הדפסה

בית משפט השלום בירושלים ת"א 32576-09-17

לפני
כבוד השופט מוחמד חאג' יחיא

התובע

אמיר אברישמצ'י
ע"י ב"כ עו"ד דודו בן עזרי

נגד

הנתבעים

  1. יצחק פלאייב
  2. אולמי קינגסטון - פליאייב יצחק

ע"י ב"כ עו"ד רונן גולן

3. עיתון זמן צפון
ע"י ב"כ עו"ד גבריאל פרידמן

פסק דין

מונחת לפנַי תביעה כספית בגין הפרת זכות יוצרים לפי חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: " חוק זכות יוצרים" או "החוק").

התובע עותר לחיוב הנתבעים 2-1, שהם (בהתאמה) בעל אולם אירועים (להלן: " הנתבע") והאולם עצמו (להלן: "האולם"), וגם הנתבע 3 (להלן: "העיתון"), בסך של 150,000 ₪ בגין הפרת זכות היוצרים של התובע ביצירתו (צילום של האולם) וגם בגין עשיית עושר ולא במשפט.

כעולה מחומר הראיות בתיק, התובע עובד לפרנסתו, בן היתר, כצלם. ביום 27.8.2015, במסגרת אירוע שקיים צד שלישי באולם (להלן: "המזמין"), הוזמן התובע על-יד המזמין לביצוע צילומי "מגנט" לאורחים. עד אותו מועד, לא הייתה היכרות כלשהי בין התובע לבין בעלי האולם. במסגרת האמורה, לבקשת מר ר' פאילייב בנו של הנתבע (להלן: "רוני"), ובנפרד מהאירוע, צילם התובע את רוני בחזית האולם וגם את האולם עצמו.

למען הסדר הטוב ועל מנת למקד את הדיון, כפי שעולה מכתב התביעה, התמונה היחידה שבמוקד הדיון היא צילום מקרוב של חזית האולם לצד מבואת הכניסה (המדרגות). התמונה צולמה בשעות ערב. עותק של צילום זה צורף כנספח א' לכתב התביעה (להלן: " הצילום של האולם" או "הצילום" או "היצירה"). על-גבי הצילום מופיע הכיתוב "אמיר אטרקציות" ומספר הטלפון של התובע.

אין מחלוקת כי צילום זה בא על רקע חילופי דברים בין התובע לבין רוני באותו ערב. קיימת מחלוקת מה תוכן הדברים, אך לא נראה כי קיימת מחלוקת של ממש על כך שהצילום נעשה מתוך ציפייה של התובע כי האולם ימליץ עליו בפני מזמיני אירועים פוטנציאליים.

הן התמונות של רוני הן צילום האולם הועברו על-ידי התובע לרוני ביום 3.9.2015 באמצעות הדואר האלקטרוני (להלן: "הודעת הדוא"ל").

במהלך החודש שלאחר האירוע, במספר הזדמנויות, שכר האולם את שירותיו של העיתון לפרסום שיווקי עבורו, וזה כלל בין היתר תמונות של האולם, תמונות של ארוחות ופרטים ליצירת קשר. בין התמונות שפורסמו, נכלל הצילום שצילם התובע, כל זאת ללא רשות וללא מתן "קרדיט".

עקב זאת, פנה התובע לבעלי האולם בטענה לפיה הופרו זכות היוצרים והזכות המוסרית שלו בצילום. בין הצדדים התנהלו התכתבויות. המכתבים שגולו לבית המשפט הם: מכתבו של בא-כוח התובע לאולם, מיום 1.11.2015, ובו עתר לפיצוי בגובה 50,000 ₪ (סעיף 6); מכתב נוסף של בא-כוח התובע אשר מופנה לאולם, מיום 30.11.2015; מכתב של בא-כוח העיתון לתובע, מיום 6.12.2015, ובו צוין בין היתר: "התמונה הועברה למרשתי על ידי מר רוני פאילייב והיא פורסמה פעם אחת בלבד. כפי שרשמתי במכתבי הקודם, נראה כי יש להפנות את טענות מרשתך אל מר רוני פאילייב".

מכאן התביעה.

תמצית טענות התובע

התובע טוען, בין השאר, כי התמונות שצילם חוסות תחת ההגנות הקבועות בחוק. לא היה לו כל אינטרס בצילום התמונות ולא קיבל בגינן כל תגמול. הצילום של האולם בוצע כדי שיעשה בו שימוש במשרדי האולם בלבד. על כן, זכות היוצרים שלו בצילום לא הועברה אל הנתבעים והוא לא התיר שימוש מעבר להצגתו במשרד האולם.

התובע פעל כפי שפעל מתוך ציפייה כי הצילום יאפשר לו קידום פרנסתו, ובכל מקרה, הוא לא התיר למחוק את שמו המקצועי ומספר הטלפון שלו מעל-גבי הצילום. פעולה זו פגעה בזכותו המוסרית בצילום, זאת לצד הפגיעה בזכויות כלכליות הכרוכות בכך.

בעלי האולם, ללא הרשאה וללא מתן תגמול, השתמשו בצילום כדי לפרסם את האולם במסגרת העיתון, כל זאת תוך השמטת הכיתוב שעל הצילום. מיד עם היוודע הדבר לתובע, הוא פנה לרוני אשר אישר בפניו את הדברים. דרישות התובע להפסקת השימוש בצילום לא נענו. מדובר בתשע הפרות. התנהגות זו של הנתבעים היא גזילת קניינו ופרנסתו של התובע לצורך שימוש מסחרי וקידום עסקיהם של הנתבעים.

הנתבעים נהגו גם בחוסר תום לב בניהול ההליך המשפטי כאשר ציינו כי מדובר בהפרה אחת בלבד. בנוסף, הם התנהלו בחוסר ניקיון כפיים עת הסתירו את היקף ההפרות שבוצעו על-ידם תוך ניסיון להסתיר מהתובע את המידע הנדרש למיצוי זכויותיו.

התובע עותר כאמור לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, בסך 150,000 ₪ בגין הפרות זכות יוצרים, זכות מוסרית, עשיית עושר ולא במשפט, תוך גזל פרנסתו ושימוש בעבודתו ללא כל תמורה.

תמצית טענות האולם

האולם טוען מנגד, בין השאר, כי דין התביעה נגדו להידחות, מאחר ואין בידי התובע עילת תביעה והוא לא הצליח להוכיח עילה כזו. התובע לא הוכיח כי הצילום שפורסם בעיתון הוא אותו צילום שצילם ושלח לרוני; התובע לא הציג את הקבצים המקוריים ולא תמך את טענתו בחוות דעת מומחה; לא העיד את המזמין ולא הציג את ההסכם עמו; לא העיד צלמים אחרים ולא הציג את הפרסומים המפרים לשיטתו למעט פרסום אחד. התובע לא הצליח להבחין בין הצילום שהוא טוען לו לבין תמונות אחרות של האולם.

גם אם התובע הוא בעל זכות היוצרים בצילום, הוא כבר העביר זכות זו לנתבעים 2-1, ולכל הפחות, הוא העניק להם הרשאה להשתמש בו ללא הגבלה ולא רק למשרד. הוא העביר אותו לרוני תמורת קידומו ומתן המלצות עליו בפני לקוחות של האולם.

