנגד, הופחת הסכום לסך של 450,000 ש"ח.
ייאמר כבר עתה כי לא הוכחה כל תשתית ראייתית לפיצוי בגין לשון הרע, לא הוכח מה נאמר ובפני מי, ולכן יש לדחות עילת תביעה זו כבר עתה.

הראיות
הצדדים הגישו ראיותיהם בתצהירים להם צורפו מסמכים שונים. בפניי העידו התובע ובנו שסייע לו בשיפוץ המסעדה טרם פתיחתה , וכן העידה בעלת המבנה המושכר בנוגע למגעים שנערכו עמה בעת שהתובע שכר ממנה את המבנה ולאחר מכן כשהתבקשה לחתום על הסכם שכירות מול נתבע 2.
מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד העידו מלבד נתבע 1 (להלן: "אפרים"), מוטי קרויזר שהעיד על תרומתו/שותפותו במסעדה בניהולו של התובע עד שסולק ממנה , וכן העיד יוסף חדש בעל משרד לשירותי אדריכלות ייעוץ ותכנון לרישוי ובניה, אשר התבקש ע"י אפרים בחודש אוקטובר 2014 לבדוק האם ניתן לקבל רישיון עסק למסעדה והיתר קבוע לקירוי חורף.

הצדדים התנגדו באופן כללי לכל עדות שמועה או סברה. בישיבת הקדם המסכמת התנגד ב"כ התובע לנספח י"ג לתצהירי הנתבע, שהוכתר בכותרת "חוות דעת מקצועית", אף כי לא היתה ערוכה כדין, חתומה על ידי יוסף חדש, בטענה כי היה על הנתבעים להגיש עדותו בדרך של תצהיר, לאחר שהאמור במסמך הוסב לתצהיר מאומת, טען ב"כ התובע במועד ההוכחות כי יש לפסול התצהיר והעדות בהיותה עדות שמועה (בכל הנוגע לבירור שערך בעיריה ודברים שנאמרו לו ) ואם מדובר במומחה, הרי שדבריו אינם ערוכים בנוסח המתאים לחוות דעת כאמור בתוספת לפקודת הראיות, והוא שומר לעצמו הזכות להגיש חוות דעת נגדית (שלא הוגשה). לאחר שבחקירתו השלים העד פרטים בדבר ניסיונו והשכלתו, אני מוצאת לדחות את טענת העדר הקבילות. השילוב של התצהיר, חוות הדעת וחקירתו עונים על הדרישה הראייתית הצורנית , ונותר לדון במשקלה של עדות זו.

אדון כעת בהשתלשלות האירועים כפי שהוכחו בראיות שהוצגו בפניי , לאחר מכן בדין הנוהג בכל הנוגע לטענות הנתבע בדבר ביטול ההסכם עקב הפרה יסודית, הפרת חובת הגילוי, הטעיה ו חוסר תום לב, ומנגד טענת התובע כי מדובר בטעות של הנתבע בכדאיות העסקה שאינה מאפשרת ביטול החוזה. עוד אדון במשמעות שיש ל תת לעובדה שבחוזה נקבו הצדדים תמורה פחותה מזו ששולמה בפועל כדי להונות את שלטונות המס, וסיווגו חלק אחר מהתמורה כשכר ייעוץ. לבסוף אדון בעילת התביעה שטוען לה התובע כלפי נתבעת 3, בהינתן ששיק מחשבונה המשותף עם בעלה נמשך על ידי בעלה ונמסר לתובע.

השתלשלות האירועים
ביום 8.1.14 התובע (להלן: ברוך) שכר מידי הגב' נחמה מזרחי מבנה ברח' עזה 19 בירושלים, בשטח של כ-30 מ"ר, ולו צמודים מרפסת עם קירוי זמני, שני מחסנים, ושירותים בחצר. המבנה שימש קודם לכן כמסעדה. על פי חוזה השכירות היתה לברוך אופציה להשכיר המבנה ל- 5 שנים נוספות. ברוך הצהיר על פי ההסכם כי ראה ובדק את תנאי הסביבה ואת המושכר ומצאם לשביעות רצונו. עוד הצהיר כי הוא ידאג לקבלת היתר על חשבונו, ולמשכירה לא תהא כל אחריות בענין זה.

מההסכם של ברוך עם השוכר הקודם (נספח ב') עולה כי במקום התנהלה קודם מסעדת באגט, שהחזיקה ברישיון עסק של סטקיה. עבור הזכויות במסעדה שילם ברוך לשוכר הקודם סך של 40,000 ₪. לטענתו התמורה היתה גבוהה יותר משום ששילם את חובו של השוכר ישירות לבעלת הבית. ואכן, ממסמכי יועץ המס שצירף עולה כי שילם שכירות בעבור חודשים נובמבר 13-פב' 2014 בסך של 42,186 ₪ ללא מע"מ , כאשר נובמבר ודצמבר 2013 נוגעים לתקופת השכירות הקודמת (נספח ג' עמ' ראשון). בדרך זו תשלום הוני הפך להוצאה שהביאה אף להחזר תשלום מע"מ, וכך המוכר הפחית רווחי הון והקונה הסב תשלום הוני להוצאה.

מנספח א' לתצהיר הנתבע עולה כי בשנת 2011 התנהלה במקום מסעדת "בייגינג" אשר בקשתה לרישיון עסק נדחתה, בין היתר משום ש" השרותים שמופיעים בתכנית אינם צמודים לעסק וזאת בניגוד לדרישות החוק".

המסעדה היתה זקוקה לשיפוץ מאסיבי גם בעקבות נזקי סופת שלגים טרם רכישת המסעדה. השיפוץ בוצע בעיקר על ידי התובע ובנו, כשהם נעזרים באנשי מקצוע. נטען בעלמא להשקעה של 100,000 ₪, לא צורפה כל חשבונית או חוו"ד מתאימה. לאחר כשבועיים של שיפוץ, התובע פתח מסעדה שגם מכרה אוכל מוכן ונקראה "מן המוכן – געשמאקע העסן".

בחודש פברואר או בסמוך לכך פנה ברוך לאדריכלית שתטפל בבקשה לרישיון עסק. בחודש מרץ הוגשו התכניות לעיריה. בחודש מאי החלו הרשויות בבדיקתן. המשמעות היא שהתובע החל להפעיל את המסעדה מבלי שהיה לו רישיון. לא ידוע האם בירר קודם לרכישתה, מה הם התנאים הדרושים להפעלת מסעדה בשרית. קרויזר (שטען לשותפות עם ברוך) הצהיר בסעיף 9 לתצהירו כי " כבר בשלב בו הייתי שותף במסעדה נאמר לנו ע"י האדריכלית כי יתכן ולצורך קבלת אישור הפעלה של המקום יהיה עלינו לערוך התאמות בעלויות גבוהות, כגון מציאת פתרון לבניית שירותים צמודים למסעדה".

לטענת ברוך המסעדה הצליחה כבר מהחודש הראשון לפעילותה (פרו' עמ' 29), וזאת בזכות קפדנותו, ועל אף שנעדר כל ניסיון עסקי בתחום זה. בתשובה לשאלון (נ/1) השיב שזה עסק המזון הראשון שניהל וכי בעבר הרחוק היה שכיר לזמן קצר בקייטרינג. אפרים טען כי הסתמך על ניסיונו של התובע ובדיעבד התברר לו כי הוא חסר ניסיון ועל כן גם בכך הפר התובע את ההסכם.

על "ניסיונו" בקייטרינג כשכיר העיד באופן מעורפל (פרו' עמ' 23, ש' 35-39). בתצהירו טען שמדובר בניסיון צנוע שהצטבר בזמן שניהל את המסעדה נשוא התביעה, "לא לחינם הוסכם שהתשלום אינו מותנה במתן ייעוץ בפועל ולא לחינם נתנו המחאות מראש. אוסיף שהתשלום כ"יועץ" היה דרישה של אפרים לפי עצת רו"ח שלו, כך אמר לי...למעשה מבחינה מהותית דובר בתמורה שניתנה עבור המסעדה..." (ס' 55 בתצהיר).
עדות התובע ואופן ניסוח ההסכם מהווים ראיה להיבט הבלתי חוקי הטמון בהסכם – הסבת חלק מהתמורה להכנסה, כדי להימנע מתשלום מס בגין רווח הון הנגזר מסכום המכירה בניכוי הוצאות וסכום הרכישה , ומצידו של אפרים הסבת תשלום הוני להוצאה מוכרת, שכנגדה יקוזזו הכנסותיו.
היבט נוסף לאי חוקיות ההסכם מצוי בהסתרת 68,000 ₪ שנתקבלו לידי ברוך. שולם במזומן ובתקבולי חב' האשראי סך כולל של 118,000 ₪ ולא 40,000 ₪ כנקוב בהסכם. (ראו ס' 4 בתצהירו של אפרים שלא נסתר וצילומי שיקים על סך 80,000 ₪ שנמסרו לידי בא כוחו של ברוך, נספחים ו' וז' לתצהיר).

