הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 37938-03-13

בפני
כבוד ה שופטת מרים קסלסי

התובעים

1.יצחק עמר
2.מאיר עמר
ע"י ב"כ עוה"ד אשכנזי ואח'

נגד

הנתבע

איתמר דוד גולן
ע"י ב"כ עוה"ד ארקדי אליגולשוילי

פסק דין

מבוא
בפני תביעה כספית על סך 167,892 ₪ בתוספת ריבית, בגין הפרשי דמי שכירות שלא שולמו ע"י הנתבע , ותביעה שכנגד על סך 5.4 מיליון ₪, בגין נזקיו הכספיים והנפשיים שלטענתו נגרמו לו כתוצאה מהפרת חוזה השכירות על ידי התובעים.

השתלשלות האירועים
מדובר בהשכרת מבנה הכולל חנויות ודירת מגורים ברחוב יפו 89 בירושלים וזאת למשך 10 שנים, החל מיום 19.3.08 . הנתבע התחייב לשלם סך של 5,000 דולר ששווים בשקלים עמד על כ-21,000 ₪, ולאחר ששיפץ חלק מהמושכר, השכיר לצדדים שלישיים וגבה סך של כ-40,000 ₪ (עדות הנתבע, פרו' עמ' 45). בחוזה נרשם כי דמי השכירות עומדים על 3,000 דולר ולטענת הנתבע היה זה כדי שתובע 1 יוכל להסתיר מאחיותיו את הסכום הנכון ולשלשל ההפרש לכיסו , משהתגלה הענין, בספטמבר 2010 או בסמוך לכך, תוקן סעיף דמי השכירות בטיוטת חוזה חדש, שלא נחתם ומלוא דמי השכירות שולמו בישראל לידיהן של האחיות. (נספח ט"ו לתצהיר הנתבע ). תמיכה לטענה זו מצויה בהקלטת שיחה שנערכה עם התובע 1 (נ/1א) , בו הוא אומר לנתבע שאף אחד לא צריך לדעת מכך.
בעת חתימת ההסכם היתה אמם של התובעים, כבת 90, הבעלים של המושכר, היא התגוררה באותו בנין, ויוצגה על ידי עו"ד אשכנזי. בארץ חיו בנותיה של גב' עמר ואילו בניה-התובעים חיו בדרך קבע בחו"ל ו הגיעו לביקור מפעם לפעם.

בחוזה הצהיר השוכר כי ידוע לו ש"דמי השכירות נקבעו בהתחשב במצבו הרעוע של המושכר, בצורך לבצע בו שיפוצים נרחבים ובהתחשב בעובדה כי בתקופה הקרובה יחלו ברח' יפו בעבודות הרכבת הקלה לתקופה של כשנתיים ואף למעלה מכך ואין לו כל תביעה או טענה כלפי המשכיר בקשר לכך." (ס' 7י') .

בסעיף 7ג' לחוזה התחייב הנתבע "לשלם את מס ההכנסה שיחול על המשכיר, בדרך של "ניכוי מס במקור" לפי אישור שימציא המשכיר לענין ניכוי ושעור המס שהוא חייב בו, ובלבד שמס ההכנסה על "הדירה" לא יעלה על 10% ומס הכנסה על החנויות לא יעלה על 20%. היה ושעור המס יעלה על הסכומים הנ"ל, ישא המשכיר בסכומי המס שיעלו על האמור לעיל".
אין מחלוקת כי המשכירה לא המציאה אישור על שיעור ניכוי המס במקור שחל עליה, ואילו לאחר מותה, יורשיה – תושבי חוץ חייבים לכאורה במס של 25% (ס' 170 לפקודת מס הכנסה). בכל מקרה, החובה לנכות מס במקור מכל תשלום המהווה הכנסה אצל המקבל חלה על המשלם הוא השוכר בענייננו (ס' 164).

אי תשלום דמי שכירות
ביום 4.12.11 נפטרה האם ובעקבות כך הודיע הנתבע ביום 25.12.11 כי לנוכח הפטירה ומאחר וטרם הוצאו צווי ירושה הוא מפסיק לשלם את דמי השכירות ופותח חשבון נאמנות שאליו יופקדו דמי השכירות. בדיעבד הסתבר שלא עשה כן, אלא השתמש בחשבון ע"ש בתו (ראו ס' 54 לתצהירו שבפני, עובדה זו אומתה גם בתביעת הפינוי שהוגשה נגדו).
הנתבע גם ביטל את ההמחאות הדחויות שנתן על חשבון דמי השכירות לחודשים ינואר, פברואר, מרץ 2012 (ת/2) , בטענה כי לא ידע מי יורשי הבעלים וחשש מתשלום כפול , אף כי יכול היה ומצופה כי יפקיד הסכום בידיו הנאמנות של בא כוחה של המנוחה.

ביום 17.12.12 ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה צו קיום צוואה לפיו נקבעו התובעים כיורשי כל זכויות המנוחה במושכר ובהתאם נרשמו התובעים כבעלי הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ביום 27.12.12.

הנתבע נדרש לשלם את דמי השכירות, עבור 13 החודשים שחלפו מאז שהפסיק לשלם , בסך של 306,520 ₪, אולם הוא הפקיד סך של 129,521 ₪ בלבד. לטענתו, הוא זכאי להפחית מדמי השכירות 35% ניכוי מס במקור עבור תשלום מס הכנסה של המשכירה, והיות שלא שילם עד כה למס הכנסה כלל, הפחית גם עבור שנת 2011, שדמי השכירות המלאים שולמו בזמנו על ידיו, ללא כל הפחתה. את מלוא המס זקף לחובת המשכיר, על אף שסעיף 7 ג' בחוזה מחייב אותו לשאת בהפרש העולה על 20% בנוגע לחנויות וההפרש מעל 10% בנוגע לדירה. לטענתו הובטח לו בע"פ כי המשכירה פטורה ממס ומשלא הומצא אישור על כך – יש בכך הפרת חוזה מצידה.

תביעת פינוי (תא"ח 37960-03-1)
התובעים הגישו במקביל שתי תביעות, האחת לפינוי הנתבע והשניה – כספית בגין הפרש דמי השכירות שלא שולמו. התובעים טענו כי הנתבע הפר חוזה, לא רק בשל אי תשלום יתרת דמי השכירות, אלא גם משום שלא הופקד שטר חוב (ס' 15), משום ששופצה הגלריה באחת החנויות ללא היתר, ללא הסכמה, ללא אישור מהנדס. הגלריה הוסבה לדירת מגורים והשכרתה, כמו גם השכרת הדירה הנוספת שבמושכר, הושכרו שלא באמצעות ב"כ המשכיר -עו"ד אשכנזי, בניגוד לס' 13 ב' לחוזה.