בכל אופן, התמונות צולמו במסגרת אירוע משפחתי אליו הוזמן התובע כצלם, כך שזכות היוצרים הראשונית בצילום היא למזמין ולא לתובע. בנוסף, העובדה לפיה הצילום הוא של מבנה האולם, שהוא יצירה אדריכלית מוגנת, כי אז ברי שהתובע אינו בעל זכות היוצרים בו.

השימוש בצילום נהנה מהגנת החוק מפני הפרה שכן מדובר בשימוש אגבי ומדובר ברקע בלבד כאשר העיקר הוא הכיתוב ויתר האלמנטים שבמודעת הפרסום.

הנתבעים לא השמיטו את הכיתוב "אמיר אטרקציות" או מספר הטלפון, לא ערכו את מודעת הפרסום בתוכנת עריכה כלשהי, ואין להם כל אפשרות לעשות כן מבחינה טכנית. העבודה הגרפית והכנת מודעת הפרסום, ככל שנעשו, הן נעשו על-ידי העיתון. בכל מקרה, גם אם נניח שמדובר בצילום של התובע וכי שמו נמחק, הרי לא הופרה זכותו המוסרית, שכן מדובר בצילום חסר ייחוד, הוא צולם לצורך העברתו לשימוש הנתבעים 2-1 ולא נגרמה כל פגיעה בתובע.

מלבד זאת שאין מקום להטיל חבות, אלא שגם הסכום הנתבע בתביעה הוא מופרך וחסר יסוד. כתב התביעה הוגש על סך 150,000 ₪ גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך התובע זנח את עילתו זו בסיכומיו וממילא לא הוכיח אותה במשפט. לכל היותר, ככל שהייתה הפרה, הרי מדובר בהפרה אחת בלבד ומודעת הפרסום הוסרה מיד עם פניית התובע אף שלא היה ברור לנתבעים כי המודעה כוללת את הצילום הנטען שלו. לתובע לא נגרם כל נזק ממשי ואין לצילום כל שווי או ערך כלכלי עבור התובע. מדובר בצילום שמופיעה בו יצירת אדריכלית ולוגו מסחרי מוגנים, שהזכויות בהם שייכים לאולם ובהעדר הסכמתם, התובע אינו יכול לעשות בצילום כל שימוש.

תמצית טענות העיתון

העיתון טוען להגנתו, בין השאר, כי יש לדחות את התביעה נגדו על הסף מאחר והוא אינו אישיות משפטית.

העיתון הוא מקומון שמחולק בשכונות בירושלים. התובע לא היה מוכר לנתבע 3 ולא היה ביניהם כל קשר עובר לאירועים נשוא ההליך.

נציגי האולם ביקשו מהעיתון לפרסם במקומון והעבירו אליו פרסום קודם מעיתון אחר. מדובר בפרסומת שמורכבת מתשע תמונות, תמונה של האולם אשר לטענת התובע צולמה על-ידו ועוד שמונה תמונות של אוכל שלא צולמו על-ידו.

התובע לא הוכיח שהוא בעל זכות היוצרים בצילום, לא הוכיח שהוא צילם את התמונה הספציפית, לא הצליח להבחין בין הצילום הנטען שהוא שלו לבין יתר התמונות של האולם, וממילא לא הוכיח כיצד הצילום הגיע לעיתון והאם היה רשום עליו הכיתוב הנטען. זאת ועוד, לא ברור בכלל אם "אמיר אטרקציות" זה שמו המסחרי של התובע. בכל אופן, הצילום שצולם הוא סטנדרטי, דומה לכל תמונה אחרת של האולם, ולא נראה שהושקע בו מאמץ רב.

גם העיתון סבור כי האולם הוא יצירה אדריכלית ולכן התובע אינו בעל זכות היוצרים בצילום. מכאן, משצילם התובע את האולם ללא רשות האדריכל שהוא בעל הזכות המוסרית, הוא לא יכול להיבנות בתביעתו על מעשה אסור, והדבר בבחינת מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. יתירה מכך, הצילום הוזמן על-ידי מזמין האירוע (שלא הובא לעדות כעד מטעם התובע) ולכן סביר שהוא בעל זכות היוצרים.

התובע לא הגביל כל שימוש בצילום, ובכל מקרה, גם אם הייתה הפרה של זכות היוצרים, חלות ההגנות שבחוק של שימוש הוגן והמפר התמים. בנוסף, לא הופרה כל זכות מוסרית של התובע, שכן הוא לא הוכיח כי הצילום הועבר לעיתון עם כיתוב כלשהו.

לעניין הסכום הנתבע, גורס העיתון שיש לקבוע כי מדובר בהפרה מזערית אשר הוסרה מיד עם דרישתו הראשונה של התובע ויש להסתפק בפסיקת שווי הצילום על-פי הערכתו. עוד לגישת העיתון, ככל שיש מקום לקבל את התביעה, על האולם לשאת במלוא הסכום שייפסק מאחר והוא זה שקיבל את הצילום מהתובע והעביר אותו לעיתון.

ראיות הצדדים

מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית שלו והוא העיד במשפט.

מטעם האולם, הוגשו תצהיריהם של שני בניו של הנתבע, רוני ומר א' פאילייב. כמו כן, הוגשו תצהירים של ארבעה עדים נוספים. שני הבנים ושניים מן העדים העידו במשפט (מר א' לוי ומר ע' כהן). לעניין העד השלישי (תצהיר של האדריכל), ראו הסכמת הצדדים בדיון: שורות 2-1, עמוד 36. לעניין העד הרביעי, ראו הודעת בא-כוח הנתבעים 2-1: שורות שורה 14, עמוד 85.

מטעם העיתון הוגש תצהיר של מר א' זיגדון שהעיד גם הוא במשפט.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בחומר הקיים בתיק, שמעתי את העדויות של העדים והתרשמתי מהן, וכן לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים ובחנתי את התשתית המשפטית, הגעתי לכלל דעה, כי דין התביעה נגד הנתבעים 2-1 להתקבל לגופה אך באופן חלקי, וכי דין התביעה נגד העיתון להידחות משאינו אישיות משפטית, הכל כפי שיפורט להלן.

תחילה לעניין התביעה נגד העיתון

לאורך כל ההליך, החל מכתב ההגנה (סעיף 3), דרך תצהירו של הנציג מטעם העיתון (סעיף 9) וכלה בכתב סיכומיו (סעיף 1) נטען, כי העיתון אינו אישיות משפטית. יצוין בהקשר זה, כי בכתב התביעה לא הוזן כל מספר תאגיד או עוסק מורשה של העיתון. נוכח זאת, גם בתיק בית המשפט, לא קיים כל מספר מזהה של תאגיד של העיתון או אף מספר מזהה כלשהו אחר שלו.

חרף טענתו העקבית של בא-כוח הנתבע 3 בנדון, נושא זה לא זכה להתייחסות קונקרטית מטעם התובע לאורך כל ההליך. בשום שלב לא ביקש התובע לתקן את תביעתו ולשנות את זהות הנתבע 3, אף שלא נראה כי הדבר היה מורכב במיוחד. יוזכר, כי לתובע ניתנה הזדמנות להגיש תצהיר משלים ביחס לסוגיה מסוימת לאחר שכבר הוגש תצהירו של העד מטעם העיתון (החלטה בדיון מיום 29.4.2019). נראה שהתובע יכול היה במאמץ סביר לברר את זהות הגוף שמחזיק בעיתון או מפעיל אותו, ולבקש את תיקון התביעה בהתאם.

