הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 33986-02-15

לפני
כבוד ה שופט מוחמד חאג' יחיא

התובעים

  1. פלוני
  2. פלונית

ע"י ב"כ עו"ד דורון גנסין ועו"ד דוד אסרף

3. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד לאה אליחיאני

נגד

הנתבע
בנק ישראל
ע"י ב"כ עו"ד שירן זליגמן

הצד השלישי דוד כהן
ע"י ב"כ עו"ד אסף גל

פסק דין

מונחות לפנַי תביעת נזק גוף של ניזוק ותביעת שיבוב של המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל").

לקראת סוף שנת 2012 נקרא הצד השלישי שהוא בעל מסגריה (להלן גם: "כהן"), על-ידי הנתבע (להלן גם: "הבנק") לבצע עבודות פירוק ופינוי של לוחות ומדפי מתכת (להלן: "הלוחות") אשר שימשו כארונות "קומפקטוס" במרתפי הכספות בבנק. כהן בתורו, קרא לחברו התובע 1 (להלן גם: "התובע"), שגם הוא עוסק עצמאי בעל מסגריה, על מנת ליטול חלק במלאכה זו.

לאחר מספר ימי עבודה של פירוק ופינוי, ביום 20.12.2012, עת הובילו התובע ועובד נוסף עגלה שעליה היו מונָחים חמישה לוחות גדולים (להלן: "העגלה"), תוך פִינויָם כאמור באחד ממעברי המרתף אל המגרש החיצוני, העגלה עלתה על משטח שאינו ישר ואיבדה שיווי משקל. עקב זאת, הלוחות הכבדים החליקו מהעגלה והדפו אותה אחורה תוך שהיא פוגעת בתובע ומרסקת את ברכו השמאלית (להלן: "התאונה"). התובע אושפז, נותח ונותר עם נכות רפואית.

התאונה הוכרה על-ידי המל"ל (התובע 3) כתאונת עבודה. במסגרת זו, שילם ומשלם המל"ל תקבולים לתובע כנפגע עבודה.

התובע ואשתו (היא התובעת 2, בהיותה מיטיבת נזק כטענתה) הגישו את תביעתם נגד הבנק בלבד. התביעה הוגשה ביום 15.2.2015. בהמשך, הצטרף המל"ל לתביעה כתובע נוסף (החלטה מיום 19.5.2016). הבנק, שמתגונן מפני שתי התביעות, הגיש גם הודעת צד שלישי נגד כהן.

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת החבות, הן בתביעה הן בהודעה לצד שלישי, וכן בשאלת אומדן הנזקים הנטענים.

תמצית טענות התובעים 2-1 והמל"ל

התובע (יליד שנת 1959) טוען, בין השאר, כי הוזמן לביצוע עבודות פירוק ופינוי לוחות מתכת ממרתפי הבנק. לפי הסיכום שהיה בינו לבין כהן, התמורה הכספית עבור העבודות תשולם לכהן, והתמורה של התובע תהיה לוחות המתכת שיפונו.

במסגרת ביצוע העבודות, לשם פינוי הלוחות למגרש חיצוני, סיפק להם הבנק עגלה שאינה מתאימה למלאכה זו, ודאי שלא התאימה לגודלם ולמשקלם של הלוחות. ביום האירוע, הלוחות שהחליקו מהעגלה שקלו כ-500 ק"ג, בעוד שהעגלה שימשה ברגיל להעברת שטרות של כסף.

התובע טוען כי עת הוביל עם עובד נוסף את העגלה באחד ממעברי המרתף, אחד מגלגליה נכנס לבור פעור שברצפת המעבר, היא איבדה שיווי משקל ופגעה בו. יתרה מכך, מקום התאונה לא היה מואר מספיק. לפיכך, הבנק התרשל בכך שלא הבטיח סביבת עבודה בטוחה ולא הסיר את הסיכונים הקיימים אצלו.

עקב התאונה נפגע התובע בגופו, הובהל לבית החולים ושם אושפז למשך 15 יום. בעיקר, נפגעה הברך השמאלית שלו ונותרה אצלו מגבלה תפקודית וצלקת מכערת. נכותו הרפואית גורמת לו לאי-יציבות, לכאבים חזקים וגם גורעת מכושר השתכרותו. על כן, עותר התובע לפסיקת פיצויים בגין נזקיו הממוניים והלא-ממוניים. בנוסף, אשתו (התובעת 2), זכאית לפיצוי בהיותה מיטיבת נזק לפי הדין.

המל"ל טוען מצִדו, כי מכוח סמכותו לפי סעיף 328 בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, הוא זכאי לשבב את כל התקבולים ששילם וישלם לתובע עקב התאונה במסגרת ההכרה בו כנפגע עבודה. סכום תביעתו המעודכן של המל"ל, כמופיע בכתב סיכומיו, הוא כ-210,300 ₪ כאשר חלקו המהוון של סכום זה מבוסס על ריבית היוון בשיעור 2%.

תמצית טענות הבנק

הבנק טוען, בין השאר, כי התקשר עם כהן, שהוא המעסיק של התובע, לצורך פינוי לוחות מתכת כבדים אשר נעים על גלגלים, כאשר כל אחד מהם שוקל כ-40 ק"ג. הבנק לא שילם שכר כלשהו לתובע ויצירת הקשר של הבנק עם התובע הייתה לצורך תיאום ביטחוני בלבד.

לפני תחילת העבודה, הבנק העביר תדריך בטיחות לכל העובדים שהביא כהן, ובמעמד זה אף בדק את כלי העבודה שכהן הצטייד בהם.

כדי לחסוך זמן עבודה, התובע וכהן, נטלו על דעת עצמם עגלה באורך של כ-60 ס"מ, אשר נועדה לנשיאת שטרות של כסף, והעמיסו עליה חמישה לוחות באורך של כ-3 מטרים ובעלי משקל כולל של כ-200 ק"ג. הם לא קשרו את הלוחות לעגלה. לקראת השלמת העבודות שארכו שלושה ימים, באחד הפינויים, פגעה העגלה בקילוף קל שהיה ברצפה. כתוצאה מהמשקל הכבד שהונח עליה ושלא היה מתאים לעגלה כזו, העגלה חזרה אחורה, הלוחות שבלטו ולא היו קשורים נפלו, והיא פגעה ברגלו של התובע, וזאת כשאיש מהמעורבים אינו מחזיק את העגלה אלא רק את הלוחות.

הבנק גורס, כי אין ולא היה קשר כלשהו בינו לבין התובע זולת הנפקת האישור הביטחוני לשם כניסה לכֹּתליו. על כן, לא ניתן לייחס לו אחריות כלשהי בגין עוולת הרשלנות או כל עוולה אחרת בהעדר כל קשר חוזי או יחסי עבודה ביניהם, בשעה שכל שהיה הוא בקשת כהן מהתובע לסייע לו בתמורה לכך שהאחרון יקבל את הלוחות שפורקו.

עוד גורס הבנק, כי חלה בנסיבות העניין ההגנה הקבועה בסעיף 15 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ולפיה העושה חוזה עם אדם אחר שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה.

הבנק מכחיש את חבותו ואת אומדן נזקי התובע וטוען בנוסף, כי גם אם יימצא שהוא חב בנזיקין, יש לייחס אשם תורם בשיעור מלא לתובע, שהוא עובד מנוסה ומיומן, ולא נקט אמצעי זהירות בסיסיים כמצופה ממנו. זאת ועוד, אם וימצא כי הבנק אחראי כאמור, יש להטיל את האחריות על כהן עמו התקשר הבנק, שכן הוא היה צריך לתדרך את התובע, לספק לו אמצעים וכלי עבודה לביצוע עבודתו, לפקח עליו, לסייר במקום האירוע ולהתריע בפני סכנות בדרך.

תמצית טענות הצד השלישי

כהן הוא בעל "מסגרית יתד". הוא טוען, בין השאר, כי הוא הוזמן על-ידי הבנק לביצוע עבודה של פינוי מרתף ממדפים וקירות מתכת במשקל עצום. התובע היה חלק מצוות העבודה שהוזמן ואושר על-ידי הבנק. ההתקשרות של התובע עם הבנק התבצעה באופן ישיר. בין התובע לבין כהן לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בזמן התאונה ולא בכל זמן אחר. כמו כן, התובע לא היה קבלן משנה של כהן.

עובדי הבנק הורו לתובע ולכהן לעשות שימוש בעגלות של הבנק לצורך הובלת ציוד וזאת כדי לסיים את העבודה במהירות המרבית היות שמדובר במקום רגיש. עובדי הבנק ידעו כי העגלות אינן מיועדות להובלת ציוד כבד והבנק היה מודע גם לכך שברצפה ישנו שקע ולכן היה עליו לצפות את התרחשות התאונה ותוצאותיה.

כהן סבור שעל הבנק מוטלת אחריות ישירה ובלעדית בנסיבות העניין לתרחשות התאונה, בהיותו מחזיק במקרקעין בהם היא התרחשה וכן בהיותו מזמין העבודות.

ראיות הצדדים

מטעם התובעים 2-1 הוגשו תצהירי עדות ראשית שלהם. בנוסף, הוגשו מטעמם תצהיר של עד אשר עבד אצל התובע בעבר, מר ע' מאמון (להלן: " מאמון"), תצהיר של מנהל החשבונות של התובע, מר י' חקק (להלן: " חקק"), חוות דעת בתחום הבטיחות בעבודה וכן חוות דעת רפואית. כמו כן, לבקשתם של התובעים, בהחלטה מיום 13.9.2018 זומן לעדות ממונה הבטיחות בבנק, מר א' מילס (להלן: " מילס").

מטעם המל"ל הוגשו תעודות עובד ציבור שכוללות את המסמכים הנוגעים לתיקו של התובע בענף נפגעי עבודה, לרבות פירוט התקבולים ששולמו לו וכן דו"ח היוון של הקצבה שתשולם בעתיד.

מטעם הבנק הוגשו תצהיר עדות ראשית של מנהל אגף לוגיסטיקה, מר א' בר (להלן: "בר"), חוות דעת בתחום הבטיחות בעבודה וכן חוות דעת רפואית.

מטעם כהן הוגש תצהיר עדות ראשית שלו.

כל העדים המוזכרים לעיל, זולת המומחים הרפואיים, העידו במשפט.

דיון והכרעה

לאחר שבחנתי את חומר הראיות שהונח לפנַי, שמעתי את עדויות העדים והתרשמתי מהן, וכן לאחר שנתתי את דעתי למכלול טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין התביעות של כל התובעים - להתקבל, וכי דין ההודעה לצד שלישי - להידחות, הכל כפי שיפורט להלן.

תחילה אדון בשאלת מערכת היחסים שבין הצדדים ולאחר מכן תדונה נסיבות התאונה וסוגיית האחריות. בהמשך, אדון בשאלת הנזק.

מערכת היחסים שבין הצדדים

כפי שעולה מחומר הראיות, אין כל התקשרות חוזית כתובה בין הבנק לבין התובע או כהן. כל שנמצא בנדון הן טענות הצדדים ושני מסמכים.

בעוד שהתובע טוען כי הוא "הוזמן" לביצוע עבודות אצל הנתבע, הבנק טוען מנגד, כי הוא התקשר רק עם כהן, וכהן הוא זה שהעסיק את התובע. כהן מצִדו, טוען שהוא קישר בין התובע לבין הבנק על מנת שישתתף בביצוע העבודות, וכי התובע אינו ולא היה עובד שלו אלא הוא היה "חלק מצוות העבודה שהוזמן ואושר ע"י הבנק לביצוע העבודה" (סעיף 7 בתצהירו מיום 16.9.2018).