את הניסיון בתחום הבישול המוכן למגזר החרדי, הביא ככל הנראה קרוב משפחה של ברוך ועורך דינו לשעבר - מוטי קרויזר , אשר הוצא מהלשכה בשל ביצוע עבירות אתיות רבות ואף פשט רגל (גזר דין הלשכה - ת/3 וכן עדותו בעמ' 65-66).
על הבישול הופקדה אשתו של קרויזר שהועסקה במסעדה כטבחית והיה לה ניסיון קודם במכירת אוכל מוכן.
קרויזר ראה עצמו שותף של התובע, ואילו התובע ביקש לתאר את נוכחותו בעסק כגמילות חסדים מצדו, בכך שאיפשר לו לשמש כמלצר ולקחת הטיפים לעצמו (פרו' עמ' 26).
על פי עדות בעלת המבנה (הגב' נחמה מזרחי), שמצאתי אותה אמינה, קרויזר היה נוכח בכל הפגישות, ייעץ וסייע לתובע במשא ומתן (פרו' עמ' 13).
על פי תצהירו של קרויזר שלא נסתר בנקודה זו, הוא זה שאיתר את הנכס, הוא ניהל את המו"מ עם כל הגורמים הרלוונטיים, הוא אף הביא את השם המסחרי "מן המוכן" ממסעדה שהיתה בעבר בבעלותו ואת השם באידיש מעסק לאוכל מוכן שהיה בבעלות אשתו (ס' 5 לתצהירו).
לטענת קרויזר הוא וברוך היו אמורים לחתום על הסכם שותפות אלא שברוך דחה אותו בתירוצים שונים.
בהגדרת "הציוד" הנמכר בס' 2(ב) להסכם בין ברוך לאפרים, הוצא "תנור", מה שתומך בעדות קרויזר כי הוא זה שהביא את התנור לעסק , יחד עם ציוד נוסף, ידע וניסיון (פרו' עמ' 69 ש' 13), ולכן הטענה כי קרויזר נכח במקום רק בשל גמילות חסדים של התובע מבלי שתרם דבר להצלחת העסק, פחות מתקבלת על דעתי ופוגמת באמינותו של התובע. מצד שני, מידת תרומתו לרווחיות העסק והרלוונטיות של "הניסיון" הנחזה של ברוך להחלטת אפרים להתקשר בהסכם לא הוכחו.

שבועיים לפני פסח (פחות משלושה חודשים מאז שהחלה המסעדה לפעול), סילק ברוך את קרויזר ואשתו מהמקום. לטענת ברוך היה זה משום שקרויזר לקח ללא רשותו כמויות אוכל גדולות (פרו' עמ' 27, ש' 12 ובעמ' 44 ש' 1-8).

סמוך לאותו מועד החלו המגעים בין התובע לנתבע למכירת המסעדה. בפסח שני (13.5.14 או 14.5.15 נחתם הסכם בכתב יד, ימים ספורים לאחר מכן הסכם שני הודפס ונחתם במשרד עו"ד פוגל, נושא תאריך 14.5.14, וביום 29.5.14 נערך ונחתם הסכם שלישי שביטל את קודמיו. שני ההסכמים האחרונים נערכו במשרד עו"ד פוגל שבו עבד חתנו של ברוך (פרו' עמ' 24).

ביום 26.5.14 או סמוך לכך, פנה קרויזר לבי ת דין צדק "הישר והטוב" בבקשה למתן צו מניעה זמני. הוא טען כי הוא שותף במסעדה וחושש שהעסק יימכר ללא תיאום עמו. לבקשתו הוצא צו מניעה במעמד צד אחד שתוקפו לשבועיים (נספח ה' לתצהיר הנתבע).
אפרים טען כי היה על ברוך לגלות לו את צו המניעה שלמעשה מנע מברוך את עשיית העסקה איתו.
ברוך הצהיר שידע על הצו רק בדיעבד, לאחר שנחתם ההסכם השני והשלישי עם אפרים וכי גם נכון למועד מתן תצהירו (17.6.16) לא הוגשה כל תביעה נגדו ולא ננקטה כל פעולה על בסיס הצו (ס' 58 בתצהיר). בחקירתו הנגדית השיב ברוך כי קרויזר שלח לו הצו במייל, אחרי שסגר עם אפרים ולכן לא התייחס לכך (פרו' עמ' 43, ש' 323-35). בתשובות לשאלון השיב ברוך: "אחרי שחתמתי עם הנתבע, קרויזר שלח לי תביעה מבית הדין הרבני" (תשובה 18, נ/1). חוסר הקוהרנטיות והדיוק בתשובותיו של ברוך ניכרו לאורך עדותו (ראו גם בהמשך בנוגע לידיעתו אודות ממצאי ביקורת מש' הבריאות) .

ברוך נחקר ארוכות בשאלה מתי ידע על צו המניעה, בניסיון לבסס את טענת הנתבע לפיה נקט בחוסר תום לב עת הסתיר עובדה מהותית זו טרם חתימת ההסכם השלישי מיום 29.5.14. קרויזר שהיה בעבר עורך דין ואשר העיד לטובת אפרים, יכול היה בקלות לספק אסמכתא או להעיד בנוגע לידיעת ברוך אודות הצו והאם הוארך תוקפו מעבר לשבועיים הראשונים.
בהעדר ראיה בסוגיה זו, אני קובעת כי לא הוכח שברוך ידע אודות הצו עובר לחתימת הסכם המכירה השלישי עם אפרים והחברה, ובכל מקרה, צו המניעה פקע מאליו שבועיים לאחר מכן, ולא היה בו כדי להשפיע על היתכנות ביצוע ההסכם בין התובע לנתבעת.
אמנם ביום 7.9.14 נשלח מכתב מטעם הנתבעים (נספח ט"ז לתצהירם) ובו צוין צו המניעה כהפרה יסודית שאינו מאפשר "כביכול את העברת הזכויות", אולם אם אכן היה מדובר במניעה שתקפה ליום משלוח המכתב, מדוע לא הודיעו הנתבעים על ביטול ההסכם. במקום זאת הודיעו על ביטול התשלומים החודשיים בשל נזקים שנגרמו להם ודרשו פיצוי מוסכם, תוך שמירה על יתר זכויותיהם, לרבות "בדבר המצב התכנוני וההנדסי הקשור למסעדה וכל הנלווה לכך".
אפרים בחר להמשיך ולהחזיק במסעדה, הוא אף הסמיך את בא כוחו דאז עו"ד יונגרייז לפנות ביום 2.10.14 בענין חתימת הסכם שכירות לשנה הבאה מול בעלת המבנה. (כך עולה מנספח ט' מיום 8.10.14 לתצהיר התובע).
המסקנה ההגיונית שעולה מכך, במיוחד לאחר עירובו של עורך דין מטעם אפרים, היא שסוגיית צו המניעה נבחנה ולא נמצא כי יש בה כדי למנוע המשך פעילות במקום.

בעקבות צו המניעה נשללה כשרות בד"צ מהדרין של הרב רובין, אשר לטענת קרויזר ניתנה לו באופן אישי כמנהל המסעדה. אפרים טען כי שלילת הכשרות פגעה במסעדה. ברוך טען כי לא התחייב להעביר לאפרים תעודת כשרות, כי אפרים החזיר התעודה והיא לא נלקחה ממנו (כך עולה לכאורה מנספח ו' לתצהיר הראשון של אפרים (מיום 20.4.16), אפרים לא היה זקוק לכשרות זו כי היתה לו כשרות אחרת מטעם עסק הקייטרינג, ובכל מקרה לו היה אפרים משלם, היה זוכה להשגחת כשרות.

העדר רישיון עסק
כאמור, המסעדה החלה לפעול באמצע חודש ינואר 2014, לפני קבלת רישיון עסק מהעיריה. בחודש מאי 2014 נערכו שתי ביקורות:
האחת, ביום 7.5.14 ע"י מכבי אש, לפיה ישנן דרישות בטיחות שעל המקום למלא בטרם יינתן האישור וניתנה אורכה לביצוען עד 7.6.14.
השניה, ביום 14.5.14 ע"י משרד הבריאות, זה האחרון דחה את הבקשה מכמה סיבות, ביניהן:
"התכנית לא תואמת למקום...., גישה למחסן ושירותים נעשית דרך חצר מוזנחת ומלוכלכת, בחצר נמצאו שאריות של אוכל ובמקום היו חתולים וכלבים רבים. תאי השירותים אינם צמודים לעסק כנדרש בתקנות". (מכתב מיום 21.5.14, נספח י"ב לתצהיר אפרים).
לטענת ברוך לא ידע על מכתב הדחיה, משום שאדריכלית מטעמו טיפלה בכך, אולם לאחר שהוטח בפניו הכתובת הרשומה במכתב אישר כי גם הוא קיבל "יכול להיות שקיבלתי את זה הרבה יותר מאוחר" (פרו' עמ' 33).