נושא זה לא התברר די-הצורך במהלך הדיונים, וכאמור, התובע לא פעל ליתן מענה מניח את הדעת לטענת העיתון בנדון. לדידי, אין מדובר בעניין טכני אגבי, אלא בנושא מהותי. קביעת זהותו הברורה של בעל דין, שיכול לתבוע ולהיתבע בדין, היא דרישה מהותית לניהול של ההליך המשפטי, וממילא לא ניתן לחייב בדין "בעל דין" שאינו אישיות משפטית. על כן, התביעה כנגדו במקרה כזה, דינה להידחות [ראו והשוו עם פסק דינו של כבוד השופט ד' מינץ, עוד בשבתו כשופט בבית משפט השלום בירושלים, בעניין ת.א. 10498/97 המועצה המקומית גבעת זאב נ' "כל העיר", פ"מ תשס"א(3) 97, 101 (מול האות ב') (2000)].

דין התביעה נגד הנתבע 3, אם כן, להידחות. לצד האמור מובהר, כי אין בתוצאה זו כדי לאיין או לייתר את חלקו של העיתון, בהיותו פירמה מסחרית (אשר יש להניח שהיא פעילה בין באמצעות אגד של בני אדם ובין באמצעות אנשים פרטיים), בכל השתלשלות האירועים הרלבנטיים שהביאה להפרת זכויות התובע בצילום, כפי שי ידון להלן.

האם קיימת זכות יוצרים בצילום

לפי סעיף 11 בחוק, זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ב ה או בחלק מהותי ממנה, פעולה אחת או יותר, כמפורט באותו סעיף, ביניהן העתקה ופרסום של היצירה. לפי סעיפים 1 ו-4 בחוק, זכות יוצרים תהא גם ביצירה אומנותית, שזו כוללת גם יצירת צילום [רע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף (28.8.2012) (להלן: " עניין ויינברג"); ת.א. (המחוזי - ת"א-יפו) 53689-10-17 ישראל ברדוגו נ' ד. איתן להב אדריכלים בע"מ (16.8.2020)].

על מנת שיצירה כגון צילום תהנה מהגנת החוק, עליה לעמוד במספר תנאים מצטברים, ביניהם דרישת המקוריות שהיא "מקובעת בצורה כלשהי" (סעיף 4), כי מדובר בביטוי ולא ברעיון (סעיף 5) וגם את זיקתה לישראל (סעיף 8).

אשר לדרישת המקוריות המקובעת, שהיא ליבת חוק זכות יוצרים, נקבע בעניין ע"א 8485/08‏ ‏ The FA Premier League Limited‏ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (14.3.2010), סעיף 38 בחוות דעתו של כבוד השופט ס' ג'ובראן, כלהלן:

"משכך, כיום ניצבים אנו בפני הלכה ברורה, לפיה הן מבחן היצירתיות והן מבחן ההשקעה הינם תנאים הכרחיים למתן הגנת זכויות יוצרים, אך כל אחד מהם כשלעצמו איננו מהווה תנאי מספיק לכך. הגם שהדין הישראלי מפרש את שני המבחנים בצורה מצמצמת למדי - כפי שראינו לעיל - מדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. לבסוף, מאחר שמבחן ההשקעה איננו מעורר ברגיל קשיים בצליחתו, מבחן היצירתיות הוא שמכריע בסופו של דבר האם יצירה עומדת בדרישת המקוריות בחוק"
(ההדגשות אינן במקור)

ראו גם: עניין ויינברג לעיל, פסקה 10; וגם פסק דינו של כבוד השופט א' שהם, עוד בשבתו כשופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בעניין ת.א. 1879/07 מר ליאב אוזן ושות' נ' Winhelp בע"מ (18.11.2013).

בענייננו, מדובר בצילום של חזית האולם. על-פניו, כפי שניתן להתרשם, אין מדובר בצילום של מה בכך. זווית הצילום, בעין פשוטה וכפי שניתן לומר בשפה עממית ופשוטה, היא זווית "מוצלחת", שכן היא מכסה את אורך האולם והמגרש החיצוני שלו. בנוסף, בצילום ניתן לראות את הצבעוניות של האולם לאורך החזית, הן התאורה הבוהקת מבפנים וזו הצבעונית בגינה הצמודה לו ולמדרגות הכניסה. התמונה מציגה מגרש קטן ריק ונקי לצד אולם מואָר באור מוזהב, וביניהם גינה קטנה לאורך החזית שכוללת עצי דקל מואָרים אף הם בתאורה נוצצת.

התובע העיד בתצהירו מיום 14.1.2019, כלהלן: "בתמונות אותן צילמתי השקעתי ממרצי, מכישרוני ומניסיוני כצלם. בעת הצילום הושקעה מחשבה ויצירתיות, שימוש בתנאי התאורה הקיימים במקום, וזווית צילום ייחודית. התמונות עברו עריכה באמצעות תוכנה בה תיקנתי פגמים בתאורה" (סעיף 8).

עדותו זו של התובע בתצהירו, לא נסתרה בחקירתו הנגדית. יותר מזה, עדותו היא הגיונית וסבירה בנסיבות העניין. מלבד הבחירה "המוצלחת" של זווית הצילום, אלא שגם ניתן להתרשם שהצילום לא קלט פרטים שיש בהם לשבש את איכותו (כגון: תזוזה רגעית של אדם או חפץ; מינון לא נכון של עוצמת התאורה וכו'). כפי שניתן להתרשם עוד, מדובר בצילום שנעשה בשעת ערב או לילה, כך שטענת התובע לפיה הצילום עבר "עריכה באמצעות תוכנה בה תיקנתי פגמים בתאורה" היא הגיונית.

התובע טוען כי על-גבי הצילום של האולם, בשונה מהצילומים של רוני עצמו, הוא הטביע את השם המסחרי שלו "אמיר אטרקציות" וגם את מספר הטלפון שלו. אין מחלוקת כי התובע העביר צילומים של רוני ושל האולם, לרוני, בהודעת הדוא"ל. נציגי האולם לא סתרו את הטענה הספציפית של התובע בעניין התוספות דלעיל שהטביע על-גבי צילום האולם (ראו והשוו עם עדות רוני - עמודים 39-37). הנתבעים האמורים אף לא הראו גם את הצילומים שהם קיבלו מאת התובע. מכאן, מתחייבת המסקנה שלגבי הצילום מושא הדיון, הוא הועבר לרוני כשמוטבעים עליו "אמיר אטרקציות" וגם את מספר הטלפון שלו.

לאור כל האמור, נקבע בזאת כי הצילום מושא התובענה הוא יצירה מקורית. אין מחלוקת, כי הצילום נעשה בישראל.

בשולי דיון זה אך לא בשולי חשיבות הדברים אעיר, כפי שאדרש לכך בהמשך פסק הדין עת נדון בסוגיית ההפרה, בפרט בשאלה האם הופרו זכות היוצרים בצילום הספציפי הזה, אציין כי סימני ההיכר של צילום זה הם שניים עיקריים: מאבטח או סדרן (להלן: "הסדרן") לבוש אפוד צהוב ונראה עומד (ככל הנראה בחיבוק ידיים) בצד הימני של דלת הכניסה לאולם; וממולו, בצד השמאלי של הדלת מונח עציץ (להלן: "העציץ").

