הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 3681-10-14

לפני
כבוד השופטת אורנה סנדלר-איתן

תובעים

1.מרדכי זרביב (נאמן)
2.אברהם שפרמן (נאמן)
3.יצחק רלב"ג (נאמן)
נאמני ההקדש על שם משה בנבנישתי

נגד

נתבעים

1.מאזן דוויק
2.הייא דוויק
3.נביל דוויק
4.וליד דוויק
5.המנוח אליאס כמיס דוויק (ניתן פסק דין ביום 21.4.2016)
6. המנוח כמיס עבדלמוגני דוויק (ניתן פסק דין ביום 21.4.2016)

בשם התובעים: עו"ד אברהם משה סגל

בשם הנתבעים: עו"ד חוסאם סיאם

פסק דין

1. לפניי תביעה לסילוק ידם של הנתבעים מחלקת אדמה המצויה בחלק הצפון-מזרחי של חלקה 96 בגוש שומה 29986, ועליה מבנה בן ארבע וחצי קומות (להלן – 'הנכס'). המדובר בנכס המצוי בשכונת סילוואן, הידועה גם בשם כפר השילוח.

התובעים הם נאמני ההקדש על שמו של משה בנבנישתי ז"ל, אשר מונו לתפקידם כנאמנים בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 15.1.2001, שניתנה על ידי כבוד השופט, סגן הנשיא יעקב צמח, במסגרת ה"פ 750/01 הרב שלום משאש שליט"א נ' רשם ההקדשות ואח' (לא פורסם) . האפוטרופוס הכללי מסר לנאמני ההקדש תעודת שחרור של המקרקעין – מקרקעין אשר כפי שנפסק בהמשך, כללו את הנכס - ביום 30.9.2002.

2. הנתבעים מתגוררים בנכס, לטענתם, מאז שנת 1964. לפי הנטען, סבו המנוח של הנתבע מס' 1 רכש את הנכס מאדם בשם ג'לאג'ל, ומאז נוהגים בהם הנתבעים מנהג בעלים (ראו סעיפים 16 – 19 לתצהיר הנתבע מס' 1).

3. חרף החלטות מהימים 4.7.2019, 13.11.10 ו – 8.12.19 לא הגישו הנתבעים סיכומים מטעמם, ואף לא הגישו בקשה להארכת מועד להגשתם. מכאן, שדין הנתבעים כדין בעל דין שלא התייצב. במקרה זה רשאים התובעים להוכיח את תביעתם עד כמה שחובת הראיה עליהם, ואז יהיו זכאים "לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר" (ראו תקנות 160(ד) ו – 157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984; ראו גם תקנות 74(ג) ו – 75(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, שטרם נכנסו לתוקף, הקובעות הסדר דומה).

לעניין זה חשיבות בענייננו, שכן כתב התביעה נסמך על תוצאתו של הליך קודם שהתנהל בין בעלי הדין: התובעים הגישו כנגד הנתבעים לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה בעילה של הפרת חובה חקוקה למתן צו הריסה וצו מניעה קבוע (ת.א. (י-ם) 9403/07; להלן – 'ההליך הקודם'). כפי שנראה מיד, טענת הבעלות עליה נסמכים התובעים הוכרעה כבר בהליך הקודם, והנטל להוכיח את טענות ההגנה מוטל על כתפי הנתבעים.

ההליכים הקודמים וההתפתחות בהליך דנא

4. במסגרת פסק הדין שניתן בהליך הקודם קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (מפי כבוד הנשיא השופט א' פרקש) כי נושא הבעלות בנכס היווה את עיקר המחלוקת בתיק, וכי הסוגיה העיקרית עליה נחלקו בעלי הדין בהקשר זה הייתה האם הנכס מושא התביעה (או חלקה 96) נכלל בתוך השטח שהקנה האפוטרופוס לתובעים בתעודת השחרור, שהעתק הימנה צורף לכתב התביעה. בית המשפט המחוזי הכריע בחיוב בשאלה זו על סמך חוות דעת שהונחה לפניו ביוזמת הנתבעים, יוזמה לה נעתרו התובעים, ולאחר שהמומחית שנתנה את חוות הדעת נחקרה על אודותיה.

5. באותו פסק דין דחה בית המשפט המחוזי טענות נוספות של הנתבעים בנוגע לסוגיית הבעלות. כך, נדחתה טענת הנתבעים ולפיה מורישם של הנתבעים רכש את הזכויות בנכס מידי ג'לאג'ל ורעייתו, תוך שנקבע כי אותו ג'לאג'ל מכר זכויות בנכס שלא היו שלו, ולפיכך מורישם של הנתבעים לא רכש מאומה.

כן נקבע כי זכויות ההקדש היו רשומות בטאבו, וכי במרשם המסים היו המקרקעין רשומים על שם הממונה הירדני על נכסי האויב, כך שבבדיקה פשוטה יכול היה מורישם של הנתבעים להיווכח כי לג'לאג'ל לא היו זכויות בנכס או בחלקים ממנו.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הנתבעים לא המציאו כל צו ירושה לתמיכה בטענתם כי הם הבעלים של הנכס, וכי גם משום כך דינה דחייה.

6. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת הנתבעים להתיישנות וחזקה נוגדת, תוך שקבע כי מרוץ ההתיישנות כלפי התובעים החל רק מהיום שבו מונו התובעים כנאמני ההקדש על ידי בית המשפט, בשנת 2001. לחלופין, כך קבע בית המשפט המחוזי, גם אם נניח שיש למנות גם את התקופה במהלכה היה האפוטרופוס הכללי הישראלי האחראי על ההקדש, כלומר למנות את התקופה משנת 1967, הרי שלפחות עד שנת 1997 לא ידע האפוטרופוס הכללי מהו מיקומם המדויק של המקרקעין והנכס המוקדש, על אף שנראה כי שקד לברר זאת.

בהקשר האחרון הוסיף בית המשפט המחוזי וציין, כי העובדה שהנכס מצוי בתחום המקרקעין המצוי בשטר ההקדש לא הייתה ידועה לאפוטרופוס אף שנראה כי שקד לברר זאת, וכי עובדה זו נודעה לאפוטרופוס הכללי סמוך לפני מינויים של התובעים כנאמני ההקדש. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי במצב דברים זה חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן – 'חוק ההתיישנות'), ולפיו "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" (ראו בפיסקה 46 לפסק הדין).

לבסוף קבע בית המשפט המחוזי כי לא עומדת לנתבעים גם טענת התיישנות רוכשת בקרקע מסוג מירי לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומאני, וזאת מאחר שהנכס מושא המחלוקת אינו מצוי על גבי קרקע חקלאית (ראו בפיסקה 47 לפסק הדין).

7. בית המשפט העליון (מפי כבוד השופטת מ' נאור, המשנה לנשיאה כתוארה אז, בהסכמת כבוד השופטים י' עמית וד' ברק-ארז) דחה את טענות הנתבעים בערעור שהוגש מטעמם על מסקנת בית המשפט המחוזי בדבר בעלות התובעים בנכס (ע"א 5522/12).

עוד קבע בית המשפט העליון, כי על אף שנפלה שגגה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, משהתייחס בפסקה אחת של פסק דינו למקרקעין כאל מקרקעין מוסדרים, ולמרות ששגגה זו עשויה הייתה להשליך על ניתוח סוגיית ההתיישנות, משלא נטענה טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה באותו הליך ממילא לא היה מקום להיזקק לה.

עם זאת, קיבל בית המשפט העליון את הערעור על הסעד שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, בנימוק שפגיעה באוטונומיה הקניינית אינה נזק מהסוג אותו התכוונו למנוע הוראות החוק הקובעות את הליכי מתן היתר הבניה.

8. בבקשת הרשות להתגונן בהליך שלפניי, שהתקבלה, טענו הנתבעים כי התביעה התיישנה, וכי היא הוגשה בשיהוי של לפחות חמשים שנה. עוד טענו הנתבעים כי ההכרעה בסוגיית הבעלות במסגרת ההליך הקודם לא הייתה חיונית בסופו של דבר להכרעה הסופית בו, ועל כן אין היא קושרת אותם כמעשה בית דין.

בעלי הדין סיכמו טענותיהם בנקודה זו, ובית המשפט (מפי כבוד השופטת ת' בר-אשר) קבע בהחלטה מיום 22.3.2016 כי ההכרעה בה תינתן במסגרת פסק הדין בתביעה כולה.

בית המשפט המחוזי (מפי כבוד השופט ע' שחם) קיבל בחלקה את בקשת רשות הערעור שהוגשה על ידי התובעים, תוך שקבע כי יש ממש בטענתם לקיומו של מעשה בית דין בסוגיית הבעלות, ותוך שהוסיף כי סוגיית הבעלות עמדה במרכז הניתוח שנערך על ידי בית המשפט המחוזי בהליך הקודם. בית המשפט המחוזי קבע כי משניתנה לצדדים ההזדמנות המלאה להביא את ראיותיהם בשאלה זו במהלך ההתדיינות הקודמת, ישנה "הצדקה מלאה להחיל את הכלל של מעשה בית דין על העניין" (רע"א 1606-05-15).

עם זאת אישר בית המשפט המחוזי את קביעתו של בית המשפט השלום ולפיה ניתן להידרש לסוגיית ההתיישנות במסגרת ההליך הנוכחי, תוך שהדגיש כי קביעה זו עולה בקנה אחד עם פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור על פסק הדין שניתן בהליך הקודם.

9. הנתבעים לא השלימו עם החלטתו האמורה של בית המשפט המחוזי והגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 8798/16).

בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט נ' הנדל) דחה את הבקשה בהחלטה מיום 26.3.2017, תוך שקבע כי הבירור שנערך על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת ההליך הקודם היה "מעמיק, מקיף ויסודי", וכי "הניסיון להציג את שאלת הבעלות כמשנית ושולית; או את (הנתבעים) כמי שלא היה להם יומם בבית המשפט בסוגיית הבעלות – לא יכול לעמוד" (ראו בפיסקה 5 להחלטה).

10. נמצא אפוא, כי במסגרת ההליך הנוכחי קבעו שתי ערכאות הערעור שהממצא בדבר בעלות התובעים בנכס מהווה מעשה בית דין. עם זאת, כעולה מההחלטות שניתנו בהליך, על בית משפט זה להידרש לטענת ההתיישנות אותה העלו הנתבעים בבקשת הרשות להתגונן מטעמם.

11. לאחר שניתנה החלטת בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור הגישו הנתבעים בקשה לתיקון כתב ההגנה, תוך הוספת הטענה המשפטית בדבר זכותם לרכוש את המקרקעין ללא המחוברים בהתאם לסעיף 23 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן – 'חוק המקרקעין'). בית המשפט (מפי כבוד השופטת ת' בר-אשר) נעתר לבקשה.

תצהיריהם של בעלי הדין הוגשו בהתאם להוראת בית המשפט (כבוד השופטת ת' בר-אשר) שניתנה ביום 4.7.2017.

12. סמוך לקראת ישיבת ההוכחות שנקבעה לפניי הגישו הנתבעים בקשה שהוכתרה בכותרת "בקשה דחופה לעיכוב הליכים וביטול הדיון". במסגרת הבקשה נטען כי תושבים אחרים בשכונה בה שוכן הנכס הגישו עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, במסגרתה טענו, בין היתר, כנגד חוקיות תעודת השחרור שהוציא האפוטרופוס הכללי לתובעים, היא תעודת השחרור עליה נסמכה טענת הבעלות של התובעים בהליך הקודם (ראו בג"ץ 7446/17).

לאור ההשלכה הפוטנציאלית של קביעה אפשרית מעין זו של בית המשפט העליון על תוצאת ההליך דכאן, ועל יסוד ההנחה - שהסתברה כנכונה - שההכרעה בעתירה תתקבל תוך פרק זמן קצר יחסית, נעתרתי לבקשת הנתבעים, תוך שרשמתי לפניי את התחייבותו של בא כוחם להגיש תביעה לביטולו של פסק הדין שניתן בהליך הקודם על ידי בית המשפט המחוזי, או להודיע אחרת, תוך פרק זמן נקוב ממועד ההכרעה בעתירה, ובהתאם לתוצאותיה (לעניין האפשרות לקיים משפט חוזר בהליך אזרחי ראו ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, התשס"ח – 2008), בעמ' 250 – 252).

בסופו של דבר דחה בית המשפט העליון את העתירה, תוך שהעיר (מפי כבוד השופטת ד' ברק-ארז (בפיסקה 61 לפסק הדין): "דומה כי טוב תעשה המדינה אם תשקול במקרים המתאימים מתן מענה למי שפונו מבתיהם. זכות הקניין היא חשובה, אך יש חשיבות גם להגנה על קורת ביתם של אנשים ולהיבטים של הסתמכות על מצב הדברים".

13. הנתבעים לא הגישו תביעה לביטולו של פסק הדין שניתן בהליך הקודם בעקבות פסק הדין שניתן בעתירה. פסק דיני זה נשען אפוא, בין היתר, על קביעת הבעלות שנקבעה במסגרת ההליך הקודם, ועל הקביעה של שתי ערכאות הערעור כי המדובר במעשה בית דין, תוך הותרת פתח לדיון בהליך הנוכחי בטענת ההתיישנות.

14. טענות הנתבעים בכתב ההגנה המתוקן מטעמם הן אלה:

השתק עילה;
התיישנות;
מניעות (השתק) ושיהוי;
בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת;
רשות בלתי הדירה, מכוחה יש לפצות את הנתבעים בגין השקעתם בנכס כתנאי לפינויים.

אדון בטענות אלה כסדרן לאור הראיות שהוגשו על ידי בעלי הדין.

השתק עילה?

15. לטענת הנתבעים, משהגישו התובעים את כתב התביעה כנגדם במסגרת ההליך הקודם, בו ביקשו אך סעד של הריסה וצו מניעה קבוע לביצוע שינויים בנכס, יש לקבוע כי הם מושתקים מלתבוע בשנית את הנתבעים בגין אותה העילה, הפעם בבקשת סעד של סילוק יד.

16. דין הטענה להידחות.

כידוע, עד שנפסקה הלכת ששון בר-עוז (רע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר, פ"ד ס"ו (1) 678 (2013)), עמדה בתוקפה שנים רבות ההלכה הידועה בשם הלכת שמש (ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד י"ג 834 (1959)). לפי הלכת שמש, הסמכות העניינית לדון בהליכים בהם מתבקשים סעדים הנוגעים לשימוש וחזקה במקרקעין, כשהמדובר בשימוש שאינו תוך שמירה על גוף הנכס, הייתה נתונה לבית המשפט המחוזי (וראו גם רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב פ"ד נ"ז(1) 337 (2002), במסגרתו שב בית המשפט העליון מפי כבוד השופטת ד' דורנר ואישר את ההלכה האמורה בהקשר של תביעה למתן צו הריסה).