אשר למסמכים, קיימים כאמור שניים. המסמך הראשון: הצעת מחיר של "מסגרית יתד" מיום 26.11.2012, עבור ביצוע עבודות פירוק ופינוי מבנק ישראל. ההצעה מתייחסת לשני שלבי עבודה, כאשר הראשון עניינו פירוק ופינוי "קומפקטוס" ומדפים, תמורת סך 15,000 ₪ לפני מע"מ. השלב השני מתייחס לפירוק ופינוי תאים ודלתות אלומיניום תמורת סך 13,000 ₪ לפני מע"מ.

המסמך השני: חשבונית מס (מספרה 2670), אף היא של "מסגרית יתד", הונפקה ביום 25.12.2012 עבור בנק ישראל, על-סך 17,550 ₪ (כולל מע"מ).

תחילה יצוין שלא התברר די-הצורך בהליך מדוע לא נערך חוזה בכתב שכולל את פרטי הצדדים, מהות העבודות ומִשְכָן, סוגיות האחריות והביטוח (ככל שהיא רלבנטית), ועוד. אמנם עלות העבודות אינה גבוהה במיוחד, אך גם אינה נמוכה, והדברים יפים שבעתיים כאשר מדובר בכספים המשולמים על-ידי תאגיד סטטוטורי. יש להניח כי במוסדות הבנק, ככל רשות ציבורית אחרת, קיים מערך רכש והתקשרויות מסודר שיכול לתעד התקשרויות חוזיות עם ספקי שירותים, בעלי-מלאכה וכו'. הצדדים גם לא הציגו מסמך שמבטא הזמנה של הבנק להגשת הצעות מחיר לביצוע העבדות.

בכל אופן, המסמכים האמורים לצד העובדה לפיה התובע לא הציג מטעמו כל תיעוד להתקשרות חוזית ישירה מול הבנק (לרבות: מסמך הצעת מחיר, הנפקת חשבונית וכו'), מובילים למסקנה לפיה הבנק התקשר חוזית עם כהן בלבד, והלה ככל הנראה בחר להתקשר עם התובע בעל-פה, כשותף או כקבלן משנה, שייטול עמו חלק בביצוע העבודות.

חיזוק למסקנה זו נמצא גם בסיכום שהסתבר כי קיים בין התובע לבין כהן (וביניהם בלבד), לפיו התמורה המשולמת על-ידי הבנק בגין ביצוע העבודות, יקבל כהן, בעוד תמורת עמלו של התובע, תהיה לוחות המתכת שיקבל לעצמו.

על-יסוד תמונה זו, מקובלת עלי טענת הבנק לפיה לא הייתה כל התקשרות חוזית ישירה בינו לבין התובע. התובע לא "הוזמן" על-ידי הבנק ולא התקשר עמו חוזית. מכל מקום, העובדה לפיה הבנק יצר קשר מקדים עם התובע לשם תיאום כניסה עמו למשרדיו, אינה מבססת בנסיבות אלו התקשרות חוזית בין הצדדים למתן שירותים וכו'.

סביר מאוד להניח שלא תותר כניסה למשרדי הבנק ללא כל תיאום והרשאה ביטחונית מראש. יש להניח גם, כי הכניסה למרתפי הבנק, כל שכן לאזור הכספות, היא מטבעה מהווה כניסה לאתר רגיש, ולכן היא מחייבת הקפדה ואבטחה מצד הבנק ביחס לזהות של המבקר, מטרת ביקורו ומשך השהייה שלו. לכן, מטבע הדברים, כניסה כאמור ייתכן כי תחייב חתימה על טפסים והתחייבויות, וכן ביצוע בירורים מקדימים, הכל לצורך מתן אישורים מראש מטעם הבנק. תהליך מסוג זה, אמנם יכול להוות חלק נלווה לשלבי הביצוע של ההתקשרות החוזית, אך הוא כשלעצמו אינו יוצר את ההתקשרות החוזית מול הבנק שלה טוען התובע.

התובע העיד, בין השאר, כלהלן (שורות 34-32, עמוד 17):

"ש. התקשורת שלך עם הבנק הייתה לצורך מה? התקשרו אליך לצורך העבודה או לצורך תיאום ביטחוני.
ת. רק לתיאום ביטחוני"

זה המקום להעיר שהתנהלותם הדיונית של התובע ושל כהן בנוגע לסוגיה זו - בדומה גם להתנהלות הדיונית של הבנק בהקשר אחר, שאעמוד עליה בהמשך פסק הדין - מעוררת קושי.

ביחס לתובע , נטען בכתב תביעתו (סעיף 5 שם) שהוא "הוזמן" לביצוע עבודה אצל הנתבע. כתב התביעה יוצר רושם שההתקשרות הייתה בלעדית בינו לבין הבנק. ברם, בהליך המשפטי התברר כי מי שהזמין את שירותיו של התובע, אינו הבנק אלא כהן. לא רק שהתובע בחר שלא לתבוע את כהן, הוא אף לא טרח, להזכיר אותו בכתב התביעה במסגרת תיאור המסכת העובדתית. רק בתצהירו (לאחר שכבר צורף כהן כצד שלישי בהליך), מצא התובע לנכון לתאר את הסיכום שהיה בינו לבין כהן ביחס לחלוקת התמורה, ולדבריו: "אני אקבל את החומר הגולמי ודוד יקבל את מה שסוכם בינו לבין הבנק" (סעיף 7 בתצהיר; ראו גם שורות 31-30, עמוד 17). ניסיונו של התובע "להצניע" (בלשון המעטה) את חלקו של כהן בתיאור התשתית העובדתית בכתב התביעה, מעורר קושי ואינו עולה בקנה אחד עם חובתו כבעל דין לניקיון כפיים.

כך גם ביחס לכהן . בתצהירו נטען כי לאחר שהוזמן על-ידי הבנק לביצוע עבודות הוא "הבהיר" לנציג הבנק (לא ציין את שמו) שנדרשים אנשים נוספים לצורך ביצוע העבודה. ואז נשאל כהן על-ידי בן שיחו אם הוא מכיר אנשי מקצוע שיכולים להשתתף עמו בביצוע העבודות. כהן, שמכיר את התובע מעבודות קודמות, "חיבר" כטענתו, בין התובע לבין הבנק לצורך קבלתו לביצוע העבודה אתו (סעיף 5). בדיון לפנַי טען כהן כי הוא "תיווך" בין התובע לבין הבנק (שורה 5, עמוד 39). כהן אינו מזכיר בתצהירו, ולו במילה אחת, את הסיכום שבינו לבין הבנק ביחס לגובה התמורה המגיעה לו, ובעיקר, אינו מזכיר את הסיכום שבינו לבין התובע ביחס "לשכרו" של האחרון (שורות 10-9, עמוד 39). כהן אף לא טרח לצרף לתצהירו את מסמכי הצעת המחיר והחשבונית שהנפיקה המסגריה שבבעלותו לבנק, ומהן עולה כי ההתקשרות הבלעדית של הבנק הייתה עם כהן, ותו לא. גם התנהלות דיונית זו תמוהה ומעוררת קושי רב.

על אף האמור, לטעמי וכפי שיפורט להלן, אין במתכונת היחסים שהוכחה לעיל כדי לפטור את הבנק מן האחריות הנזיקית המוטלת עליו כלפי התובע בנסיבות העניין.

שאלת האחריות

לאחר בחינת החומר הראייתי שבתיק וכפי שעולה מטיעוני הצדדים, למעשה, אין מחלוקות עובדתיות רבות ביניהם. לפיכך, אעמוד תחילה על הפרטים שאינם במחלוקת על מנת להציג את התמונה הכוללת המצטיירת מחומר הראיות.

התאונה אירעה לאחר מספר ימים שבהם כהן והתובע, יחד עם שני עובדים נוספים מטעם כהן (למען הנוחיות ייקראו כולם: "העובדים"), כבר עבדו בפירוק ובפינוי לוחות המתכת ממרתפי הבנק למגרש חיצוני. ביום התאונה ובימי העבודה שקדמו לה, השתמשו העובדים באחת העגלות של הבנק לצורך פינוי הלוחות. התובע העיד: "הוצאנו את כל המדפים החוצה, והנגלה האחרונה של התאונה הייתה בין הנגלות האחרונות שהיינו צריכים להוציא, רצה הגורל ודווקא אז קרתה התאונה" (שורות 23-21, עמוד 20). אין מחלוקת, כי מדובר בלוחות כבדים וממדיהם גדולים בהרבה ממשטח העגלות.

הבנק הגיש חוות דעת של יועץ בטיחות בעבודה, מר ס' סלים, מיום 4.6.2018. כעולה מחוות דעתו (סעיף 4), אורכו של כל לוח הוא כשלושה מטרים, רוחבו כמטר אחד ומשקלו כארבעים ק"ג. לעומת זאת, העגלה שמיועדת "להובלת חבילות שטרות כסף" ובה נעשה שימוש ביום התאונה, רוחבה הוא כ-0.6 מטרים ואורכה הוא כ-0.9 מטרים.

יוצא אם כן, כי השטח של כל לוח הוא כ-3 מ"ר, בעוד שהשטח של העגלה הוא 0.54 מ"ר. במילים אחרות, ומבלי להידרש לשאלת קיבולת ההעמסה של העגלה, השטח של כל לוח מתכת גדול יותר פי חמשה משטח העגלה. על כן, כשמניחים לוח מתכת כזה על העגלה, בפועל, רק חמישית (1/5) משטחו מונח על-פני העגלה, והיתר מצוי באוויר - ממש כך!

אין מחלוקת, כי ביום התאונה (וככל הנראה גם בימים שקדמו לה), לא קשרו העובדים את הלוחות לעגלות בעת שינועם מהמרתף אל המגרש החיצוני.

בכל אופן, וזה העיקר, אין מחלוקת כי רגע התאונה תועד במצלמות האבטחה של הבנק. לעניין זה, הוגש במסגרת ראיות התובע סרטון באמצעות תקליטור שמתעד את התאונה (להלן: "הסרטון").

מהסרטון (דקה 02:25 בקובץ המדיה) עולה, כי העגלה הובלה על-ידי עובד מלפנים (העובד התהלך אחורנית) כאשר התובע מסיע אותה מאחור. בסרטון גם נצפה עובד של הבנק (ככל הנראה מאבטח) שליווה אותם ולמעשה פילס את דרכם.

אין מחלוקת כי עקב התאונה נערך בבנק תחקיר לאירוע. התחקיר נערך על-ידי מילס, אשר שימש כאמור כממונה בטיחות בבנק, והוא סוכם במסמך מיום 23.12.2012 (להלן: "התחקיר") [מוצג ת/1]. התחקיר, שכותרתו "תחקיר לאירוע בטיחותי בבנק ישראל בירושלים - עבודת פרוק ושינוע של קומפקטוס 20.12.2012", מצביע באופן מובהק על קיומם של כשלים בסביבת העבודה של העובדים בזמן שהותם בבנק וביחס לאופן ביצועה של העבודה.

בין היתר, בסעיף 5.2 מתאר התחקיר, כי "העובדים קיבלו תדריך בטיחות בעל פה לפני תחילת העבודה, ונדרשו לשמור על כללי הבטיחות לפני ביצוע העבודה", ואולם בסעיף 6.2 הוא קובע, כי "הקבלן לא קיבל לידיו הוראות בטיחות לעבודות קבלנים ממזמין העבודה, וממונה הבטיחות לא ידע מראש על ביצוע העבודה בבנק וכתוצאה מכך הקבלן לא חתם על הוראות הבטיחות. נספח שמוסיפים בכל מכרז לקבלנים שאמורים לבצע עבודות בבנק".

