הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 43088-10-17

בפני
כבוד ה שופטת בלהה יהלום

תובעים

  1. יעקב בן שאול
  2. אריה פנחסי
  3. שי אבנר סימן טוב
  4. זוהר פנחסי
  5. רחמים פנחסי
  6. עמותת בית הכנסת הארבלים

ע"י ב"כ עו"ד אבירם בווני

נגד

נתבעים

  1. יורשי עיזבון יעקב זבורוב ז"ל (המנוח)
  2. צבי זבורוף
  3. חיים זבורוף
  4. יוסף זבורוף
  5. יעקב זבורוף
  6. מרים ברכה
  7. מתוקה נמיר
  8. מלכה זאב
  9. מרדכי זבורוף
  10. דוד זבורוף
  11. רחל נחמד
  12. יהודה זבורוף
  13. שמעון (זבורוף) זהבי
  14. לוי זבורוף
  15. שרה רזניק
  16. דינה יצחקוב
  17. יהודית כהן
  18. ראובן (זבורוף) זבולון
  19. ניו סטייל מזרחי בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד אברהם אשכנזי ועו"ד אורי אגם

החלטה

בפניי תביעה שעניינה טענות התובעים, מתפללי בית כנסת המצוי ברח זוננפלד 31, ירושלים (להלן: "בית הכנסת"), לזכויות במקרקעין אלו הידועים כגוש 30086 חלקה 233 שבבעלות הנתבעים, ובקשת התובעים לשחרור סך של 100,000 ₪ שהופקד על ידם במסגרת עיכוב ביצוע של צו פינוי שניתן בהליך אחר בין הצדדים.
הצדדים להליך
1. התובעים 1-6 הם חברי הקהילה הארבלית המתפללים מזה שנים בבית הכנסת.
התובעת מס' 7 הנה עמותה המאגדת את המתפללים בבית הכנסת.

2. הנתבע 1 – יעקב זבורוב, היה הבעלים הרשום של הנכס (להלן: "המנוח"). בשנת 1915 נפטר ויורשיו באים בנעליו, הם הנתבעים 2-11.
הנתבעים 12-18 הם צאצאי אחיו של המנוח, הטוענים שהם יורשי המנוח.
בנסח הרישום רשומים המקרקעין בבעלות הנתבעים 2-18 (פרט לנתבעת 12), והגב' זובורף מזל (שלא צורפה לכתב התביעה),כמו כן רשומה הערת אזהרה לטובת הנתבעת 19 והגב' זבורף מזל.
נתבעת 19 רכשה את הזכויות במקרקעין הנדונים, בעסקת מקרקעין.

הליכים קודמים בין הצדדים והבקשה להשבת כספי הפיקדון
3. ביום 13.11.2007, הגישה הנתבעת 19 בשם הנתבעים 2-18, תביעת פינוי בת.א. (שלום י-ם) 12188/07 זבורוף ואח' נ' עמותת מאור הנצח ואח', נגד שלושה: עמותת מאור הנצח ירושלים אשר הפעילה במקרקעין כולל לתלמידי ישיבה ופינתה אותו, גבאי בית הכנסת המנוח ציון בן שאול ז"ל ו "בית הכנסת לעדה הארבלים" (להלן: ת.א. 12188/07 ). התובעים עומדים על כך שפסק הדין אינו מהווה מעשה בית דין כלפיהם שכן, ראשית הם לא היו צדדים להליך, ושנית, בית הכנסת אינו אישיות משפטית.