זכות היוצרים בצילום

לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים בנדון, סבורני כי זכות היוצרים בצילום היא לתובע, ולא רק. היא לא הועברה לאולם. לכל היותר, ניתנה לגביו הרשאה לאולם לעשות בו שימוש אך ובלבד לצורך המלצה על התובע כצלם אירועים.

אנמק.

הצילום בוצע על-ידי התובע. הצילום עצמו אינו מצביע על כל זיקה למזמין האירוע. בצילום אין כל סימן זיהוי לאירוע שהיה באותו ערב, למשפחת המזמין או למי מאורחיו. מה גם שלא הוכח כי המזמין הוא זה שהזמין צילום זה או שילם בעדו כל תמורה לתובע. מכאן, נדחית טענת ההגנה לפיה בעל זכות היוצרים הוא מזמין האירוע.

בנוסף, נדחית בזאת טענת ההגנה לפיה מדובר בתמונה שמופיעה בה יצירה אדריכלית מוגנת ולוגו מסחרי מוגן שהזכויות בהם שייכים לאולם, ולכן בהעדר הסכמת בעלי האולם, התובע אינו יכול לעשות בצילום כל שימוש.

לטעמי, טענות אלו של ההגנה אין בהן ממש. ראשית: מדובר באולם שמיקומו קבוע. הצילום נעשה בשטח ציבורי. מכאן, חלה בנדון הוראה סעיף 23 בחוק: "שידור, או העתקה בדרך של צילום, ציור, שרטוט או תיאור חזותי דומה, של יצירה אדריכלית, יצירת פיסול או יצירת אמנות שימושית, מותרים אם היצירה ממוקמת בקביעות במקום ציבורי". אזכיר עוד, כי הצילומים לרבות של האולם, נעשו בהרשאת רוני ובנוכחותו (בחלק מהתמונות הוא עצמו מצולם). שנית: התביעה לא הוגשה על-ידי האולם (ודאי לא על-ידי האדריכל) כנגד התובע בגין הפרת זכות יוצרים, אלא להיפך. מה גם, וזה העיקר, גם אם נראה באולם כיצירה אדריכלית מוגנת, אין בזאת כדי לשנות את סיווג הצילום שלו כיצירה מוגנת אף הוא.

מכאן לשאלה, האם העביר התובע את זכות היוצרים למי מהנתבעים. אין מחלוקת שלא היה כל קשר בין התובע לבין העיתון. שונה הדבר ביחס למערכת היחסים בין התובע לבין האולם. בעניין זה, טוען התובע בסעיפים 6, 10 ו-11 בתצהירו, כלהלן:

"6. במהלך האירוע ביקש ממני בנו של הנתבע 2, מר רון פלאייב, המשמש מנהל האירועים באולם, כי אצלם אותו - רון, בכניסה לאולם ואעביר לו את התמונות (מגנטים ותמונות כקבצים) בהן הוא מצולם לשימושו האישי. כמו כן, ביקש ממני רון כי אצלם את האולם מבחוץ ואעביר לו את התמונות על מנת שיוכל לתלותן במשרדו באולם, כפי שהיה נהוג על ידי צלמים אחרים שעשו כן. רון טען כי הוא רוצה להחליף את התמונה הקיימת אצלו במשרד, ובאופן זה יוכל להמליץ עלי בפני לקוחות פוטנציאלים.
...
10. רון ציין כי בתמורה לאפשרות הצגת התמונה במשרדו הוא ידאג לקדם את הצעתי בפני לקוחות של האולם ויציע את שרותי כחלק מהשירותים אותם הוא מציע באולם. עוד אציין כי התמונות לא נשלחו למזמין שירות צילום המגנטים, משפחת [....], לא צולמו במסגרת האירוע ולא הוזמנו לבקשתו.
11. את התמונות העברתי באמצעות הדואר האלקטרוני לכתובת [....]. ציינתי כי צילמתי את התמונות כפי בקשתו של רון, כמו גם כי אשמח אם יוכל להמליץ עלי כספק. פרטתי את השירותים אותם אני מציע וכי אשמח לעבוד עימם בעתיד כחלק מחבילת שירותים אותה מספק האולם"
(ההדגשה אינה במקור)

דברים דומים תיאר התובע גם בעדותו במשפט (שורות 10-7, עמוד 13; ראו גם שורות 26-21, עמוד 14).

בתגובה לתיאור זה של מסכת האירועים, מתאר רוני בתצהירו מיום 3.4.2019 (סעיפים 8-6), באופן שונה במעט, כלהלן:

"6. במהלך האירוע התובע פנה אליי שאל אותי עם איזה צלמים האולם עובד, האם אני ממליץ על צלמים לקליינטים וכו' ורצה שהאולם 'יעבוד אתו'. כלומר, שהאולם ימליץ עליו לקליינטים של האולם, בתמורה התובע הציע לצלם אותי ואת האולם כמה תמונות ואכן צילם אותי ואת חזית האולם (תמונות שאחר כך העביר אליי במייל). הדבר היה ביוזמתו של התובע ולאחר שהוא פנה אליי ושכנע אותי (כאמור קודם לכן לא הכרתי את התובע) כדי שהאולם יעבוד אתו.
7. לאחר מספר ימים התובע העביר אליי את התמונות בדואר אלקטרוני מיוזמתו, אני לא פניתי לתובע טרם ששלח את המייל.
8. עיינתי במייל שצירף התובע כנספח ד' לתצהירו (אליו נראה שצירף את התמונות ששלח). כפי שניתן לראות, התובע כתב במייל במו ידיו את ההסכמות בין הצדדים, שהוא מעביר את התמונות (ללא כל סייג או מגבלה) כנגד שהאולם ימליץ עליו 'ויעבוד' אתו. המייל הוא הסכם בכתב של התובע להעברת התמונות, הזכויות והשימוש בהן לאולם, לכל דבר ועניין"
(ההדגשה אינה במקור)

בעדותו של רוני במשפט, הוא תיאר את המפגש עם התובע (שורות 35-28, עמוד 39):

"אמיר, כשישבתי פה שמעתי שהוא אומר שהוא צילם אותי בסוף האירוע, זה לא נכון, הוא צילם אותי בתחילת האירוע אוקיי? הוא חיכה שבעל האירוע יגיע. הוא צילם אותי, הוא אומר לי בוא אני אצלם אותך. צילם לי את התמונות אוקיי? אני הייתי עסוק בעיסוקים שלי, הוא נתן לי את המגנטים, הוא אמר לי עם מי אתה עובד? אמרתי אני עובד עם א ב ג ד. הוא אומר לי אתה יכול להמליץ עלי, אמרתי לו בשמחה למה לא, אין לי בעיה. ככה הכרתי את אמיר. התמונות שהוא שלח לי במייל, אני שכחתי מאמיר, ואז הוא שלח לי מייל אהלן רוני, מה נשמע, אני רוצה לעבוד אתכם, גם לא עניתי לו על המייל כי אני עובד עם הרבה צלמים, זהו"

ובכן, מדובר בגרסה מול גרסה. ככלל, הנטל להוכיח את תביעתו וטענותיו העובדתיות, מוטל על התובע. מעיון בגרסאות עולה, כי למעשה, הן אינן רחוקות זו מזו, באופן זה שאין מחלוקת כי התובע הוא זה שצילם את האולם, העביר את הצילום לרוני תוך ציפייה להיווצרות מסגרת עסקית בין הצדדים בה ימליץ האולם על התובע לפני לקוחותיו (של האולם). אין מחלוקת כי האולם לא שילם כסף בעד הצילומים שקיבל מהתובע.