תביעת הפינוי התקבלה נגד הנתבע. כב' השופטת שירלי רנר קבעה בפסק דינה כי "הוראת סעיף 7ג להסכם מחייבת את הנתבע לא רק לשלם את מס ההכנסה שיחול על המשכיר בדרך של ניכוי מס במקור, אלא גם לשאת באותו חלק של המס שהינו עד 20% ככל הנוגע לחנויות ועד 10% ככל הנוגע ל"דירה" הנזכרת בהסכם. תלות ככל שקיימת לפי הוראות ההסכם בין חיובי המשכירה לחיובי הנתבע אינה בין המצאת אישור על ידי המשכירה לבין חלק המס שישא בו הנתבע, אלא לכל היותר בין המצאת האישור על ידי המשכירה לבין ניכוי המס במקור. ואולם, הנתבע לא ראה מניעה לנכות המס במקור במלואו על אף היעדר האישור. סבורה אני איפוא כי היה על הנתבע לנכות, אף לשיטתו, לכל היותר 15% מתשלומי השכירות למשכירה ואולם הוא כאמור ניכה 35%. בכך הפר את החוזה. יתר על כן. הניכוי אותו ביצע הנתבע לטענתו אינו מתייחס רק לתקופה שלאחר פטירתה של המנוחה אלא גם לשנה שקדמה לה. על פי סעיף 21 לתצהירו של הנתבע " במשך כל ימי חייה של המשכירה העברתי לה את מלוא דמי השכירות (הדגשה במקור – ש.ר.) במועד ומתוך הבנה שהמנוחה פטורה מתשלום מס הכנסה". לא ברור מדוע דווקא לאחר פטירתה של המשכירה, בד בבד עם ההודעה על הכוונה לפתוח חשבון נאמנות, החליט הנתבע לקזז מס בשעור 35% ככל הנוגע לשנה טרם פטירתה. יש בכך כדי להוסיף חומרה להפרה ככל הנוגע לאותה שנה."

בענין ביטול השיקים לאחר מות האם, קבע ביהמ"ש כי "בין שרשאי היה הנתבע לבטל את השיקים שעתידים היו להיפרע לאחר פטירת המנוחה ובין שלא, התנהלותו של הנתבע ככל הנוגע להפקדת הכספים לאחר פטירתה של המנוחה נגועה בחוסר תום לב. לאחר פטירת המנוחה הודיע הנתבע לב"כ המשכירה כי הוא פותח חשבון נאמנות אליו יופקדו דמי השכירות השוטפים, לאחר קיזוז המס המתייחס לשנה הקודמת. מעדותו של הנתבע עולה כי החשבון שאמור היה לשמש חשבון נאמנות אינו חשבון שנפתח לשם כך, אלא מדובר בחשבון של בתו, שאף נמשכו ממנו במהלך השנה סכומי כסף, גם אם קטנים, בשל חיובי כרטיס אשראי של הבת (ר' עמ' 11, שורות 26-1). על פי תצהירו של התובע זמן קצר לאחר מכן פנה אל הנתבע ב"כ התובע, שייצג את המשכירה עד לפטירתה, וביקש כי הכספים יופקדו בחשבון נאמנות אותו הוא פותח לשם כך. על פי הגירסא שבתצהיר שלא נסתרה, לא זכתה פנייה זו לכל מענה"..
"נראה כי בעניין זה נהג הנתבע שלא בתום לב. אכן עם פטירתה של המנוחה וכל עוד לא התבררה באופן סופי זהות יורשיה רשאי היה הנתבע לנהוג זהירות עם תשלום דמי השכירות. עם זאת, מצופה היה כי בנסיבות אלו ינהג תוך שיתוף פעולה עם מי שייצג את המשכירה עד אז ואשר ביקש להמשיך ולטפל בנושא השכירות. מן הראוי היה שכן יפקיד את דמי השכירות לחשבון נאמנות המקובל על מי שייצג את המשכירה עד אותה עת, על מנת שניתן יהיה לעקוב ולראות כי אכן דמי השכירות משולמים כסדרם, נושאים פרות וכדו'. התנהלותו החד-צדדית של הנתבע בעניין זה כמו גם בעניין קיזוז סכומי המס מדמי השכירות, כל אלו לאחר פטירתה של המנוחה, נגועים בחוסר תום לב ומהווים הפרת חוזה. " (הדגשה לא במקור)

בענין שיפוץ חנות בדרך של הוספת גלריה ששימשה לדירת מגורים שלא בידיעת הבעלים והשכרתם שלא באמצעות בא כוח הבעלים ולא באישורו, קבע בית המשפט כי אין לראות בהסבה של הגלריה למגורים משום הפרת חוזה, באשר עדות הנתבע לפיה האם היתה מודעת במהלך השנים להסבת הגלריה למגורים והסכימה לכך לא נסתרה בעדות אחרת.

בענין אי השכרת הדירה המקורית וזו שנוספה ע"י הגלריה, באמצעות עו"ד אשכנזי, נקבע כי "לא רשאי היה הנתבע לנהוג באופן חד-צדדי ולהשכיר את יחידות הדיור שלא על דעת ב"כ התובעים. אף כאן נהג הנתבע באופן חד צדדי והפר את ההסכם."

משנקבע בחוזה בסעיף 16 א' כי הוראות הסעיפים הדנים בדמי השכירות לרבות ניכוי המס, כמו גם בהשכרת המשנה באמצעות ב"כ התובעת הינן הוראות מהותיות אשר הפרתן תיחשב כ"הפרה יסודית", המקנות זכות בטול אוטומטית, התקבלה תביעת הפינוי נגד הנתבע. בית המשפט הוסיף וציין כי "גם בהיעדרה של הוראת סעיף 16א סבורה אני כי יש לראות בהתנהלותו של הנתבע כמפורט לעיל משום הפרה יסודית של ההסכם. התנהלותו של הנתבע לאורך סדרת ההפרות כמפורט לעיל יוצרת בהצטברותן הפרה יסודית של ההסכם אפילו אין כל הפרה בבדידותה עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם (ר' ע"א 262/86 רוט ואח' נ. Deak and Co. Inc פ"ד מה(2) 353, בעמ' 372)."
"עם פטירת המשכירה נהג הנתבע באופן חד-צדדי וללא שיתוף פעולה עם ב"כ המשכירה. על דעת עצמו קיזז את שעור המס, מעבר למה שהתיר לו החוזה. הוא עשה זאת גם רטרואקטיבית ביחס לתקופה שהמנוחה עוד היתה בחיים על אף שלא כך נהג עד לפטירתה. על דעת עצמו הפקיד כספים בחשבון שלא היה למעשה חשבון נאמנות וסירב לשתף פעולה בעניין זה עם ב"כ המשכירה. על דעת עצמו גם השכיר יחידות דיור במושכר שלא באמצעות ב"כ המשכירה. סבורה אני כי הצטברותן של הפרות אלו עולה כדי הפרה יסודית מסתברת." (הדגשה לא במקור)

על פסק הדין הגיש הנתבע ערעור, אולם נדחה בהסכמת הנתבע. פינויו של הנתבע היה פורמאלי בעיקרו, כיוון שהמבנה היה מושכר בשכירות משנה לצדדים שלישיים שהמשיכו לשלם לתובעים.