ברוך ניסה להמעיט מחשיבות המכתב של העיריה או סופיותו: "זה לא נקרא דחייה, זה כשאת מגישה לעירייה אז הם לא נותנים לך אישור, הם אומרים לך חסר אחת שתיים שלוש ואז משלימים ואז פונים ומקבלים את האישור. ככה זה עובד" (פרו' עמ' 30 ש' 33-35) "זה נשמע דחייה" (פרו' עמ' 31 ש' 3). עוד טען ברוך כי אמר לאפרים "שצריך לעשות כל מיני תיקונים...אני לא נכנס לזה. זה מה שאמרתי לו. אתה צריך להוציא רישיון, אתה צריך להתחיל הכל מחדש, ככה זה עובד"... "אמרתי לו בעל פה, לא נכנסתי למכתב, אבל אמרתי לו בעל פה שעוד אין רישיון וצריך לטפל בזה" (פרו' עמ' 34, הדגשות לא במקור).
לטענת ברוך, אפרים אכן פנה לאדריכלית שלו, אולם משזו ביקשה שכרה זנח את הטיפול ברישיון עסק.
נוכח הביקור של משרד הבריאות במקום, שרק סביר כי נערך בנוכחות ברוך, יותר מסביר להניח כי ברוך ידע שרישיון עסק לא יוצא בקלות ללא השקעה כספית משמעותית נוספת . לטענת אפרים ברוך ידע שלא ניתן לקבל רישיון עסק, בשל הדרישה לשירותים צמודים למבנה ולא בחצר, אולם לא גילה זאת לאפרים.
לטענת ברוך הדברים ברי טיפול, הא הראיה שעסק אחר בשם פיצה K2 שנפתח באותו מבנה ב-2016 השיג רישיון עסק ואף קירה באופן קבוע את המרפסת (תמונות בית העסק – נספח י').
מתדפיס תיק הנכס בעיריה (נספח י"ט) לא ברור כיצד בית העסק הכשיר המקום לצורך קבלת רישיון, לאלו שינויים נדרש, קדמו לכך תשובות שליליות במהלך 2015, כמו כן לא הוכח כי דינה של פיצריה כשרה, כדינה של מסעדה בשרית, בכל הנוגע לדרישות משרד הבריאות כתנאי לקבלת רישיון עסק.
ברוך לא שיתף את אפרים בכל המידע שהיה ברשותו נכון למועד חתימת ההסכם, אלא הפנה אותו לאדריכלית ואמר באופן כללי "שצריך לעשות כל מיני תיקונים" (פרו' עמ' 33 ש' 35).
המידע נגיש ומצוי בעירית ירושלים ואצל אלו שעוסקים בהוצאת רישיונות עסק.
אפרים לא ערך בדיקות מוקדמות ואף לא במהלך 30 הימים שלאחר החתימה (הוקנתה לו זכות ביטול בתוך 30 ימים).
לטענת ב"כ אפרים ברוך את חובת הגילוי המוטלת עליו מכוח עקרון תום הלב וסעיף 12 א' לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973.

בסמוך לאחר סילוקו של קרויזר, טען ברוך כי אפרים יזם פניה אליו וביקש לרכוש העסק. ברוך שזיהה כי לעסק פוטנציאל לא חשב כלל למכור אותו, אולם ניאות לאחר לחצים רבים למכור העסק לנתבע (סעיפים 10-14 לתצהירו). המגעים בין הצדדים עד שהבשילו לידי הסכם נמשכו "כמה שבועות" (פרו' עמ' 25 ש' 34).
אפרים שניהל מזה כשנה עסק של תיווך מזון מוכן והפקת אירועים בשם "לה רויאל הפקות בע"מ" טען כי שמע על העסק מנתן וממתווך בשם אלכס (נספח ב' אישור בכתב יד על תשלום דמי תיווך).
ראיה בדבר תשלום דמי תיווך שהוצגה, פניית קרויזר לביה"ד להוצאת צו מניעה, בנוסף לעדות הנתבע, הביאו אותי למסקנה כי היה זה התובע ששקל למכור את העסק, בכל מקרה לא נטען כי העסקה נכפתה עליו (פרו' עמ' 25 ש' 34), לדבריו הוא "חתר" לעסקה משתלמת ( פרו' עמ' 25 ש' 18), והיה מלווה בייעוץ משפטי מטעמו.
נקודת המוצא לדיון היא שהעסקה בין הצדדים התבססה על רצון חופשי של שני הצדדים.

ההסכם בין הצדדים
ההסכם הראשון
בפסח שני (13.5.14 או 14.5.14) נערך בכתב יד ונחתם ההסכם הראשון בין ברוך לבין הנתבע (להלן: אפרים) ואדם נוסף בשם נתן קעניג. המסמך דומה יותר לזכרון דברים באשר הוא מפנה את הצדדים לחתום על הסכם שותפות והקמת חברה בע"מ בתוך כחודש וחצי, כאשר על פי ההסכם כבר ב-1.6.14 אפרים ונתן אחראים על פעילות המקום. התמורה לתובע על פי הסכם זה היא 35,000 ₪ "עבור מלאי קיים" ו- 10,000 ₪ לחודש או 10% מהרווח לפי הגבוה. אזכיר כי ב-14.5.14 נערכה ביקורת של משרד הבריאות.

מיד לאחר ההסכם אפרים הגיע למקום, אולם אשתו של ברוך גירשה אותו כי לא ידעה ולא הסכימה למכירת העסק. אם אכן היתה מחלוקת בין בני הזוג לגבי מכירת העסק, הדבר מלמדני שאשת התובע נכחה בעסק, שהעסק היה רווחי ושהיא לא ידעה אודות מכשולים בלתי עבירים בהשגת רישיון לעסק. התנגדות אשת התובע שככה, ושבוע לאחר מכן נערך ההסכם השני, אף כי הוא נושא תאריך של 14.5.14.

ההסכם השני
ההסכם נוסח והודפס במשרדו של עו"ד פוגל קרוב משפחתו של התובע (פרו' עמ' 24). בהסכם זה כבר לא מופיע נתן החתום על ההסכם הראשון , אלא רק אפרים גרינהוט הנתבע.
על פי הסכם זה התשלום בסך 10,000 ₪ כל חודש או 10% מהרווח נטו הוגדרו כתשלום ל"יועץ עסקי" (ס' 4 ב' המרכאות במקור).
בסעיף 4ג' בהסכם מתחייב הנתבע להעסיק את התובע "למשך 60 חודש בין אם יש לו צורך בשירות/העסקה של המוכר ובין אם לאו... בכפוף לסעיף 12".
סעיף 12 קובע תנאי מפסיק לפיו "באם המסעדה תיסגר סגירה מוחלטת, כלומר העירייה לא תאשר כלל הקמת מסעדה במקום ו/או לא תאשר בשום מקרה את קירוי מקומות הישיבה, אזי מרגע שהמקום ייסגר סופית, הקונה יהיה פטור מלשלם כספים למוכר".
בסעיף 8 ניתנת לקונה ארכה בת 30 ימים לבחון במחלקות העירייה האם הם מתנגדים לניהול מסעדה במקום, במהלכן יוכל להודיע על ביטול ההסכם "במידה וקיימת בעיה יסודית" המסקנה העולה משני סעיפים אלו היא ששני הצדדים היו מודעים לכך שיתכן ולא יינתן רישיון עסק. יתכן שברוך היה ער לכך יותר מאפרים, בהתחשב בייעוץ שקיבל מהאדריכלית ובביקורת משרד הבריאות, אולם משנכתבו סעיפים אלו במפורש, המודעות לסיכון אמורה להימצא גם אצל אפרים. אפרים לא ערך כל בירור מקדים, א ף כי המידע נגיש בעירית ירושלים ואצל העוסקים בתחום. הוא קיבל את הדוחות הכספיים (כך עולה מס' 7 להסכם) ורווחיות העסק, והפוטנציאל להרויח אף יותר מברוך בשל התרומה שיכולה להיות למסעדה על העסק הנוסף שלו קסם לו.

סיווג חלק מהתמורה כתשלום שכר עבודה כיועץ, בין אם יינתן ייעוץ ובין אם לאו, משקף רצון להעלמת מס על ידי שני הצדדים: ברוך – הקטין את הרווח ההוני (ההפרש בין מחיר הרכישה למחיר הקניה) ואילו אפרים הסב חלק מהתמורה להוצאה מוכרת שתקוזז מהכנסותיו, בדיוק כמו שעשה ברוך בהסכם מול בעל העסק הקודם, כאשר חלק מהתמורה שולם ישירות לבעלת המבנה כדמי שכירות, כשהסכום הוכנס לדוחות הכספיים כהוצאה מוכרת. ברוך טען שהרעיון היה של רואה החשבון של אפרים.

בגין הזכויות במסעדה שולם סכום נוסף שהוסתר. בנוסף ל-35,000 ₪ הנקובים בהסכם, ברוך קיבל עוד סך של 80,000 ₪ (צילומי שני שיקים על סך 70,000 ש"ח ו-10,000 ₪ ואישור עו"ד פוגל לקבלתם, נספחים ו' וז' לתצהירו).

בהסכם נקבעו פיצויים מוסכמים בשל הפרה יסודית בשיעור של 400,000 ₪ שנדמה כי אינם עומדים בשום פרופורציה למחיר החוזי או לנזקים שהצדדים אמורים היו לאמוד שייגרמו להם עקב הפרת ההסכם.

ההסכם השלישי
לטענת התובע ההסכם השלישי נחתם משום שהנתבע לא סיפק הבטוחה שהתחייב - רישום הערת אזהרה על דירה בביתר עילית, משום שאשתו של הנתבע (נתבעת 3) התנגדה לכך. כתחליף לבטוחה זו , הנתבע הפקיד בידי התובע שיק בטחון ללא סכום, חתום על ידו, משוך מחשבונם האישי המשותף שלו ושל אשתו. שיק זה (נספח ח' ל תצהיר התובע) נושא תאריך 25.5.14 מבסס לטענת התובע את עילת התביעה נגד אשתו של אפרים. תקיפותו של השיק כבטוחה, לאחר חתימת ההסכם השלישי ועילת התביעה כלפי נתבעת 3 שנויים במחלוקת.