4. בפסק הדין שניתן בת"א 12188/07, נקבע כי אין מחלוקת על כך שבתאריך 08.12.1943 נחתם הסכם שכירות בין האחים זבורוף ז"ל לבין המנוח ששון סימן טוב ז"ל, לפיו הושכר חדר "לשם בית הכנסת לעדת הארבלים" בדיירות מוגנת על מנת שישמש כבית כנסת, וכן נקבע כי משנפטר המנוח סימן טוב ז"ל לא נתקיימה הורשת זכות הדיירות המוגנת כקבוע בחוק הגנת הדייר, ועל כן התפוגגה זכות הדיירות המוגנת. עוד נקבע, כי ציבור מתפללים לא יכול להיחשב כ"דייר מוגן" מן הטעם שציבור לא מסוים אינו מהווה אישיות משפטית מקום שלא ניתן לקבוע מי נכלל במסגרתו בכל שלב. עוד נקבע בפסק דין כי אף אם היה מקום לקבוע כי השוכר הראשון, המנוח ששון סימן טוב ז"ל, שכר את הנכס כנאמן עבור ציבור המתפללים, עדיין קיים קושי בהוכחת העברת אותה זכות עם פטירת הנאמן. לאור זאת, משהתברר כי הנתבעים (עמותת מאור הנצח, המנוח ציון בן שאול ז"ל, ובית הכנסת לעדת הארבלים), אינם דיירים מוגנים ומשלא נטענה כל טענת הגנה אחרת מלבד דיירות מוגנת, בית המשפט קיבל את התביעה והורה על פינוי בית הכנסת.
התובעים הגישו בקשה לסעד זמני למתן צו עיכוב הליכי פינוי התובעת 7, ולאחר שהפקידו התובעים סך כולל של 100,000 ₪ ניתן צו עיכוב הביצוע. במקביל, בוטלה הפסיקתא על ידי ביום 24.5.017 תוך שנקבע שהפסיקתא אינה משקפת את פסק הדין. לטענתם, משבוטלה הפסיקתא נגד התובעת 7 (כאן) הרי גם הסעד הזמני שניתן מכוחה – בטל אף הוא, הם אינם חשופים עוד לסכנת פינוי, ומשכך מתבקש מבית המשפט לבטל את הסעד הזמני שניתן לתובעים, ולהשיב לידם את כספי הפיקדון.
הנתבעים בתגובתם, אינם מתנגדים לשחרור הפיקדון וביטול הסעד הזמני, אך מבקשים מבית המשפט כי מסכום הפיקדון יקוזז סך של 157,600 ₪ כשרכיביו הם:
15,000 ₪ שכ"ט עורך דין בכל הכרוך בבקשה לסעד הזמני;
21,060 ₪ שכ"ט ששולם לעורך דינם עבור פתיחת הליכי הוצל"פ;
119,000 ₪ דמי שכירות פוטנציאליים עבור 14 חודשים מיום מתן הסעד הזמני (8,500 ₪ לחודש);

התובעים מתנגדים לקיזוז המבוקש. לטענתם ככל שנגרם לנתבעים נזק כלשהו הרי שאין להם להלין אלא עצמם שכן הייתה זו פעולתם הנפסדת שהביאה להוצאת הפסיקתא, תוך שהם מוסיפים כי הסכומים המפורטים לעיל מופרזים ומנותקים מהמציאות.

טענות הצדדים בתביעה העיקרית
5. לטענת התובעים משפחותיהם בנו בשנת 1937 בעצמם ומכספם את בית הכנסת. המנוח רכש את המקרקעין עוד בימי השלטון העות'מני, והמקרקעין רשומים בפנקס השטרות מבלי שעברו הליכי הסדר. במהלך שנת 1937 או בסמוך לכך, נתן המנוח הסכמתו להקמת בית הכנסת במקרקעין, ובלבד שחברי הקהילה ישאו בכל הכרוך בעלויות הבנייה. לטענת התובעים, הקהילה, וביניהם חלק מהוריהם, בנו את בית הכנסת, ובני העדה הארבלית משתמשים בנכס באופן רציף ובלעדי, לרבות בעזרת הנשים, במטבחון, בשירותים, במחסן, ובחצר מאז. משכך, טוענים התובעים כי רכשו זיקת הנאה מכוח שנים בשימוש בנכס; ולחילופין: קיבלו רשות שימוש בלתי הדירה בנכס; לחילופין, לתובע 3, בנו של מר ששון סימן טוב ז"ל, זכות דיירות מוגנת כדייר ממשיך מכוח סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב- (להלן: "חוק הגנת הדייר"), שכן בתאריך 8.12.1943 נחתם הסכם שכירות בין האחים זובורוף לבין ששון סימן טוב ז"ל, ובפסק הדין בת.א. 12188/07 (ראה להלן) נקבע כי השכירות היתה שכירות מוגנת שמטרתה שימוש בנכס כבית כנסת.
6. לטענת התובעים, בעת הקמת בית הכנסת ובעת מתן רשות השימוש מהמנוח, ציפו הצדדים כי הרישום וההסכמה יהיו על פי ההלכה ובהתאם למשפט העברי, האוסר פינוי בית כנסת בכל סיטואציה שהיא (אף לא לצורך שדרוג או הרחבת המבנה), לכן לא דאגו לרשום ולעגן את זכויותיהם כנדרש מתוך אמונה כי בית כנסת לא יפונה -לעד.