התביעות שבפני
כאמור, התביעה הכספית של התובעים הוגשה במקביל לתביעת הפינוי והתנהלה בעצלתיים. לאחר שפסד דין הפינוי הפך לחלוט, פוטר בא כוחו הקודם של הנתבע והוא נותר ללא ייצוג כשמצבו הכלכלי והנפשי לטענתו בכי רע, ונקבע כי עליו להגיש תצהירי עדות ראשית. הנתבע הגיש בקשה בכתב ידו אליה נלווה מכתב שהפנה לב"כ התובעים, וביקש את סיועו של בית המשפט לסיים ההליך בדרך של ויתור הדדי: " אין לי כסף למלחמות, מצבי הנפשי קשה, אני בטיפול פסיכולוגי ולוקח כדורים. קשה לי למצוא עבודה במצב שלי. יש לי שבעה נכדים ואחד נוסף בדרך. לצערי, בגלל מצבי הנפשי שנגרם עקב כל התקופה המתישה הזו, אני מנותק מהמשפחה רגשית גם בגלל הכדורים, אין לי הכנסות, אני עייף ודי מיואש. תזכרו דבר אחד. מאחורי כל המצב הזה עומד אדם! אין לי שום דבר נגדכם. אני מאמין שכך היה צריך לקרות וכך קרה. נתפלל שלא יהיה יותר גרוע. כל אחד ילך לדרכו וזהו"

ב"כ התובעים דחה הבקשה מכל וכל ודרש המשך ניהול ההליך. הנתבע קיבל אורכות חוזרות ונשנות להגשת תצהיריו, לבסוף, ב-22.5.14 החל להיות מיוצג על ידי בא כוחו הנוכחי. ביום 1.8.14 הוגשו תצהירי הנתבע, וביום 15.9.14 הוגשה בקשה להאריך המועד להגיש תביעה שכנגד בשם הנתבע.
על אף התנגדות התובעים, בכפוף לתשלום הוצאות אפשר המותב הקודם להגיש תביעה שכנגד בשלב כה מאוחר (החלטה מיום 22.10.14). בקשות חוזרות ונשנות של ארכה הוגשו ונענו, עד שלבסוף ביום 14.1.15 תביעה שכנגד.

התביעה שכנגד
התביעה שכנגד הוכתרה בכותרת הבאה: "נזקי גוף, נזיקין כספית, השבה עד לסכום של 6.5 מיליון ₪." בגוף התביעה פורט כי הנזק הכספי לרבות אובדן רווחים מסתכם בסך 2,190,366 ₪, הוצאות משפט בסך 70,000 ₪ ו-2,000,000 ₪ נזקי גוף, בהתאם לתחשיב נזק המופיע בסעיפים 54-56 לכתב התביעה והערכת בית המשפט.

בטרם התבררה התביעה שכנגד לגופה הוגשו שתי בקשות מקדמיות: האחת, פטור מאגרה שהגיש התובע שכנגד והשניה בקשה למחיקה על הסף שהגישו הנתבעים שכנגד.

בקשה לפטור מאגרה
הבקשה לפטור מאגרה בגין התביעה שכנגד נדחתה ע"י המותב הקודם שדן בתיק .
כב' הש' שניידר התרשמה שסכום התביעה שכנגד "מנופח ואינו נתמך במסמכים", וגם לענין העדר יכולתו הכספית של הנתבע, לא ניתן פירוט מספק, לרבות התייחסות לעובדה כי תיקי ההוצל"פ שהתייחס לבקשתו סגורים, "וכן לא הסביר את מקור המימון של שכר טרחת בא כוחו, ויש בכך כדי להעיב על אמינות כלל טענותיו". יוער כי בחקירתו הנגדית בפני התברר כי אכן הציג תמונה לא מדויקת בלשון המעטה של מצבת חובותיו, וזאת כדי לקבל פטור מאגרה (פרו' עמ' 50).

עוד נכתב בהחלטת כב' הש' א. שניידר - "אשר לסיכויי התביעה שכנגד - אמנם לא קיבלתי את העמדה כי טענותיו של גולן כבר נשמעו ונדחו, וזאת הואיל וההליך שהתקיים בפני כב' השופטת רנר והערעור עליו עסקו בסוגיית פינוי המושכר בלבד , ולא נדונו במסגרתו ההיבטים הכספיים והנזיקיים הקשורים למושכר. עם זאת, אף אם לכאורה קיימת עילת תביעה בהליך שלפנינו - הרי שנראה כי סיכויי הצלחתה, במתכונתה הנוכחית, מוטלים בספק. ברע"א 2623/02 סיס עיצוב נ' בזק, פ"ד נ"ז(1), 717 נאמר כי תשלום האגרה מהווה מסננת להליכי סרק ולהגשתן של תביעות בסכום מופרז מבלי שיש ביסוס לכך. כאמור, גולן נקב בתביעתו סכומים גבוהים ביותר ללא פירוט, ומבלי שהונחה תשתית ראייתית לסכומים אלו. מה גם שעל פניו נראה מחוות הדעת הפסיכיאטרית שצורפה כי לגולן יהיה קשה להצביע על הקשר שבין מצבו הפסיכיאטרי לבין הקשר עם עמר. בנסיבות אלה , נראה ראוי וצודק לפטור את גולן מתשלום האגרה עד לסכום של 300,000 ₪ בלבד, וגולן רשאי להגיש כתב תביעה מתוקן בהתאם תוך 30 ימים. כ כל שיעמוד גולן על הותרת כתב התביעה על כנו מבלי להפחית את סכום התביעה - יהא עליו לשלם את האגרה במלואה." (החלטת המותב הקודם מיום 13.2.15).

תיקון סכומי התביעה שכנגד
בעקבות ההחלטה הנ"ל העמיד הנתבע את תביעתו הכספית על סך 2.4 מיליון ₪ ואת תביעתו הנזיקית על סך 3 מיליון ₪. בסיום שמיעת הראיות נמנע הנתבע מלשלם את הסכום הנכון בגין מחצית שניה של אגרה, עד ש הסב את תשומת הלב לכך ב"כ התובעים, שדרש מחיקת התביעה שכנגד בשל כך. חודשים רבים לאחר סיום שמיעת הראיות שולמה המחצית השניה של האגרה, באמצעות תשלום במספר כרטיסי אשראי שונים, כבקשת הנתבע.

בקשה למחיקת התביעה שכנגד על הסף
ביום 22.4.15 (בקשה 43) הוגשה בקשת התובעים ל דחייה או מחיקת התביעה שכנגד על הסף, בשל העדר עילת תביעה, מעשה בית דין ותביעה טורדנית . לטענת התובעים משפונה התובע שכנגד מהנכס על פי פסק דין הוא מנוע מלטעון כל טענה הקשורה לפינוי והשלכותיו, כמו אובדן רווחים, השבחת נכס ואף הנזק הנפשי. התובע שכנגד טען כי פסק הפינוי לא סתם הגולל על עוולות שבוצעו נגדו, ולא היה בו דיון בטענות הכספיות.