ברוך מחל לאפרים על אי הצגת הבטוחה הנקובה בחוזה, כי רצה למכור. בתצהירו הוא מסביר שהסיבה לכך היתה שהנתבע כבר פעל במסעדה, ולאחר "מו"מ מייגע נוסף נחתם הסכם שלישי ביום 29.5.14" (ס' 19 לתצהיר).
הצדדים הסכימו כי "כל ההסכמים וההבנות שהיו עד לחתימת הסכם זה בטלים ומבוטלים" (ס' 15 בהסכם).

בהסכם השלישי הקונה אינו אפרים כי אם חב' לה רויאל - נתבעת 2, כשאפרים ערב אישית. בנוסף לערבותו האישית התחייבה החברה להציג שני ערבים נוספים בתוך 7 ימים (ס' 7 מהווה סעיף עיקרי להסכם). אין בהסכם זכר לערבות אשתו של אפרים ולא לשיק שנמסר כתחליף לבטוחה הנזכרת בהסכם השני , ולכן אין התובע יכול לסמוך על השיק, במיוחד נוכח ההסכמה בסעיף 15 שכל ההסכמים וההבנות עד לחתימת הסכם זה בטלים ומבוטלים.
נתבעת 3 לא חתמה על השיק ולכן לא ברורה כלל הטענה כי היא חייבת על פי דיני השטרות , היותה בעלת חשבון משותף עם מושך השיק לא הופכת אותה לחייבת.

מחיר העסקה הנקוב בהסכם השלישי הוא 40,000 ₪ (ולא 35,000 ₪) בנוסף להתחייבות ל-60 תשלומים חודשיים בני 5,500 ₪ כל אחד, המגובים בשיקים דחויים שנמסרו מראש.
גם בהסכם זה מתחייבת ה קונה – נתבעת 1 להעסיק את התובע "כיועץ עסקי" בתמורה לתשלומים הנ"ל, בין אם תשתמש בשירותיו ובין אם לאו. המשא ומתן המייגע כדברי ברוך נסב סביב התמורה. בהעדר אמצעים כספיים אפרים ביקש להקטין ולדחות את תשלומי התמורה. בהסכם השלישי גובה התשלום החודשי הופחת מ-10,000 ₪ לחודש או 10% מהרווח נטו, ל-5,500 ₪ בתוספת 0.5% ממחזור המכירות.

אין הלימה בין תקופת החיוב בתשלומים (60 תשלומים) ל בין יתרת תקופת השכירות והאופציה מול בעלת המבנה. אין בהסכם כל התייחסות לשאלה מה יקרה אם בעלת המבנה תסרב לחתום על חוזה שכירות חדש מול הנתבע, ואכן כפי שעלה מעדותה של הגב' מזרחי, היא הערימה קשיים במכוון, משום שלא רצתה את אפרים כשוכר, וזאת משום ששיק שלו חולל (כנראה שדובר בשיק של שכירות ששילם אפרים לברוך וזה הסב אותו למשכירה, אחרת לא ניתן להבין כיצד הגיע שיק של אפרים או החברה לידיה לפני שנחתם הסכם). היא העידה בגילוי לב : "אז הקשיתי את התנאים, ביקשתי ערבות יותר גבוהה וכל מיני תנאים אחרים להקשות עליו" (פרו' עמ' 15 ש' 23). לא התנהל משא ומתן ישיר בין השניים, אלא באמצעות ברוך. הגב' מזרחי דרשה ערבות בנקאית בסכום גבוה פי שניים מזה הנקוב בחוזה השכירות מול ברוך (60,000 ₪ במקום 30,000 ₪) ומשאפרים לא הסכים, "ברוך אמר שהוא ישאיר את הערבות הבנקאית שלו 30,000 שקל והוא (אפרים-מ.ק.) ישלים את ה-30 הנותרים" (פרו' עמ' 16 ש' 19) , רק אז ניאותה לערוך הסכם שכירות חדש לגבי השנה הבאה, אולם הסכם כזה לא נחתם בסופו של יום, אם משום שלאפרים לא היו 30,000 ₪ כטענת ברוך ולכן משך את הזמן , ואם משום שב-10.11.14 נמסרה לידי אפרים התראה לסגירת העסק בתוך 30 ימים (נספח ד' לתצהיר אפרים) ואפרים בחר שלא לנסות ולהתמודד עם בעיית רישיון העסק .

במכתב ההתראה של העיריה צוין כי מדובר ב" התראה שניה לאחר הודעה על ניהול עסק ללא רישיון/היתר זמני שניתנה בתאריך קיץ 2014". לא ברור אם ההתראה הראשונה היא מכתבי הדחייה שהודפס ו ביום 21.5.14 וביום 10.7.14 (נספחים י"ב וי"ד לתצהיר אפרים), או שנשלח מכתב נוסף שהגיע לידי אפרים .

בהסכם השלישי מיום 29.5.14 תוקן סעיף 8 וחודד נושא העדר רישיון עסק, וכך נכתב:
"8. הקונה מאשר כי הוא מודע שאין למסעדה רישיון עסק וכי מצא אותם מתאימים למטרותיו והוא מוכן לרכוש את המסעדה כמות שהיא. הצדדים מחליטים כי לקונה ניתנת הזכות לבדוק במשך 30 יום במחלקות העירייה האם הם מתנגדים כי במקום תתנהל מסעדה וכן עליו לבדוק מה הם תנאי העירייה לניהול מסעדה במקום, וכן עליו לבדוק מה הם תנאי העירייה למתן אישור לקירוי באזור ישיבת אנשים. ובמידה וקיימת בעיה יסודית הזכות בידי הקונה לחזור בו מהסכם זה, אולם באם הוא לא חוזר בו מהקניה ובכתב תוך 30 יום, אזי ההסכם ממשיך לחול ככתבו וכלשונו".

לטענת אפרים הוספת סעיף זה מוכיחה את חוסר תום ליבו של ברוך והסתרת עובדות מהותיות על ידו, כיוון שידע באותו מועד כי בקשתו לרישיון עסק נדחתה. זו אפשרות, אולם גם קודם לכן ידע אפרים שאין למסעדה רישיון.
לא הוצגה בפני ראיה למועד ידיעתו של ברוך אודות הדחיה, אולם ברוך היה מודע לליקויים, כיוון שהעיד שאמר לאפרים במשא ומתן "שצריך לעשות כל מיני תיקונים". הוא לא פירט בפניו מה הם התיקונים אלא ש"צריך לעמוד מול האדריכל ולעשות את זה, אני לא נכנס לזה זה מה שאמרתי לו. אתה צריך להוציא רישיון, אתה צריך להתחיל הכל מחדש, ככה זה עובד". (פרו' עמ' 33 ש' 35 – עמ' 34 ש' 2).
האם התובע יצא ידי חובתו, או שמא הסתיר פרטים מהותיים מהנתבע במכוון. אם התובע היה בטוח שלא יושג רישיון עסק ולכן מכר העסק לנתבע , מדוע אפשר לנתבע אפשרות לבטל העסקה בתוך 30 ימים "במידה וקיימת בעיה יסודית" לניהול המסעדה ברישיון. האם סמך על כך שהקונה לא יעשה מלאכתו ולא יבדוק בעיריה את נושא הרישיון בתוך הזמן שהוקצב לכך , או שדווקא הוא או בא כוחו היו הוגנים עם אפרים, נוכח לוח הזמנים הצפוף.

סעיף פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק , הופחת בהסכם השלישי והועמד על סך 330,000 ₪ במקום 400,000 ₪ (ס' 11 ב'). הנתבע בחור צעיר ונמרץ שהיה בטוח בעצמו, לא התייעץ עם עורך דין מטעמו. בעדויות שלפניי ובסיכומים לא התעכבו הצדדים על סעיף זה, כיצד נקבע הסכום, האם הוא סביר. כל צד דרש בתביעתו את מלוא הפיצוי המוסכם והתובע אף הגדיל ודרש פיצוי נוסף בגין נזקיו שביקש להוכיח, בנוסף לפיצויים המוסכ מים, ולא במקומם כפי שמורה סעיף 15 ב' לחוק החוזים (תרופות).

סעיף 12 בהסכם המאפשר הפסקת התשלומים החודשיים לתובע עם סגירה מוחלטת של המסעדה נותר בעינו. בענין הקירוי הוסף סעיף (ס' 13) ובו נכתב כי אם העיריה לא תאשר את הקירוי תוך 6 חודשים, כי אז "המוכר ישיב לקונה חלק מהכספים לפי הפרופורציה של החודשים". לא ברור לאיזה סכום התכוונו הצדדים וכיצד יחושב, אך סוגיה זו לא התעוררה בפניי, כיוון שבסופו של יום למסעדה הוצאה ביום 10.11.14 התראה בדבר סגירת המקום (נספח ד' לתצהיר הנתבע), הנתבע עזב ביום , 2.12.14 ואילו התובע שנותר אחראי כלפי בעלת המבנה (בהעדר חוזה שכירות חדש בינה לבין מי מהנתבעים) החזיר המושכר בתום שנת שכירות אחת, ביום 10.1.15 ונשא בתשלומים השוטפים המתחייבים.