במאמר מוסגר יוער, כי על יסוד הלכה זו דחה בית המשפט המחוזי במסגרת ההליך הקודם את טענת הנתבעים לסילוקה של התביעה על הסף בשל העדר סמכות עניינית (ראו החלטתו של כבוד השופט יהונתן עדיאל, סגן נשיא, בבש"א 2320/08, אשר עותק הימנה צורף כנספח ט' לתצהירו של מר שפרמן מטעם התובעים)

17. כתוצאה מהלכת שמש, בשילובה עם כללי הסמכות העניינית, תובע שביקש סעדים שחלקם בתחום סמכותו העניינית של בית משפט השלום – כגון סילוק יד, וחלקם בתחום סמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי – כגון צו הריסה, נאלץ להגיש שתי תביעות נפרדות לקבלת הסעדים האמורים, כל אחת לערכאת השיפוט המוסמכת עניינית לדון בתביעה לקבלת אותו הסעד.

בפסיקה התפתחה אמנם הלכה שנועדה להתגבר על הבעייתיות הכרוכה בפיצול ההתדיינות בין ערכאות השיפוט, שהגיונה התבסס על הכלל "הטפל הולך אחר העיקר". לפי הלכה זו, מקום בו ניתן היה להגדיר את אחד הסעדים המבוקשים כ"טפל", רשאי היה התובע להגיש את תביעתו כולה לבית המשפט המוסמך לדון בסעד העיקרי (ראו האסמכתאות שפורטו בפסק דינו של כבוד הנשיא א' גרוניס, בהלכת ששון בר-עוז, בפסקאות 10 – 11).

בית המשפט העליון עמד בהלכת ששון בר-עוז על הקשיים הניכרים שעורר המבחן האמור, תוך שהגדיר אותו כ"מבחן בעייתי, עמום ושרירותי" ( שם, בפיסקה 13).

מכל מקום, פתרון פסיקתי זה לא סייע לתובעים בענייננו, באשר לא ניתן להגדיר את סעד סילוק היד המבוקש במסגרת ההליך דנא כסעד "טפל" לסעד ההריסה, ולהפך. הנתבעים אף לא טענו כן במסגרת כתב ההגנה המתוקן מטעמם.

18. בנסיבות אלה, בהן כפל ההתדיינות בשתי ערכאות שונות נכפה על התובעים מכוח דיני הסמכות העניינית, לא נזקקו התובעים לבקשה להיתר פיצול סעדים על מנת להגיש את תביעתם הנוכחית, וטענת השתק עילה אינה יפה כנגדם (ראו ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מח(1) 177 (1990), בפסק דינו של כבוד השופט ש' לוין; ע"א 353/89 אסולין נ' עמרני (ניתן ביום 6.9.1992); רע"א 7717/05 חלאג' נ' שקור (ניתן ביום 14.9.2005)).

התיישנות רוכשת?

19. הנתבעים טענו בכתב ההגנה מטעמם כי הם מחזיקים ללא עוררין בנכס באופן ייחודי ובלעדי מזה למעלה מחמשים שנה, "ועל כן הם אפילו זכאים להירשם כבעלים מכוח התיישנות מהותית (רוכשת) כדין וזאת לרבות מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני ו/או סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 או מכוח כל דין אחר" (ראו סעיף 10 לכתב ההגנה המתוקן).

עוד טענו הנתבעים כי המדובר במקרקעין בלתי מוסדרים לגביהם תקופת ההתיישנות היא חמש עשרה שנה, וכי תקופה זו עברה "מקדמת דנא" (ראו סעיף 11 לכתב ההגנה המתוקן).

20. טענת הנתבעים להתיישנות רוכשת מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני דינה להידחות:

הדעה המקובלת בקרב מלומדים בנוגע לרכישה מכוח החזקה ארוכת שנים היא, שרכישה כאמור תוכר רק בקרקע חקלאית; זאת, על רקע תכליתו ההיסטורית של הסדר התיישנות זה ליצור למדינה הכנסה מניבה ממסים מהיבול החקלאי (ראו הניתוח המקיף שנערך על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה מפי כבוד סגן הנשיא, השופט רון סוקול, בת.א. (חי') 7234-09-17 רשות הפיתוח במובן חוק רשות הפיתוח נ' תאופיק סעדי (ניתן ביום 11.4.2 019), בפסקאות 51 – 53 לפסק הדין, והאסמכתאות הנזכרות שם).