אשר לסביבת העבודה, קובע התחקיר בסעיף 6.3 כהאי לישנא: "המעבר מהכספות לחצר המשק אינו תקין קיימים ברצפה מהמורות. קיימות מהמורות על הרצפה מהמעבר מהכספות לחצר משק". עוד נרשם שם בסעיפים 6.4(ג)-(ד): "בחירה לא נכונה בסוג העגלה לשינוע. שימוש לא נכון בעגלה". סעיף 7 בתחקיר מפרט את המסקנות:

"7.1 התאונה נגרמה כתוצאה מכך שלא השתמשו בעגלה נכונה.
7.2 הקבלן ועובדים היו צריכים לבדוק אם המעברים מתאימים לשינוע עגלה וציוד.
7.3 העובדים לא השתמשו בציוד מתאים לשינוע הפלטות הכבדות.
7.4 העובדים והקבלן לא התייעצו עם אף גורם בבנק לשינוע פירוק הציוד מהכספות"

בפרק ההמלצות, ציין הממונה על הבטיחות בבנק, כי קיים צורך "לתקן דחוף" את המהמורות במעברים שבסניף המטבע (סעיף 8.1), וכי חובה שכל קבלן אשר נכנס לשטח הבנק לשם ביצוע עבודה, לקבל ולחתום על נספח דרישות בטיחות לקבלנים (סעיף 8.2), כי חל איסור להשאיל ציוד לקבלנים (סעיף 8.3) וכי יש ליידע את ממונה הבטיחות מראש לעניין כל קבלן שמגיע לבנק לשם ביצוע עבודה (סעיף 8.4).

יוצא אם כן, ולסיכום חלק זה, אין מחלוקת שהעובדים השתמשו במהלך ימי העבודה בעגלה או בעגלות של הבנק ואשר מיועדות לשינוע שטרות של כסף (ראו גם חוות דעתו של יועץ הבטיחות מטעם הבנק). אין מחלוקת גם שהעובדים עשו כן, מבלי לקשור את הלוחות לעגלות. בנוסף ובעיקר, אין מחלוקת, כי במעברים שבין המרתף למגרש החיצוני קיימות מהמורות ברצפה.

כאמור, הבנק הגיש במסגרת ראיותיו רק תצהיר עדות ראשית אחד, של בר. הוגשה כאמור גם חוות דעת בתחום הבטיחות בעבודה. ברם, באופן תמוה לא הוגש תצהיר עדות ראשית של מילס שהוא ממונה הבטיחות ועורך התחקיר האמור.

בתצהיר שהוגש מטעם הבנק אין כל זכר לקיומם של הסרטון ושל התחקיר (עמודים 47-46). בפרט, אין התייחסות לממצאי התחקיר ולמסקנות ממונה הבטיחות של הבנק. כפי שעולה גם מתצהיר תשובות של נציג הבנק (מיום 26.9.2016), במענה על שאלון שהופנה אליו, מלבד התשובה בחיוב על עצם עריכת תחקיר (תשובה לשאלה 11), גם שם אין כל התייחסות לתוכן התחקיר ולמסקנות עורכו, אף שהנציג (המצהיר) נשאל על כך מפורשות (ראו תתי-שאלות שבשאלה 11). התנהלות דיונית זו של הבנק, בדומה להתנהלות יתר הצדדים כמבואר לעיל, תמוהה ומעוררת קושי.

מילס אמנם העיד במשפט אך זאת לאחר שזומן על-ידי התובע. מהתרשמותי מעדותו, היא עולה בקנה אחד עם ממצאיו ומסקנותיו בתחקיר שערך סמוך לאחר התאונה, ובכל אופן אינה גורעת מהם (ראו והשוו עם עמודים 32-23).

בר שהעיד במשפט מטעם הבנק, התברר מעדותו כי לא נכח במקום התאונה ולא היה לו כל קשר עם התובע, ולמעשה עדותו מבוססת על דברים שנאמרו לו או למד אודותיהם בדיעבד (שורות 34-10, עמוד 47, וגם שורות 9-1, עמוד 48). עוד עולה מעדותו של בר, כי מי שהיה בקשר עם הקבלנים לשם קבלת הצעות מחיר לפני תחילת ביצוע העבודות הוא עובד שכפוף לו (שורות 22-19, עמוד 47). ברם, גם עובד זה לא העיד במשפט.

כפי שנטען על-ידי התובע וכעולה מהתחקיר, ביום התאונה, העגלה העמוסה בלוחות מתכת כבדים, עת עשתה את דרכה באחד המעברים בין המרתף למגרש החיצוני, עלתה על מהמורה, איבדה שיווי משקל, הלוחות נפלו קדימה והעגלה נהדפה אחורה תוך שהיא פוגעת בגוף התובע.

שני יועצי הבטיחות מטעם הצדדים בדעה, כי העגלה שנעשה בה שימוש ביום התאונה אינה מתאימה לשינוע לוחות המתכת וכי שיטת השינוע לא הייתה נכונה. מסקנה זו עולה גם מתחקיר הבטיחות של הבנק.

כמו כן, למעשה, שני היועצים מסכימים שרצפת המעבר לא הייתה ישרה ובטוחה לחלוטין. היועץ מטעם התובעים בתחום הבטיחות בעבודה, ד"ר א' ביקלס תיאר את המהמורות בחוות דעתו מיום 20.2.2018, כ-" פתחים" ו-"מכשולים" ברצפה (עמודים 8-7), ואילו יועץ הבטיחות מטעם הבנק, כותב בחוות דעתו שמדובר "בקילוף קל של ציפוי הרצפה" ולו היה נעשה שינוע בעגלה מתאימה למשא כבד, קילוף זה לא היה גורם להתהפכות העגלה (סעיף 23).

בהקשר זה, בכל הכבוד הראוי לעמדה המקצועית של המומחה מטעם הבנק, אין בידי לקבל את ניסיונו להצניע את חומרת המכשול שנמצא ברצפת המעבר בכך שהסתפק בלהגדיר אותו כ-"קילוף קל" של ציפוי בלבד. חשוב לזכור כי ממונה הבטיחות של הבנק ערך תחקיר "בזמן אמת" (תוך 3 ימים מהתאונה) ומצא כי קיימות מהמורות במעברים, ואותן "יש צורך לתקן דחוף" כלשונו (סעיף 8.1 בתחקיר). לפיכך, בין אם מדובר בקילוף ובין אם מדובר במהמורה, הרי מדובר במפגע שהצריך תיקון באופן דחוף.

זה המקום לציין, כי לא ניתן לקבוע באופן חד-משמעי אם נפילת העגלה אירעה בשל היותה לא מתאימה, בשל המהמורה או בשל הצטברות שני כשלים אלה. עם זאת, שני הכשלים האמורים נוגעים ישירות לנתבע, ובכל אופן נראה כי קיומן של המהמורות (שככל הנראה אינן נראות היטב, בין בשל הצבע הדהוי של הרצפה ובין בשל העדר תאורה מספיקה), היווה מרכיב דומיננטי להתרחשות התאונה שכן נעשה שימוש בעגלות גם ביום-יומיים שלפני התאונה ולא אירע דבר.

כך או אחרת, הבנק הוא המחזיק במקרקעין שבהם בוצעו העבודות והוא גם מזמין העבודות. הלכה פסוקה היא, כי החזקה במקרקעין מטילה על המחזיק בהם את חובת הזהירות הקבועה בסעיף 36 בפקודת הנזיקין כלפי המבקרים במקרקעין [ע"א 7436/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (18.2.2016) (להלן: " עניין מנורה")]. לדידי, בנסיבות המקרה לפנַי, הבנק חב גם בחובת זהירות קונקרטית כלפי העובדים (ביניהם התובע), בין השאר, משהוכח כי בחצרו נתגלו מפגעים, כי ליווה את ביצוע העבודות ואף נתן הוראות לעובדים.

התובע וכהן טוענים, כי במהלך שהותם במרתף הם היו מלווים בעובדי הבנק (מאבטחים או אנשי תחזוקה) שאף נתנו להם הוראות (ראו סעיף 8 בתצהיר התובע וכן סעיפים 12-10 בתצהיר של כהן).

התובע העיד במשפט: "אני רק רוצה לזכור שכל צעד ושעל היינו מלווים כל הזמן באיש בטחון מטעם הבנק, לא יכולנו לצאת מדלת המרתפים או להיכנס בלי איש ביטחון" (שורות 35-34, עמוד 18; ראו גם: שורות 27-26, עמוד 20). בהמשך העיד גם: "איפה שאנחנו עבדנו במקום הספציפי במרתפים היו שני נציגים של הבנק והם הנחו אותנו איך לעבוד ומה לעשות באותו זמן" (שורות 18-17, עמוד 20). כהן העיד: "הנציגים של הבנק נתנו לנו את העגלות לעבוד איתם. הם אמרו לנו שיש עגלות וזה ילך יותר מהר. חשבנו להוציא את הפלטות בידיים, בגלל שהם היו מוגבלים בזמן הם המליצו על העגלות ואז לקחנו את העגלות והשתמשנו איתם" (שורות 3-1, עמוד 40).

טענות אלו לא נסתרו כדבעי על-ידי הבנק (בין באמצעות מסמכים או עדויות). הבנק לא זימן לעדות אף אחד מעובדיו שהשגיחו על העובדים או שפגשו אותם במהלך שהותם בבנק בימי העבודה. בר אישר בתצהיר עדות ראשית שלו כי "במועד העבודות נמצאו אנשי הבנק בסביבה ואיש ביטחון ליווה את העובדים במהלך הפינוי" (סעיף 8). בעדותו במשפט, הוא העיד כלהלן (שורות 36-18, עמוד 50):

"ש. גם התובע העיד בתצהיר שלו שאחראי מטעם הבנק ראה את העבודה של העגלות וצד ג' מר כהן אומר שעובדי הבנק ליווי את העבודה. אתה מאשר את זה?
ת. מי שליווה את העבודה הוא איש בטחון מתוקף המיקום והאתר.
ש. רק איש ביטחון?
ת. במהלך העבודות היה רק איש ביטחון. ביום שהגיע בבוקר עשו לו תדריך, בטיחות ובזה נגמר העניין. אני לא יכול להיות עם העובדים שלי בכל היום. לא היה בעבודה איש אחזקה שכל היום היה איתם במקום.
ש. בחלק מהזמן כן היה?
ת. יכול להיות.
ש. זה לא דבר שבדקתם בתחקיר?
ת. לא בדקתי אבל זה לא רלוונטי כי אנחנו לא קשורים לעשייה. ואם היה איש אחזקה הייתי מצפה ממנו שהוא יגיד לי לא לעשות א' או ב'?
ש. כל בר דעת היה אומר שזה פסול, איש כזה לא היה צריך לעצור אותו מיד?
ת. אני לא יודע אם היה איש תחזוקה.
ש. לפחות שני עדים אומרים שהיה.
ת. אני לא מסכים להנחה הזאת כי לאנשי אחזקה אין מה לעשות באתר בשגרה. הם לא אמורים להיות שם ולא אמורים ללוות את העבודה.
ש. לא היית מצפה ממנו שיפסיק את העבודה?
ת. הייתי מצפה שיעיר הערה"

כהן אף העיד בתצהירו, כי נציגי הבנק ביקשו מהעובדים לזרז את קצב העבודה כדי לסיים במהירות (סעיף 12 בתצהיר). הוא העיד לפנַי: "הם היו מוגבלים בזמן פינוי של המקום שם וזירזרו אותנו", כאשר נשאל איך זה התבטא, הוא השיב: "שהם נתנו את העגלות שזה ילך יותר מהר כל העסק והם לא היו מוכנים שיתווסף עוד יום אחד מעבר לזמן" (שורות 9-5, עמוד 38). הבנק לא ביקש להגיש כל עדות הזמה לעדות זו של כהן, וגם כזכור, הבנק לא פירט בתצהיר היחיד מטעמו מה משך העבודות שסוכמו עם כהן. לא זו בלבד, לא מצאתי לפקפק באמינות העדות בנדון, ולהתרשמותי, טענות התובע וכהן בנסיבות העניין, הן סבירות מאוד והגיוניות נוכח רגישות המקום.