הפרת ההסכם
ביום 7.9.14 מודיע ב"כ התובעים שכנגד, עו"ד יונגרייז, לתובע , כי הפר ההסכם באופן יסודי ומהותי , בכך שהעסקה בוצעה למרות טענה של קרויזר לשותפות וזכויות, ולמרות צו המניעה שהוצא, עוד טען להפרה בנוגע לביטול כ שרות המהדרין של הרב רובין, החיוני ת להפעלת המסעדה, טען שהתובע מנע הסבת הטלפון הקווי על שם החברה, ולא ביצע ייעוץ עסקי כמתחייב ולכן ביטלו התובעים שכנגד את השיקים החודשיים בסך 5,500 ₪ שבידי ברוך. במכתב נדרש ברוך ל שלם פיצוי מוסכם בסך 330,000 ₪, תוך שמירה על כל זכויותיהם של התובעים שכנגד בהתאם להסכם. התובעים שכנגד לא הודיעו על ביטול ההסכם ולכן גם לא דרשו השבת הסכומים ששילמו.

ביום 9.9.14 שלח התובע בדואר רשום מכתב הנושא תאריך 8.9.14 ובו נדרש הנתבע להעביר החשבונות על שמו, להחתים שני ערבים ולשלם את הכספים המגיעים לו. (יתכן שברוך היה הראשון שירה את יריית הפתיחה, כיוון שאין כל ראיה למועד משלוח מכתבם של התובעים שכנגד).
ביום 18.9.14 מעביר ברוך לאפרים בשנית את חוזה המשך הסכם השכירות ומתריע כי כל "משחק" שיעשה עם המשכירה יגרום להוצאתו מהמקום. שוב הוא חוזר על דרישתו לערבים והעברת מוני החשמל, המים והארנונה על שם אפרים, שאם לא כן הוא הורה לנתקם. ביום במכתביו מיום 19.9.14 ומיום 26.10.14 חוזרים הדברים על עצמם, וביום 23.11.14 הוא דורש לראשונה פיצוי מוסכם, יחד עם דרישתו ל"השלים את כל התשלומים העודפים" שלא שולמו והחתמת הערבים.
גם ברוך לא הודיע בשום שלב על ביטול ההסכם וגם בתביעתו הוא דורש למעשה את אכיפת ההסכם בדרישתו ליתרת התמורה שלא שולמה, ואילו הנתבעים טענו בכתב התביעה שכנגד כי ההפרות היסודיות גרמו לבטלות ההסכם "ומעבר לנדרש יש לראות בכתב תביעה זה כהודעת ביטול על ההסכם השלישי".

אדון תחילה בתביעה שכנגד משום שהטענות כנגד תקפותו של ההסכם הועלו על ידי הנתבעים, שעה שהתובע מבקש להתבסס על הוראות החוזה כפי שהן ואי קיומן על ידי הנתבעים.
בתביעה שכנגד דורשים הנתבעים את ביטולו של ההסכם והשבת הסכומים ששולמו, פיצוי מוסכם ופיצוי בגין הפרת חובת תום הלב במשא ומתן, בשל אי גילוי פרטים מהותיים הנוגעים לרישיון העסק.

הדין הנוהג ויישומו על התביעה שכנגד
ניהול מו"מ בתום לב וחובת הגילוי
ס' 12 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. ס"ק ב' קובע כי " צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

"הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לובשת צורה של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני. בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת עשייה." (גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי בעמ' 151).
על פי גבריאל שלו, חובת תום הלב כוללת במקרים מסוימים גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה.

על התובעים שכנגד להוכיח כי "ברור הדבר לבעל המידע שבין מנהלי המשא ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו" ( דברי כב' הנשיא דאז מ' שמגר בע"א 578/88 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' נצר ( 1989), כשהוא מפנה להלכת פנידר ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו (1983). הדברים הנ"ל צוטטו בהסכמה ע"י ביהמ"ש העליון גם בחלוף שני עשורים, בע"א 2720/08 ז'אן נ' ליבמן (23.8.2012)).
כפי שצוין בפרק השתלשלות העניינים, לא הוכח באופן חד משמעי את ידיעות התובע אשר הסתירן מהנתבע, הנחה סבירה היא ששיער כי ייאלץ להשקיע סכום נוסף לצורך התאמות הנכס לדרישות הרשויות, בוודאי שלא ניתן לקבוע כי הוכח שהתובע ידע שהוצאת רישיון עסק היא משימה בלתי אפשרית המכשילה את ביצוע החוזה, וכי ידיעתו זו התגבשה בטרם חתימת ההסכם השלישי.

נטל הראיה להוכיח כי לא ניתן לקבל רישיון עסק למסעדה בשרית ומכירת אוכל מוכן, הוא על הנתבעים. חוות הדעת של יוסף חדש ומכתבי הדחיה של העיריה מלמדים על קיומן של תקנות משרד הבריאות המחייבות הצמדת השירותים לבית העסק. לו היו הנתבעים מסתייעים בייעוץ מקצועי, לו היה הנתבע שוכר את שירותיו של יוס , חדש לפני כריתת ההסכם ולא אחריו, היה מצמצם את נזקיו.

זאת ועוד, התובעים שכנגד לא הביאו כל ראיה בדבר סירובה של בעלת המבנה לבצע התאמות אלו, או מחיר עלות ההתאמות. בתצהיר הנתבע נטען באופן סתמי ומופרך כי מדובר בעלות נוספת של חצי מיליון ₪. מעבר להעדר הוכחת העלות, צודק ב"כ התובע בטענה כי טענה זו נוגעת לחוסר כדאיות העסקה אשר אינה עולה כדי טעות המצדיקה ביטול העסקה, כאמור ב סעיף 14 ד' לחוק החוזים (חלק כללי).

עובדת קיומם של שירותים במבנה נפרד מהמסעדה גלויה לעין. החיקוק הרלוונטי (תקנות משרד הבריאות) אף הוא אינו בגדר נסתר מעין, כמו גם המידע בדבר דרישות רישוי לעסק במבנה ספציפי זה, כפי שמתנהל בתיק הנכס בעירייה.
אפרים ישב בחיבוק ידיים לפני ההסכם וגם אחריו. בהסכם אישר "כי ראה ובדק את המסעדה ומצא אותה מתאימה למטרותיו והוא מוכן לרכוש אותה כמות שהיא" (ס' 6 להסכם).
אפרים ידע שאין לעסק רישיון, וידע גם שמדובר במסעדה חדשה שפועלת חודשים ספורים בלבד (על ידיעתו זו הסקתי מתוך הצהרתו שקיבל דוחות כספיים), ולכן הוא אפילו לא יכול היה להסתמך על רישיון עסק קודם ולהניח שהעיריה תאשר אותו הדבר גם כשהוא יבקש רישיון (הרישיון הוא למחזיק).

לדעת פרופ' פרידמן, טעות בכדאיות העסקה כוללת גם טעות ביחס לסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, או שראוי, על פי הנסיבות, לייחס לאותו צד נטילת סיכון שכזו. אם צד נטל על עצמו סיכון מסוים, אזי הוא אינו יכול להתנער ממנו לאחר מכן (ד' פרידמן, "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 459).
יישום האמור על נסיבות המקרה שלפניי עשוי להביא למסקנה כי רכישת עסק שפועל ללא רישיון מזה ארבעה חודשים, המשך הפעלתו, מבלי לבדוק תנאי הוצאת הרישיון טרם רכישתו, כמוה כנטילת סיכון ממשי לכך שרישיון עסק לא יינתן ויוצא צו לסגירתו . הוסף לכך את האופציה שהיתה לתובעת שכנגד לבטל החוזה בתוך 30 ימים, שלא מומשה, אך ורק בשל מחדלי אפרים לסור לעיריה בתוך הזמן הזה, ותגיע למסקנה כי אין ת וחלת לטענה זו של התובעים שכנגד .
ניתן עוד לומר כי נותק הקשר הסיבתי בין מחדלי התובע לגלות באופן פרטני את כל המידע שברשותו, אף כי מדובר במידע גלוי לבין הנזק שנגרם.

אשם תורם חוזי
גם בהנחה שברוך היה מחויב לשתף את אפרים לפחות בממצאי ביקורת משרד הבריאות ובהנחה שאלו היו ידועים לו טרם חתימת ההסכם השלישי, בהנחה שמידע זה הוא מהותי ופוגם ברצייתו של הנתבע, במסגרת קביעת הפיצוי המגיע לנתבעים, היה צריך לקחת בחשבון אשם תורם חוזי של הנתבע, שלא בחן את תיק הנכס בעיריה, על אף שמדובר במידע נגיש וגלוי לכל מאן דבעי. לו היה בודק היה מגלה את עמדת העיריה בדבר דחיית הבקשה לרישיון עסק ונימוקיה, אשר הוזנו למחשב כבר ב-18.5.14 (המכתב הודפס ב-21.5.14).

מצופה מקונה סביר שמבצע עסקה של רכישת עסק, לבדוק את תיק הנכס בעיריה ולהיעזר בייעוץ מקצועי ולא לשבת בחיבוק ידיים (ראו דברי כב' הנשיא דאז שמגר בע"א 3912/90 Eximin S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי ( 1993)).

בע"א 2720/08 ז'אן נ' ליבמן (23.8.2012) ביהמ"ש העליון השית על המוכר שדרש מחיר מופקע בגין זכויות שאינן בעלות מלאה אלא חכירת משנה ל-17 שנים, אחריות של 25% לנזקים ואילו מירב האחריות הושתה על באת כוח הקונים (עולים חדשים), שהתרשלה בייצוגה (לא בדקה את הזכויות ולא יידעה את הקונים בקשיים ובסיכונים הנוגעים לאי הארכת חוזה החכירה).
האמור לעיל עולה בקנה אחד גם עם חובת הנתבעים להקטין הנזק, כאמור בסעיף 14 ל חוק החוזים (תרופות).