7. הסעדים המבוקשים על ידי התובעים הינם:
א. להורות על רישום זיקת הנאה מכוח שנים לטובת התובעים ובני משפחותיהם, הציבור וקהילה הארבלית, בכל שיטה הנראית ראויה לכב' בית המשפט;
ב. להורות על רישום בית הכנסת והמבנים המשרתים את המתפללים במשך עשרות שנים, כהקדש ציבורי לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), לקבוע את נכסיו, מטרותיו, ונאמניו ולהחיל עליו את כללי ההקדש בהתאם;
ג. לקבוע כי זכות התובעים והקהילה היא בגדר רשות שימוש בלתי הדירה ;
ד. לחילופין, לקבוע כי התובע 3, בנו של המנוח ששון סימן טוב ז"ל, הוא בגדר ממשיך זכויותיו כדייר מוגן בהתאם לסעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר;
ה. לחילופי חילופין לקבוע כי בית הכנסת ניתן במתנה לתובעים או להוריהם בהתאם להוראות חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה").
ו. לקבוע כי לתובעים זכות חזקה נוגדת במקרקעין העולה על זכות החזקה של הנתבעים ובפרט של נתבעת 19 (מי שרכשה את הזכויות);
ז. ליתן צו מניעה קבוע שימנע מהנתבעים, מי מטעמם או כל צד ג' שירכוש מהם זכויות בעתיד, מלבצע כל פעולה בשטחי בית הכנסת.

8. מנגד, טוענים הנתבעים כי נתבע 1 אינו אישיות משפטית מוגדרת, וכי נתבעים 2-18 זכאים להירשם כיורשי יעקב זבורוף ז"ל. לגופו של עניין, טוענים הנתבעים כי יש למחוק או לדחות את התביעה כולה ולמצער חלקה, על הסף, מכמה עילות:

א. תביעה קנטרנית – תביעה זו מוגשת בפעם הרביעית וזהה לקודמותיה מבחינה הצורה, התוכן והמהות. הכל- על מנת לעכב את מימוש הליכי הפינוי של בית הכנסת. הנתבעים הפנו להליכים קודמים: תביעת פינוי שהגישו הנתבעים כנגד בית כנסת לעדת הארבלים בת"א 12188/07, אשר התקבלה במלואה וניתן פסק דין לפינוי בית הכנסת, אשר הפך חלוט הואיל ולא הוגש ערעור, לשיטתם; בקשה דחופה להבהרת פסק דין שהוגשה על ידי התובע 11 (בכתב התביעה המקורי), מר משה לוי, שנדחתה על ידי בית המשפט; תביעה כנגד הנתבעים בת"א 3301/09 בבית משפט המחוזי בירושלים, אשר נמחקה והוגשה מחדש בבית משפט השלום בירושלים; תביעה כנגד הנתבעים בת"א 4352-05-10 ו- 40711-03-16 בבית משפט השלום בירושלים, אשר נמחקו מחמת חוסר מעש;

ב. העדר עילה – לטענת הנתבעים, התובעים לא הניחו תשתית עובדתית או משפטית ביחס לעילות הנטענות על ידם בכתב התביעה, כנדרש בתקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) , כמפורט להלן:
אשר לזיקת הנאה הנטענת – הרי שלטענת הנתבעים זיקת הנאה היא "עסקה במקרקעין", לפיה בעל המקרקעין מקנה זכות שימוש במקרקעין, בין אם בתמורה או לאו, מבלי שניתנת זכות חזקה בהם, ועל עסקה כאמור חלים סעיפים 6-8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), לפיהם כל עוד לא נרשמה זיקת ההנאה בפנקסי המקרקעין, בידי בעל הזיקה זכות חוזית הנסוגה בעת מכירת בעל המקרקעין הכפופים לאדם אחר, תוך שהם מוסיפים כי בהתאם לסעיף 9 לחוק כאמור, זכותו של אדם אחר מועדפת על זו של הזכאי, אם רכש את המקרקעין בתום לב ובתמורה והעסקה נרשמה לטובתו. לטענת הנתבעים, התובעים שומטים את הקרקע תחת טענתם לקיומה של זיקת הנאה שכן הם מחזיקים באופן בלעדי בבית הכנסת במשך עשרות שנים. כמו כן טענת הדיירות המוגנת דוחה את טענתם לזיקת הנאה. אם תתקבל טענת התובעים לזכות של זיקת הנאה, הרי שכל דייר מוגן שמבקשים לפנותו בעילה מוצדקת על פי חוק, יטען באופן אבסורדי לזיקת הנאה באותו הנכס אותו הוא מחזיק כדייר מוגן.
הנתבעים מוסיפים, כי התובעים לא טענו ולא הציגו שום מסמך שיש בו כדי להעיד על כך שהבעלים הקנו להם זכות זיקת הנאה. זכות כאמור לא נרשמה. לכל היותר יש בידם טענה חוזית כלפי הבעלים הקודמים של המקרקעין אך לא כלפי נתבעת 19, אשר רכשה את הזכויות במקרקעין בהתאם להסכם רכישה מיום 19.04.2007.
לטענת הנתבעים, בהתאם להוראת סעיף 95 לחוק המקרקעין, אף אם הוענקה למייסדי בית הכנסת זיקת הנאה כטענת התובעים, הרי שאין הם יכולים להעבירה לתובעים הנוכחיים ואף לא לעמותה (נתבעת 14) שהוקמה רק בשנת 1993.
עוד מוסיפים הנתבעים, כי התובעים לא יכולים לטעון לזיקת הנאה מכוח שנים שכן נוסף לטענות דלעיל, אף אחד מהתובעים לא השתמש במקרקעין במשך 30 שנה רצופות בהתאם לדרישת סעיף 94 לחוק המקרקעין, בהתאם לפסיקה התובעים לא יכולים לקצר ואו לחבר תקופות שונות של אנשים שונים לצורך יצירת הזיקה מכוח שנים וכן לא ניתן להעבירה לאחר או להורישה. במילים אחרות, אם טוענים התובעים כי בית הכנסת אינו אישיות משפטית ופסק הדין שניתן בת"א 12188/07 אין בו ולא כלום כלפיהם, הרי שמחובתם של התובעים להניח תשתית עובדתית לפיה לכאורה לכל אחד ואחד מן התובעים הוקנתה זיקת הנאה תוך פירוט מלא, לרבות למי מהתובעים הוקנתה וכיצד נרכשה על ידו.
אשר לזכות רשות בלתי הדירה – לטענת הנתבעים, מדובר בטענה חדשה שלא הועלתה בתביעות קודמות. התובעים טענו עד כה לקיומה של דיירות מוגנת ומכאן שלא מדובר ברשות בלתי הדירה. אם טוענים התובעים שיש להתייחס לכל אחד מהם כפרט, הרי שהיה עליהם להוכיח כי לכל אחד מהם זכות בלתי הדירה משלו, אך לא הניחו כל תשתית עובדתית לכך.
אשר לטענת ההקדש – הנתבעים מפנים לסעיף 17 לחוק הנאמנות, הקובע כי הקדש נכסים טעון מסמך בכתב ומצריך התקיימות כל היסודות הקבועים בו. התובעים לא הציגו כל מסמך בכתב שמעיד, לכאורה, כי מדובר בהקדש וכי לא הוכיחו כי אכן דרישות החוק מתקיימות בעניינם, ויתרה מזאת מוסיפים כי מדובר בטענה חדשה שלא נטענה מעולם על ידי התובעים.
אשר לטענת המתנה –מתנה במקרקעין היא "עסקה במקרקעין", וחלות עליה הוראות סעיפים 6-8 לחוק המקרקעין, לעניין דרישת הכתב ולעניין הרישום בפנקסי המקרקעין. התובעים לא הניחו כל תשתית עובדתית לטענת המתנה, שכן כיצד ניתן להלום כי בית כנסת שהוריהם בנו ניתן להם במתנה?

