הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 3464-03-17

בפני
כבוד ה שופטת מרים קסלסי

התובע

יוסרי צלאח ראג'ב עסילי
באמצעות עו"ד רמי וכילה
נגד

הנתבע
עבד אלחמיד מוחמ אסעד בורקאן
באמצעות עו"ד כבהה ראיד

פסק דין

מבוא
פסק הדין יעסוק בשאלה מה מהות העסקה שנחתמה בין הצדדים ובהתאם האם התובע זכאי לסעדים המבוקשים על ידו. האם מדובר בעסקת הלוואה שנפרעה זה מכבר , כפי שטען הנתבע בכתב ההגנה, האם מדובר בעסקת מכירה של גג הבנין, הכוללת גם בניית חדר מדרגות והוצאת היתר בניה לדירה על גג הבנין, כפי שטען הנתבע בעדותו בפניי, או שמדובר בעסקת מכירה של דירת המגורים של הנתבע ובני משפחתו בקומה שניה, עם אופציה לרכישת דירה בקומה השלישית, במקום זו שבקומה השניה, אם דירה כזו תיבנה בתוך שנה, כפי שרשום בהסכם המכר וכפי שטען התובע.

מדובר בבנין מגורים בבית חנינא (גוש 30613 חלקה 88). הבנין נבנה בשלבים על קרקע הרשומה על שם אביו של הנתבע, מחצית הבנין בצד שבו בנויות שתי קומות, שייכת לנתבע והמחצית השניה ובה שלוש קומות - לאחיו.

בפניי העידו התובע וכן העדים הבאים: ראג'ב עסילה - מעבידו וקרוב משפחתו, סיאם נסאר העד לחתימה על הסכם המכר, מוחמד נתשה שהלווה לתובע 25,000 דולר בשנת 2013 לצורך רכישת הדירה, וזיאד חמאד שמשכיר לתובע את הדירה שבה הוא ובני משפחתו מתגוררים. בנוסף הציג התובע חוות דעת שערך השמאי מחמד קיימרי לענין שווי דמי השכירות הראויים, שכן התביעה כוללת גם רכיב כספי בסך 72,000 ₪.

מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו. איש מבין העדים שהצהיר על כוונה לזמנם, לא זומנו ולא התייצבו. ב"כ הנתבע טוען בסיכומיו להתנהגות חסרת תום לב של התובע, שעה שאמר שיזמין את נביל סונקרט, וחזר בו בטענה כי העד סירב להתייצב, ובכך מנע מהנתבע האפשרות לזמן אותו. טענה זו מוטב שלא היתה נשמעת, באשר ניתנה לנתבע האפשרות לזמן עדים ולקבוע ישיבת הוכחות נוספת, אולם הוא בחר שלא לעשות כן. בא כוחו מודיע לאחר הפסקת התייעצות: "אחרי שהתייעצתי עם מרשי, אנו מודיעים שאלו עדיי" (פרו' עמ' 19 ש' 10).

דיון בראיות והכרעה
לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו בפניי, הגעתי למסקנה כי התובע והנתבע נקשרו בהסכם מחייב למכר דירה בסכום של 200,000 דולר. מה הם תנאי ההסכם, מי הפר אותם, כמה שילם התובע על חשבון מחיר הדירה ולאלו סעדים הוא זכאי, הכל יידון להלן, אך ראשית אנמק כיצד הגעתי למסקנה כי לפניי הסכם למכירת דירת הנתבע ולא הסכם למכירת גג או הלוואה .

הצדדים כרתו הסכם למכירת דירה
התובע הציג הסכם חתום על ידו ועל ידי הנתבע, כששני עדים צירפו חתימתם: נביל סונקרט – חמו של התובע וחברו של הנתבע, אשר תיווך בין השניים, ונאסר סיאם - חברו של נביל שהזדמן למשרדו של נביל באותה עת.

נאסר סיאם העיד כי דובר בחוזה למכירת דירה בסכום של 200,000, החוזה הוקרא בקול והנוכחים חתמו עליו. סיאם לא ראה העברת כספים בין התובע לנתבע, משום שעזב את המשרד. לשאלת בית המשפט האם הנתבע נסחט, האם הרגיש סיאם שמשהו לא תקין, השיב: " היה מצב רוח טוב לכולם". (פרו' עמ' 8 ש' 6).