גם אם הליווי לא היה הדוק וצמוד באופן מוחלט במשך שהותם של העובדים באתר, מתקשה אני להאמין כי עבודתם לא הייתה תחת פיקוח שוטף על-ידי הגורמים הרלבנטיים בבנק, בין באמצעות ביקורים עיתיים ובין באמצעות מצלמות האבטחה. אזכיר כי גם עובד הבנק שנצפה בסרטון לא העיד במשפט. לפיכך, אין בידי לקבל גם את טענתו העובדתית של המצהיר מטעם הבנק שבסעיף 12 בתצהירו ולפיה "בנק ישראל לא קבע לקבלן כיצד לבצע את עבודתו ובדיעבד התברר כי זה השתמש בעגלה המיועדת לנשיאת שטרות... " (ההדגשה בקו אינה במקור). בדיון מיום 28.3.2019, כאשר נשאל בר מתי התברר לנציג הבנק לראשונה כי עושים שימוש בעגלות של הבנק, הוא השיב "לדעתי רק שקרתה התאונה", והוסיף: "באתר עובדים עובדים בדרך קבע. אני מניח שמישהו ראה את העבודה שנעשית אבל אני לא מצפה שיעירו הערות בתחום של בטיחות" (שורות 3-1, עמוד 51).

חזקה על בעל דין שלא יימנע מהבאת ראיה שיש בה כדי לקדם את עניינו. משכך, בהימנעו של בעל הדין מהבאת ראיה כאמור, חזקה היא כי הבאת אותה ראיה הייתה פועלת דווקא לרעתו [ע"א 55/89 קופל נהיגה עצמית נ' טלקאר חברה בע"מ, מ"ד(4) 595 (1990); ע"א 641/87 זאב קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פ"ד(1) 239 (1990); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991)].

יועץ הבטיחות מטעם התובע מבסס את חוות דעתו על הוראות פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970, ואילו יועץ הבטיחות מטעם הנתבע, גורס כי העבודות שבוצעו הן "עבודת בניה" (סעיף 14 בחוות דעתו), ולכן חלות גם תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988. בהקשר דנן, בשים לב לטיב העבודה שהזמין הבנק, ספק בעיניי אם מדובר בעבודות בניה כטענתו.

בכל אופן, לפי סעיף 49(1) בפקודת הבטיחות בעבודה, במקום העבודה יותקנו ויקוימו מעברים נאותים. בנוסף, "כל רצפה, דרגה, מדרגות, מסדרון ומדרכת מעבר יהיו ממבנה טוב ויקויימו כראוי" (סעיף 54). לפי סעיף 56: "כל פתח שברצפה יגודר לבטח; הוראה זו לא תחול במידה שמחמת מהות הפעולה אין הגידור מעשי".

לפי סעיף 180(א) בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), שעניינו "ציוד וכלי עבודה", הציוד וכלי העבודה שמשתמשים בהם לביצוע העבודה או הנמצאים באתר, יהיו במצב טוב ותקין, ללא פגמים או ליקויים שעלולים לגרום לסיכון המשתמש בהם, ובעיקר, "לא ישתמשו בציוד ובכלי עבודה אלא למטרה שלה הם מיועדים". לפי סעיף 180(ב) "מבצע בניה יספק ציוד וכלים מאיכות טובה לביצוע העבודה במצב טוב ותקין, ללא פגמים או ליקויים".

עוד יש לציין, כי לפי תקנה 6(א) בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), אם הטיל "המזמין" את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראו את הקבלן "כמבצע הבניה" לענין התקנות המוזכרות, והחובות המוטלות בתקנות אלו יחולו עליו. ואולם, לפי תקנה 6(ג) בתקנות האמורות, אם הטיל המזמין את ביצוע פעולת הבניה על יותר מקבלן ראשי אחד, יראו את המזמין כמבצע הבניה לצורך התקנות והחובות המוטלות על מבצע הבניה יוטלו עליו. "מבצע בניה" מוגדר בתקנות אלו כ-"קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו", ו-"מזמין" מוגדר כ-"בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה".

לצד ההוראות דלעיל אוסיף, כי לפי תקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), התשנ"ז-1997, מעביד מחויב לספק לעובד שלו ציוד מגן אישי, בין השאר לרגליים , אם העבודה כרוכה ב-" הקמת מבני מתכת ועבודות הקשורות בכך" (סעיף 7.1 בתוספת) או ב-"עבודות שינוע ואיחסון" (סעיף 7.15 בתוספת). באחריות הממונה על העבודה, שהוא כולל "מנהל עבודה" כהגדרתו בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), להשגיח ולנקוט באמצעים כדי לוודא שהעובד משתמש בציוד מגן אישי כראוי.

מכל אלה עולה השאלה, על מי מוטלות החובות האמורות בנסיבות המקרה לפנינו.

הבנק העלה טענת הגנה לפיה הוא "מזמין" העבודות. הוא התקשר עם "קבלן חיצוני" לביצוע העבודות הללו, ומכאן אין מקום להטיל עליו כל חבות בהיותו "מזמין" כאמור (פרק ב' בסיכומי הנתבע).

תחילה, ובהנחה שעסקינן בעבודות בניה כטענת הבנק, מקובלת עליי החלוקה הדיכוטומית שלפיה הבנק הוא "מזמין" וכהן הוא "קבלן ראשי", זאת לפי הוראת תקנה 6 בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה). על-יסוד האמור, " אם הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו".

ברם, בכך לא תמה המלאכה. לדעתי, אין בפטור דלעיל כדי לייתר את הדיון באפשרות של קיומה של עוולת נזיקין אחרת ביחס למזמין. כפי שיפורט להלן, הבנק התרשל לפי סעיף 35 בפקודת הנזיקין, כלפי העובדים והתובע באופן ישיר.

ככלל, בשאלת היחס בין פטור כגון האמור לבין עוולת מסגרת, ראו דעותיהם של שופטי ההרכב בעניין ע"א 3370/12 ברוך כהן נ' דוד גדעון (26.1.2014) (להלן: " עניין ברוך"). לפי דעתו של כבוד השופט י' דנציגר (בפסקה 22), לפיה:

"אינני בא לקבוע כי העובדה שאדם פטור מאחריות מכוח תקנות העבודה על גגות או תקנות עבודות בנייה שוללת מיניה וביה את האפשרות לחייבו בגין נזקים שנגרמו בשטח אותו הוא מחזיק במהלך עבודות בניה או תיקון מכוח עוולת הרשלנות. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, בהחלט ניתן לחשוב על אפשרות בה אדם יחוב בחובת זהירות כלפי מי שנפגע בחצריו בעת בניה או תיקון, וזאת לא בשל העובדה שלא דאג לאמצעי בטיחות מתאימים כי אם בשל הפרה של חובת זהירות אחרת. ייתכן, ושוב אינני מביע בעניין זה כל עמדה, כי, כפי טענתו של העובד במקרה שלפנינו, יתרשל אדם בעצם בחירת הקבלן שיבצע את העבודה ובשל כך יחוב באחריות בגין נזקים שייגרמו במהלכה"
(ההדגשה אינה במקור)

ומן מהצד האחר, ראו דעתו של כבוד השופט צ' זילברטל בעניין ברוך לעיל - אליה הצטרף כבוד השופט ע' פוגלמן - ולפיה:

"לטעמי יש מקום לקבוע כי במקרה דנא לא הוכחה רשלנות מצד המחזיק ועל בסיס זה לדחות את התביעה נגדו ככל שהיא מתבססת על עוולת הרשלנות. סוגיית היחס בין שתי עוולות מסגרת - רשלנות והפרת חובה חקוקה - אינה פשוטה ומעוררת שאלות לא קלות (ראו: ישראל גלעד דיני הנזיקין - גבולות האחריות 1228-1221 (2012)). על כן, ובהעדר טיעון בענין, נדמה בעיני כי עדיף יהיה לדחות את טענת הרשלנות שהועלתה כלפי המזמין לגופה. לא נטען ולא הוכח כי המזמין התרשל בבחירת הקבלן מבצע העבודה (מעסיקו של הנפגע), או כי התקיימו חריגים אחרים לפטור המעוגן בהוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בענין "חבותו של בעל חוזה". בנסיבות המקרה, ובהעדר נתונים שמכוחם ניתן יהיה לפסוק אחרת, אין מקום לקבוע כי היה על המזמין לנקוט באמצעי זהירות כלפי עובדו של הקבלן. איני סבור שעל המחזיק היה לברר מי יבצע את התיקון, מהן הסכנות הכרוכות בביצועו ואילו אמצעי הגנה ובטיחות יעמיד הקבלן לרשות עובדו (כפי שקבע בית משפט קמא)"
(ההדגשה במקור)

סבורני כי התרשלות הבנק כלפי התובע והעובדים מתבטאת בשלושה עניינים: הראשון: הבנק ידע, ולכל הפחות היה צריך לדעת, על קיומם של מפגעי המהמורות שבחצרו (ברצפת המעברים בקומת המרתפים) ולא דאג לתקן אותן מבעוד מועד. סביר כי אם הייתה תחזוקה נאותה של מעברים אלה, המהמורות לא היו קיימות. הבנק לא טרח להזהיר את העובדים מפני המהמורות ולא נקט אמצעי זהירות כדי להקהות את הסיכונים הנשקפים מהם.

השני: הבנק ידע, ולכל הפחות היה צריך לדעת, שהעובדים כבר משתמשים בעגלה שלו לצורך משימת השינוע של הלוחות הכבדים, כאשר ברור שאין זה הייעוד של העגלה. נוכח השימוש האמור, נשקף סיכון רב הן לעובדים הן ליתר הנוכחים באתר. חרף האמור, הבנק לא מנע את השימוש בעגלה ולמרבה הצער, הסיכון התממש.

השלישי: הבנק לא הוכיח כדבעי כי וידא מראש עם כהן או עם מי מטעמו שנכנסו לכתליו לשם ביצוע העבודות, בדבר הצורך לשמור על כללי הבטיחות ובפרט בנוגע לסוגיית השינוע של משא כבד, וממילא לא מסר לידיהם הוראות בטיחות כאלה. בנוסף, מסתבר שהבנק גם לא עדכן מראש את ממונה הבטיחות אודות עבודת השינוע. סביר כי לו היה עושה כן, הממונה היה מוודא עמידה על כללי הבטיחות ואולי היה מפסיק לאלתר את שיטת השינוע שהונהגה, שכן זו אינה סבירה כלל, וכך התאונה הייתה נמנעת.

בנדון דנן, פולמוס נטוש בין הצדדים ביחס לשאלה לפיה האם התובעים השתמשו בעגלות הבנק על דעת עצמם או שמא הן הועמדו לשימושם בהוראת נציגי הבנק שנכחו במקום. נראה כי הבנק הוא זה שהעמיד את העגלות לשימוש העובדים, שכן כאמור, טענתם העובדתית של התובעים בנדון לא נסתרה. אך לטעמי, אין כל נפקות לשאלה זו, כך שגם אם היה מוכח אחרת, אין בזאת כדי להסיר את האחריות מעל כתפי הנתבע.

כאמור, כפי שעולה מהתחקיר (סעיף 6.2), אין מחלוקת שהתובע או כהן, לא קיבלו לידיהם הוראות בטיחות כלשהן. בפרט, לא הוכח שנאסר על העובדים להשתמש בעגלות הבנק. בנוסף, טענת הבנק לפיה התובע וכהן קיבלו תדריך בטיחות בעל-פה אינה נתמכת באסמכתה או תיעוד. הטענה אמנם צוינה בתצהירו של בר (סעיף 6), אך כאמור, הדרכה זו לא הועברה על-ידי בר. מכל מקום, גם אם אניח שזו כן הועברה, לא הוכחה זיקתה למשימות הספציפיות שהיו מוטלות על העובדים, בעיקר, משימת השינוע. אם לא די בכך, כפי שציינתי לעיל, טענת התובע וכהן לפיה במהלך שהותם במרתף הם היו מלווים באופן קבוע בעובדי הבנק, לא נסתרה.