9. הנתבעים טוענים לקיומו של מעשה בית דין מכוח פסק הדין בת"א 12188/07 מיום 10.04.2009 שהורה על פינוי הנכס. הנתבעים הפנו לכך שמר פנחסי אריה (תובע מס' 4) היה עד בהליך ההוא, ומר משה לוי (תובע מס' 11 בכתב התביעה בת.א. 12188/70) אף הגיש בקשות לעיון חוזר ובקשה לביטול פסק דין שנדחו. הנתבעים הגישו בקשה לפסיקתא מכוח פסק הדין בת"א 12188/07 ומשלא נתקבלה תגובת התובעת 7 ועמותת מאור הנצח, נחתמה פסיקתא המורה על פינוי בית הכנסת.

10. הנתבעים הפנו לכך שגם בכתב התביעה כאן וגם בכתב ההגנה בתיק ת"א 12188/07, העלו התובעים טענות עובדתיות סותרות: טענה לדיירות מוגנת, הקניית זיקת הנאה, זכות שימוש בלתי הדירה, מתנה במקרקעין, והקדש, וזאת בניגוד לתקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי בדבר טענות עובדתיות סותרות.

11. כיוון שהתובעים עתרו למספר סעדים חלופיים, יש לבחון את סמכותו העניינית של בית המשפט לדון בכל אחד מהם בנפרד. ככל שימצא שסעדים מסוימים אינם בסמכותו של בית משפט זה, יהיה על התובעים לפצל את התביעה ולבקש כל סעד מבית משפט המוסמך לתיתו (רע"א 11122/08 רות אסולין נ' אביבה דרוקר (12.2.09); ע"א 5639/13 יעל סגל נ' מיכל ורמז ואח' (14.8.14)). אציין כי שאלת הסמכות העניינית הועלתה על ידי בית משפט זה (ר' לענין זה א. גורן סדר דין אזרחי, (מהדורה 12, 2015) עמ' 36).

דיון והכרעה
12. לפניי שני עניינים המצריכים בירור והכרעה: האחד, בקשה שהוגשה על ידי התובעים להשבת פיקדון שהופקד בבקשה לסעד הזמני; השני, שאלת הסמכות של בית המשפט דנא לדון בסעדים המבוקשים במסגרת תביעה זו.

13. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני מוצאת כי מקום שהפסיקתא בוטלה, בטלים כל ההליכים הקשורים לטבורה, ובהתאם לכך בטל גם הסעד הזמני שניתן על ידי בית המשפט. בהחלטה מיום 24.5.17 התייחסה השופטת מילר לכך שהפסיקתא הוגשה כשמונה שנים לאחר מתן פסק הדין, פסק הדין אינו כולל את פרטי הזהות של העמותה, אך בעיקר נקבע כי "מאחר שפסיקתא אמורה לשקף את האמור בפסק הדין ותו לא, אין מנוס מקבלת הבקשה וביטול הפסיקתא שניתנה" (ס' 11 להחלטה הנ"ל) לעניין הסכומים הנטענים על ידי הנתבעים, הרי שהאסמכתאות שצורפו אינן מבססות את טענת הנתבעים כי אכן מדובר בהוצאות הקשורות לסעד הזמני, והסכומים המבוקשים נטענים ללא ביסוס ראייתי מה גם שהוצאות שכ"ט בגין הליך שלא היה צריך להתקיים לכתחילה, אינן מזכות בהשבה. לעניין דמי השכירות פוטנציאלים הרי שטרם נקבעה זכותם של התובעים בנכס וסעד זה קשור למעמדם של התובעים בנכס.
משכך אני מורה על ביטול צו המניעה הזמני ובהתאם מורה כי המזכירות תשיב לתובעים את כספי הפיקדון בסך של 100,000 ₪ המופקד בקופת בית המשפט.

סמכותו העניינית של בית משפט זה
14. בהתאם להלכה פסוקה, קביעת הסמכות העניינית של בית המשפט נקבעת לפי מבחן הסעד ולא לפי מבחן העילה (ר' ע"א 22/77 טובי ואח' נ' רפאלי ואח', פ"ד לא(3) 561 (1977)). בדומה, נקבע בה"פ (מחוזי חיפה) 119/08, שרה שוייצר נ. אילן רפאל [06.07.2008] כי, הסמכות העניינית נקבעת רק בהתאם לסעד הנתבע, ולא לפי טיבם של המקרקעין, ונפסק (בסעיף 9 לפסק דינו של כב' השופט עמית, כתוארו דאז) כך:

"סעדים שעניינם חזקה/שימוש/חלוקה מנותבים לבית משפט השלום... כל יתר הסעדים שעניינם מקרקעין, כמו תביעה לאכיפת הסכם מקרקעין, הצהרה על זכות או היעדר זכות במקרקעין וכיו"ב – כל אלו מנותבים לבית המשפט המחוזי. ובקיצור, המבחן הוא מבחן הסעד ללא קשר אם התביעה היא לגבי מקרקעין רשומים או לגבי זכויות אובליגטוריות במקרקעין."

נבחן, אם כן, את סמכותו של בית משפט זה לדון בסעדים המבוקשים על ידי התובעים:

זיקת הנאה
15. בהחלטתי מיום 15.01.2019, התבקשו התובעים ליתן טעם מניין סמכותו העניינית של בית המשפט לדון בסעדים המבוקשים על ידם. בתגובתם, הודיעו התובעים כי הם מקבלים את הערת בית המשפט והטעימו כי הינם בעלי זכות "זיקת הנאה", וכל שמתבקש מבית המשפט להורות על רישום הזכות כאמור בפנקסי המקרקעין, סעד שהינו פורמאלי ולא הצהרתי. לחילופין, מציעים התובעים לתקן את כתב התביעה, כך שהסעד שיתבקש ינוסח באופן הבא: "להורות כי נוכח זיקת ההנאה מכוח שנים בה מחזיקים התובעים ו/או הציבור ו/או הקהילה הארבלית הרי שלא ניתן לפנותם מהנכס", וככל שבית המשפט לא יתיר את התיקון כאמור, הרי שאין להם התנגדות להעברת ההליך לבית המשפט המחוזי בירושלים.

הנתבעים בתגובה, הביעו התנגדות להעברת ההליך לבית המשפט המחוזי מאחר והדבר יגרום, לטענתם, לעיכוב של ממש בניהול ההליכים בתיק, וכפועל יוצא מכך גם בקידום הפרויקט מה שיסב להם נזק כלכלי כבד, ברם הודיעו כי אין להם התנגדות לתיקון הסעד המבוקש תוך השתת הוצאות לדוגמא על התובעים, כתוצאה מתיקון כתב ההגנה שיתבקש. לגופם של דברים, טוענים הנתבעים כי יש להותיר את התביעה בבית משפט השלום שידון בסעדים שבסמכותו: טענה לזכות בלתי הדירה, זכות חזקה נוגדת וזכות שימוש, וכן סעדים שבסמכות בית הדין לשכירות מכוח הטענה לדיירות מוגנת, ואת הסעדים שבסמכות בית המשפט המחוזי יש למחוק מן התביעה: הקדש, זיקת הנאה, מתנה במקרקעין ובית הדין לשכירות, ולהמשיך לדון בתביעה, תוך השתת הוצאות לדוגמה על התובעים.