עוד יש לציין כי הפרת חובת הגילוי במשא ומתן אינה מזכה בפיצוי מוסכם, באשר סעיף 15 לחוק החוזים אינו חל על השלב הטרום חוזי.
הנתבעים דרשו בכתב התביעה שכנגד סך של 10,000 ₪ בגין ניהול מו"מ בחוסר תום לב (ס' 52 ג'), אולם לא באה בפניי כל הוכחה אודות סכום זה, ואף אם תרצה לומר שהתכוונו לנזק לא ממוני, גם אותו צריך להוכיח במידה מסוימת, והנה בעדותו ובתצהיריו של הנתבע אין מילה אחת הנוגעת לעוגמת הנפש, וככל שמדובר בנזקי החברה, הרי שהיא נעדרת "נפש", לפיכך יש לדחות ראש נזק זה, גם בלא דיון בשאלה האם אכן הפר התובע את חובת הגילוי וניהל משא ומתן שלא בתום לב.

הדברים חוזרים על עצמם בנוגע לטענת הטעות וההטעיה שמקנה לנפגע זכות לביטול ההסכם, כאמור בסעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי).
"דיני החוזים אינם קובעים חובת גילוי כללית ואינם מטילים על צד למשא ומתן נטל אלטרואיסטי גורף לגלות לצד שכנגד כל נתון אף אם בכך הוא פועל כנגד האינטרסים שלו עצמו". דברי כב' השופטת חיות בע"א 2469/06 רונן נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ (14.8.08):
הטעיה תיתכן רק מקום בו צד לחוזה, הטוען להטעיה, עשה את המוטל עליו, בין אם מדובר בקריאת החוזה ובין אם מדובר בחובה אחרת, כדוגמת בדיקת מסמכים רלוונטיים, והטעות נגרמה עקב מחדלו או מעשהו, כאמור לעיל (ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (24.8.07).

סיכומו של ענין אני דוחה את הטענה כי הופרה חובת הגילוי בעת המשא ומתן על ידי התובע, בהעדר הוכחה מספקת בדבר ידיעותיו של התובע נכון לאותו מועד, ובכל מקרה לא הוכחו נזקי התובעים שכנגד בעקבות מחדל זה, אם היה.

אעבור כעת לדרישת תשלום פיצוי מוסכם על ידי התובעים שכנגד, בטענה להפרות יסודיות של ההסכם על ידי התובע.

האם זכאים התובעים שכנגד לפיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק?
פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק ניתנים כאשר הצדדים הסכימו על כך מראש ובהתאם להסכמתם.
בסעיף 11 (א) להסכם בין הצדדים נקבע כי "כל המועדים והתשלומים הנזכרים בהסכם זה הינם מעיקרי ההסכם".
כל טענות התובעים שכנגד כלפי התובע אינן קשורות למועדים או לתשלומים, שכן התובע כלל לא נדרש לעמוד בתשלום כלשהו או במועד כלשהו למעט מסירת החזקה במסעדה, אותה כבר מסר לפני החתימה על ההסכם. יוצא מכאן שסעיף הפיצוי המוסכם הוחל בהסכם על הפרות הקונה בלבד.

הפרה יסודית של ההסכם יכולה להתרחש גם לגבי הפרה שלא הוגדרה כזו בהסכם, אולם "ניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה..." (ס' 6 לחוק החוזים (תרופות)).
התוצאה של הפרה יסודית שלא הוגדרה כזו בהסכם יכולה להיות ביטול ההסכם, כאמור בסעיף 7 א' לחוק החוזים (תרופות) ותביעה לנזקים מוכחים.
אין לתובעים שכנגד הזכות לתבוע פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק ולכן נדחית תביעתם לפיצוי על סך 330,000 ש"ח .

האם בוטל ההסכם?
התובעים שכנגד טוענים כי הפרות מהותיות של התובע הביאו להיות ההסכם בטל (ס' 20 לכתב התביעה), אולם הפר ה יסודית של ההסכם אינה מביאה לבטלותו (VOID), סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות) קובע ש" הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. " רק "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל" (ס' 30 לחוק החוזים(חלק כללי).

הסכם יכול להתבטל גם בהתנהגות, אולם עזיבתו של אפרים את המושכר ב-2.12.14 יכולה להתפרש גם כסיום ביצועו, בהתאם לתנאי המפסיק הקבוע בסעיף 12 להסכם לפיו "באם המסעדה תיסגר סגירה מוחלטת, כלומר העירייה לא תאשר כלל הקמת מסעדה במקום...אזי מרגע שהמקום ייסגר סופית, הקונה יהיה פטור מלשלם כספים למוכר". כזכות, התראה אודות סגירת העסק בתוך 30 ימים נמסרה לאפרים ביד ביום 10.11.14.

יוצא אם כן שהודעה על ביטול ההסכם מצדם של התובעים שכנגד הובעה רק בכתב התביעה שכנגד בסעיף 21.

האם זכאים התובעים שכנגד לבטל ההסכם?
לטענת התובעים שכנגד הפרותיו היסודיות של ברוך מקנים להם הזכות לבטל ההסכם ואלו הן:
א. אי מתן ייעוץ עסקי והעדר ניסיון
מעדויות הצדדים ומהמסמכים שהוצגו, כפי שפורט לעיל, הגעתי למסקנה כי סעיף הייעוץ העסקי נכתב למראית עין ונועד להונות את רשויות המס מצד שני הצדדים (הפחתת רווח הון למוכר והגדלת הוצאות מוכרות לקונה). הנתבע לא היה זקוק לעצתו של התובע, לא ביקש בפועל עצות ממנו, החיוב לשלם אינו מותנה בייעוץ שיינתן בפועל או בצורך שיש לנתבע בייעוץ כזה (ס' 4 ה' להסכם), לפיכך הטענה כי התובע הפר הסכם בענין זה היא טענה כוזבת שאינה עולה בקנה אחד עם כוונת הצדדים והתנהגותם.

לא קיבלתי כמהימנה את תשובת התובע – "אז אני חושב שכן הייתי שם יועץ". מדובר בעדות כבושה שנועדה להתחמק מהודאה בנוגע להוראת חוזה פיקטיבית, לאחר שביהמ"ש שאל אותו במפורש האם מדובר בהגדרה מלאכותית. תשובותיו הקודמות לפיהן מדובר בחלק מהתמורה, כי כך רצה אפרים יותר סבירות בעיני: "זה מה שהוא דרש ממני, הוא רצה, הוא אמר לי שהוא התייעץ עם הרואה חשבון שלו והוא אמר אני אתן לך את זה כמשכורת אמרתי מה אכפת לי, תביא את זה איך שאתה רוצה, אבל אני רוצה, אני אמרתי לו אני רוצה צ'קים (מראש הכוונה-מ.ק.), ולכן טענת ב"כ הנתבעים כי מדובר בהודאת בעל דין שאכן היה יועץ אינה מתקבלת, כמו גם הטענה של פרשנות נגד המנסח, משום שהחוזה ברור – התשלום הוא גם ללא צורך בייעוץ בפועל.

ואם עסקינן בהוראות ההסכם, הרי שעל פי סעיף 4 ד', התובעת שכנגד ויתרה על כל טענה בקשר להעסקת התובע, ולכן לכאורה מנועה מלטעון כי התובע הפר חוזה בענין זה.

גם אם תרצה לומר שהוטלה חובה על התובע לספק ייעוץ עסקי וכי ייעוץ כזה נדרש ממנו על ידי הנתבע ולא סופק (טענה שלא הוכחה), התובעים שכנגד לא הוכיחו שהיו תלויים בניסיונו של התובע, ושלו היו יודעים שהתובע חסר ניסיון או לא ייעץ להם בפועל, לא היו חותמים על ההסכם. לו היה ניסיונו של התובע קריטי לנתבע, היה הדבר בא לידי ביטוי במגעים ביניהם ובנוסח ההסכם. הנתבע עיין בדוחות הכספיים, ידע שמדובר בעסק בהתהוות, ואם עברו התעסוקתי של התובע היה חשוב לו, יכול היה לשאול ולברר אודותיו.

זאת ועוד, הנתבע טוען בכתב תביעתו כי גילה שבעל הניסיון הוא מר קרויזר. גילוי זה היה ככל הנראה סמוך לחודש ספטמבר 2014, שכן קרויזר הוזכר במכתב עו"ד יונגרייז מיום 7.9.14 (נספח ט"ז). לו היה לנתבע חסר הניסיון היה מעסיק את מר קרויזר תחת התובע ב"ייעוץ" ומוכיח בכך את נזקיו ואת הצורך שלו בייעוץ כזה.

נוכח כל האמור לעיל אני דוחה טענה זו כמקנה עילת ביטול ההסכם.