יוצא אם כן, כי גם אם התובעים נטלו את העגלה מיוזמתם וללא רשות הבנק, הרי בשלב מסוים הבנק ידע כיצד מעבירים העובדים את הלוחות ממקום למקום וכי הם משתמשים בעגלות של שטרות הכסף. חרף זאת, הבנק (בעיקר באמצעות אנשי התחזוקה שלו) לא מנע שימוש זה. לפיכך, חזקה שהוא הסכים לשימוש כאמור וטענתו המאוחרת לפיה, רק בדיעבד נודע לו על השימוש האמור, אינה משכנעת.

מומחה הבטיחות מטעם הבנק העיד, בין השאר, כלהלן (שורות 36-35, עמוד 45 ושורות 10-1, עמוד 46):

"ש. אם משהו מטעם הבנק או יוכח שמשהו שלא איש בטחון, לא משהו שתפקידו רק לנקות היה עליו חובה לומר
ת אם זה אדם בר סמכא טכני שמסר את העבודה ויודע על העבודה הייתי מצפה שהוא ימנע את זה
ש. אדם שהוא עובד לוגיסטי היה צריך
ת אם זה אדם שמבין הייתי מצפה שיגיד.
ב"כ צד ג': אין לי שאלות נוספות.
משיב לשאלות ב"כ הנתבע בחקירה חוזרת:
ש. ביחס לשאלות בר הדעת שראה, הבנק היה צריך להתריע.
ת. אם מי שהזמין את העבודה ראה שלוקחים את זה על עגלה כזו, היה צריך להתריע. אני מתקן, מי שמסר את העבודה היה צריך להתריע"
(ההדגשות אינן במקור)

זאת ועוד. גם אם נניח שהבנק לא צפה את מהלך האירועים (לרבות: השימוש שעשה התובע בעגלה, העמסת לוחות מתכת כבדים עליה, עליית העגלה על מהמורה והתהפכותה), לטעמי, די בכך שהבנק ידע - או היה צריך לדעת בנסיבות העניין - הן על השימוש הנעשה בעגלה או בעגלות שלו הן על קיומן של המהמורות, כדי לבסס את הצְפִיוּת הכללית שלו להיתכנות של התרחשות אירוע כגון זה שאירע, על מנת לבסס חבות.

בפסק הדין בעניין ע"א 2757/93‏ ‎ ‎לאה שרון‎ ‎נ' או.אר.אס בע"מ, פ''ד מט(2) 781, 791 (1995) נקבע בין היתר: "כשבאים אנו לשקול אם המדובר במאורע בלתי צפוי אשר גרם לנזק, יש לזכור שהצפיות אינה צריכה להיות של כל פרטי עלילות הנזק, ודי אם באופן כללי זה ניתן היה לצפייה".

קיימת טענת הגנה נוספת עליה מתבסס הבנק בכתב סיכומיו (פרק ג') ולפיה הוא פטור מאחריות מכוח הוראת סעיף 15 בפקודת הנזיקין מאחר שהוא מסר את העבודה לכהן שאינו עובדו או שלוחו.

לאחר שנתתי את דעתי לסוגיה דנן, גם טענה זו של הבנק אין בידי לקבל.

סעיף 15 בפקודת הנזיקין קובע כלהלן:

"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין"

הבנק התקשר חוזית עם כהן. לא הועלתה כל טענה מצד התובע לפיה הבנק התרשל בבחירת בעל חוזהו [לעניין תחולת הפטור כאשר המזמין לא התרשל בבחירת הקבלן המבצע, ראו: ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (30.8.2015)]. חרף האמור, יש מקום להעיר כי לא הוצגה התקשרות סדורה בכתב בין הצדדים ולא הונחה תשתית ראייתית מהימנה שממנה ניתן להתרשם האם וידא הנתבע מראש, גם אם שכר בעבר את שירותיו של כהן, מה מידת המיומנות שלו בשינוע לוחות מתכת כבדים.

כך או אחרת, כפי שהוכח על-ידי התובעים, הבנק העמיד לשימוש העובדים את העגלה כך שניתן לראות בזאת כהתערבות בעבודתם, ולמצער, הוא לא מנע מהם את השימוש בה ובכך הוא "הרשה או אישרר" בשתיקתו את השימוש בציוד שלו, שאינו מתאים, לשם שינוע משא כבד ומסוכן בחצריו. מכאן, לטעמי, מתקיימים שני החריגים (2) ו-(3) שבהוראה המוזכרת לעיל.

טענות הבנק לפיהן יש להטיל אשם תורם על התובע ולהטיל חבות על כהן (כצד שלישי), אף הן אין בידי לקבל.

אכן, מן התובע וכהן, שהם בעלי מסגריות ויש להניח שמשתמשים בלוחות מתכת כבדים (כגון לוחות ברזל וכו') לצורכי עבודתם, היה מצופה כי ינקטו זהירות יתר בעבודות הפירוק והשינוע שעשו בבנק, כך למשל: להצטייד מראש בעגלה או בכל כלי אחר שמתאים לייעוד זה (ראו והשוו עם עדות מאמון: שורות 23-21, עמוד 8; עדות התובע: שורות 31-25, עמוד 16).

עם זאת, לא מצאתי בנסיבות העניין להטיל אשם תורם בשיעור כלשהו על התובע, וזאת משני טעמים. הראשון: בהתחשב ברגישות של האתר שבו עבדו (בפרט, אזור הכספות), יש להניח כי לא בנקל (בלשון המעטה) היה מתיר הבנק הכנסת ציוד כבד שמתאים לשינוע לוחות מתכת כבדים. כך שיש מקום להניח שלא הייתה ברירה אמיתית בפני העובדים אלא להיעזר בעגלה או בעגלות שהעמיד הבנק לרשותם (שורות 36-19, עמוד 19 ושורות 23-1, עמוד 20).

השני (וזה העיקר): בהתקיים מפגעי המהמורות החמורים שבמעברים, ספק אם התאונה הייתה נמנעת גם לו היו עושים העובדים שימוש בעגלות מתאימות, כך שגם אם "התרשלות" התובע שמתבטאת בכך שלא הצטייד מלכתחילה בעגלה מתאימה תרמה עובדתית לקרות התאונה, עדיין אין בכך כדי לבסס הצדקה לייחס לו אשם תורם שכן לא צפה קיומן של מהמורות במעברים [ראו והשוו: עניין מנורה לעיל, פסקה 26]. אוסיף גם כי בשים לב לחומרת מפגעי המהמורות האמורות - אשר בדיעבד נכתב אודותיהן בתחקיר שהן מחייבות תיקון דחוף - הרי שלפי מבחן "האשמה המוסרית" [ראו והשוו: ע"א 477/85 אפרים בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 424 (1988)], לטעמי, עוצמת אשמו של הבנק בנסיבות העניין, עולה פי כמה מונים על אשמו התורם של התובע.

זאת ועוד. לא מצאתי מקום לחייב את כהן כצד שלישי. אמנם כאמור, גם מכהן היה מצופה כי ינקוט באמצעי זהירות בביצוע העבודה עבורה נשכרו שירותיו (והאמור לעיל ביחס לתובע יפה גם ביחס לכהן), אך גם בעניינו, ספק אם התאונה הייתה נמנעת גם במקרה שבו העובדים היו משתמשים בעגלת שינוע מתאימה. התובע נפגע בתוך משרדיו של הבנק ולעיני עובדיו ומצלמות האבטחה שלו. גם כאן, סבורני כי עוצמת אשמתו המוסרית של הבנק חזקה הרבה יותר מאשמתו של כהן אפילו הייתי מוצא שהוא היה מחויב לוודא את העמדת הציוד המתאים, אמצעי המיגון או מתן הדרכה מקצועית לתובע לפני תחילת העבודות. זאת ועוד, כאמור, לא הוכח אם הבנק וידא מראש מה מידת המיומנות של כהן בשינוע לוחות מתכת כבדים.

סיכום ביניים

הנתבע חב בנזיקין כלפי התובעים.

דין ההודעה לצד שלישי - להידחות.

שאלת הנכות הרפואית והנזק

תחילה ביססו התובעים 2-1 את טענותיהם ברפואה על "תעודת רופא" של ד"ר מ' יצחקי, מיום 4.2.2015. לפי התעודה, נגרמה לתובע נכות אורתופדית בברך שמאל בשיעור 20% בגין ההפרעה התפקודית, לפי סעיף 35(1)(ג) בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: " תקנות המל"ל"). לפי לשון הסעיף המוזכר: "קיימת השפעה בינונית על כושר הפעולה". עוד מצא המומחה כי נותרה אצל התובע צלקת "מאוד רגישה" ובגינה קבע שיעור נכות 10% לפי סעיף 75(1)(ב) בתקנות המל"ל. המומחה המליץ להגדיל את שיעור הנכות ברוח תקנה 15 שבתקנות המל"ל.

בשלב מאוחר יותר, הגישו התובעים 2-1 חוות דעת רפואית עדכנית בתחום האורתופדיה, של ד"ר ו' וייסברוד, מיום 27.12.2015. המומחה מטעם התובעים, מצא לאחר שבדק את התובע, כי הוא סובל מנכות בברך בשיעור 20% לפי סעיף 35(1(ג) בתקנות המל"ל וגם סובל מנכות צלקתית מכאיבה, בשיעור 5% לפי סעיף 75(1)(ב) בתקנות המל"ל. עוד קבע המומחה, כי התובע סבל מנכויות זמניות בשיעור 100% למשך חצי שנה מיום התאונה, ובשיעור 50% למשך חצי שנה נוספת לאחר מכן.

מטעם הבנק הוגשה חוות דעת רפואית נגדית, של ד"ר ש' וייס, מיום 24.11.2015. המומחה קבע כי הנכות הרפואית שנותרה אצל התובע היא בשיעור 10% לפי סעיף 35(1)(ב) בתקנות המל"ל. לפי לשון הסעיף המוזכר: "קיימת השפעה קלה על כושר הפעולה הכללי או התנועות".

נוכח הפער בין חוות הדעת שהגישו הצדדים, מונָה ביום 24.12.2015 מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום האורתופדיה, ד"ר ע' אלישוב (להלן: " המומחה מטעם בית המשפט").

לאחר שעיין בחומר הרפואי אודות התובע ולאחר שבדק אותו ביום 17.3.2016, נתן המומחה מטעם בית המשפט את חוות דעתו ביום 10.8.2016. לפי המומחה, התלונן התובע על כך שאינו יכול לעבוד עבודה פיזית, לא הצליח לשוב לעבודתו ולא יכול לשאת משקלים. עוד התלונן התובע שהוא סובל מצליעה, מכאבים, וכי אינו יציב בהליכה על משטחים שאינם סדירים והוא מתקשה לרדת במדרגות.

בבדיקתו, מצא המומחה: "תבנית הליכה ומדרגות תקין. ממצאים של אי יציבות גבולית. נפיחות גבולית. הגבלת כפוף קלה. צלקת רגישה ללא אלמנט כיעור בברך שמאל". בסיכום חוות הדעת, ציין המומחה כי אמנם קיימת אי-יציבות גבולית, אך אין חוסר יציבות דינמית בהליכה ולא תועדו תלונות על כך. עוד ציין המומחה, כי לאור אופי השבר וההתייחסות לבעיית היציבות, ולנוכח התלונות ומגבלת התנועה הקלה וגם האפשרות להחמרה עתידית קלה, הוא קובע נכות רפואית מעבר להפרעה קלה בפרק הברך השמאלית.