16. בענייננו, מחזיקים התובעים במקרקעין, ועותרים לרישום זיקת הנאה היות ובית הכנסת שנבנה על ידי אבותיהם נמצא ברשותם במשך שנים. נראה כי עיקר טענותיהם מכוונות לסעיף 94(א) לחוק המקרקעין, המגדיר זיקת הנאה מכוח שנים:
"מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה."

הזכאים לזיקת הנאה מוגדרים בסעיף 92 לחוק המקרקעין, וצורותיה מתוארות בסעיף 93 לחוק. בהתאם, זיקת הנאה מכוח שנים אינה טעונה רישום אולם היא ניתנת לרישום (ר' בש"א (י-ם) 3189/08 ועד בית הכנסת "שבת אחים" נ' אילן בן לולו (להלן: "עניין "שבת אחים",פסקה 11). זכות זו, ככל שתוכר ותירשם יפה וטובה גם כלפי צדדי ג', שוכר או רוכש ביום מן הימים של הנכס. בזיקת הנאה, טמון יסוד קנייני של שעבוד המקרקעין לצורך הנאה, שאין עמה זכות להחזיק בהם (סעיף 5 לחוק המקרקעין).

17. בהתאם להוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 (להלן: חוק בתי המשפט), בדבר סמכותו העניינית של ערכאה זו, בית משפט השלום מוסמך לדון בתביעות במקרקעין בדבר חזקה ושימוש במקרקעין, חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, והוא לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין. הצהרה על זכות זיקת הנאה ו/או זיקת הנאה מכוח שנים הינה סעד הצהרתי הנכנס לגדרי סמכותו של בית המשפט המחוזי כ"תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין", שכן מדובר למעשה בתביעה למתן סעד הצהרתי לזכות במקרקעין שאינה נמנית עם תביעות של "חזקה או שימוש במקרקעין" (שבסמכות בית משפט השלום), שכן בפסיקה נקבע כי מדובר בגריעה מזכות הבעלות ולכן הסמכות לקבוע זיקת הנאה כלשהי מסורה לבית המשפט מחוזי (ר' ע"א 700/88 אסטרחן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720), כשהנטייה היא לראות בזיקת ההנאה "זכות חפצא" ולא "זכות גברא", ואין לראות בה תביעה "לשימוש במקרקעין" (ר' ת"א 239/95 דור גל עזר נ' אבי גולדבליט, תשנ"ה (2) 163). ובע"א 6576/05 אסתר שמעון ואח' נ' רות רחמוס גבעון, נקבע:

"אכן, לא לבית משפט השלום כי אם לבית המשפט המחוזי נתונה סמכות השיפוט העניינית להצהיר על קיומה של זיקת הנאה. כידוע, בית משפט השלום מוסמך לדון ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן... אך בית משפט השלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" [סעיף 51 (א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984]. המערערים לא ביקשו סעד של אכיפת השימוש בזכות של זיקת הנאה. הסעד שביקשו הינו, כאמור, סעד הצהרתי בדבר עצם קיומה של זיקת הנאה. סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעה שכזו, נתונה לבית המשפט המחוזי..." (פסקה 8, ההדגשה שלי, ב.י).

גם סעד פורמאלי להורות על רישום זיקת הנאה מכוח שנים אף הוא בסמכותו של בית משפט המחוזי, ורלוונטית לענייננו החלטת בית המשפט המחוזי בעניין "שבת אחים", שם נקבע כי לביהמ"ש המחוזי סמכות עניינית לדון בתביעה שהסעד המבוקש בה הוא רישום זיקה הנאה מכוח שנים (לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין) .

הקדש
18. התובעים מבקשים כי בית המשפט יכריז על בית הכנסת והמבנים המשרתים את ציבור המתפללים במשך עשרות שנים, כהקדש ציבורי, לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, ויורה על רישומו; לקבוע את נכסיו, מטרותיו ונאמניו; ולהחיל עליו את כללי ההקדש בהתאם. למעשה, הסעד המבוקש הוא יצירת הקדש ללא כתב הקדש, והחלטה בעניין דנן היא החלטה מכוננת אשר מטרתה לשנות זכויות, לשלול זכויות מאחד ולהקנות זכויות לאחר סעד אשר אף הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט המחוזי ובית המשפט דנן אינו מוסמך לדון (ר' שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, מהדורה רביעית, הוצאת פרלשטיין-גינוסר בע"מ (2004), ע"מ 794-795) וכן:

"מנוסחו הרחב של הסעיף עולה איפוא כי זהו אחד המקרים שבהם מוקנית לבית-המשפט המחוזי סמכות ייחודית לדון בכל פנייה שעילתה בחוק הנאמנות (פרט להליכים פליליים לפי סעיף 31 לחוק), יהיו סכום התובענה והסעד הנתבע במסגרתה אשר יהיו. זאת, לרבות פניות שבהן השאלות המרכזיות העומדות לדיון הן עצם היווצרותה של נאמנות ותנאיה [...] הואיל וכאמור, השאלות המרכזיות בתובענת המבקשים הן עצם היווצרותה של הנאמנות ותנאיה, הרי שהסמכות הייחודית לדון בתובענה זו נתונה לבית-המשפט המחוזי." (רע"א 4298/98 (עליון) חיה כץ נ' דוד פישמן ( 26.11.98), ההדגשה שלי, ב.י.)
מתנה במקרקעין
19. סעיף 6 לחוק המתנה קובע הוראות דין מיוחדות בעניין דרכי ההקניה מקום שקיימות הוראות כאלה, כך למשל, כאשר המתנה היא זכות בעלות במקרקעין, שדרך הקנייתה מוסדר בחוק המקרקעין ומתנה קיומה של מתנה ברישום הזכות על שם מקבל המתנה בלשכת רישום המקרקעין לאלתר כדרישת סעיף 7 לחוק המקרקעין. כל עוד לא בוצע הרישום אין הקניה כמובנה בסעיף 2 לחוק המתנה (ר' ע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' חיים פרח, נח (2) 106 (להלן: "עניין טפחות").

20. בפסיקה ישנה ההבחנה בין זכות במקרקעין ובין זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין באספקלריה של חוק המתנה, ונקבע, כי ככלל, פעולה של הקניית מקרקעין במתנה, אשר לא נסתיימה ברישום, איננה מתנה מושלמת כי אם התחייבות לעשות עסקת מתנה במקרקעין (ר' ע"א 8622/06 פלוני נ' עזבון המנוחה פלונית ז"ל (פורסם בנבו, 03.03.09). מהות עסקת המתנה במקרקעין תיקבע על פי מהות הזכויות של נותן המתנה, היינו האם נותן המתנה רשום כבעל הזכות במקרקעין אם לאו (ר' ת"א (י-ם) 9512-07 יחיאל תורג'מן נ' עו"ד אברהם עין דור- כונס הנכסים בתיק, (פורסם בנבו, 17.05.2010), פסקה 7), ולאבחנה זו ישנה חשיבות לעניין סמכותו העניינית של בית המשפט. בענייננו, זכויות המנוח רשומות במקרקעין לא מוסדרים ומשמדובר במקרקעין לא מוסדרים, הרי שהסמכות לדון בטענה למתנה, שהיא כאמור זכות אובליגטורית נגזרת משווי הקרקע. לאחר שביקשתי את הצדדים להתייחס לשווי המקרקעין, טענו התובעים כי שווי המקרקעין הוא לכל היותר 1,200,000 ₪ (הנתבעים לא הראו אחרת) משכך לבית משפט זה הסמכות העניינית לדון בטענה זו (ור' לעניין זה תא (עכו) 40501-04-13 ג'וזיף בשארה נ' ג'יריס ג'יריס (פורסם בנבו) (5.11.18, עמ' 9-11))

זכות רשות בלתי הדירה, דיירות מוגנת, זכות חזקה נוגדת
21. בפסיקה נקבע כי הסמכות לדון בתביעות הנוגעות לזכות "בר רשות" נקבעת על פי שווי המקרקעין המגלמים את שווי הזכות:
"זכות הרישיון במקרקעין היא זכות אשר אינה מנויה בחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, ואין לנו צורך להכריע בענייננו בשאלה אם מעמד הרישיון במקרקעין ממשיך להתקיים לאחר חקיקתם של חוק זה ושל חוק השכירות והשאילה, תשל"א – 1971 (ראו רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי [פורסם בנבו בעמ' 169-170] "מקורה של זכות זו, אשר נוצרה ככלי לעקיפת ההגנות שהוקנו לשוכר מכוח חוקי הגנת הדייר, במשפט המקובל, והיא נקלטה במשפט הארץ. תוכן הזכות הוא רשות שניתנת על-ידי בעל זכות במקרקעין לאחר להשתמש במקרקעין, ולעתים אף להחזיק בהם. הרישיון הינו זכות מובחנת מהזכויות אשר מאפייניהן מכוח חוק הם שימוש והחזקה או שימוש לבדו, לאמור השכירות, השאילה וזיקת ההנאה. בניגוד לאחרונות, שהינן זכויות קניין אשר תוכנן הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש במקרקעין בלבד, הרישיון היא זכות חוזית, זכות גברא (in personam) ולא זכות קניינית, אשר תוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש בהם בלבד" (רע"א 5071/03 הוך נ' גבע, פ"ד נח(2) 49, 52 להלן: פס"ד הוך). יצוין כי פס"ד הוך חל גם במקרה בו שאלת עצם קיום הרישיון היא שבמחלוקת (ר' ת.א (מחוזי ת"א) 28298-02-14 אוצר מפעלי ים בע"מ נ' מצפה י.מ.א. בע"מ (8.7.14)).