בפסיקה אף נקבע כי על הטוען להתיישנות רוכשת כאמור להוכיח "עיבוד משמעותי" של הקרקע, ואין די בהחזקתה על ידו בלבד (ראו ע"א 8117/14 עבדאלוילי תופיק חוסין נ' מנהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 16.6.2016), בפיסקה 32 לפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז, והאסמכתאות הנזכרות שם).

בענייננו, לא נטען וממילא לא הוכח שהקרקע המדובר הייתה חקלאית, וממילא דין טענת ההתיישנות האמורה להידחות.

21. יתרה מכך, אפילו נניח כי המונח "עיבוד" המופיע בסעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני רחב דיו על מנת לכלול בנייה, ולא רק עיבוד חקלאי, אין בכך כדי לסייע לנתבעים: לטענת הנתבעים עצמם, רכש סבם המנוח קרקע ועליה מבנה, בו ביצעו הם שינויים במהלך השנים (ראו סעיף 18 לתצהירו של הנתבע מס' 1). הנתבעים אינם טוענים אפוא כי תפסו חזקה בקרקע פנויה, ו"עיבדו" אותה במובן של הקמת מבנה על גבה (השוו לפסק הדין בת.א. (חי') 7234-09-17 הנ"ל בפיסקה 53, שם נפסק כי גם אם בנייה עשויה להיחשב "עיבוד", ואף שספק אם כך הדבר לאור תכלית ההסדר וההלכה הפסוקה, ברי שביצוע שינויים במבנה קיים אינם יכולים להיחשב עיבוד).

סיכומו של דבר, אפילו אניח לטובת הנתבעים שהנכס בנוי על קרקע מסוג מירי - היא סוג הקרקע אליה מתייחס סעיף 78 האמור – לא יהא בכך כדי לסייע להם, שהרי אין טענה בפיהם, וממילא אף לא ראיה, שעיבדו את הנכס.

22. בהקשר האחרון ראוי לציין את ההתפתחות שחלה בעמדת המדינה בנוגע לסיווגה הנכון של הקרקע, התפתחות שצויינה בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 7446/17 הנזכר לעיל (בפסקאות 30, 38 ו – 54): בעוד שעמדת המדינה בתחילה הייתה שהמדובר בקרקע מסוג מירי, מסרה המדינה בהמשך עמדה עדכנית ולפיה המדובר בקרקע מסוג מולכ, וזאת לאור חוק מס' 41 של הממלכה הירדנית משנת 1953, שתוצאותיו במישור הזכויות במקרקעין מוסיפות להתקיים בהתאם לעקרונות המשפט הבינלאומי הפומבי.

כן ראוי לציין את הערת בית המשפט העליון (בפיסקה 50 לפסק הדין) בנוגע למתח בין הסתמכות המשיבים נאמני ההקדש – הם התובעים בהליך שלפניי – על מעשה בית דין הגלום בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, ואשר ניתן על יסוד ההנחה כי המדובר בקרקע מסוג מירי, לבין הסתמכותם של נאמני ההקדש גם על עמדתה העדכנית של המדינה כי המדובר בקרקע מסוג מולכ.

איש מבעלי הדין לא הגיש ראיות בנושא זה בהליך שלפניי. כמו כן, וכפי שכבר ציינתי, הנתבעים לא נקטו הליך כלשהו לביטולו של פסק הדין שניתן בהליך הקודם על יסוד פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון. מכל מקום, נוכח המסקנה אליה הגעתי על סמך ההנחה לטובת הנתבעים כי המדובר בקרקע מסוג מירי, נראה כי אין בדברים אלה כדי להעלות או להוריד לענייננו.

התיישנות דיונית, מניעות (השתק) ושיהוי?

23. האם עומדת לנתבעים טענת התיישנות דיונית? גם לשאלה זו יש להשיב בשלילה:

לטענת הנתבעים עצמם, החזקה של סבם המנוח בנכס החלה בשנת 1965 (ראו סעיפים 16 – 19 לתצהירו של הנתבע מס' 1). כך, בעותק ההסכם שהוגש מטעם הנתבעים (נספח ח' לתצהיר, התרגום לעברית הוגש ביום 3.6.19) נאמר כי מר ג'לאג'ל ורעייתו מכרו את הנכס לנתבע 6 כשהיה בחיים ביום 26.9.1965. הנתבעים הגישו (כחלק מאותו הנספח) הסכם נוסף בין אותם צדדים בקשר ל"חלקת אדמה באדמות בטן אלהווא עם הבאר הנטושה עם שטח מוערך של שבעים מטר מרובע" שנערך ביום 5.5.67.

מכאן, שבמועד בו נכנס לתוקפו חוק המקרקעין ( 1.1.1970) טרם חלפה תקופת ההתיישנות, שהייתה עשויה להקנות לנתבעים "חסינות" מתביעה (ראו ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ(3) 624 (1986), בפיסקה 6 לפסק דינה של כבוד השופטת ש' נתניהו; להלן – הלכת להבי).