המומחה מטעם בית המשפט, קבע כי הנכות הרפואית שנותרה אצל התובע היא בשיעור 15% בגין הפרעה שבין קלה לבינונית (נרשם בטעות בברך "ימין"), וזאת לפי סעיף 35(1)(ב) בתקנות המל"ל, וכן קבע נכות אסתטית בשיעור 5% "על צלקת מפריעה עם תלונות של רגישות" לפי סעיף 75(1) בתקנות המל"ל. ביחס לנכות הזמנית, קבע המומחה שהתובע סבל מנכות בשיעור מלא למשך חצי שנה מיום התאונה, בשיעור 50% למשך שלושה חודשים לאחר מכן, וכן בשיעור 30% למשך שלושה חודשים נוספים.

לשלמות התמונה יצוין, כי כזכור, התובע הוכר במל"ל כנפגע עבודה. לפי מכתבו של המל"ל מיום 23.12.2014, נקבעה לתובע נכות משוקללת בשיעור 24% (החל מיום 1.4.2014), כאשר נכות זו מורכבת מנכות אורתופדית בברך בשיעור 20% ונכות אסתטית בשיעור 5%. בנוסף, נקבעו נכויות זמניות: 100% מיום 1.3.2013 עד יום 31.3.2013 (מכתב מיום 25.6.2013); 50% מיום 1.4.2013 עד יום 30.9.2013 (מכתב מיום 25.6.2013); 35% מיום 1.10.2013 עד יום 31.3.2014 (מכתב מיום 23.12.2014).

אף אחד מהמומחים הרפואיים לא נתבקש להיחקר על חוות הדעת שלו. בנסיבות אלו, בהעדר כל תשתית שמצדיקה סטיה מממצאי וממסקנות חוות הדעת הרפואית של המומחה מטעם בית המשפט, אין לי אלא לאמץ את מסקנותיו. אציין כי בחנתי את ההפניות שבסיכומי הבנק ביחס לעברו הרפואי של התובע (פרק ה' בכתב הסיכומים). לא התרשמתי כי יש בחומר האמור תשתית ראייתית משכנעת שמצדיקה סטייה ממסקנות המומחה.

נכותו הרפואית הצמיתה והמשוקללת של התובע, אם כן, היא בשיעור 19.25%.

אומדן נזקי התובעים 2-1

כאב וסבל

התובע עותר לפיצוי בראש נזק זה בסך 150,000. הבנק מצִדו, מעריך כי גובה הנזק בראש נזק זה הוא 40,000 ₪.

בהינתן גילו של התובע (בן 61), מועד התאונה (סוף שנת 2012), טיב הפגיעה ושיעור הנכות הרפואית (19.25%), משך תקופת האשפוז לאחר התאונה (15 יום), משך התקופות של הנכויות הזמניות (כשנה), אני מעריך בזאת את גובה הפיצוי ומעמיד אותו על סך 70,000 ₪.

הפסד שכר בעבר

התובע טוען, כי עובר לתאונה, הוא עבד כמסגר עצמאי. לאחריה, עקב הפציעה, הוא נאלץ להיעדר מעבודתו במשך כשנה, עד אשר נאלץ לסגור את המסגריה ולחדול מלעסוק כעצמאי בתחום המסגרות. התובע עותר לפיצוי בראש נזק זה בסך כ-212,000 ₪, כאשר סכום זה כולל פיצוי עבור שנת 2013 כולה (לפי בסיס שכר 12,000 ₪ למשך 12 חודשים), וכן פיצוי גלובאלי ביחס לתקופה שלאחר מכן ועד היום.

הבנק טוען מנגד, כי התובע לא הוכיח הפסד שכר בעבר ועל כן אינו זכאי לפיצוי בראש נזק זה.

ובכן, מדובר בנזק מיוחד שטעון הוכחה באמצעות ראיות ממשיות.

מעיון בתצהירו של מנהל החשבונות של התובע, מיום 2.1.2019 ובפרט צרופות התצהיר, עולה, כי השכר השנתי של התובע בהיותו עצמאי בשנת 2012 (כזכור התאונה אירעה לקראת סוף חודש 12/2012), הוא 107,299 ₪. ממוצע השכר החודשי באותה שנה (בערכים נומינליים), אם כן, הוא (מעוגל) 8,900 ₪ (להלן: "בסיס השכר").

לפי צרופות התצהיר של חקק, סך הכנסתו של התובע בשנת 2013 הוא 78,368 ₪ כאשר סכום זה כולל גם תקבולים שקיבל התובע מהמל"ל עקב התאונה (דמי פגיעה וקצבה עבור נכויות זמניות). לפי הודעה על שומה עבור אותה שנה, סך הכנסתו של התובע מעסק היא 45,431 ₪ ומהמל"ל סך 32,937 ₪. יוצא אם כן, כי סך הפסדו של התובע באותה שנה (ביחס להכנסה השנתית של שנת 2012) - זאת בהתחשב בקיומן של הנכויות הזמניות כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט - הוא 61,868 ₪. סכום הפיצוי המגיע לתובע עבור שנת 2013, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מאמצע התקופה (1.7.2013) הוא 67,400 ₪ (מעוגל).

ביחס לשנת 2014, סך הכנסתו החייבת של התובע הוא 110,147 ₪. כאשר סכום זה כולל סך משולם על-ידי המל"ל עקב התאונה 14,208 ₪. בשנה זו ניתן להבחין במגמת עליה בהכנסתו של התובע. הכנסתו מעסק אותה שנה הייתה 95,939 ₪, ומכאן הפסדו השנתי ביחס לשנת 2012 עומד על סך 11,360 ₪. סכום ההפסד האמור בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה, הוא 12,100 ₪ (מעוגל).

ביחס לשנה זו, הציג התובע מכתב של רואה-החשבון שלו מיום 28.2.2018 ובו נרשם כי התובע סגר את המסגריה ביום 31.3.2014 וכיום הוא עובד כעצמאי עם קבלני משנה. התובע הציג מכתב נוסף של מזכירות המושב, מיום 25.2.2018 ולפיו הוא סיים לשלם דמי שכירות למושב בחודש מרץ 2014, וכבר מחודש אפריל אותה שנה הוא עזב את המבנה שפעל בו. מעדות התובע במשפט עולה כי אף שהמסגריה נסגרה, תיקו במס הכנסה לא נסגר (שורה 31, עמוד 15).

מהנתונים הכספיים בשנים שלאחר מכן, ניתן להבחין שהתובע המשיך בפעילות העסקית באופן עצמאי.

ביחס לשנת 2015, סך הכנסתו החייבת של התובע הוא 65,125 ₪. כאשר סכום זה כולל סך משולם על-ידי המל"ל עקב התאונה 12,744 ₪. הכנסתו מעסק אותה שנה הייתה 52,381 ₪, ומכאן הפסדו אותה שנה ביחס לשנת 2012 עומד על סך 54,918 ₪. ברם, לא ברור הקשר הסיבתי בין מלוא סך ההפסד האמור לבין המגבלה הרפואית, במיוחד שהייתה מגמת עליה בשנת 2014 (וכך גם בשנת 2016).

לפיכך, ביחס לשנה זו ייפסק פיצוי שמחושב לפי הפסד בשיעור 15% (בהלימה מלאה לשיעור הנכות הרפואית שאינה צלקתית) מבסיס השכר 8,900 ₪ למשך שנה שלמה, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה; סך (מעוגל) 17,000 ₪.

ביחס לשנת 2016 סך הכנסתו החייבת של התובע הוא 208,140 ₪, כאשר סכום זה כולל גמלת נכות מעבודה בסך של 12,624 ₪. ברי אם כן, כי ביחס לשנה זו לא נגרם כל הפסד לתובע. לא זו בלבד, אלא שנראה כי התובע הצליח להתמודד עם מגבלתו הרפואית ולשבח את שכרו.

ביחס לשנת 2017 סך הכנסתו החייבת של התובע הוא 81,423 ₪. באותה שנה קיבל התובע גמלת נכות מעבודה בסך של 12,744 ₪. ביחס לשנה זו, בדומה לחישוב בשנת 2015, נפסק פיצוי שמשקף הפסד בשיעור 15% מבסיס השכר 8,900 ₪ למשך שנה שלמה, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה; סך (מעוגל) 16,700 ₪.

התובע טוען, כי במהלך השנים שלאחר התאונה, מלבד זאת שצמצם את שעות הפעילות של המסגריה אלא שהוא העביר עבודות לקבלני משנה (ראו גם סעיף 5 בתצהירו של חקק). לא התברר די-הצורך מהות טיעון זה, שכן מדובר בעבודות חוץ אשר ממילא מנוכות בדו"ח רווח והפסד מסך הכנסותיו, וממילא גובה הפיצוי מחושב לפי הרווח "הנקי" (במונחי ברוטו כמובן) כפי שאושר על-ידי רשויות המס.

ביחס לשנים 2018 ואילך לא הונחו נתונים סדורים אודות ההכנסות של התובע. בכל מקרה התובע עובד כיום (שורות 24-23, עמוד 41).

על כן, סך נזקו של התובע בראש נזק זה הוא 113,200 ₪.

גריעה מכושר ההשתכרות

התובע טוען, כי כתוצאה מהפציעה, הוא סובל מהגבלות משמעותיות בתנועת ברך שמאל, מאי-יציבות, מכאבים חזקים וצלקת מכערת, וכי יש להעמיד את שיעור נכותו התפקודית על 35%. עוד טוען התובע, כי הוא מתקשה להשתלב במעגל העבודה ולהשתכר כפי שהשתכר כעצמאי. התובע עותר לפסוק פיצוי בסך כ-437,000 ₪ שמתבסס על בסיס שכר 12,000 ₪, נכות תפקודית כאמור ומקדם היוון עד גיל 70.

הבנק טוען מנגד, כי לא נותרו שנות עבודה רבות לתובע עד גיל פרישתו. בכל אופן, הוא ממשיך בעבודתו ולא חלה הפחתה בשכרו. הבנק מציע פיצוי בסך 25,000 ₪ שמשקף רבע תחשיב מלא המבוסס על בסיס שכר 5,077 ₪.

לאחר שנתתי את דעתי לטיעוני הצדדים בנושא זה, סוברני כי מתקיימת הלימה מלאה בין נכותו האורתופדית (שאינה צלקתית) של התובע לבין שיעור הגריעה מכושר השתכרותו. לא הונחה תשתית ראייתית משכנעת וגם לא התרשמתי מעדות התובע כי לצלקת (שיעור 5%) קיימת השלכה תפקודית לעניין כושר ההשתכרות שלו.

טיב עבודתו של התובע מצריך מאמץ פיזי לרבות עמידה על הרגליים. התובע הוא בן כ-61 כיום (בן 53 במועד פגיעתו). אף שנראה כי הוא מצליח להתגבר במידה מסוימת על מגבלתו על מנת לעבוד ולפרנס את משפחתו, אך לא ניתן להתעלם ממיקום הפגיעה בברך, והמגבלה התפקודית שהיא יוצרת, בין מגבלה קלה לבין מגבלה בינונית כדברי המומחה מטעם בית המשפט.

על-יסוד האמור, נקבע בזאת פיצוי בגובה 131,500 ₪ שמחושב לפי שיעור גריעה מכושר ההשתכרות (15%), בסיס שכר כשהוא משוערך להיום (9,100 ₪) וגם מקדם היוון מתאים עד גיל 70 בהיותו של התובע עצמאי, לפי ריבית היוון בשיעור 3%.