היות שהנתבע לא חזר על טענותיו המופיעות בכתב ההגנה, לפיהן נסחט או אוים , וגם לא על הטענה שמדובר בעסקת הלוואה שנפרעה, אלא הודה בפניי שקיבל על החשבון 100,000 דולר אותם לא החזיר, נותר לבחון את שתי האפשרויות הבאות: מכר דירה או מכר זכויות בניה על הגג כולל השגת היתר בניה.

ממכלול הראיות שהוצגו בפניי אני קובעת כי מדובר בהסכם מכר דירה בנויה, ואלו הן:
האמנתי לעד נאסר סיאם שעשה עלי רושם של אדם אמין שהקפיד להעיד רק על מה שידע וקלט בחושיו שלו, ועפ"י עדותו מדובר במכר דירה.
בעת חתימת ההסכם הצדדים היו ביחסים טובים, נביל והנתבע היו מעורבים בעסקאות מסחריות משותפות, ולכן לא הייתה סיבה לרמות את הנתבע. לא מצאתי גם מניע לניסוח הסכם למראית עין שאינו משקף את רצון שני הצדדים ( עסקה למכר זכויות בניה או עסקת מכר דירה, שתיהן מחוייבות בדיווח לרשויות המס).

בהסכם המכר נכתב במפורש כי מדובר בהסכם למכר דירה בקומה שניה ו"באם הקומה השלישית תהא מוכנה, מותר לקונה (הצד השני) לקבל אותו במקום הקומה השניה " (סעיף שישי להסכם).
הלכה היא "שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" ( ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור ואח' , פ"ד י"ט 113(2), עמ' 117 (1965) ; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (2000) ; ע"א 8533/06 גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (5.8.08)).

הטענה של הנתבע כאילו הקריאו לו משהו אחד וכתבו משהו אחר, או החליפו את הדפים, נטענה בעלמא, והרי מדובר בטענת מרמה שיש להוכיח בראיות כבדות משקל (ראו ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 603 (1986); ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253 (1984); ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721, 734 (2002)).
גם הטענה שהיה רק הסכם אחד עליו חתמו ולכן הנתבע לא קיבל העתק סותרת את הכתוב בסעיף 13 לפיו "חוזה זה נערך בשני עותקים", ובכל שלב יכול היה הנתבע לצלם את ההסכם.

הטענה כי הנתבע מכר גג ולא דירה, היא טענה כבושה שהועלתה לראשונה בישיבת ההוכחות, כאשר הנתבע עצמו בעדותו הראשית סותר את דבריו שלו ואומר "נביל הביא את יוסרי כדי לקנות את הדירה" (פרו' עמ' 11 ש' 33). הטענה כי נמכר הגג ולא הדירה מהווה טענה בעל פה הסותרת את ההסכם שבכתב, לפי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני, טענה כזו אינה קבילה, אלא אם תוכח באמצעות הודאת התובע או מסמך בכתב אחר, אך ראיה כזו אין בנמצא. "ההנחה הבסיסית היא, כי הכתב מסכם את כל הפרטים שהצדדים לעסקה הסכימו עליהם; ועל כן, המגמה הבסיסית, הן של החוק והן של ההלכה הפסוקה, היא שלא להתיר הבאת עדות בעל פה "כנגד תוכנו" של מסמך." (ר או קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורה 2003, בעמ' 1305, וכן ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד נ' ציגלר,(1995)).

זאת ועוד, הטענה כי הנתבע מכר זכויות בניה בגג אינה תואמת לערך הכלכלי של הנכס הנמכר. מחוות דעת השמאי מחמד קיימרי (שהוצגה לצורך הוכחת דמי שימוש ראויים שהתובע דורש מהנתבע ), אני למדה שבשנת 2014 (שנה לאחר ההסכם) מחיר דירה בשטח של 100 מ"ר עמד על 790,000 ₪ (לפי 7,900 ₪ למ"ר בנוי לאחר רווח יזמי, כאמור עמ' 13, סעיף 9.4 בחוו"ד). הסכום חושב לאחר ביצוע הפחתה של 15% בהתחשב במצב הפיזי של הנכס. השמאי קיימרי לא זומן להיחקר על חוות דעתו ולכן אין עוררין על חוות דעתו. בנתונים אלו, לא סביר כלכלית שהתובע הסכים שנה קודם לכן לשלם סכום דומה ( 200,000 דולר ששוויים במועד חתימת ההסכם היה 736,000 ₪) רק עבור הרשות לבנות על גג הבנין, ולא על דירה בנויה ומוכנה למגורים.