כב' הש' אנה שניידר דח תה הבקשה מהטעם שמדובר בסעד מרחיק לכת שיש לעשות בו שימוש זהיר ביותר, וכי "הכלל הוא שבית המשפט יעדיף תמיד הכרעה עניינית על פני פתרון דיוני"
בענין מעשה בית דין נקבע כי פסק דינה של כב' הש' שירלי רנר "דן בסוגיית הפינוי ובשאלה האם היה מקום לפנות את גולן טרם סיום תקופת השכירות. אמנם נכון שפסק הדין דן גם בשאלת הקיזוז , אולם כב' השופטת רנר לא דנה בסכומי החוב המדויקים ולא בהתנהלות עמר כלפי גולן , ואף מציינת בפסק הדין כי על פניו היה בסיס לקיזוז כלשהו . מכאן, שאין לראות בפסק הדין מעשה בית דין ביחס לטענות של גולן במסגרת התביעה שכנגד , ומן הראוי ליתן לו את יומו בבית המשפט לגבי טענות אלה." (הדגשה לא במקור). על ההחלטה הוגשה בקשת רשות ערעור.

החלטת ביהמ"ש המחוזי (רע"א 4523-10-15)
התובעים טענו כי בית משפט קמא בהחלטתו לא התייחס לכל הטענות שהועלו על ידם בבקשה, הם חזרו וטענו למעשה בית דין בכל הנוגע לעילת התביעה המתייחסת לאי מתן אישורי ניכוי מס במקור וכך גם בנוגע לשיפוץ הנכס, מה עוד שסעיף 12 ה' לחוזה השכירות קובע כי בעת פינוי לא יהיה זכאי השוכר לתשלום בגין שינויים שיבוצעו במושכר. בענין עילת הפסד אובדן רווחים שהיו צפויים לנתבע לו היה ממשיך בשכירות הנכס והשכרתו לאחרים, טענו התובעים כי זו משוללת יסוד, משום שהפינוי נעשה כדין, מכוח פסק דין שניתן וקבע כי הנתבע הפר חוזה.

בית המשפט המחוזי מפי כב' השופטת תמר בזק רפפורט דחה הבקשה לרשות ערעור מהטעם שההחלטה מורה על המשך בירור ואינה סוגרת הדלת בפני טענה זו או אחרת, של התובעים, והיא תוכל לעמוד לביקורת בהמשך ההליך. "יוער כי אף שאכן ההחלטה אשר דנה בבקשה לסילוק על הסף איננה כוללת התייחסות פרטנית לכל אחת ואחת מן הטענות בבקשה, התמונה הכוללת היא כי לא כל הטענות מצדיקות סילוק על הסף, ולפחות חלק מהן, אף אם מצביעות, לכאורה, על קשיים בתובענה שכנגד, אינן מצדיקות את התוצאה הדרסטית של סילוק על הסף, אלא מצריכות בירור הטענות לגופן. נסיבות אלו מחזקות את המסקנה כי המקרה איננו מצדיק מתן רשות לערער. עם זאת יובהר כי ככל שהמותב החדש לו הוקצה התיק יסבור בהמשך כי יהא זה יעיל והוגן לברר בשלב מוקדם טענה זו או אחרת שהועלתה במסגרת הבקשה לסילוק על הסף, אין בהחלטת בית משפט קמא נשוא בקשה זו, כמו גם בהחלטה זו, כדי למנוע ממנו מלעשות כן. " (הדגשה לא במקור) .

בעקבות פרישתו של המותב הקודם לגמלאות, הועברו התביעות למותב הנוכחי, אשר שמע את העדים והמומחים שהגישו תצהירים וחוות דעת. בסיכומי הצדדים חזרו הצדדים על טענותיהם בענין משמעות קביעותיו של ביהמ"ש בפסק דין הפינוי, והשלכותיהן על התביעות הכספיות, לפיכך הטענה בדבר השתק פלוגתא לא הוסרה משולחן הדיונים והיא תידון גם על ידי.

ראיות הצדדים
ראיות התובעים
בטרם הוגשה התביעה שכנגד, הגישו התובעים את תצהירו של התובע 1 בלבד. משהוגשה התביעה שכנגד ועמה חוו"ד פסיכיאטרית וחוו"ד שמאי מקרקעין, השלימו התובעים ראיותיהם והגישו חוות דעת נגדיות של ד"ר אידלמן ושל השמאי גרון.

חוו"ד פסיכיאטרית של ד"ר רפאל אידלמן שקבע כי הנתבע סובל מנכות נפשית של 20% לפי סעיף 34 ב' 3 לתקנות הביטוח הלאומי שנובעת ממצבו הנפשי בעבר, החל משירותו הצבאי, המשך ביחסים משפחתיים קשים, גירושים, נתק מילדיו, יחסים עכורים עם האב, מות אביו ונכדו, הידרדרות כלכלית ולא מאירוע חד פעמי בעקבות פסק דין שניתן נגדו.

חוו"ד שמאי המקרקעין אבנר גרון עוסקת בהערכת החנות והגלריה לאחר השיפוץ והפיצול שערך לחנות ודירה ואמד את עלות השבת המצב לקדמותו על סך 79,000 ₪ ואת הפחת בדמי השכירות עקב המצב הנוכחי ב-10,000 ₪ לחודש. יובהר כי סכומים אלו לא נתבעו על ידי התובעים, אלא הם בבחינת הערכה נגדית והפוכה לזו שהגיש הנתבע בתביעתו הנגדית.

עדותו של תובע 1 לא הוסיפה הרבה לבירור המחלוקות, שכן שהה רוב הזמן בחו"ל וכל הפעילות בוצעה על ידי עו"ד אשכנזי ( פרו' עמ' 18 ש' 7), לפיכך, לא יכול היה לתמוך במרבית העובדות שהצהיר עליהם בתצהירו.
מחקירתו הנגדית עולה כי לא היה מעורב, אף שראה את המושכר בעת שביקר את אמו, שכזכור גרה באותו בנין, הוא לא התערב ולא הביע כל התנגדות, עוד יש לזכור כי הרשות לשפץ ניתנה במפורש בחוזה. "לא היו לי ויכוחים עם איתמר מלבד העניין של החוזה שישלם את השכר דירה" (עמ' 21 ש' 24).

עוד עולה מחקירת תובע 1 כי לא דיבר אמת שעה שהכחיש לקיחת 2,000 דולר במזומן בנוסף ל-3,000 דולר שנרשמו בחוזה השכירות, שיחה מוקלטת מיום 10.8.10 (תמליל נ/1א') בה הוא מאשר שאף אחד לא צריך לדעת על ה-2,000 דולר לא מוסיפה מהימנות לתובע. הטענה כי הנתבע לא רצה לשלם מסים ולכן הסכום היה נמוך יותר (פרו' עמ' 28), אינה סבירה, שהרי תשלום דמי השכירות הוא הוצאה עבור הנתבע ולא הכנסה. כל שעניין את התובע הוא קבלת דמי השכירות ולא שום תנאי נוסף שקיים בחוזה. "הוא אמר שרוצה לשפץ, הסכמתי שהוא ישפץ" (עמ' 22 ש' 7), "אם היה משלם לי דמי שכירות הייתי עוצם עיניים, אבל הוא לא עמד בתנאים של החוזה".

ראיות הנתבע והתובע שכנגד
מטעם הנתבע העידו העדים הבאים: הנתבע עצמו, שמאי מקרקעין, הפסיכיאטר ד"ר בלן, יועץ מס בנימין גל ונדב נוטקיס.