24. בתקופה בה החזיק האפוטרופוס הכללי במקרקעין ועד למועד מתן תעודת השחרור לידי התובעים, היו המקרקעין שעליהם בנוי הנכס "מקרקעי ציבור", וזאת כעולה משילובן של הוראת סעיף 3 לחוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ח - 1973 עם הוראת סעיף 107 לחוק המקרקעין.

מכאן, שכל עוד ניהל האפוטרופוס הכללי את המקרקעין, ואלה לא נרשמו על שמו בפנקסי מרשם המקרקעין, לא החלה תקופת ההתיישנות (ראו סעיף 113(ב) לחוק המקרקעין, וכן ע"א 3151/90 שאול אלפי נ' רשות הפיתוח מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 25.8.1992) מפי כבוד השופט א' ברק בהסכמת כבוד השופטים ש' לוין ות' אור; ע"א (מחוזי ת"א) 2629/01 חי עוזי נ' רשות הפיתוח (ניתן ביום 28.8.2004) מפי כבוד סגני הנשיאים, השופטים י' גולדברג ור' שטרנברג-אליעז וכבוד השופט ע' פוגלמן, שנזכר גם בע"א (מחוזי מרכז) 17165-02-09 עוזי חי נ' רשות הפיתוח (ניתן ביום 7.7.2010) מפי כבוד סגן הנשיא השופט א' ש' שילה וכבוד השופטים א' דודקביץ' וע' גרוסקופף); ות.א. (מחוזי י-ם) 133/87 קרן קיימת לישראל נ' איבראהים גוזלאן עבד אלג'ואד אלעבאסי (ניתן ביום 12.2.1992) מפי כבוד השופט ש' ברנר). כן ראו י' ויסמן, דיני קנין – חלק כללי (תשנ"ג – 1993), בעמ' 193, 263 ו – 266, שם מפנה המחבר לדברי שר המשפטים, דב יוסף, בקריאה הראשונה של הצעת חוק המקרקעין, תשכ"ד-1964, דברי הכנסת 40 (תשכ"ד), 2480, דברים מהם עולה כי הרציונל להוראה הגורפת הוא זה המוכר מהוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, העוסקת בהתיישנות שלא מדעת. דבריו אלה של שר המשפטים דב יוסף צוטטו בע"א (ת"א) 631/82 רשות הפיתוח נ' יחזקאל להבי, פ"ד תשמ"ה (1) 003, בפיסקה 8 לפסק דינו של כבוד סגן הנשיא השופט בן דרור. יוער כי פסק הדין האחרון התהפך בערכאת הערעור, משנקבע כי משהתיישנה התביעה טרם חוקק סעיף 113(ב), לא חלות עליה הוראות סעיף זה – ראו הלכת להבי. בנוסף, ראו את מאמרו של י' ויסמן, "ההתיישנות והמדינה", משפטים י"ד (תשמ"ד-תשמ"ה) 3, בעמ' 12 ואילך, ואת מאמרו של י' גלעד, "התיישנות במקרקעין – קווים לרפורמה", משפטים י"ח (תשמ"ח) 177, בעמ' 230, וכן בעמ' 234 – 235, שם מותח המחבר ביקורת על הוראה גורפת זו).

25. מיום שחרור המקרקעין לידי התובעים, הוא יום 30.9.2002, ועד למועד הגשת תביעה זו, טרם חלפו חמש עשרה שנה. יתרה מכך, גם אם נקל עם הנתבעים ונבחר במועד מינויים של התובעים כנאמני ההקדש, הוא יום 15.11.2001, כמועד שבו החל מרוץ ההתיישנות, טרם התיישנה תביעה זו במועד בו הוגשה.

לפיכך, אני דוחה את טענת הנתבעים להתיישנות התביעה כנגדם.

26. ראוי לציין עוד, כי מר שפרמן העיד מטעם התובעים שגודלם של מקרקעי ההקדש משתרע על חטיבת קרקע ששטחה למעלה מ – 5,000 מ"ר, וכי למקרקעין אלה פלשו עשרות רבים של פולשים, באופן שאילץ את התובעים להשקיע מאמצים רבים בכדי להתחקות אחר זהותם המדוייקת של המחזיקים בנכס ספציפי, ובכלל זה אחר זהותם של הנתבעים בהליך הנוכחי. לדברי מר שפרמן, הגישו התובעים את התביעה בהליך הקודם כנגד הנתבעים סמוך לאחר שעמדו על זהותם של הנתבעים (ראו סעיף 30 לתצהיר מטעם התובעים, וכן עדותו של העד בחקירה נגדית בעמ' 17 ש' 31 – עמ' 18 ש' 2).

עדות זו של מר שפרמן לא נסתרה על ידי הנתבעים באופן כלשהו, אף שהוצגו לפני העד בחקירתו הנגדית מסמכים המעידים לכאורה על מהלכים אותם נקט האפוטרופוס הכללי בקשר לחלקות סמוכות (עמ' 18 ש' 3 – 4). מכאן, שמרוץ ההתיישנות החל בפועל אך סמוך לפני הגשת התביעה על ידי התובעים בהליך הקודם, ולכל המוקדם בשנת 2005 (ראו עמ' 18 ש' 1 וסעיף 8 לחוק ההתיישנות). שוב נמצא, אפוא, כי התביעה לא התיישנה.