אסכם עד כאן ואומר כי מהראיות שהובאו בפניי הוכח כי כוונת שני הצדדים הייתה אחת והיא לרכוש/למכור דירה מוכנה למגורים בבנין של הנתבע. הנתבע התכוון באמצעות חלק מהכספים שיקבל לבנות דירה בקומה שלישית שתשמש אותו או את התובע לפי בחירת התובע, הוא פנה למהנדס ולעורך דין לצורך הכנת תכניות, אולם ככל הנראה השתמש בכספים שקיבל לעסקיו השונים מהם יצא מופסד, וכך לא החל אפילו בבניית הקומה השלישית, על אף שחלפו יותר משבע שנים מאז שהתחייב בהסכם המכר כלפי התובע.

תנאי ההסכם ו הפרתו ע"י הנתבע
משקבעתי כי מדובר במכר דירה, יש לבחון את תנאי ההסכם. מחיר הדירה הועמד על 200,000 דולר. טענת התובע כי הנתבע התחייב בתמורה גם לשפץ הדירה טרם מסירת החזקה לא הוכחה ונטענה כעדות יחידה של בעל הדין – הוא התובע עצמו . התובע מפנה לסעיף השישי בהסכם אולם סעיף זה קובע שעל הדירה להיות "ראויה לשימוש מלא". בדירה בקומה השניה גרים הנתבע ובני משפחתו מזה שנים. לא הובאה כל ראיה שהדירה אינה ראויה לשימוש מלא, ולכן אני דוחה הטענה כי הנתבע התחייב לשפץ הדירה.

הטענה של הנתבע לפיה ה-100,000 דולר הנוספים אמורים היו להשתלם בארבעה תשלומים חודשיים, עוד טרם קבלת החזקה (פרו' עמ' 12 ש' 23-31) מנוגדת לאמור בהסכם, ולא הוכחה כדבעי, לכן אני דוחה אותה.

יוצא מכאן, שמי שלא עמד בהסכם הוא הנתבע. הוא לא מסר את הדירה בחלוף שנה, ודרש את מלוא הסכום כשמונה תשעה חודשים אחרי חתימת ההסכם (פרו' עמ' 12 ' 27). הנתבע אפילו לא הוציא היתר בניה ולא החל בבניית המדרגות המובילות לקומה השלישית, ולכן, אין ספק שהפר אפילו את ההסכם שלטענתו התחייב בו, ולא את זה הרשום והחתום על ידו.
האם התובע שילם את מלוא התמורה?
200,000 דולר אמורים היו לפי ההסכם להשתלם בשתי פעימות: 100,000 דולר בעת חתימת ההסכם והיתרה בעת מסירת החזקה, כעבור שנה. נרשם בהסכם כי הנתבע מאשר בחתימתו שקיבל 100,000 דולר. התובע טוען ששילם 100,000 דולר במעמד חתימת ההסכם, כשרק הנתבע נוכח בעת מסירת הכסף, ואת ה-100,000 דולר הנוספים שילם בתשלומים, בהתאם לבקשות הנתבע, ועל אף שלא אמור היה לשלם לו לפני קבלת החזקה. כראיה צירף העברות סכומי מט"ח מ המשרד להמרת כספים (צ'יינג') שבו עבד.

נמצאו שלוש העברות כספים בחודשים ינואר-מרץ 2014 : 2,000 דולר ביום 1.1.14, 4,000 דינר ביום 12.2.14 (שהם 6,250 דולר) ו- 500 דולר ביום 2.3.14, סה"כ 8,750 דולר. (נספח ט' שלושה עמודים ראשונים). יתר העברות ה מט"ח שהוצגו ליד "שם השולח" נרשמו שמו של הנתבע ופעם אחת של אשתו, ולא שמו של התובע, כמו בשלוש העברות הראשונות, לפיכך המסקנה היא, כפי שהעיד הנתבע, שאלו הם כספים שלו שהעביר לירדן, ולא חלק מכספי התמורה שהוקדמו, כפי שנטען ע"י התובע בסעיף 11 לכתב התביעה (כתב התביעה הפך לעדותו הראשית בפניי, בהתאם להצעת בא כוחו, פרו' עמ' 9 ש' 27).