שמאי המקרקעין אריק לב
השמאי נסמך על מידע ותמונות צבעוניות רבות שסיפק לו הנתבע בנוגע לשיפוץ החנות והגלריה.
על פי חוות דעתו, עלות השיפוצים עמדה על 880,000 ₪, , נוספו 40 מ"ר לשטח החנות כתוצאה מביטול קירות וגרמי מדרגות, דמי השכירות הפוטנציאליים שנוספו מהשיפוץ כשהם מהוונים ליתרת תקופת השכירות מגיעים לסך של 4,320,000 ₪. באמצעות חוות דעת זו מבקש הנתבע לתמוך בדרישתו לפיצוי בגין מניעת רווחים עתידיים.
אם ישנה רלוונטיות לחוות הדעת השמאיות, כי אז הייתי קובעת שמצבה של החנות הושבח ולא ניזוק בעקבות השיפוצים שערך הנתבע, ואין צורך אמיתי להשיב מצבה לקדמות, באשר מצבה הקודם היה בכי רע, כפי שגם נכתב בחוזה.

יועץ מס בנימין גל – זה העיד בנוגע לניכוי מס במקור של המשכירה ושיעורו הצפוי. חקירתו הנגדית גילתה הבנה ממוצעת בתחום וחוסר יכולת להצביע על תמיכה לטענותיו בהוראות חוק או נהלים של מס הכנסה. "אני לא אמרתי שגב' עמר חייבת 0 אמרתי שיכול להיות שגב' עמר תזוכה, תקבל פטור מניכוי מס במקור" (פרו' עמ' 38 ש' 11). "שיעור המס בהכנסה הפאסיבית מגיע לשיעור המס הגבוה בהכנסה האקטיבית", שעומד על 35% (עמ' 39), ומכאן שאין כל ערובה לכך שהמשכירה היתה פטורה ממס או שאחוז המס שהיתה חייבת בו היה נמוך מ-20%. (כל שיעור מעל 20% ממילא חל עליה, ולכן אינו מעניינו של השוכר).
אציין כי לו היה הנתבע בהליך שלפני מבקש צו ממס הכנסה שיחשב את אחוז המס שהמשכירה צריכה לשלם, היתה מתקבלת תשובה, שיכול היה לסמוך עליה לצרכי קיזוז, בהתאם לאמור בחוזה, במקום זאת סיכן את כל פרויקט חייו, בקיזוז מאסיבי של 35% מדמי השכירות, בה בשעה שעל פי החוזה היה יכול לקזז רק 15%.
מדיווחים למס הכנסה שערך יועץ המס לנתבע עולה כי עבור שנת 2011 שילם הנתבע את המס עבור המשכירה ב סך של 74,747 ₪ (במקום 68,947 ₪, לו היה משלם בזמן), ואילו עבור שנת 2012 שילם סך של 74,782 ₪. עבור השנים 2008-2010 לא שילם כלל והעביר מלוא דמי השכירות למשכירה.

נדב נוטקיס - קרוב משפחה שהיה נוכח באחת הפגישות בהן דרש הנתבע את אישור ניכוי המס במקור של המשכירה. התובעים לא סתרו טענת הנתבע בדבר דרישתו לקבלת האישור, אולם המסקנה המשפטית מאי המצאתו (האם מדובר בהפרת חוזה מצד התובעים) היא זו השנויה במחלוקת.

ד"ר סילביו בלן – פסיכיאטר שקבע כי הנתבע " אדם בריא בגופו ובנפש עבד בתחום במסחר. בסוף שנת 2011 והתחלת שנת 2012 קרה אירוע טראומטי ששינה את כל חייו. מאז הוא סובל מ- PTSD ומקבל טיפול פסיכיאטרי ופסיכולוגי. בנוסף בשל התפתחות מחלת הנפש ומתוך לחץ נפשי שהיה נתון בו איתמר העביר את הכסף לרשויות המס במקום המשכירים" . (הדגשה לא במקור).

ד"ר בלן העריך את שיעור נכותו הנפשית של הנתבע על 50% וקבע שהנתבע "איבד את כושרו להשתכר באופן מלא לצמיתות".
לאחר שהתקבלה חוות דעתו הנגדית של ד"ר אידלמן, ואשר הסתמכה על מסמכים רפואיים מעברו של הנתבע ולא רק מתיק הרפואי של הנתבע משנת 2014, התבקש ד"ר בלן ע"י ב"כ הנתבע להשלים חוות דעתו, בה קבע כי הנתבע הבריא בעקבות הטיפול שניתן לו בשנות ה-80 (בהיותו חייל) ואין קשר בין הבעיה הנפשית ההיא והבעיה הנפשית הנוכחית. בחקירתו הנגדית המשיך בארוגנטיות רבה לפסול את כל אנשי המקצוע האחרים שבדקו את הנתבע (פרו' עמ' 65-66), כולל ד"ר אידלמן שסבר כי הלה החמיא לעצמו וביקש " להראות את רמת האמינות שלו" (עמ' 65 ש' 7) כשרשם "הנבדק מרגיש שהוא מבין היטב את מצבו הנפשי - "אני קולע בול"", בעוד שהיו אלו דבריו של הנתבע לגבי המודעות וההבחנות שלו לגבי עצמו. בהמשך הוא משנה דעתו ואומר: "התאהבתי בד"ר אידלמן", כשהוא מצטט מחוות דעתו. (עמ' 66 ש' 30).

הרצון "לצייר את העיגול סביב המטרה" ולהצדיק את חוות הדעת של ד"ר בלן, ואולי העדר שליטה מלאה בעברית או קריאה חפוזה, לא תרמו לד"ר בלן ולהערכתי את חוות דעתו שמוטה ומוגזמת באופן קיצוני. משהוטחו דברים אלו בפניו השיב לעורך הדין "מאחל לך שתהיה בריא ושלם ושלא יהיה לך מצב שאחרי גיל חמישים לא תהיה מחוסל כלכלית, כי אז תבין את המשמעות של זה". (עמ' 67), הטון וההקשר שבו הדברים נאמרו לא לימד על איחולים לבביים שאיחל הרופא לב"כ התובעים.

בעיני ד"ר בלן רק חיסול כלכלי משפיע על מצבו הנפשי של האדם, כל האירועים האחרים בעברו של הנתבע, שום דבר מהם אינו יוצא דופן מבחינתו: אנשים מתגרשים, הורים מתים וגם נכדים שלא מגדלים ולא מחנכים הקשר עמם הוא שולי (עמ' 63), אולם "בסוף 2011 והתחלת שנת 2012 קרה אירוע טראומטי ששינה את כל חייו...בנוסף בשל התפתחות מחלת הנפש ומתוך לחץ נפשי שהיה נתון בו איתמר העביר את הכסף לרשויות המס במקום המשכירים".