אובדן זכויות סוציאליות

בהינתן הפסדי השכר שלו, נפסק בזאת פיצוי לתובע בגין אובדן זכויות סוציאליות ופנסיוניות, לפי שיעור 12.5% מסך הפסדיו האמורים, ובסך (מעוגל) 30,600 ₪.

הוצאות רפואיות וניידות

התובע עותר לפסיקת פיצוי בגין הוצאות רפואיות ביחס לעבר והעתיד, בסך גלובאלי 45,000 ₪, וכן טוען כי נדרש לעזרה בניידות בעבר וכן יזדקק לה גם בעתיד, ככל שתעבורנה השנים והוא יתבגר. התובע עותר לפיצוי בסך גלובאלי של 75,000 ₪.

הנתבע טוען, כי התובע אינו זכאי לפיצוי בראש נזק זה מהטעם שלא הניח תשתית לצורך בטיפולים רפואיים בעתיד וכן, ממילא הוא זכאי לטיפולי חינם במסגרת קופת החולים.

לאחר שנתתי את דעתי לטיעוני הצדדים בנדון, סבורני כי תביעת התובע בראש נזק זה לוקה בקושי ממשי, במיוחד בחלקה שעניינו נזק מיוחד. טענותיו לא גובו בשום אסמכתה (קבלה, חשבונית וכו'). כמו כן, התובע לא הציג תשתית נתונים כלשהי שיכולה להצביע על רצף טיפולי כזה או אחר.

מנגד, אין להתעלם מהעובדה לפיה שהה התובע בתקופת אי-כושר מלא ולאחר מכן חלקי למשך שנה שלמה, במסגרתה נזקק לטיפולים ולמעקב רפואי על כל הנדרש מכך מבחינת עלויות נסיעה ורכישת תרופות. לא ניתן להתעלם מתלונותיו של התובע בגין כאבים בברך והרגישות של הצלקת (תלונות שלא הופרכו בחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט), כך שאין זה בלתי נמנע כי התובע יזדקק בעתיד לשימוש מוגבר במשככי כאבים. לא זו בלבד, טענת התובע בדבר ההגבלה בניידות, אינה משוללת יסוד, שכן המומחה מטעם בית המשפט קבע שקיימת אי-יציבות אך גבולית (קלה מאוד) עם אפשרות להחמרה עתידית קלה.

לאחר כל אלה, בהתחשב גם בעובדה שלפיה התאונה הוכרה כתאונת עבודה ולכן מרבית הוצאותיו של התובע, ככל שיהיו, הן מכוסות על-ידי המל"ל, וממילא הוא זכאי לשירותי הרפואה הציבורית, על מנת שלא תקופח זכותו בראש נזק זה, נפסק בזאת פיצוי גלובאלי לתובע (הן הוצאות רפואיות הן הוצאות ניידות), ביחס לעבר וביחס לעתיד, בסך כולל 5,000 ₪.

עזרת הזולת ותביעת התובעת כמיטיבת נזק

התובעים בסיכומיהם, עשו כריכה בין רכיב עזרת הזולת לבין תביעת התובעת לפיצויים כמיטיבת נזק. התובעת (ילידת שנת 1959), גורסת שהיא מיטיבת נזק זאת לפי החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד-1964 ומכוח ההלכה הפסוקה. לדידה, היא נאלצה לסעוד את התובע בעבר בשל פציעתו ותיאלץ לעשות כן גם בעתיד נוכח מגבלתו הרפואית. בנוסף, התובע חסר יכולת להשתתף במטלות הבית השונות ולכן, עיקר הנטל נופל על כתפיה. היא עותרת לפסיקת פיצוי בגובה 260,000 ₪.

הנתבע גורס, כי אין כל מקום לפסיקת פיצוי לתובעים בראש נזק זה, שכן לא הוצגו ראיות בנדון.

לאחר שבחנתי את חומר הראיות, סבורני כי גם כאן, עתירת התובע אינה נטולת קושי. לא הוצגו אסמכתאות או נשמעו עדויות נוספות זולת עדות התובעת (שהיא כזכור בעלת דין בהליך). בנוסף, עתירת התובעים לפיצוי שסכומו עולה על רבע מיליון ₪!, לא ברור בסיכומי התובעים כיצד כומתה (היקף שעות העזרה וטיבן , ערך השעה, משך העזרה וכו'), וממילא תצהיר התובעת אינו נתמך באף מסמך.

מנגד, כאמור, חומר הראיות, ובעיקר חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט מצביעים על כך שהתובע היה בתקופת אי-כושר מלא למשך חצי שנה ולאחר מכן היו לו נכויות זמניות למשך חצי שנה נוספת. נכויות זמניות נקבעו לתובע גם על-ידי המל"ל. סביר ביותר כי בתקופה האמורה, במיוחד בחלקה שסמוך לתאונה והניתוח שעבר התובע, הוא נזקק לעזרת בני משפחתו בצרכיו השוטפים.

התובעת העידה בתצהירה (סעיף 11): "במשך כחצי שנה לאחר התאונה סעדתי את [...] באופן אינטנסיבי למשל רחצתי אותו, עזרתי לו להתלבש, הסעתי אותו לטיפולים ובנינו רמפה בכניסה לבית שבה ניידתי אותו על כיסא גלגלים". בסעיף 12 הצהירה: "בעקבות התאונה ומצב של [...] לאחר מכן נאלצתי לשהות לצידו ולסייעו לו רבות. [...] עבר טיפולים רבים והליך שיקום. התלוויתי אליו לרוב הבדיקות והטיפולים שהוא נדרש לקבל כתוצאה מהתאונה. סייעתי לו וסעדתי אותו בכל צרכיו במשך תקופה ארוכה מאוד. [...] נטל משככי כאבים נרקוטיים כמו ארקוקסיה ופרקוסט שהיו מחלישים אותו וחייבו שאשאר צמודה אליו". בסעיף 14 היא מתארת שחייהם השתנו לאחר התאונה, ובכלל זה "מאז ובעקבות התאונה בעלי מקצוע מבצעים את עבודות הבית". כמו כן, חיי החברה שלהם נפגעו וכיום הם יוצאים פחות מהבית (סעיף 15).

תיאור זה של התובעת לא נסתר בחקירתה הנגדית או באמצעות ראיות נגדיות.

סבורני, כי ביחס לעבר, במיוחד, בתקופת אי-כושר מלא שסמוכה לניתוח וכוללת בתוכה את תקופת האשפוז בבית החולים, יש לחשב את הפיצוי לפי שלוש שעות יומיות למשך שלושה חודשים. לאחר מכן, יש לחשב לפי שעתיים יומיות למשך שלושה חודשים נוספים. בתקופות אי-כושר חלקי, יש לחשב לפי ארבע שעות שבועיות למשך חצי שנה (עד סוף שנת 2013). ערך השעה - 45 ₪. לסכומי החישוב בפרקי הזמן האמורים יצורפו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע כל תקופה רלבנטית. סך הפיצוי (מעוגל) 27,200 ₪.

בתקופה שלאחר מכן, כפי שניתן לראות, שב התובע לעבודתו, אם כי באופן מצומצם יותר בחלק מהשנים. לא הונחו לפנַי אינדיקציות ברורות לכימות ראש הנזק דנן, ולכן לא ייפסק פיצוי מעבר לזה שנפסק לעיל. מעדות התובעת עולה, כי כיום התובע יכול להתלבש לבד, לזרוק אשפה אם השקית אינה כבדה וגם מסוגל לערוך קניות אך פחות מבעבר (שורות 31-26, עמוד 14). התובעת אינה מעסיקה עוזרת בית (שורות 33-32, עמוד 14; ראו גם עדות התובע: שורות 35-28, עמוד 22).

ביחס לעתיד, גם כאן לא הונחו לפנַי אינדיקציות ופרמטרים לכימות הנזק בראש נזק זה. התובעים כאמור, לא הניחו תשתית לאופן שבו כימתו את הסכום הנתבע על-ידם, זאת לצד השאלה ביחס ל היקף וטיב ההטבה הניתנת על-ידי מיטיבת הנזק וגם שאלת המידה של הקשר הסיבתי בין זאת לבין מגבלתו הרפואית של התובע. מנגד, אין להתעלם מגילו של התובע (בן כ-61), שיעור נכותו והאפשרות , גם אם סיכוייה אינם גבוהים, להחמרה במגבלתו, דבר שמקים פוטנציאל להיזקקות לבני משפחתו, בעיקר לאשתו שסעדה אותו בעבר. סביר בעיניי להעמיד את גובה הפיצוי ברכיב זה על סך 7,500 ₪.

סך הפיצוי בגין תביעת התובעת הוא 34,700 ₪.

בשולי פרק זה אעיר, כי לא מצאתי לדון בשאלה אם ניתן לנכות את תקבולי המל"ל גם מהסכום שנפסק עבור מיטיבת הנזק, שכן לא נראה שסך הפיצויים המגיעים לתובע "נבלע" בתקבולי המל"ל [לעניין סוגיה משפטית זו ר או: ע"א 163/99‏ עיזבון המנוח מזאווי ז"ל נ' א' דורי בע"מ, פ''ד נד(5) 854 (2000)].

נושא הניכויים וסכום תביעת המל"ל

משהתקבלה תביעת התובעים 2-1, מתקבלת בזאת גם תביעת המל"ל המבוססת על התקבולים ששילם וישלם לתובע כנפגע עבודה. תקבולים אלה ברי-ניכוי מסך הפיצויים המגיעים לתובע.

תקבולי המל"ל, במיוחד חלקם המהוו ן, נתבעים על-ידו לפי ריבית היוון 2% בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי (היוון), התשל"ח-1978 (להלן: " תקנות ההיוון"), זאת לעומת ריבית ההיוון לפיה חושבו פיצויי התובע.

בנדון דנן, עולות שתי שאלות: הראשונה - כיצד יחושבו תקבולי המל"ל לצורך הניכויים מנזקי התובע; השנייה -כיצד יחושבו תקבולי המל"ל בתביעת השיבוב.

אשר לשאלה הראשונה, נקבע בעניין ע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (8.8.2019) (להלן: " עניין הפול"), בין השאר (פסקה 67), כלהלן:

"אף שאנו מצויים כיום בתקופת בחירות (מתמשכת), אנו מניחים ומצפים כי השינוי ייעשה בהקדם, כדי למנוע את העיוות המתואר. כדי למנוע פגיעה בניזוקים בתקופת הביניים, המשיב (הפול), קופות החולים ואיגוד חברות הביטוח נתנו הסכמתם לכך שגמלאות המל"ל ינוכו מסכום הפיצויים לפי שיעור היוון של 3%, על אף האמור בתקנות ההיוון. על הצהרה זו יש לברך, וכל עוד לא תוקנו תקנות ההיוון, שומה על בית המשפט לנהוג בדרך זו, הגם שהיא עלולה לפגוע בכיסו של המזיק, ככל שהמל"ל ימשיך לחזור עליו בתביעות השיבוב לפי ריבית היוון של 2%. לכן, חזקה על המל"ל כי גם בתביעת השיבוב יחזור על המזיק לפי היוון של 3%"
(ההדגשה אינה במקור)

יוצא אם כן, כי תקבולי המל"ל לצורך הניכויים מתביעת התובע 1 (הניזוק), יהוונו לפי ריבית היוון 3%, ולשם כך יתבקש הנתבע להגיש לבית המשפט חוות דעת אקטוארית עדכנית ליום מתן פסק הדין לחישוב סך הניכויים, וזאת יעשה תוך 15 יום מיום מתן פסק הדין.

אשר לשאלה השנייה: במקרה לפנַי, סבורני כי נוצרת א-סימטריה בחישובים. בשעה שסכום הניכויים מתביעת הניזוק מחושב לפי ריבית היוון בשיעור 3%, בעוד תביעת השיבוב של המל"ל מחושבת לפי שיעור כאמור 2% - צפוי להיווצר הפרש (רוצה לומר "עיוות").