בהודעת הדוא"ל אשר הסתבר כי תוכנה אינו שנוי במחלוקת, נכתב כלהלן:

"אהלן רון
מה המצב ?
הייתי אצלכם שבוע שעבר באירוע בת מצווה של משפחת [....].
צילמתי את האולם והדפסתי לכם מגנטים...
צירפתי לך את התמונות של המקום כפי שביקשת.
וגם תמונות שלך
אני אשמח אם תוכלו להמליץ עלי, אולי נוכל לסגור מחיר ספק לחבילה כוללת של צילום ומגנטים שתוכלו למכור ולהרוויח מכל אירוע כמובן...
אני עושה גם צילומי בוק וסטודיו, אלבומים דיגיטליים
הדפסה על מחזיקי מפתחות מעץ
בר מתוקים ועוד המון אטרקציות לאירוע מושלם.
אשמח לעבוד אתכם
אמיר"

מדובר בהודעת דוא"ל שנשלחה כשבוע לאחר האירוע ושיחת הצדדים. לפי לשון ההודעה, אין כל אינדיקציה לפיה העביר התובע את זכות היוצרים בצילומים לאולם (ראו גם עדותו במשפט - עמוד 14). אדרבא, לשון ההודעה מחזקת את הרושם לפיו דובר ב"מעין" משא ומתן, למצער מצד התובע, ליצירת התקשרות עסקית מול האולם.

רוצה לומר, לשון הודעת הדוא"ל אינה מצביעה על קיומו של חוזה שנכרת בין הצדדים, כל שכן חוזה בכתב. תוכן ההודעה מציג מצג אופציונלי ומנוסח בלשון עתיד. על-יסוד זה, מתחזק הרושם לפיו שלח התובע את הצילומים לרוני, על מנת שהאחרון יתרשם מהם, בפרט, ממקצועיות ואיכות עבודתו של התובע, וכי אז יחליט האולם אם להמליץ עליו בפני לקוחותיו ואולי ניתן ליצור מסגרת עסקית שבה יציע האולם ללקוחותיו שירותי צילום ואחרים באמצעות התובע, תוך שהאולם נהנה מחלק מהרווחים הנובעים מכך.

בכל אופן, גם מעדות רוני במשפט ניתן היה להבין כי לפי "הפרקטיקה" הנהוגה בין אולם-צלם, ההרשאה שניתנת לאולם לשימוש בצילומים, היא לצורך הצגתם ללקוחות. לדבריו (שורות 28-24, עמוד 40):

"הפרקטיקה הצלם מגיע לאולם אוקיי? אם אני מכיר אותו או לא מכיר אותו לא משנה. הוא מצלם באירוע, הוא שולח לי את זה למייל, שולח לי את זה לוואטספ אם הוא עם מגנט הוא מדפיס לי את זה, אני יכול לפתוח היום את הווטסאפ שלי ולהראות לך שיחות, כולם מתחילים בזה ששולחים לי את התמונה, ואחרי זה אומרים לי אהלן, אני אשמח שתמליץ עלי, הנה תראה לאנשים את התמונות, איזה תמונות יש לי"
(ההדגשה אינה במקור)

לפי סעיף 37(א) בחוק, זכות יוצרים ניתנת להעברה בחוזה או על-פי דין, ורשאי בעל הזכות לתת לגביה רישיון ייחודי או רישיון שאינו ייחודי. בסעיף קטן (ב) בסעיף המוזכר נאמר כי "העברת זכות היוצרים או מתן הרישיון, כאמור בסעיף קטן (א), יכול שיהיו לגבי זכות היוצרים, כולה או חלקה, וניתן להגבילם למקום מסוים, לתקופה מסוימת או לעשיית פעולה מסוימת ביצירה".

סעיף קטן (ג) בסעיף המוזכר קובע, כי חוזה להעברת זכות יוצרים או למתן רישיון ייחודי לגביה "טעון מסמך בכתב". לעניין דרישת הכתב נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי אינה דרישה מהותית אלא דרישה ראייתית [ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ (4.4.2012), פסקה 9 (להלן: " עניין ברקי"); רע"א 8626/13 יוסף טאובר (תבור) נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ (5.5.2014), פסקה 4]. רשות לשימוש ביצירה שאינו ייחודי, יכול להינתן בעל-פה ואף במשתמע [ת.א. (המחוזי - ת"א-יפו) 22999-02-11 אוריה גנור נ' וואלה! תקשורת בע"מ (4.7.2013), פסקה 17].

לשלמות התמונה, לפי סעיף 37(ד) בחוק: "רישיון ייחודי" - רישיון המעניק לבעליו זכות ייחודית לעשות פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, כפי שנקבע בו, ומגביל את בעל זכות היוצרים מלעשות ומלהרשות לאחר לעשות פעולה כאמור".

בענייננו, לא הוכח לפנַי כדבעי כי נערך כל חוזה בכתב להעברת זכות היוצרים בצילום מהתובע לאולם. יותר מזה, לא הוכח שהתובע העביר לאולם רישיון, ייחודי או לא ייחודי, לשימוש בצילום ללא כל הגבלה. כל שקיים, הוא רישיון שניתן לאולם כאשר זה מוגבל אך ובלבד לשם שימוש לצורך המלצה של האולם על התובע לפני לקוחותיו, ותו לא, וכל זאת, רק אם האולם יסכים לכך. לא הייתה כל הרשאה לעשות בצילום ככל שעל לבו של האולם. חיזוק לאמור מצוי גם בהטבעת שמו המסחרי של התובע ומספר הטלפון שלו על-גבי צילום האולם (במובחן מהתמונות של רוני), פרטים שהם ליבת הפרסום המסחרי של התובע ובניית המוניטין המקצועי שלו, ואלה עולים בקנה אחד עם הגבלת השימוש שהוא טוען לה.

אשר לשאלה העובדתית אם סוכם שהצילום מיועד אך ובלבד לתלייה במשרדו של בעלי האולם, הטענה לא הוכחה על-ידי התובע. מדובר כאמור בגרסה מול גרסה ואין לה תימוכין בהודעת הדוא"ל. מכאן, נראה שהאולם כן יכול היה להשתמש בצילום באופנים שונים ולא רק באמצעות תלייה במשרד (כך למשל: תלייה באולם עצמו, שמירה על מסך המחשב של בעלי האולם כתמונת רקע, שמירה בטלפון הנייד וכו'), אך בכפוף לכך שהשימוש שייעשה בו הוא לשם המלצה על התובע ללקוחות האולם.

ביחס לטענתו העובדתית הנוספת של התובע לפיה הוא העביר את הצילומים לאולם זאת לבקשת רוני (רוני כזכור טוען, כי זה היה ביוזמת התובע) - גרסת התובע בנדון דנן מסתברת יותר. ראשית: לגרסה זו יש תימוכין בהודעת הדוא"ל עת נכתב "כפי שביקשת". שנית: הצילומים כוללים תמונות של רוני. אין זה סביר שרוני ביקש, ולמצער הסכים להצטלם על-ידי התובע, אך לא ביקש ממנו להעביר לו את הצילומים.

לאור האמור, נקבע בזאת כי זכות היוצרים בצילום לא הועברה לאולם, וכל שהועבר הוא הרשאה לשימוש מוגבל לצורך המלצה על התובע לפני לקוחות האולם.