ד"ר בלן טען כי ההתמוטטות הנפשית שעבר הנתבע "זה היה משהו פסה ואחר כך הוא הבריא" (פרו' עמ' 67), "הבן אדם בשנת 80 טופל ואין עדות לטיפול עד שנת 2009, עבד וגידל משפחה עד אז, לא שאלתי אותו על פרוסטטה ולא על שום דבר שתקין, ובעיני זה אותו טיפול". להשוות מצב נפשי קודם לאיבר פיזי בגוף שהחלים, עם כל הכבוד לא נראית לי סבירה. חוות דעת פסיכיטאריות רבות מוגשות למותב זה במסגרת תביעות לנזקי גוף ומקובל בהן לייחס חלק מהנכות הנפשית שנמצאה לעברו הנפשי הקודם של הנפגע, אולם בעיני ד"ר בלן, נכותו הנפשית של הנתבע עקב הסתבכות כלכלית היא 50%. כל יתר הגורמים הם שגרתיים באוכלוסיה, "גם רקטות מסוריה זה גורם לחץ. יש גורמי לחץ שאדם מתרגל ומסתדר איתם, גורם לחץ לאדם מעל גיל 50?" (עמ' 64 ש' 21), "בן אדם מעל גיל 50 שחוסל כלכלית ואני רואה בזה את הגורם המרכזי ואת המקור של הבעיות."(ש' 14).

מסקנת ביניים
לו הייתי צריכה להכריע בשאלת אחוזי הנכות הנפשית שנגרמו לנתבע ואשר קשורים להסתבכות הכלכלית ופינויו מהמושכר, נוכח שתי חוות הדעת של המומחים וחקירתם בפני , הייתי מעמידה אותה על כ-10% בלבד, מתוך 20% שקבע ד"ר אידלמן, יתרת ה-10% הייתי מייחסת למצבו הנפשי הקודם של הנתבע. הטענה כי נכותו התפקודית היא למעשה 100% והוא אינו כשיר לשום עבודה לא הוכחה ואינה סבירה בעיני.

עדות הנתבע – הנתבע העיד בצורה קוהרנטית, שלט בפרטי העסקה והמסמכים, עדותו היתה מהימנה, יותר מזו של התובע, אולם לא על כך יושתת פסק הדין, אלא על מעשיו של הנתבע ביחס להוראות החוזה, והחלטות שיפוטיות קודמות. הנתבע בחר של א לשלם דמי שכירות במשך 13 חודשים, לא הפקיד הסכום בנאמנות בידי ב"כ המנוחה והתובעים, או בידי עו"ד מטעמו, לאחר מכן קיזוז מלא של 35% מהתשלום שבחר לשלם למס הכנסה בעיתוי שבחר. מעשיו אלו יחד עם הפרות נוספות הנוגעות לחוזה, כמו אי השכרת נכס בשכירות משנה דרך ב"כ התובעים, במטרה להימנע מתשלום שכר טרחתו, גרמו לכך שהוא תואר ע"י ביהמ"ש בתביעת הפינוי כמי שפעל בחוסר תום לב וכמי שהפר באופן יסודי את חוזה השכירות .

הנתבע השקיע סכומי כסף נכבדים במושכר וציפה לרווחים עצומים, ואף על פי כן בחר בדרך מסוכנת, לא סבירה ולא חכמה, שהביאה אותו לפינויו מהמושכר ולקביעה כי הפר חוזה. שוכר נמצא באופן אינהרנטי בעמדה נחותה מול המשכיר, מרבית סעיפי החוזה מגנים על המשכיר ועל המושכר ומטילים חובות על השוכר, ולכן שומה היה עליו להקפיד על מילוי כל תנאי החוזה, ורק לאחר מן לדרוש מהמשכיר קיום התנאים, שלהבנתו הפר אותם , כפי שלמשל עשה באמצעות עו"ד עו"ד סימן טוב ביום 16.6.08, כאשר לא קיבל את דמי השכירות המגיעים לו משוכר המשנה של הקיוסק. (נספח ד' לתצהיר הנתבע).

אי העדתו של עו"ד אשכנזי
עו"ד אשכנזי שטיפל באופן אישי, במקום התובעים בהשכרת המושכר לנתבע לא העיד. הוא בחר להמשיך לייצג את התובעים, בטענה כי הכנסת עו"ד אחר לעובי הקורה תחייב הוצאות משמעותיות שביקש להטילן על הנתבע כתנאי לזימונו כעד. הנתבע שעמד על העדתו בבקשות חוזרות ונשנות, עד שהותר לו (החלטה מיום 1.12.16) ויתר על כך בסופו של יום, אולם הדבר לא מנע ממנו לטעון כי אי העדתו של עו"ד אשכנזי פועלת לרעת התובעים. אעיר בקצרה כי הימנעות שני הצדדים להעיד את מי שהיה בעל דין ודברים מול הנתבע פועלת לרעתם, וכל עוד כפות המאזניים בכל אחת התביעות יהיו מאוזנות, הרי שיש להימנעות זו משקל ראייתי, אולם במקרה הנוכחי, ההכרעה בשתי התביעות נסמכת על ראיות אחרות והחלטות משפטיות, ולכן אין משקל לטענות אלו.

השאלות שבמחלוקת
השאלה העיקרית שבמחלוקת בין הצדדים היא מי מהצדדים הפר את חוזה השכירות. היות שנקבע בפסק דינה של כב' השופטת שירלי רנר בתביעת הפינוי, כי הנתבע הפר חוזה, הפרות יסודיות שזיכו את התובעים בביטול החוזה ובפינויו, נטען כי הנתבע מנוע מלטעון אחרת, וכי קביעות אלו הן בבחינת השתק פלוגתא. ב"כ הנתבע סבור כי העובדה שהבקשה למחיקת התביעה על הסף מהטעם הזה נחדתה, הרי שהסוגיה לובנה ואין השתק פלוגתא, אולם כאמור לעיל, טעות בידו, ההכרעה נדחתה לשלב פסק הדין.

ככל שייקבע כי קיים השתק פלוגתא וכי הנתבע הוא זה שהפר את חוזה השכירות, האם זכאי הנתבע לסעדים המנויים בתביעתו הנגדית: החזר הוצאות השקעתו במושכר, הפסדי רווחים עתידיים ופיצוי בגין נזקי גוף.

בין אם הנתבע הפר חוזה ובין אם לאו, זכאים התובעים לדמי שכירות בגין התקופה שבה שכר את הנכס. השאלה שבמחלוקת היא מה גובה הפרש דמי השכירות שלא שולם, והאם זכאי הנתבע לקזז סכומי ניכוי מס במקור ששילם עבור המשכירה מדמי השכירות ומה סכום הקיזוז המותר.

דיון והכרעה
"השתק פלוגתא"

כידוע, כדי שניתן יהיה לקבוע כי בין אותם צדדים או חליפיהם קיים "השתק פלוגתא" צריך שיתקיימו ארבע תנאים מצטברים:
"א. הפלוגתא זהה מבחינה עובדתית ומשפטית לפלוגתא שנדונה בהליך הראשון;
ב. הפלוגתא הוכרעה בהליך הראשון ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי;
ג. הממצא שנקבע בהליך הראשון היה חיוני להכרעה בה;
ד. קיימת זהות (או "קרבה משפטית") בין בעלי הדין בשני".
ביהמ"ש העליון חוזר על ההלכה מקדמת דנא ברע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' משה נזרי (פורסם בנבו, 28.09.2017)

לעניין התנאי הראשון – בדבר זהות הפלוגתא, בפסיקה נקבע כי ניתן להחיל את הכלל של השתק פלוגתא לא רק על ממצא עובדתי שנקבע בהליך הראשון, אלא גם על מסקנה משפטית.
ראו דברי כב' הש' דורנר ב רע"א 3416/02 לידו כנרת בע"מ, טבריה נ' מקורות חברת מים בע"מ, נו(6) 631 (6.10.02:
"ברם מהותו של השתק הפלוגתא היא שהחלטה שיפוטית בפלוגתא שהייתה חיונית להכרעה במחלוקת, על ממצאיה העובדתיים ומסקנותיה המשפטיות, ואשר ניתנה לאחר שלצדדים הייתה הזדמנות להשמיע את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם, מחייבת את הצדדים בכל התדיינות אחרת. בית-המשפט בהליך הנוסף אינו בודק אם ההחלטה בהליך הקודם הייתה נכונה..".
וכן דברי כב' הש' חיות בע"א 8617/09 עו"ד יששכר בר הלל, כונס נכסים לחברת שלמי עד בע"מ נ' בירי בראשי עבודות עפר פיתוח תשתית וכבישים (1987) בע"מ [נבו] ( 30.11.2011).