27. אעיר, כי המסקנה האחרונה יפה גם למקרה שתידחה הטענה ולפיה עד למועד שחרורם של המקרקעין לידי התובעים היה מדובר ב"מקרקעי ציבור", על המשתמע מכך לעניין הוראת סעיף 113(ב) לחוק המקרקעין (ראו והשוו לפסק דינו של חברי כבוד סגן הנשיא מ' בורשטיין בת.א. 55978-12-15 שפרמן נ' ג'רבי (19.1.2020)):

אין טענה בפי הנתבעים שידיעתם של התובעים על אודות זהות המחזיקים בנכס הייתה פחותה מזו של האפוטרופוס הכללי. אדרבא, הנתבעים טענו כי האפוטרופוס הכללי ידע על מיקומם של נכסי ההקדש לכל המאוחר בשנת 1997, עת קיבל לידיו חוות דעת מודד ביוזמתם של התובעים וגורמים נוספים (ראו סעיפים 33 – 35 לתצהיר הנתבע מס' 1).

מכאן, ולאור מסקנתי העובדתית דלעיל, הרי שלאור סעיף 8 לחוק ההתיישנות לא החל מרוץ ההתיישנות במהלך התקופה בה נוהלו המקרקעין על ידי האפוטרופוס הכללי. כפי שכבר ציינתי לעיל , דברים דומים פסק בית המשפט המחוזי בהליך הקודם (ראו פסק דינו של כבוד הנשיא א' פרקש בהליך הקודם בפיסקה 46).

28. מהדברים האחרונים עולה, כי גם דינה של טענת השיהוי שהעלו הנתבעים להידחות:

לצורך טענת שיהוי נדרש הנתבע להוכיח כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, וכי הנתבע שינה במרוצת הזמן את מצבו לרעה עקב התנהגות בלתי ראויה של התובע ולא בשל נסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בו. כך עשוי להיקבע, למשל, במקרה של מצג ממשי מצד התובע של ויתור או מחילה על זכותו, אשר הוביל לשינוי מצבו של הנתבע לרעה, באופן היוצר השתק כלפי התובע (ראו ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003), בפסקה 14 לפסק דינה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה).

כאמור לעיל, בענייננו הוכח היפוכו של דבר: התובעים לא יצרו מצג כלשהו של ויתור כלפי הנתבעים, אלא הגישו את תביעתם כנגד התובעים בהליך הקודם סמוך לאחר שעמדו על זהותם של המחזיקים בנכס.

29. לאור המסקנה אליה הגעתי אין לי צורך לבחון טענות נוספות של התובעים בקשר לטענת ההתיישנות, כגון מחדלם של הנתבעים מלהביא ראיות המעידות על חזקה רציפה בנכס, ואי הוכחתה של טענת הזכות בקרקע על ידם. ממילא, איני נדרשת לשאלת סיווגה של הקרקע, שעשוי להשליך על התנאי האחרון של הוכחת טענת הזכות.

בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת

30. לטענת הנתבעים, קמה להם זכות לרכוש את המקרקעין תמורת תשלום שוויים, וזאת באשר מתקיימים בעניינם תנאי סעיף 23(א) לחוק המקרקעין, הקובע כדלקמן:

23. (א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:
(1) המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;
(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;
(3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.

בהקשר זה שבים הנתבעים וטוענים כי סבם המנוח רכש בתום לב את הזכויות בנכס מידי ג'לאג'ל, בהתאם לחוזי הרכישה שהוגשו על ידם, וכי מאז ועד עתה נהגו הנתבעים בהם מנהג בעלים , תוך שהוסיפו מעת לעת תוספות למבנה שנרכש על ידי הסב.

31. דין טענת הנתבעים להידחות: ראשית, בהתאם להוראת סעיף 112 לחוק המקרקעין, סעיף 23 לחוק אינו חל על מקרקעי ציבור. מאחר שכל עוד לא שוחררו מקרקעי ההקדש לידי התובעים (ביום 30.9.2002) היו המקרקעין "מקרקעי ציבור", ומאחר שלטענת הנתבעים עצמם, מרבית תוספות הבניה בנכס נבנו בתקופה שעד למועד האמור (ראו חוות הדעת של מרדכי אהרוני ז"ל שסומנה נ/1 וחוות הדעת של שרון אסיף שסומנה נ/4), ספק אם ביחס לתוספות אלה יש תחולה להוראת סעיף 23 לחוק המקרקעין.