ב. תעודת הכשרות
התובעים שכנגד טענו כי תעודת הכשרות של בד"צ מהדרין והרב רובין בוטלה בעקבות הסכסוך של ברוך עם קרויזר, וכי התעודה היתה חיונית עבור הפעלת העסק.
בכתב התביעה שכנגד לא נטען כי זו הפרה יסודית של ההסכם (ראו ס' 51) ולכן יש בסיכומים משום הרחבת חזית אסורה.
היות שהנתבע שכנגד לא טען זאת והשיב בסיכומיו לגופה של הטענה, אמשיך אף אני ואדון בה.
אכן תעודת כשרות חיונית לעסק המסתמך על לקוחות דתיים, אולם אין בהסכם כל זכר לחיוב התובע בענין זה, אפרים לא הוכיח שלא ניתן היה להשיג תעודת כשרות באותה רמת השגחה המקובלת על ציבור לקוחותיו, ובנוסף נספח ו' לתצהירו מלמד כי הוא זה שהחזיר את התעודה ביום 1.8.14. את ההסבר שמופיע בסעיפים 166 ו-168 לסיכומי התובעים לפיו אפרים החזיר התעודה כי נדרש לעשות כן, יש לדחות, באשר מדובר בטענות עובדתיות חדשות שאין להן לזכר בתצהירי אפרים או עדותו.

ב"כ התובעים שכנגד טוען בסעיף 169 לסיכומיו כי ביהמ"ש "שבתוך עמו יושב" יודע היטב ששיקולים פוליטיים מעורבים במתן תעודת הכשר. אם לבית המשפט אמורה להיות ידיעה כזו, על אחת כמה וכמה לתובע שכנגד הנמנה על האוכלוסיה הדתית, ולכן לא סביר שסמך על כך שתעודת ההכשר הקיימת תיוותר בעסק גם לאחר החלפת הבעלים , מבלי שהוכיח כי שילם תשלום חודשי למשגיח הכשרות או כי עשה מאמץ כלשהו להותרת התעודה .
התובע שכנגד גם לא הוכיח כי תעודת כשרות ספציפית זו היתה מהותית עבורו, אין לה תחליף, וכי התובע התחייב לגרום לכך שהיא תישאר בתוקפה יהא אשר יהא.

נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה הטענה כי שלילת תעודת הכשרות מקנה עילה לתובעים שכנגד לבטל את ההסכם.

בכתב התביעה שכנגד נטען כי התובע הפר את סעיף 2 א' להסכם בכך שלא המציא את אישור המשכירה להעברת הזכויות, אולם בסיכומים נזנחה טענה זו ובצדק, נוכח עדותה של בעלת המושכר ומכתבי ההתראה של התובע אשר התחנן בפני אפרים לסור למשרד עוה"ד של בעלת המושכר כדי לחתום על הסכם שכירות. גם הטענה אודות קו הטלפון שלא הועבר על שם התובעת שכנגד כהפרה יסודית נזנחה בצדק בסיכומים.

המסקנה מהאמור עד כה היא שהתובעים שכנגד לא הצליחו להוכיח כי ברוך הפר הפרה יסודית של ההסכם ולכן לא מוקנית להם זכות ביטול.

ההסכם לא בוטל בתוך זמן סביר
גם לו הייתי מכירה בעילת ביטול כלשהי העומדת לתובעים שכנגד, הרי שביטול ההסכם לראשונה בעת הגשת התביעה שכנגד (ב-2.6.15) אינו עומד בדרישת סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), לפיה יש לבטל ההסכם בתוך זמן סביר לאחר שנודעה עילת הביטול, והרי טענות העדר הייעוץ העסקי הועלו כבר במכתב עו"ד יונגרייז מיום 7.9.14.

הרציונל העומד מאחורי דרישת "הזמן הסביר" הוא, בין היתר, שפרק זמן ממושך מדיי, בין גילוי עילת הביטול לבין מתן ההודעה, עשוי להקנות למי שטוען לביטול יתרון בלתי הוגן, בכך שיאפשר לו להמתין להתפתחויות כלכליות ולתכנן את צעדיו בהתאם. בנוסף, חלוף זמן ממושך, עד למתן הודעת ביטול, עלול לפגוע בצד השני, המאמין כי החוזה עומד בתוקפו, ועשוי לפעול בהתאם להנחה זו (גבריאלה שלו, חוזים, כרך ב', בעמ' 1098 - 1099).

דומה כי אפרים ביקש למשוך ככל הניתן את הפעלת העסק ובתוך כך ביצוע ההסכם, כל עוד לא נדרש להוציא הוצאות נוספות, כמו אלו המתחייבות מחתימה על הסכם שכירות (הפקדת ערבות במזומן של 30,000 ₪ לפחות), ואלו הכרוכות בהוצאת רישיון עסק. משהוצאה התראה לסגירת העסק בתוך 30 ימים מיום 10.11.14, החליט הנתבע לעזוב את העסק בסופו של חודש זה. גם כשעזב לא הוצאה כל הודעה בכתב מטעמו על ביטול ההסכם, משום שלכאורה לא היה צורך לבטל ההסכם, ההסכם הסתיים מאליו, כאמור בסעיף 12 להסכם – "באם המסעדה תיסגר סגירה מוחלטת, כלומר העירייה לא תאשר כלל הקמת מסעדה במקום...אזי מרגע שהמקום ייסגר סופית, הקונה יהיה פטור מלשלם כספים למוכר".

סיכום ביניים
אני דוחה את התביעה שכנגד מהטעמים הבאים: לא הוכח כי לברוך היה מידע ממשי והערכה וודאית לפיה לא יינתן רישיון לעסק, ועל כן לא הופרה חובת הגילוי במשא ומתן, וממילא לו היה נקבע אחרת, לא הוכיחו התובעים שכנגד את נזקיהם בעקבות הפרה זו. התובעים שכנגד לא הוכיחו כי התובע הפר הפרה כלשהי, ובוודאי שלא הפרה יסודית המנויה בהסכם , ולכן אינם זכאים לפיצויים מוסכמים. התובעים שכנגד אינם זכאים להשבה, באשר החוזה בוטל על ידם לא בתוך זמן סביר, אלא רק במענה לתביעה שקיבלו, חצי שנה מאוחר יותר, עת הגישו תביעה שכנגד. חצי שנה לאחר שההסכם מיצה את עצמו, בעקבות סגירת המסעדה או אי חתימה על הסכם שכירות חדש.

תביעת התובע
אעבור כעת לדון בתביעתו של ברוך, אשר מבקש למעשה לאכוף את ההסכם ולקבל את יתרת התמורה שהוא סבור שמגיעה לו בהתאם להסכם (58 חודשים של שכר יועץ), בנוסף לפיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק ובנוסף להשבת סכומים ששילם במקום הנתבעת כמו דמי שכירות, ארנונה, חשמל, מים והיטל השבחה בסך 800 ₪ לחודש בגין הקירוי הזמני שהיה למסעדה.
היות שסך הסכומים הנ"ל עולה על סכום התביעה שלגביו שולמה אגרה – 400,000 ₪, והיות שעל התובע לבחור בין פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק לבין פיצוי בגין נזקים מוכחים, כאמור בסעיף 15 ב' לחוק החוזים (תרופות), אולם הוא לא עשה כן, אבחן ראשית את ההיבט הבלתי חוקי הטמון בהסכם, וכיצד הוא משפיע על זכאות התובע לפיצויים כאלו או אחרים.
בנוגע להעדר האפשרות לתבוע תרופות סותרות ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 101-90 (2009)) :
"הדעת נותנת שעקרונות צירוף התרופות... הינם כופים. אין בכוחם של צדדים לחוזה לקבוע כי במקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי לתרופות סותרות, וקביעה כזו תהא חסרת תוקף משפטי. בדומה, ספק רב בעינינו אם יכולים הצדדים להסכים על צירוף תרופות שיהיה בו משום כפל תרופה" (שם, עמוד 99; ראו גם יהודה אדר ומשה גלברד " השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש חוזים", משפטים מ 827, 864-863 (2011); ת"א ( מחוזי ת"א) 9555-08-12 חנסב נ' י.ד. לוי אלברט (2000) חברה לבנין (1997) בע"מ [פורסם בנבו] (10.5.2015))." ( ת"א (מחוזי י-ם) 62139-12-15 רבינוביץ נ' כהן (9.8.2017).

חוזה פסול
סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי " חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל".
סעיף 31 לחוק מחיל על בטלותו של החוזה את הוראות סעיפים 19 ו-21 העוסקים בביטול חלקי כאשר החוזה ניתן להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ו בהשבת שווי אם ההשבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה.

כאמור לעיל, הסתרת סכום התמורה האמיתי ש סוכם בין הצדדים והסבת חלק אחר ממנו כ"שכר יועץ" נועדו להונות את שלטונות המס , ועל כן נגוע ההסכם באי חוקיות. התובע שכנגד הודה בכך בכתב תביעתו, כשנרשם בסעיף 13 כי "לצורכי מס בלבד ולפי בקשת הנתבע שכנגד הסכימו הצדדים להעמיד את הסכום הרשום בהסכם השלישי על 40,000 ₪" במקום 118,000 ₪, אותו הדבר לענין שכר היועץ, שלגביו טען התובע כי היתה זו בקשת התובע שכנגד.
שני הצדדים ביקשו להונות את שלטונות המס. לעובדה זו יש חשיבות בבוא בית המשפט להפעיל את סמכותו ולשקול הסעדים שיתן לתובע.

לבד משני סעיפים אלו הקשורים לתמורה, ההסכם חוקי ולא נפל פגם במטרתו. מכירת זכויות בעסק שנוהל ללא רישיון אינה בלתי חוקית, התובע ניסה להוציא רישיון עסק והעיריה אפשרה ניהול העסק בתקופת הביניים עד מתן החלטתה. האופציה שלא נוצלה על ידי הקונה לבטל את ההסכם בתוך 30 ימים והותרת ההסכם ככתבו וכלשונו עד סגירתו המוחלטת של העסק, כאמור בסעיף 8 אינו בלתי חוקי כטענת ב"כ התובעים שכנגד, שאגב הועלתה לראשונה בסיכומים.