האם הופרה זכות היוצרים או הזכות המוסרית, וההגנות הנטענות

סעיפים 47 ו-48 בחוק זכות יוצרים, שדנים בהפרה ישירה ועקיפה של זכות יוצרים, קובעים כלהלן:

"47(א) העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'.
(ב) בבחינת טענה להפרה כאמור בסעיף קטן (א) לגבי יצירה שהיא גופן יובא בחשבון, בין היתר, מגוון האפשרויות הקיים לעיצוב אותיות, ספרות וסימני שפה אחרים.
48(א) העושה אחת מהפעולות האלה בעותק מפר של יצירה, מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר:
(1) מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה;
(2) החזקה למטרה עסקית;
(3) הפצה בהיקף מסחרי;
(4) הצגה לציבור בדרך מסחרית;
(5) ייבוא לישראל שלא לשימוש עצמי כהגדרתו בסעיף 129 לפקודת המכס.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו, בשינויים המחויבים, על עותק של יצירה, אף אם נעשה בהתאם להוראות סעיף 28ב, ובלבד שנעשה בלא רשותו של בעל זכות היוצרים בגופן"

אין מחלוקת, כי לצורך פרסומת עבור האולם, העביר האחרון צילומים שלו לעיתון. העיתון טוען, כי יש לו צילומים רבים של האולם מפרסומים קודמים שביצע ולא ניתן לזהות את הצילום הספציפי שטוען לו התובע, וממילא - כך לטענת העיתון - התובע לא ידע להצביע איזה צילום הוא ביצע. עוד לטענת העיתון, כל הצילומים דומים.

לאחר שעיינתי בצרופות תצהירו של העד מטעם העיתון, מר זיגדון, מיום 28.1.2019, ובהינתן סימני ההיכר שהצבעתי עליהם לעיל (הסדרן והעציץ) ניתן להבחין, כי התמונות הראשונות שצורפו לתצהיר האמור, הן עותקים של צילום התובע [ראו: תמונה של עותק מעלון מודפס; תמונה מ-"זמן מעלה" מיום 22.10.2015; תמונה מ-"מזמן צפון" מיום 25.9.2015; תמונה מ-"זמן מעלה" מיום 15.10.2015].

לצורך ההשוואה, תמונות אלו שונות מהתמונות שהוצגו ביתר הנספחים, אין בהן סימני ההיכר [ראו והשוו: תמונה מ-"זמן צפון" מיום 29.10.2015; תמונה מ-"זמן מעלה" מיום 29.10.2015; תמונה מ-"זמן צפון" מיום 5.11.2015; תמונה מ-"זמן מעלה" מיום 3.12.2015 ועוד].

יוצא אם כן, כי הצילום מושא ההליך פורסם באמצעות העיתון, בשלוש הזדמנויות שונות (סעיף 7 בתצהירו של מר זיגדון), במסגרת פרסומת של האולם, מבלי שתינתן רשות התובע לכך לאולם או לעיתון ותוך השמטת שמו המסחרי של התובע ומספר הטלפון שלו שהוטבעו על הצילום המקורי. לא ברור מה היקף ההפצה של עיתוני "זמן מעלה" ו-"זמן צפון", אך נטען כי מדובר בעלונים שכונתיים.

שימוש הוגן

טענת הנתבעים לפיה מדובר בשימוש הוגן ולכן חלה הגנה מפני הפרה - אין בידי לקבל.

סעיף 19(א) בחוק זכות יוצרים, קובע:

"(א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן"

בענייננו, השימוש שנעשה בצילום הוא לצורך פרסום האולם. מדובר במטרה מסחרית קלאסית, ולכן השימוש האמור אינו חוסה תחת ההגנה של שימוש הוגן.

שימוש אגבי

כך גם ביחס לטענת הנתבעים לפיה השימוש שנעשה בצילום הוא מותר שכן מדובר בשימוש אגבי - אין בידי לקבל.

סעיף 22 בחוק קובע כלהלן:

"שימוש אגבי ביצירה בדרך של הכללתה ביצירת צילום, ביצירה קולנועית או בתקליט, וכן שימוש ביצירה שבה הוכללה היצירה כאמור, מותר; לעניין זה, הכללה במתכוון של יצירה מוסיקלית, לרבות המילים הנלוות אליה, או של תקליט שבו היא טבועה, ביצירה אחרת, לא תיחשב לשימוש אגבי"

בענייננו, מעיון בעותקים של הפרסומות שצורפו לתצהיר של העד מטעם העיתון, מדובר ב- "שטח" פרסום שהוא עמוד שלם של עלון, כאשר כמחצית הפרסומת (החלק התחתון) היא תמונות של מנות, פירוט סוגי האירועים שניתן לקיים באולם וגם כתובת ופרטים ליצירת קשר. החלק העליון בפרסומת הוא בעיקר הצילום של חזית האולם.

ברי לכל בר-בי-רב כי השימוש בצילום הססגוני, אינו אגבי או שולי. הוא נועד למשוך את עינו של הקורא, תוך מתן דגש ליופי - בעיני המתבונן - המשתקף לכאורה מחזית האולם. מדובר בכלי שיווקי מובהק. סביר מאוד להניח כי כל מזמין פוטנציאלי של אירוע שמחה (חתונה, בר מצווה וכו') ישאף לכבד את אורחיו באופן אופטימלי. ניסיון החיים מלמד כי בהיבט החברתי, טיב האירוח עשוי להימדד או להתבטא במספר אלמנטים: אופן קבלת הפנים של האורחים, בחירת מקום האירוע, הסדר והניקיון שלו, ססגוניות האירוע, טיב הארוחות המוגשות לאורחים ועוד. לאור זאת, ללא ספק, הצילום הספציפי שנבחר עבור האולם לצורך הפרסומת והשימוש בו לשם כך, אינו מקרי או אגבי, אלא הוא בעל אלמנט שיווקי טהור.

זכות מוסרית

סעיפים 46-45 בחוק, שמסדירים זכות מוסרית, מורים כלהלן:

"45. (א) ליוצר של יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית, למעט תוכנת מחשב, שיש בה זכות יוצרים, תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית, למשך תקופת זכות היוצרים באותה יצירה; ואולם, לעניין יצירה שהיא גופן לא תחול הזכות כאמור בסעיף 46(1).
(ב) הזכות המוסרית היא אישית ואינה ניתנת להעברה, והיא תעמוד ליוצר אף אם אין לו ביצירה זכות יוצרים או אם העביר את זכות היוצרים ביצירה, כולה או חלקה, לאחר.
46. זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1)  כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
(2) כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר"

בעניין רע"א 12/17 אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ (28.3.2017), נקבע בין השאר בסעיפים י"ד ו-ט"ו בחוות דעתו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) כבוד השופט א' רובינשטיין כלהלן:

"...המחוקק הכיר, ככלל, בשתי זכויות מוסריות - האחת היא זכות הייחוס החקוקה בסעיף 46(1) לחוק, אשר נועדה להבטיח ליוצר שיצירתו תיוחס לו "בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין". הזכות השניה היא הזכות לשלמות היצירה, החקוקה בסעיף 46(2) לחוק, עניינה כי היוצר זכאי שלא ייעשה ביצירתו שינוי שיש בו כדי לפגוע בכבודו או בשמו.... סעיף 45 לחוק מורנו כי הזכות המוסרית היא זכות אישית של היוצר (וזאת להבדיל מזכות מוסרית במובן האתי שלה, הנעדרת אכיפה משפטית. .... הזכות אינה ניתנת להעברה והיא נשארת בחזקתו של היוצר אף אם בחר להעביר את זכויות היוצרים הכלכליות ביצירתו לאחרים.... המחוקק תחם מעט את היקפה של הזכות המוסרית – הוא קבע שהיא חלה רק ביחס ליצירות אמנותיות, דרמטיות, מוסיקליות וספרותיות ורק למשך תקופת קיומה של זכות היוצרים הכלכלית באותה יצירה...
זכות הייחוס היא הזכות להיות מוכר כיוצר היצירה (ובאנגלית Right of Paternity או Right of Attribution). היא נובעת מן ההיגיון ומן ההגינות, ולא בכדי זוכה היא להכרה כמעט בכל שיטות המשפט.... מכבר כתב השופט טירקל כי "אדם זכאי ששמו ייקרא על 'ילדי רוחו'. זיקתו הרוחנית לאלה כמוה, כמעט, כזיקתו ליוצאי חלציו".... מתן "קרדיט" ליוצר ביחס ליצירתו חשוב לא רק מפאת כיבוד הקשר בינו לבין יצירתו, אלא גם מן הטעם שיש בכך "דחיפה" לבניית המוניטין שלו ולהשתכרותו העתידית..."

להרחבה והשוואה בדיון המשפטי בנושא ההגנה על הזכות המוסרית, ראו גם פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה בעניין תא"מ 28263-12-12 אפרים שריר נ' מפלגת 599000650 מרץ-יחד (30.12.2014) שניתן מפי כבוד השופטת ש' נאשף-אבו אחמד.

כאמור, הוכח שהתובע העביר לאולם את הצילום כאשר מוטבעים עליו שמו המסחרי וגם מספר הטלפון שלו (הודעת הדוא"ל ועדות התובע - שורות 23-20, עמוד 32). אין מחלוקת כי הצילום שהופיע בפרסומת לא מופיעים עליו הפרטים האמורים. למעשה, צילום האולם פורסם ללא כל מתן קרדיט לצלם.

רוני טוען בתצהירו (סעיף 29): "לא מחקנו את הכיתוב "אמיר אטרקציות", לא ערכנו את התמונה או את מודעת הפרסום בתוכנת עריכה כלשהי, ואין לנו אפשרות לעשות זאת מבחינה טכנית וכל העבודה הגראפית והכנת מודעת הפרסום נעשתה ע"י העיתון". עוד לטענתו (סעיף 30): "בכל מקרה לא הופרה זכות מוסרית של התובע. התובע עצמו אינו מציין את שמו על התמונות, ולכן ממילא לא נמחק שמו מהתמונות. על שתי תמונות בלבד מופיע הכיתוב 'אמיר אטרקציות' והשם "אמיר אטרקציות" אינו רשום כסימן מסחרי ואין לתובעי כל בלעדיות בשם זה ואינו מהווה "שם היוצר"" (טענות דומות קיימות גם בתצהירו של אחיו, אבנר, מיום 3.4.2019).

העיתון מצדו טוען באמצעות העד מטעמו, מר זיגדון (סעיף 3), כלהלן: "אני לא בטוח אם קיבלנו את התמונה שפורסמה בקובץ נפרד או קיבלנו קובץ עם המודעה הקודמת. לא ברור לי מקור הטענה בסעיף 17 שהנתבע 3 השמיט את שם התובע. רואים בבירור שגם בפרסום הקודם השם הושמט".

שעה שהוכח כי הצילום הועבר לאולם כשמוטבע עליו הכיתוב האמור, ושעה שהפרסום נעשה תוך השמטת כיתוב זה, ברי כי אלה הושמטו על-ידי האולם או העיתון. האולם טוען, כי העריכה בוצעה בעיתון, ונציג העיתון טוען מצדו כי "לא ברור מקור הטענה" לפיה פרטים אלו הושמטו על-ידי העיתון. ברם, האולם לא הוכיח כי העביר לעיתון את הצילום עם הכיתוב, והעיתון לא הוכיח כי קיבל את הצילום מהאולם ללא הכיתוב. נזכיר, אף אחד מהנתבעים, כל שכן האולם, לא הגיש הודעת צד שלישי נגד השני במידה ויחוב במשפט עקב הפרת זכות מוסרית.

התובע הראה כי שמו המסחרי הוא "אמיר אטרקציות". נזכיר, התובע שמו אמיר. התובע צירף לראיותיו צילומי מגנט נוספים שעליהם מוטבע גם שמו המסחרי ומספר הטלפון שלו וכך גם תדפיס של הדף שלו ברשת החברתית פייסבּוק. ללא ספק גם, מספר טלפון הוא פרט מזהה שיווקי לצורך יצירת קשר מצד לקוחות פוטנציאליים. יוצא אם כן, כי מדובר במוניטין המקצועי של התובע. פרטים אלה חוסים תחת הזכות המוסרית ביצירה.

לפיכך, גם אם נניח שזכות היוצרים הועברה או שמא הפרסום נהנה מאחת ההגנות בחוק - ואיני קובע כך - הרי עצם השמטת הפרטים דלעיל, כשלעצמה, מהווה הפרה עצמאית, הפרה של הזכות המוסרית.

לדידי, העלטה שהותירו הנתבעים ביחס לשאלה מי השמיט את הפרטים שהופיעו על-גבי הצילום ושעה שאף אחד מהם לא הוכיח ראייתית מי השמיט את הפרטים, כל אלה מביאים אותי למסקנה על-פיה, אילולא העובדה לפיה העיתון אינו אישיות משפטית שיכולה לחוב במשפט - האולם והעיתון היו חבים ביחד ולחוד בגין הפרת הזכות המוסרית.

חלקו של העיתון וגם הגנת המפר התמים

כאמור, אין מחלוקת כי האולם העביר את הצילום לעיתון, והאחרון - כפי שהוכח במשפט - פרסם את הצילום בתפוצה רחבה בשלושה מועדים שונים. מוכן אני להניח כי לו היה העיתון אישיות משפטית ולו היה מוכיח במשפט כי עת קיבל את הצילום לידיו מנציגי האול ם לא הופיעו השם המסחרי של התובע ומספר הטלפון שלו - כי אז, סביר שהייתה מתאיינת כל עילת תביעה נגדו בגין הפרה כלשהי. בנסיבות אלו, לא היה כל מקום כי יחשוד העיתון שמא מדובר ביצירה מוגנת של מאן דהו זולת נציגי האולם, וממילא לא היה אמור לפעול בשקידה סבירה לגילוי היוצר לפני השימוש.

אשר לשאלת ההגנה ל מפר התמים, סבורני בנסיבות העניין, כי לא חלה הגנה זו על מי מהנתבעים.

לפי סעיף 58 בחוק: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

בעניין ויינברג לעיל, פסקה 23, נקבע בין היתר כלהלן: " הגנת המפר התמים עומדת אפוא למי שלא ידע ולא חשד כלל בקיומה של זכות יוצרים ביצירה. רק הנחה מוטעית - שיש לה יסוד נאמן - על אי קיום זכות יוצרים תקים למפר הגנה, ואילו הנחה סתמית על קיומה של הרשאה או על כך שאין מדובר בהעתקה - אינה מקימה את ההגנה".