אף שיתכן והנתבע דובר אמת באומרו כי שולמו לו 100,000 דולר ולא יותר, לא ניתן לקבוע זאת על סמך עדות יחידה של בעל דין , שכבר הוכח שהאמת אינה נר לרגליו , ולהעדיפה על פני עדותו של התובע הנתמכת בהסכם בכתב, ולכן אני קובעת לצרכי הדיון שלפניי, כי התובע הוכיח ששילם 108,750 דולר , לא 100,000 דולר כטענת הנתבע אך גם לא 200,000 דולר כטענת התובע, שאף היא בסוגיה זו עדות יחידה של בעל דין, ולא מצאתי כמצוות סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 אלו נימוקים יכולים לתמוך בכך. אני מתקשה להאמין שהתובע שלווה כספים מאחרים כדי לעמוד בסכום הראשון, והחזיר חלק מההלוואות "לאט לאט" (כפי שהעיד מוחמד נטשה שהלווה לתובע 25,000 דולר, פרו' עמ' 9 ש' 22), כאשר במקביל הוא משלם דמי שכירות ומפרנס משפחתו, שילם לנתבע 100,000 דולר נוספים בתוך שנתיים, מבלי שהצביע על המקור להשגתם, על ההוכחה לתשלומם, ובמיוחד לאחר שחלפה שנה והנתבע לא עמד בהתחייבותו, לאחר שהיחסים בין נביל חמו לבין הנתבע התערערו. האמון בין הצדדים עת שלשל לידי הנתבע סכום כלשהו וזה קיבלו בלי לספור, לא יכול שיימשך בחלוף שנה או שנתיים. עדות הנתבע בנקודה זו, לפיה התכוונו התובע ונביל להתקזז איתו בהתאם לעסקים ביניהם והנתבע בשלב מסוים סירב, או שהעסקים לא עלו יפה ולא היה ממה לקזז, נראית לי כאפשרות סבירה יותר.

אסכם עד כאן ואומר כך: הנתבע הפר הסכם למכירת דירה, בכך שלא מסר את דירתו בחלוף שנה, בתמורה להשלמת הסכום, התובע שילם על חשבון התמורה 108,750 דולר בלבד, שהם 54% משווי הדירה, ולא קיבל כל תמורה עבור כספו. בהתחשב בקביעות אלו אדון בסעדים המבוקשים על ידי התובע ולאלו מהם מצאתי להיענות.

הסעדים
התובע עתר לסעדים הבאים: סעד אכיפה ומתן צו פינוי של הנתבע ומשפחתו מן הדירה שבקומה שניה, נשוא חוזה המכר; צו עשה המורה לנתבע להשלים את עבודות השיפוץ ולמסור לו אותה כשהיא מוכנה וראויה לשימוש; חיוב הנתבע בסך של 72,000 ₪ עבור דמי שימוש בגין התקופה בה לא הועבר הנכס לחזקתו; צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או מי מטעמו להיכנס לדירה וכן למנוע מן הנתבע או מי מטעמו לבצע פעולה משפטית שיש בה כדי לשנות את הזכויות הקנייניות של הנכס. בכל הנוגע לצו עשה להשלמת עבודות השיפוץ, הסעד נדחה כאמור לעיל, משום שלא הוכח שהנתבע התחייב לכך ולא ניתנו די פרטים מה הן העבודות שיש להשלים.

סעד אכיפה מותנה
התובע אינו מבקש את ביטול ההסכם כי אם את אכיפתו. סעד האכיפה כונה לא פעם "מלכת התרופות" (ראו ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני ( 7.3.13)), הוא תואם את עקרון העל ש"חוזים יש לכבד" ו לכן רק בהתקיים אחד החריגים המנויים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, אין להיעתר לסעד זה. בנסיבות המקרה שלפניי לא מתקיים אף חריג: החוזה הוא בר ביצוע, האכיפה אינה לביצוע שירות אישי ואינה דורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת ההוצאה לפועל, ובנוסף היא צודקת בנסיבות הענין, שעה שהנתבע לקח הכספים שקיבל והשתמש בהם לצרכי עסקיו שלא צלחו במקום לבניית הקומה השלישית, כדי שיהיה למשפחתו היכן להתגורר, שעה שהתובע מחוסר דירה וגר בשכירות.
בהקשר זה אפנה לדברי כב' השופטת חיות שנאמרו בע"א 5131/10 הנ"ל:

"בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על ביהמ"ש להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד. סעד האכיפה יישלל רק אם ביהמ"ש יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת ביותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים. אך בעשותו במלאכת השקילה, חשוב לזכור שהנפגע והמפר אינם ניצבים באותה נקודת מוצא, ולנפגע "יתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר". מאזני הצדק נוטים, על כן, לכתחילה לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא אם כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי צודקת בנסיבות העניין וכי אי-הצדק שייגרם מהאכיפה הוא חמור ומהותי במיוחד"

יחד עם זאת, היות שקבעתי כי התובע לא הוכיח ששילם את מלוא התמורה, והיות שסעיף 4 בחוק החוזים(תרופות) מאפשר לבית המשפט להתנות האכיפה בקיום חיוביו של הנפגע, אני קובעת כי על התובע להפקיד 46% משווי הדירה כפי שיוערך בחודש שבו יופקד הסכום, בקופת בית המשפט או קופת ההוצל"פ, וזאת כתנאי לביצוע סעד האכיפה בעין ופינויו של הנתבע מהדירה שבקומה שניה.