סעיף 31 מורה עוד כי "בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו".

כב' הש' עמית בע"א 6667/10 הלוי בר טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.2012) מסכם ההלכה ואמות המידה לפיהן יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו , כאשר בוחר הוא שלא לבטל את ההסכם כולו. להלן אמות המידה ויישומן על נסיבות המקרה שלפניי :
מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי- "ככל שקוימו יותר חיובים בין הצדדים הנטייה היא להורות על אכיפה". כאמור לעיל, ההסכם בוצע באופן כמעט מלא עד לסגירתו, למעט חובות שוטפים שבחלקם הודה הנתבע בחובתו לשלם (חובות מים חשמל וארנונה עד למועד עזיבתו).
"ביהמ"ש לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, ולא יורה על תשלום עבור מעשה בלתי חוקי. זאת, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה או שניתן להסירה, לדוגמה, קיום עסקת מכר מקרקעין תוך דיווח לרשויות על אודות העסקה האמיתית". כמו בדוגמא גם במקרה שלפניי, תשלום מס אמת יסיר את אי החוקיות שדבקה בהסכם.
"אי החוקיות איננה חמורה, כשהשיקול המרכזי הוא מידת הפגיעה בציבור, כפי שמשתקף מתכלית החוק ומרמת הפסול הערכי-מוסרי שדבק באי החוקיות". אמנם הונאת שלטונות המס אינה נתפסת בעיני חלק ניכר מהציבור כפגם ערכי-מוסרי, אולם על בית המשפט להשתתף במאמץ להוקיע ולהרתיע, באופן ש"לא יצא חוטא נשכר". על אף האמור, בנסיבות המקרה הספציפי, הפגיעה בציבור והיקף ההונאה אינם גדולים.
"אי החוקיות היא אגבית (אינצידנטלית) למהות ההתקשרות, כאשר המבחן העיקרי לאגביות הוא כפול ומצטבר: כאשר הפעולה הבלתי חוקית לא מהווה את עיקר ההתקשרות אלא נוגעת לחלק הביצועי שלה; וכאשר הפעולה הבלתי חוקית אינה חיונית להתקשרות ויכולה להתקיים גם בלעדיה".
כאשר "החוזה עצמו ממלא את כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף, כמו גמירות דעת ומסוימות, כך שאלמלא הפסול החוזה היה תקף כשלעצמו וניתן לאכיפה"
כפי שנאמר לעיל, מהות ההתקשרות היא חוקית והפעולה הבלתי חוקית נוגעת רק לחלק מהתמורה.
"מידת הפסלות איננה חולשת על כל החוזה, וניתן להפריד את החלק הנגוע מתוך החוזה מבלי לשנות בכך את החוזה שבו התקשרו הצדדים"
"אשמו היחסי של הצד המבקש קיום אינו חמור באופן יחסי, ובמיוחד ייבחן האם הצד המבקש קיום יזם את אי החוקיות או היה הנהנה העיקרי ממנה". במקרה שלפניי שני הצדדים שיתפו פעולה ושניהם ביקשו להונות את שלטונות מס הכנסה.

כב' השופט עמית מבהיר כי "אמות המידה דלעיל אינן רשימה ממצה אלא כללי עזר בסוגיה של תוצאות החוזה הבלתי חוקי. כמעט לכל כלל ייתכנו חריגים, ועל ביהמ"ש ליישם את הכללים ממקרה למקרה על פי נסיבותיו.". עוד הוא מציין כי בפסיקה ניתן לזהות נטייה לאכוף חוזה מכר מקרקעין שכרוכה בו הונאה של רשויות המס, גם אם ביהמ"ש לא הצהיר על כך, אלא עשה כן בפועל תוך שימוש בדרכים אחרות. הסכם המכר שבפניי אינו שונה באופן מהותי בהיבט הבלתי חוקי מעסקאות מכר מקרקעין, היקף העלמת המס הוא נמוך, ההסכם בוצע ברובו, שני הצדדים היו שותפים למעשה, ולכן איני מורה על ביטול ההסכם כולו, אולם בוחרת שלא להעניק לתובע סעד של פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק, אלא פיצוי בגובה נזקיו הממשיים המוכחים, וזאת כדי שאיש מהצדדים לא יצא נשכר מחטאו.

אבהיר כי אלמלא הפגם שנפל בהסכם, היה מקום לקבוע כי אי המצאת ערבים להסכם, אי נשיאה בחלק מההוצאות השוטפות לרבות דמי השכירות עד דצמבר 2014 כולל, ואי תשלום סך של 5,500 ₪ לחודש על חשבון התמורה עד לאותו מועד, מהווים הפרה יסודית של הנתבעת, אשר בנסיבות אחרת היתה מזכה את התובע בפיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק. יחד עם זאת אציין כי הפיצוי המוסכם שנקבע – 330,000 ₪ אינו עומד בשום יחס סביר להוצאות והנזקים שהצדדים יכלו לצפות בעת כריתת ההסכם, ועל כן, גם אם היו נפסקים לתובע פיצויים מוסכמים, הם היו מופחתים באופן משמעותי, בהתאם לסמכות המוקנית לבית המשפט בסעיף 15 א' לחוק החוזים (תרופות), בין אם הצדדים טענו לכך ובין אם לאו.

ערבות אישית
ערבותו האישית של נתבע 2 אינה שנויה במחלוקת, ולכן כל סכום שתחויב בו הקונה – חב' לה רויאל הפקות בע"מ, יחויב נתבע 2 ביחד ולחוד עמה.
לגבי ערבותה של נתבעת 3. כפי שצוין לעיל, ההסכם השלישי ביטל את כל ההסכמות וההבנות שהיו קודם לחתימתו ובכלל זה את שיק הבטחון שנתן הנתבע 2.

גם מבחינת דיני השטרות, סעיף 22 א' לפקודת השטרות [נוסח חדש] קובע כי אין חבות בלי חתימה – " אין אדם חב בתור מושך או מסב או קבל של שטר אם לא חתם עליו בתור אחד מאלה". ראו גם הגדרת "שטר חליפין" בסעיף 3 לפקודה המחייבת חתימתו של נותן השטר. בענייננו נותן השטר ו מושך השטר הוא נתבע 2 ולא נתבעת 3, ולכן היא אינה ערבה לחובות החברה, גם אם היה נקבע על ידי שהשיק נותר בתוקפו לאחר חתימת ההסכם השלישי.

מה הם נזקי התובע המוכחים?
ההסכם בין הצדדים היה בתוקף מיום חתימתו – 29.5.14 ועד שנפסק מכוח סגירת המסעדה הצפויה על ידי העיריה בחודש דצמבר 2014, דהיינו 7 חודשים. התובע צרף מסמכים וקבלות והוכיח את הנזקים הבאים:
חשמל 21,990 ₪ (נספח ט"ז), ארנונה 11,067 ₪ (נספח ט"ו), מים 5,498 ₪ (נספח י"ז)
היטל הנוגע לקירוי הזמני הקיים – 5,600 ₪ (7 X 800 ₪ , נספח י"ב).
דמי שכירות – 12,390 ש"ח (הנתבעים שכנגד שילמו דמי שכירות עד חודש נובמבר כולל, ונותרו חייבים בגין חודש דצמבר, משום שרק בחודש זה אמורה היתה המסעדה להיסגר באופן מוחלט).
יתרת התמורה שלא שולמה - 27,500 ₪ ( 5,500 ₪ X 5 חודשים, שני שיקים כובדו ). הדרישה ל-58 תשלומים של 5,500 ₪ נדחית, נוכח האמור בסעיף 12 להסכם וסגירת המסעדה.

אני דוחה את התביעה לתשלום תמורה נוספת בחישוב של 0.5% ממחזור המכירות, באשר סכום זה לא הוכח כדבעי על ידי התובע, בוודאי שלא ל-60 חודשים, נוכח סגירת המסעדה. הטענה בסיכומים כי הימנעות הנתבעים להביא ראיות בנוגע למחזור המכירות מקנה לתובע את הסכום חסרת בסיס, באשר היא מסבה את נטל הראיה לכתפי הנתבע, שעה שהנטל מוטל עליה, כמי שמבקש "להוציא מחברו".

אני דוחה גם את הדרישה להחזר הסכום ששילם התובע לבא כוח בעלת המבנה בגין טיוטת חוזה השכירות שהכין לשווא. לא שוכנעתי כי חלה החובה לשלם סכום זה על הנתבעים ולכן התובע לא שילם במקומם והם לא התעשרו שלא כדין בעקבות כך.
סה"כ מגיע לתובע 71,655 ש"ח

סוף דבר
אני מקבלת באופן חלקי את תביעת התובע ומחייבת את נתבעים 1 ו-2 ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של 71,655 ₪. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

אני דוחה את התביעה נגד נתבעת 3 בהעדר עילה , וכן דוחה את התביעה שכנגד.

אני מחייבת את נתבעים 1 ו-2 בהחזר חלקי של האגרה ובשכר טרחת עו"ד בנוגע לניהול התביעה וההגנה מפני התביעה שכנגד, בסך כולל של 20,000 ₪. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ב תשרי תשע"ט, 21 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.