הסמכות לדון בסעד הנוגע להצהרה בדבר עצם קיומו של רישיון נתונה לבית המשפט האזרחי, בהתאם לשווי המקרקעין. כאמור לעיל, לאחר שביקשתי את הצדדים להתייחס לשווי המקרקעין, טענו התובעים כי שווי המקרקעין הוא לכל היותר 1,200,000 ₪ (הנתבעים לא הראו אחרת) משכך לבית משפט זה נתונה הסמכות העניינית לדון בטענה זו.

שתי הטענות שנותרו הן הטענות כי התובע 3 הוא דייר ממשיך בהתאם לסעיף 23 לחוק הגנת הדייר, וכן לקבוע כי לתובעים זכות חזקה נוגדת העולה על זכות החזקה של נתבעת 19. סעדים אלו נכנסים תחת המטריה של חזקה ושימוש אשר בסמכותו של בית משפט זה.

אני מוצאת לייחד מספר מילים לעניין "הלכת העיקר והטפל" (ר' רע"א 4890/15 אהרון אלוש נ' עיריית טבריה (פורסם בנבו, 31.12.15)). בענייננו, המחלוקת כולה סובבת סביב השאלה האם לתובעים יש זכות במקרקעין המונעת מהנתבעים, אשר באים בנעליו של הבעלים הרשום במקרקעין, לפנות את התובעים מהמקרקעין. בהתאם להכרעה באחד משני הסעדים שפורטו לעיל, ממילא יבואו על פתרונם כל הסעדים האחרים באופן סופי ומוחלט, אף מבלי שיהא צורך בדיון נוסף בהם, ובהתאם להכרעה שתינתן בנושא זיקת ההנאה או הקדש, ייקבע, אפוא, גורלם של הסעדים האחרים. סעדים עיקריים אלו אינם בסמכות בית משפט שלום והם אינם טפלים לסעדים שכן בסמכות בית המשפט, אלא ההפך. נראה כי הסעדים העיקריים הם אלו שאינם בסמכותי. בישיבות שהתקיימו ביקשתי את ההתייחסות הצדדים לאפשרות להעביר את התובענה לבית המשפט המחוזי המוסמך לדון בסעדים העיקריים. בא כוח התובעים השאיר את העניין לשיקול דעת בית המשפט ואילו הנתבעים התנגדו להעברת התביעה לבית המשפט המחוזי (עמ' 9 ש. 21 ועמ' 10 ש. 1).

כאשר לא ניתן לדון בכתב התביעה כפי שהוא גם בבית המשפט הנעבר או כאשר בפני התובע עומדות מספר אפשרויות שונות באשר לבירור טענותיו, הכלל הוא שאין להעביר את התביעה כפי שהיא, ויש לאפשר לתובע לכלכל צעדיו, ולנסח את תביעתו מחדש (ר' ע"א 4491/97 ג'ינו נ' האגודה האטלקית (א.נ.מ.י) (פורסם בנבו (1999)).במיוחד דברים אמורים, כאשר העברת התביעה לבית המשפט המחוזי כרוכה באגרה נוספת שלא ברור האם התובעים מבקשים לשלם, ולא ברור האם יופטרו ממנה. לא למותר לציין כי ישנו לפחות הליך נוסף המתנהל בין הצדדים (54090-10-19) בבית משפט זה, והעברת התובענה תיצור מצב שבו הצדדים מתנהלים, על כורחם, בשתי ערכאות שונות, ומוטב לתת לתובעים לשקול צעדיהם ולבחון האם הם עומדים על תביעתם והאם ברצונם לבררה כעת, בטרם הסתיים ההליך המקביל.

סוף דבר, אני מורה על מחיקת התביעה.
מקום שהמחיקה היא ביוזמת בית המשפט איני עושה צו להוצאות.
למותר לציין כי מדובר במחיקה, שאינה מקימה מעשה בית בדין ובידי התובעים להגיש התביעה מחדש, כאשר נקבע בהחלטה זו, כי הסעדים והטענות שבסמכות בית משפט זה הם הטענה לקיומה של זכות דיירות מוגנת, חזקה נוגדת, רשות בלתי הדירה והטענה להעברת המקרקעין במתנה (נוכח שווי המקרקעין).

ניתנה היום, ט"ז טבת תש"פ, 13 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.