שנית, וחשוב מכך, גם אם אניח שיש לבחון את תוספות הבניה כולן במנותק מהשאלה מתי חדלו המקרקעין מלהיות "מקרקעי ציבור", לא אוכל לקבל את טענת הנתבעים, וזאת באשר רצונם הוא לרכוש אך חלק קטן ובלתי מהותי מהמקרקעין עליהם קיים המבנה: כ – 342 מ"ר בלבד מתוך חטיבת הקרקע של ההקדש המשתרעת על פני כחמישה דונם, או מתוך חלקות 95-96 ששטחן יחד עולה על שלושה דונם (ראו נ/3; יוער כי על פי הנטען בכתב התביעה הנכס מצוי בחלקה 96, אך הנתבעים לא הוכיחו מה שטחה של חלקה זו לבדה ).

כאמור, טענת הנתבעים מתייחסת לרכישת שטח של כ – 320 מ"ר בלבד בתום לב על ידי סבם המנוח מידיו של ג'לאג'ל (ראו נספח ח' וסעיף 16 לתצהירו של הנתבע מס' 1).

בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 13 לחוק המקרקעין, אין תוקף לעסקה "בחלק מסוים במקרקעין". בהתאמה, נקבע כי גם רכישה כפויה של מקרקעין לפי סעיף 23 לחוק המקרקעין כפופה לכלל האמור, באופן שאין לאפשר למקים המחוברים לרכוש חלק מהמקרקעין בלבד אלא את החלקה בשלמותה (ראו מ' דויטש, קנין (כרך א') (בורסי, תשנ"ז), בעמ' 430 – 435, וכן ת.א. (מחוזי נצ') 525/98 חזן נ' חזן (28.10.2004) מפי ס' הנשיא השופטת נ' אפל-דנון; ת.א. 25675-02-14 זרביב נ' רג'בי (8.6.2017) ות.א. 55978-12-15 שפרמן נ' רג'בי (19.1.2020), שניהם מפי כבוד סגן הנשיא השופט מ' בורשטיין).

כבר מטעם זה דין טענת הנתבעים להידחות.

בהקשר זה יוער, כי בחוות הדעת של השמאי מר מוחמד קיימרי לא נעשה כלל ניסיון לבחון את שווי המקרקעין בשלמותם בשעת הקמת המחוברים (ראו סעיף 10.8 בעמ' 21 לחוות דעתו של מר קיימרי, וכן עדותו בעמ' 57 ש' 12 - 13).

יתר על כן, בחוות דעתו של מר קיימרי לא נעשתה כלל בדיקה של שווי המחוברים בשעת הקמתם, בהתאם להוראת סעיף 23(א)(2) לחוק המקרקעין, אלא נערכה השוואה בין שווים של המחוברים ביום 1.10.07 לבין שוויים ביום 1.10.14, בלבד, וזאת לבקשתם של הנתבעים (ראו עדותו של מר קיימרי בעמ' 56 ש' 5 וכן בעמ' 55 ש' 18 – 20, שם אישר מר קיימרי כי ניתן היה לבחון את עלות הבנייה ושווי הקרקע לכל אחד מהמועדים בהם בוצעה תוספת בנייה, אך הוא לא עשה כן).

32. סיכומו של דבר, לאור כלל האמור לעיל, ואף מבלי להידרש לשלל גרסאותיהם של הנתבעים בנוגע למועדים בהם הוקמו תוספות הבנייה בנכס על ידם (בהליך הנוכחי ובהליך הקודם – ראו סעיף 136 לסיכומי התובעים), ומבלי להידרש לטענות התובעים בדבר העדר ראיה לתום ליבם של מקימי תוספות הבנייה בשעת הקמתן (כדרישת סעיף 23 לחוק המקרקעין) , וג'לאג'ל בכלל זה (ראו בסעיף 141 לסיכומי התובעים), אין מנוס מהקביעה ולפיה לא עלה ביד הנתבעים להוכיח את זכותם לרכוש את המקרקעין עליהם מצוי הנכס ברכישה כפוייה בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק המקרקעין.

33. לא מצאתי ממש בטענת הנתבעים לקיומה של רשות בלתי הדירה לשבתם בנכס, טענה שנטענה בשפה רפה בכתב ההגנה המתוקן מטעמם, וזאת משלא הובאו ראיות כלשהן מצדם לטענה זו.

34. התוצאה היא שהתביעה מתקבלת.

על הנתבעים לסלק ידם מהנכס, קרי, מחלקת אדמה המצויה בחלק הצפון-מזרחי של חלקה 96 בגוש שומה 29986, ועליה מבנה בן ארבע וחצי קומות.

לאור ההשלכה הקשה הצפויה של פסק הדין על חיי הנתבעים ובני משפחתם, לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות, וזאת חרף טענותיהם הנמרצות של התובעים בעניין זה.

כמו כן, ועל מנת לאפשר לנתבעים להיערך לפינוי, ואף לשקול מחדש את הצעת התובעים (כך לטענת התובעים) לקבלת פיצוי כספי, מועד הפינוי יהא 2.8.2020.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תשלח לצדדים את פסק הדין.

ניתן היום, כ"ט טבת תש"פ, 26 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.