מן הכלל אל הפרט
כפי שעולה מפסק דין הפינוי, שצוטט לעיל, בית המשפט הכריע באופן פוזיטיבי וחזר על כך כמה וכמה פעמים על הקביעה כי הנתבע הפר את החוזה הפרה יסודית, וכי התנהג בחוסר תום לב. הכרעה זו היתה חיונית לתוצאה, שכן היוותה את הבסיס למתן סעד הפינוי נגדו .
טענת הנתבע כי התובעים הם אלו שהפרו החוזה בשל אי המצאת אישור ניכוי מס במקור נדחתה, וכך נקבע:
"תלות ככל שקיימת לפי הוראות ההסכם בין חיובי המשכירה לחיובי הנתבע אינה בין המצאת אישור על ידי המשכירה לבין חלק המס שישא בו הנתבע, אלא לכל היותר בין המצאת האישור על ידי המשכירה לבין ניכוי המס במקור. ואולם, הנתבע לא ראה מניעה לנכוי המס במקור במלואו על אף היעדר האישור. סבורה אני איפוא כי היה על הנתבע לנכות, אף לשיטתו, לכל היותר 15% מתשלומי השכירות למשכירה ואולם הוא כאמור ניכה 35%. בכך הפר את החוזה."
משהעביר הנתבע לרשויות המס 35% מדמי השכירות כמס החל על המשכירה, ללא קבלת אישור על ניכוי מס במקור, 15% חלים על המשכירה ו-20% חלים עליו, אין כאן שאלה של הפרת חוזה מצד התובעים, אלא דרך פעולה שנקבעה בצורה מפורשת בחוזה השכירות, ואשר תואמת את חובתו של העוסק המורשה - המשלם לנכות מס במקור.
הנתבע ציפה ששיעור המס של המשכירה יעמוד על 0%, ובחר להתעלם מחובתו על פי חוק לברר שיעור המס ולנכות בהתאם. ציפייתו לשיעור 0% לא היתה מעוגנת בחוזה, ואף לא בהערכתו של יועץ המס בנימין גל שהחל תפקידו אצל הנתבע רק ב-2011 . הציפיה לפטור ממס ממילא אינה יכולה לעמוד לאחר מותה של המשכירה בסוף שנת 2011 , והרי אין דינם של תושבי ישראל כדינם של התובעים (תושבי חוץ), לפיכך לפי מיטב הבנתי, גם לא היה כל צורך להעביר 35% למס הכנסה על שם המשכירה, בגין שנת 2012, כיוון שכבר הלכה לעולמה, אלא את שיעור המס החל על תושבי חוץ, כאמור בסעיף 170 לפקודת מס הכנסה.

אשר על כן אני קובעת כי בפסק דין הפינוי נקבע השתק פלוגתא המייחס לנתבע הפרת חוזה יסודית, ודוחה הטענה כי התובעים הפרו חוזה.

גם לולא קיומו של השתק הפלוגתא, וגם אם תרצה לומר שיש באי המצאת אישור ניכוי מס במקור הפרת חוזה, התובע כשל להוכיח את דרישתו לתיקון ההפרה, ובעיקר לא את הקשר הסיבתי בין אי המצאת אישור זה לבין נזקיו הנטענים. הנזק יכול באופן תיאורטי לנוע בין 0% ל-20% מדמי השכירות וגם זאת לגבי שנת המס 2011 בלבד. בשנת 2012 התובעים הם היורשים ובעלי המושכר, וכתושבי חוץ שיעור המס שלהם עולה ככל הנראה על 20%, ומכל מקום, הנתבע לא הוכיח דבר בענין זה.

התוצאה
משנקבע כי הנתבע הפר חוזה וכי קיים השתק פלוגתא בענין זה, ובנוסף, התובעים לא הפרו חוזה, הרי שעיקר תביעתו הנגדית של הנתבע בכל הנוגע לנזקיו שנגרמו לטענתו עקב הפרת החוזה על ידי התובעים - נדחית.
אף שאין צורך בכך אעיר מספר הערות לגופן של הנזקים שנתבעו על ידי הנתבע.
ראשית, לענין החזר השקעת הנתבע בנכס, הרי שזו שייכת לבעל המושכר, כאמור בחוזה השכירות (ס' 12 ה').
לענין אובדן רווחים צפויים – הרי שאלו ניתנים עקרונית לפיצוי (ראו הגדרת ס' 1 לחוק החוזים(תרופות), המגדיר "נזק" - לרבות מניעת ריווח, אולם התנאי הוא שהתובע שכנגד הוא הניזוק ולא מפר החוזה. תנאי נוסף הוא הקשר הסיבתי בין הנזק לבין ההפרה, או הצפיות הסבירה כי אלו יהיו הנזקים. כפי שנאמר לעיל, הנזק הצפוי מאי המצאת אישור ניכוי מס במקור הוא לכל היותר בין 0-20% מדמי השכירות בשנת 2011, שהם כ- 50,400 ₪. (20% X 21,000 ₪ X 12 חודשים ). כל נזק נוסף שנגרם, נגרם בעטיו של הנתבע שלא השכיל להקטין נזקיו ולפעול בצורה זהירה יותר.
חובת הנפגע להקטין נזקיו מצויה בדיני החוזים (ס' 14 לחוק החוזים (תרופות)), ואילו בדיני הנזיקין היא מופיעה כ"אשם" ואשם תורם" (ס' 64(2), 65 ו-68 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]).

לענין ראש הנזק הנוגע לפיצויים בגין נזקי גוף, כאמור לעיל הנתבע הכתיר את תביעו הנגדית בכותרת "נזקי גוף, נזיקין כספית, השבה עד לסכום של 6.5 מיליון." אם תביעתו לנזקי גוף מושתתת על פקודת הנזיקין, הרי שגם אם היה מוכיח כי התובעים הפרו חוזה, היה עליו להתכבד ולהוכיח, את אחריותם המושגית והקונקרטית כלפיו, ראו סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין ומושכלות יסוד בתביעת הרשלנות כפי שפורטו בהלכה הפסוקה (ראו ע"א 145/80 ‏ ‎ ‎שלמה ועקנין‎ ‎נ' המועצה המקומית בית שמש, פ''ד לז(1) 113. רק לאחר הוכחת האחריות, על הנתבע להוכיח את ורק לאחר מכן את הקשר הסיבתי בין העוולה שעוולו כלפיו לבין גובה נזקיו. הקשר הסיבתי בין העוולה שעוולו כלפיו לבין גובה נזקיו.
"אין זה מספיק, שמזיק, החב בחובת זהירות, התרשל כלפי הניזוק, תנאי לאחריות המזיק הוא, כי קיים קשר סיבתי-עובדתי ומשפטי בין התרשלות לבין הנזק. "הסיבה המכרעת" לנזק במובן סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] נקבעת על-פי אמות מידה משפטיות, אשר במרכזן עומדים שלושה מבחנים חלופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר."
(ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה ( 15.7.1984)).