לא הסתפקתי בהפקדה של 91,250 דולר (קרן יתרת התמורה שלא שולמה), מהטעמים הבאים: אי הצמדת הסכום לערך הדירה, בחלוף 7 שנים, מיום חתימת ההסכם, תביא לתוצאה בלתי צודקת, כלל לא ברור אם ומתי התובע יוכל לגייס הסכום, לו היה התובע מבקש סעד חליפי של ביטול והשבה, מן הסתם סכום ההשבה היה משוערך בצורה דומה.

צווי מניעה קבועים וצווי עשה
להבטחת סעד האכיפה ורישום זכויות התובע בדירה בבוא העת, בלשכת רישום מקרקעין, אני מורה על מתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או מי מטעמו לבצע כל פעולה משפטית או שינוי בזכויות הקנייניות, לרבות מכירה, ה חכרה, השכרה בדמי מפתח, מתן זכות שימוש, הענקה במתנה, מכירה ללא תמורה וכיו"ב פעולות שימנעו או יפגעו בזכויות התובע בדירה, שפרטיה הם גוש 30613 חלקה 88, דירה בקומה שניה ואחרונה באגף המערבי.

אני מחייבת את התובע לחתום על יפוי כח בלתי חוזר שיאפשר העברת זכויותיו בדירה לתובע, וזאת בתוך 30 ימים מיום הפקדת הסכום המשקף את יתרת התמורה המשוערכת, בקופת ביהמ"ש או ההוצל"פ, והמהווה תנאי לפינוי הנתבע מהדירה.

דמי שכירות ראויים
התובע מבקש לחייב את הנתבע בתשלום דמי שכירות ראויים, החל מהמועד שבו היה צריך לפנות הדירה ועד מועד הגשת התביעה. הסכום הועמד על 72,000 ₪. בהתאם לחוו"ד השמאי קיימרי דמי שכירות לשלוש השנים מגיעים ל-109,000 ₪. התובע שילם 54% מסכום התמורה, ולכן הוא זכאי לאותו חלק יחסי בדמי השכירות, דהיינו ל-58,860 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (2.3.17) ועד התשלום בפועל.

פיצול סעדים
תקנה 44 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 קובעת כי "תובע שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, לא יגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה", אלא אם הרשה לו בית המשפט שלא לתבעו (תקנה 45) . הרעיון העומד ביסוד תקנות אלו הוא כלל מעשה בית דין, הימנעות מהתדיינות כפולה ובזבוז זמן שיפוטי.
(ראו בנושא זה ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ (14.6.04), ע"א 1020/06 הניה קרצר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (אתר נבו, 13.1.10) ).

התובע ביקש היתר לפיצול סעדים, הנתבע התנגד לכך ובצדק. לא ניתן כל נימוק מדוע יש לאפשר זאת לתובע . משכלל התובע סעד כספי בתביעתו, ואף נטען כי הסכום הופחת מטעמי אגרה, משוויתר התובע על סעד הביטול וההשבה שעומדים לרשותו במקרה של הפרת הסכם, איני מוצאת מדוע יש לאפשר לו להתדיין בשנית, למעט בנוגע לנזקים כספיים שנוצרו מאוחר להגשת התביעה.
אשר על כן, הבקשה נדחית. יצוין כי לו באמת סבר התובע כי יש ממש בבקשתו לפיצול סעדים, היה עומד על קבלת החלטה בענין זה טרם הדיון בתביעה.

הוצאות משפט
אני מחייבת את הנתבע בהחזר תשלום האגרה ובשכר טרחת עורך דין ומע"מ בסך כולל של 25,000 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. התובע רשאי לקזז סכום זה מסכום ההפקדה שחויב בו כתנאי לפינויו של הנתבע מהדירה.

ניתנה היום, ט"ו תמוז תש"פ, 07 יולי 2020, בהעדר הצדדים.