סוגיה זו לא התבררה די-הצורך ובאופן מעמיק בסיכומי הצדדים, כל שכן בסיכומי הנתבע. חרף זאת, לא פטרתי את עצמי מלדון בה.

הבנק, בכתב סיכומיו כביתר שלבי ההליך, היה ועודנו איתן בעמדתו שלפיה דין התביעות נגדו להידחות. ביחס לסוגיית הניכויים מנזקי התובע, עיקר תשובת הבנק שבכתב סיכומיו מתמצית בטענתו לפיה אם ייפסק סכום פיצוי לתובע 1 (הניזוק), כי אז "...יש לנכות כל סכום אשר קיבל ו/או יקבל התובע מהמל"ל" (סעיף 111). ביחס לתביעת המל"ל, עיקר תשובת הבנק מתמצית בטיעונו שלפיו "בכל מקרה לא זכאי המל"ל להחזר בסכום העולה על סכום הנזק שייקבע לתובע, אם ייקבע" (סעיף 114).

ובכן, מטעמים של "פשטות, אחידות ויעילות, ראוי היה להעדיף שיעור היוון אחיד בכל המקרים" (עניין הפול, פסקה 45). שיעור היוון אחיד כאמור, ראוי כי יונהג בין צלעות המשולש מזיק-ניזוק-מל"ל, זאת בהתבסס על מספר עקרונות יסוד בנזיקין.

כך למשל, ברי כי משקיבל או צפוי לקבל הניזוק כספים מהמל"ל, הרי פחת נזקו. על כן, לפי ההלכה הפסוקה, מטרת הפיצויים בדיני הנזיקין היא לפצות את הניזוק על הנזק שנגרם לו ולהשיב את מצבו לקדמותו, ולא להעניש את המזיק או להציב את הניזוק במצב טוב מזה שהיה ניצב בו אלמלא בוצעה העוולה כלפיו. לפיכך, "סך הכספים שיקבל הניזוק מאת המוסד לביטוח לאומי ומאת המזיק יחדיו לא יעלה על 100% מהנזק שנגרם" [ע"א 8673/02 רפאל גיל נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(2) 376, 381 (2004)]. בנוסף, כלל ידוע לפיו המל"ל לא יכול להיפרע מהמזיק מעבר לחבותו של המזיק כלפי הניזוק [ע"א 5557/95‏ סהר חברה לביטוח בע"מ נ' דוד אלחדד‏, פ''ד נא(2) 724, 749 (1997); רע"א 9475/02 "המגן" חב' לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (27.12.2004)].

יוצא אם כן, כי במצב רצוי, קיימת סימטריה במדדי החישוב שבין חישוב הפיצויים על-ידי בית המשפט לבין חישוב תקבולי המל"ל, על שאלת הניכויים הנלווית. במצב כזה, הניזוק לא יקבל יותר מסך נזקו, המזיק ישלם לניזוק ולמל"ל אך לא יישא מסך חובו כלפי הניזוק, והמל"ל ישבב כדין את סך תקבוליו המשולמים על-ידו לניזוק.

ואולם, לא תמיד מצב זה הוא אפשרי. כך למשל: בעניין ע"א 7453/12 פארס אלחבאנין נ' כריסי אברהם, פ''ד סז(1) 519 (2014) נדונה שם שאלת שיעור תגמולי המל"ל שיש לנכות מסך הפיצוי הנפסק לניזוק בנסיבות שבהן נקבע כי נתקצרה תוחלת חייו. בית המשפט קבע כי הניכוי ייעשה לפי הערכת תוחלת החיים במקרה הספציפי ולא לפי תקנות ההיוון. בין השאר, כתבה המשנָה לנשיא (כתוארה אז), כבוד השופטת מ' נאור, בחוות דעתה כלהלן (עמוד 567):

"כשלעצמי איני משוכנעת כי תמיד יהיה ניתן להגיע לצדק מדויק בין כל קודקודי המשולש. אך בבחירה בין פגיעה בלתי צודקת בניזוק לפגיעה בלתי צודקת במל"ל או במבטח של המזיק, אעדיף כעניין שבמדיניות שלא לפגוע בניזוק. טעם הדבר הוא זה: אצל הניזוק מדובר בדרך כלל באירוע בודד בחייו, אירוע שטרף לגביו את כל הקלפים. חברות הביטוח של המזיקים והמל"ל, לעומת זאת, הם שחקנים חוזרים. אין להתבונן על הכללים לגבי השחקנים החוזרים באספקלריה של הליך משפטי אחד בלבד"
(ההדגשה אינה במקור)

בעניין ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018), התעוררה השאלה מה הוא הדין במקרה שבו תוחלת החיים שנקבעה בהליך הקונקרטי ארוכה יותר מאשר תוחלת החיים המגולמת בתקנות ההיוון, או במילים אחרות: האם ההלכה שנקבעה בעניין אלחבאנין לעיל, היא סימטרית (סעיף 6). בין השאר, התייחס כבוד השופט י' עמית בחוות דעתו לאפשרות של העדר קורלציה בין אופן החישוב שבית המשפט מבצע לבין אופן החישוב של המל"ל, בקבעו (סעיף 11), כי " במקרים כאלה של א-סימטריה יש לקבוע סדרי עדיפויות בין קודקודי המשולש, ולטעמי - פיצוי יתר לניזוק עדיף על פני חיוב חלקי של המזיק".

ומהתם להכא. ביחס למקרה הספציפי שלפנינו, הפער בין ריביות ההיוון יוצר הפרש כמותי בין סכום הניכויים אשר "זכאי" המזיק לנכות מתביעת הניזוק לבין סכום תביעת השיבוב של המל"ל. בהפרש זה - יישא המזיק.

בית המשפט העליון בפרשת הפול, היה ער לקושי המובנה שעלול להיווצר עם הותרת ריבית ההיוון בנזיקין על שיעור 3%, ולקושי זה הוא התייחס, לטעמי, בשלושה רבדים (שם, פסקה 67):

לפי הרובד הראשון : כפי שנקבע, שומה על בית המשפט לנהוג בדרך שלפיה ינוכו תקבולי המל"ל מתביעת הניזוק כשהם מחושבים לפי ריבית היוון 3%, "הגם שהיא עלולה לפגוע בכיסו של המזיק, ככל שהמל"ל ימשיך לחזור עליו בתביעות השיבוב לפי ריבית היוון של 2%" (פסקה 67) (ההדגשה בקן תחתון אינה במקור);

לפי הרובד השני : "חזקה על המל"ל כי גם בתביעת השיבוב יחזור על המזיק לפי היוון של 3%".

לטעמי, ראוי היה שהמל"ל ייתן את דעתו לגבי חזקה זו גם בהליך שלפנַי. עם זאת, במצב המשפטי הקיים ומשטרם תוקנו תקנות ההיוון, אין איסור בדין אם המל"ל מתעקש לשבב את תביעתו לפי תקנות אלו [ראו והשוו: ת.א. (המחוזי - חיפה) 3380-01-17 פלוני נ' ע.מ.א יזמות ובנייה בע"מ (9.3.2020), פסקאות 148-146]. במקרה לפנַי, הודיע המל"ל שהוא עומד על החישוב לפי ריבית בשיעור 2% כל עוד לא שונו תקנות ההיוון (סעיף 9 בכתב סיכומיו).

לפי הרובד השלישי : במישור המעשי, מתברר כי הבעיה של העדר קורלציה בין הריביות, מתעוררת רק ביחס לחלק קטן מהמקרים. לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוצגה לפני בית המשפט בעניין הפול, "בעתיד הקרוב רק 6% מסך תביעות השיבוב יחושבו על פי מנגנון ההיוון הקבוע בתקנות".

על-יסוד האמור, מורה למל"ל להגיש חוות דעת אקטוארית עדכנית ליום מתן פסק הדין, ביחס לנזק המיוחד וגם ביחס לסכומים המהוונים (לפי ריבית ההיוון 2%). המל"ל יעשה כן תוך 15 יום מיום מתן פסק הדין.

בשולי סוגיית הניכויים יוזכר לשלמות התמונה, כי מחומר הראיות עולה שהתובע קיבל פיצוי בגין אובדן כושר עבודה מכוח פוליסת ביטוח פרטית (ראו בהתאמה הודעות הנתבע והתובע, מיום 28.3.2019 ומיום 2.4.2019). לפי סעיף 86 בפקודת הנזיקין, הסכום המשולם כאמור אינו בר-ניכוי.

סך נזקי התובעים 2-1 וסכום תביעת המל"ל

הנתבע חב בפיצוי התובע בראשי הנזק הבאים:
כאב וסבל - 70,000 ₪
הפסדי שכר בעבר - 113,200 ₪
גריעה מכושר ההשתכרות - 131,500 ₪
אובדן זכויות סוציאליות - 30,600 ₪
הוצאות רפואיות וניידות - 5,000 ₪
____________________________
סך-כל פיצויי התובע - 350,300 ₪
פיצוי לתובעת כמיטיבת נזק - 34,700 ₪
____________________________
סך-הכל - 385,000 ₪

מסכום הפיצויים המגיעים לתובע 1 ינוכו תקבולי המל"ל לפי חוות דעת אקטוארית עדכנית שתוגש על-ידי הבנק לפי סעיף 151 לעיל. הצדדים שכנגד רשאים להתייחס לחוות הדעת שתוגש תוך 7 ימים מיום הגשתה.

סכום תביעת המל"ל יהיה לפי חוות דעת אקטוארית עדכנית שתוגש על-ידו לפי סעיף 162 לעיל. הצדדים שכנגד רשאים להתייחס לחוות הדעת שתוגש תוך 7 ימים מיום הגשתה.

סיכום

לאור האמור, הן תביעת התובעים 2-1 הן תביעת המל"ל - מתקבלות.

ההודעה לצד שלישי נגד כהן - נדחית.

המל"ל והבנק יגישו חוות דעת אקטואריות עדכניות כפי שנקבע לעיל.

פסיקתה ביחס לסכומים שעל הנתבע לשלם לתובעים 2-1, לרבות סכומי הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך-דין, תינתן בנפרד ולאחר קבלת האמור לפי סעיף 169 לעיל. סכום ההוצאות יכלול החזר האגרה ששולמה, שכר עדי התובע והוצאותיו עבור חוות הדעת ברפואה ובתחום הבטיחות בעבודה. לעניין שכר הטרחה, בהתחשב מצד אחד בתוצאת ההליך ביחס לתובע 1, אך מצד שני, נוכח הערותיי ביחס להתנהלותו הדיונית כמפורט בפסק הדין לעיל (סעיף 38) - יישא הנתבע בשכר טרחה בשיעור 15% מסך היתרה בצירוף מע"מ כדין.

פסיקתה ביחס לסכומים שעל הנתבע לשלם למל"ל, לרבות הוצאות המשפט ושכר הטרחה לפי שיעור 15% בצירוף מע"מ כדין, תינתן בנפרד לאחר קבלת האמור לפי סעיף 169 לעיל.

ביחס להודעה לצד השלישי, נוכח ההערות ביחס להתנהלותו הדיונית של הצד השלישי כמפורט בפסק הדין לעיל (סעיף 39 לעיל) זאת גם בהתחשב בכך שלא נתקבלו טענותיו בדבר מתכונת העסקתו של התובע ובפרט הכחשתו שהתובע היה קבלן משנה שלו, בנסיבות העניין - כל צד יישא בהוצאותיו.

זכות ערעור כקבוע בחוק.

המזכירות - להודיע לצדדים ולהמציא להם את פסק הדין באמצעות דואר רשום.

ניתנה היום, י"ז אייר תש"פ, 11 מאי 2020, בהעדר הצדדים.