פקודת הנזיקין מגבילה את הפיצוי "רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע" (ס' 76) .

התובעים ולפני כן המשכירה, ואף לא בא כוחה, לא יכלו לשער כי מחלוקת עסקית בין משכיר לשוכר, או מחדל בהמצאת מסמך שיש לו משמעות כספית של עשרות אלפי שקלים בשנה יכול לגרום לנכות רפואית נפשית לנתבע. התובעים זכאים היו לנקוט בהליכים משפטיים, כפי הבנתם, לא הוכח שמדובר בניצול לרעה, והרי זכו כדין בפסק דין לפינוי, פסק דין שגם עמד בביקורת שיפוטית של ערכאת הערעור.
גם על פי דיני החוזים, הנזקים הנפשיים של הנתבע אינם ברי צפייה. "סעיף 2 לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי משהופר חוזה, זכאי הנפגע, בין יתר התרופות, לפיצויים. על פי סעיף 10, " הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה ". תכליתה של תרופה זו להגן על אינטרס הקיום של הנפגע, ולהשיב את מצבו לקדמותו, מצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה. לתרופה זו ארבעה יסודות: נזק; קשר סיבתי ועובדתי בין ההפרה לבין הנזק; צפיות, כלומר, קיומו של הנזק במתחם צפיותו הסבירה של המפר והוכחת שיעור הנזק. (ע"א 11039/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (נבו, 06.07 .2011)

מה סכום דמי השכירות שחייב בהם הנתבע והאם זכאי לקיזוז?
התובעים טוענים בסיכומיהם כי חוב דמי השכירות מתייחס ל-18 חודשים, אולם בתצהיר התובע נכתב כי מדובר בחוב בגין 13 חודשי שכירות – מיום 1.1.12 ועד ליום 31.1.13 בנוסף להפרשי דמי שכירות בגין חודשים פברואר ומרץ בהם שילם הנתבע 15,107 ₪ ו-15,263 ₪ במקום 21,061 ₪ ו-21,263 ₪ (השינויים בהתאם לשער הדולר, ראו ס' 31 ואילך בתצהירו). כתב התביעה תואם את האמור בתצהיר, ולכן הסכום הכולל של דמי השכירות לכל התקופה עמד על 327,783 ₪, ממנו יש להפחית את הסכומים הבאים ששולמו והם: סך של 129,521 ₪ אשר העביר הנתבע בהעברה בנקאית מיום 31.1.13 (נספח 19 לתצהיר התובע) , סך של 15,107 ₪ בגין חודש פברואר וסך של 15,263 ₪ בגין חודש מרץ, ובסה"כ 167,892 ₪ (קרן). הנתבע בתצהירו מפנה להפקדה נוספת בסך 1,437 ₪ מיום 3.2.13 (מופיעה בדף החשבון, נספח 19 לתצהיר התובע ובסעיף 56 לתצהירו של הנתבע ), ולכן גם סכום זה יש להפחית, סכום התביעה היה צריך לעמוד על סך 166,455 ₪ (קרן).

כאמור בפסק דינה של כב' השופטת ש. רנר וכאמור בחוזה השכירות, סכום המס מעבר לסך של 20% חל על המשכיר, ולכן מששילם אותו הנתבע לרשויות המס, זכאי לקזז אותם מדמי השכירות. סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע: " חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו"

בשנת 2012 דמי השכירות עמדו על 264,146 ₪ (הטבלה בנספח 17 בקיזוז חודשים ינואר ופברואר 2013). על פי חוזה השכירות סכום מס מעבר ל-20% יחול על המשכיר, ולכן משהועברו לרשויות המס 35% מדמי השכירות, רשאי הנתבע לקזז סך של 15% מתוכם. התוצאה היא שהנתבע רשאי היה לקזז סך של 39,621 ₪ מתוך דמי השכירות שחב בהם לשנת המס 2012 . לא התחשבתי בסכומים ששילם הנתבע בפועל הכוללים גם קנס בשל אי תשלום במועד, משום שהחובה על פי פקודת מס הכנסה היא על המשלם לנכות המס במועד התשלום של דמי השכירות, ואין כל קשר לאי המצאת האישור על שיעור הניכוי, והרי ממילא העביר את השיעור המקסימאלי. ראו גם הערתה של כב' הש' ש.רנר בענין זה בפסק דינה .

הנתבע זכאי לקזז 15% גם בגין שנת המס 2011, על אף שבאותה שנה שילם את מלוא דמי השכירות ישירות לתובעת. התובעים התעלמו כליל מזכות הקיזוז של הנתבע. היות שלא הובאה בפני טבלה ובה שיעורי תשלום דמי השכירות החודשיים, חילצתי את ה-15% מתוך הסכום ששילם הנתבע למס הכנסה עבור שנת 2011 ( 35% = 68,947 ₪, 15% = 29,549 ש"ח).
קיזוז שני סכומי המס ששולמו במקום המשכירה בשנים 2011 ו-2012 מיתרת חוב דמי השכירות מעמידה את החוב על סך 97,285 ₪ = 166,455-39,621-29,549

הנתבע בתצהירו טוען לקיזוזים של סכומים נוספים כמו שכר טרחה ששילם לב"כ התובעים בגין חוזי השכירות עם שוכרי משנה בשנת 2009. על פי חוזה השכירות, היה על הנתבע להפנות את שוכרי המשנה לב"כ התובעים לביצוע חוזי השכירות. מי צריך לשלם את שכר טרחתו של עורך הדין, היא שאלה שבין עורך הדין לנתבע, זו עסקה נפרדת וספק אם ניתן להעלותה כלפי התובעים.
לגבי דמי שכירות ששילמו שוכרי המשנה ישירות לתובעים החל מחודש אפריל 2013, הרי שבמועד זה החוזה בוטל, התביעות הוגשו, ולכן לא זכאי הנתבע לכל סכום שהוא שהתקבל משוכרי המשנה, מאוחר למרץ 2013.

סוף דבר

אני מקבלת את התביעה באופן חלקי, לאחר קיזוז 15% מסכום המס ששולם למס הכנסה בשם המשכיר, ומחייבת את הנתבע לשלם סך של 97,285 ₪ בצרוף ריבית חח"ד הנהוגה בבנק בינ"ל, כנקוב בהסכם, מיום 1.4.13 ועד התשלום בפועל.

אני מחייבת את הנתבע לשלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.
הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ' שבט תשע"ח, 05 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.