ביחס לאולם, כעולה מהתנהגותו, לא ניתן לטעון כי נהג בתום לב. האולם קיבל את הצילום כאשר עליו מוטבע שמו המסחרי והטלפון של התובע. האולם ידע כי הצילום מועבר לידיו מתוך ציפייה של התובע לעבוד עמו בקונסטלציה כזו או אחרת, בעיקר, כדי להמליץ על התובע לפני לקוחות האולם. בשום מקום לא הוכח כי ניתנה הרשאה לשימוש חופשי בצילום. מחומר הראיות מתחייבת המסקנה שהשימוש הוגבל אך לצורך האמור שעמד בציפיות הצדדים. האולם ידע זאת, ולכל הפחות היה צריך להיות מודע לכך.

יתרה מזו, לאורך כל ההליך המשפטי, האולם התנער באופן מוחלט מאחריותו המשפטית בגין הפרסום. האולם לא הוכיח כדבעי כי השמטת פרטי התובע לא נעשו על-ידו אלא על-ידי העיתון. לו היה האולם טוען באופן מפורש כי ייתכן וטעה בהבנת המצב המשפטי או שמא חלה טעות בהפעלת שיקול דעתו, וכי היה מביע את התנצלותו לפני התובע, ייתכן וכי אז היה ניתן לראות בהתנהגות האולם כהתנהגות בתום לב.

ביחס לעיתון, כאמור, העיתון לא הוכיח כדבעי כי קיבל את הצילום לידיו מבלי שיהיו מוטבעים עליו פרטי התובע. למעשה, העיתון לא הראה מה הצילום הרלבנטי אשר קיבל מאת האולם ובאיזה מתכונת. העיתון גם לא הוכיח כדבעי כי האולם, ולכל הפחות כי הוצג לו שהאולם הוא בעל זכות היוצרים בצילום. אין זה מופרך שהשמטת פרטי התובע מהצילום נעשתה בעיתון שיש להניח כי לו הכלים ומהמיומנות לעשות עריכה. ברם, נושא זה נותר בעלטה.

מטעם זה, לו היה מקום לחייב משפטית את העיתון, סבורני שגם הוא הפר את זכות היוצרים בצילום שעה שהיה אמור לדעת, בהיותו גוף עיתונאי וכלי פרסומי כי חלות עליו חובות מוגברות להגנה על זכויות יוצרים, וחרף כל אלה הוא פרסם את הצילום ללא הרשאה של בעל הזכות.

סכום הפיצוי

כפי שניתן להבין מסיכומי התובע, עתירת הפיצויים מבוססת על הפיצוי הסטטוטורי שבחוק זכות יוצרים. מדובר למעשה בפיצוי ללא הוכחת נזק. עתירת התובע ככל שהיא מבוססת על עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, לא הייתה לה התייחסות מנומקת בכתב סיכומי התובע, אלא רק באופן כללי (סעיף 7) או בשוליהם (סעיף 67).

סעיף 56 בחוק זכות יוצרים, מורה כלהלן:

"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
(ד) השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א)"

בעניין ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן (13.5.2013), שם בפסקה 73 בחוות דעתו של כבוד השופט נ' סולברג, נקבע כלהלן:

"בפיצוי ללא הוכחת נזק, לא רק שהתובע אינו נדרש להוכיח קיומו של נזק, אלא שגם האפשרות לנתבע להוכיח העדר נזק היא מוגבלת מאד. כך למשל קבע בית משפט זה כי הטענה לפיה ההפרה לא הניבה פירות, וכי לבעל הזכות לא נגרם כל נזק, אינה יכולה לסייע למפר...
משהוּכחה הפרה, זכאי בעל הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק לנוכח ההנחה הכללית כי עצם ההפרה מגלמת נזק..."

בעניין ע"א 592/88‏ ‎שמעון שגיא‎ ‎נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ''ד מו(2) 254, 271 (1992), נקבע בין השאר:

"בבחירת סכום הפיצויים ללא הוכחת נזק שומה על בית המשפט לשים לנגד עיניו את שתי מגמות היסוד שבדיני זכויות יוצרים: האחת - פיצויו של בעל הזכות; השנייה הרתעתם של המפר ושל מפרים פוטנציאליים אחרים. מחד גיסא, מחייבת המגמה הראשונה שלא להיתלש לחלוטין מאומדן נזקו המשוער הממשי של התובע ולא להביא להתעשרותו שלא כדין. במקרים בהם שימוש התובע בזכותו נעשה כרגיל בדרך של מתן רישיונות לאחרים, מצדיק השיקול הפיצויי ניסיון להתחקות אחר גובהם של התמלוגים הסבירים אותם היה מקבל התובע לולא הופרה זכותו, היינו, לו הנתבע היה משלם תמלוגים כסדרם...
מאידך גיסא, מצדיקה המגמה השנייה להתחשב, לצורך קביעת סכום הפיצוי, במצבו הנפשי של המפר, היינו להחמיר פחות עם מפר תמים ולהחמיר יותר עם מפר במתכוון"

ראו גם: עניין ברקי לעיל, פסקה 11.

בענייננו, סכום התובענה הוא 150,000 ₪. ואולם, כאמור, במכתבו של בא-כוח התובע מיום 1.11.2015, הסכום שנדרש באותו מכתב הוא רק שליש מסכום התביעה. לא ברור כיצד עלה הסכום שבמכתב ב-150%.

כאמור, הצילום הופץ באמצעות שלושה עלונים פרסומיים בשלושה מועדים שונים (25.9.2015, 15.10.2015 ו-22.10.2015). אין אינדיקציות לגבי היקף התפוצה, אך נטען כי מדובר בפרסום שכונתי.

בנדון דנן, נתתי את דעתי לפרמטרים שבחוק והשיקולים שנשקלו הם לחומרא ולקולא.

לחומרא - ניתנה הדעת למשך תקופת הפרסומים (כחודש ימים); לעובדה לפיה הפרסום נעשה על-ידי האולם באמצעות מוסד פרסום; העובדה לפיה הצילום הועבר לאולם לצורך מטרה מסוימת וזה העביר אותו , במודע, לעיתון לצורך אינטרס שלו תוך פגיעה באמון שרכש התובע כלפי האולם.

לקולא - נתתי את דעתי לעובדה לפיה דובר בפרסום מודפס כך שיש להניח כי היקף התפוצה שלו הוא מצומצם יותר מפרסום באמצעי מדיה או במרשתת; להיקף החלוקה של העיתון בשכונה או בשכונות ירושלים (מאות בודדות לפי אומדנה כללית); נתתי את דעתי לכך שהצילום שבפרסומת, אף שהוא כאמור מרכזי ולא אגבי, אך מופיע לצד פריטים נוספים; נתתי את דעתי גם לכך שבשלהי חודש אוקטובר 2015 הוחלף הצילום שבפרסומות (דבר שמחזק את המסקנה שזה בא עקב פניות התובע); נתתי את דעתי לעלות הצילום המקורי כפי שהעיד על כך התובע (1,000 ₪ - 3,000 ₪ - שורות 18-17, עמוד 11) וגם לעלות הצפויה של עותקי הצילום המקורי לו היה התובע משכפל ומוכר אותם לקהל הרחב (מספר שקלים עבור כל עותק).

לאחר כל אלה וכן לאחר שעיינתי בהפניות בפסיקה שבטיעוני הצדדים בסיכומיהם, סביר בעינַי לפסוק בנסיבות העניין דנן, פיצוי בגובה 18,000 ₪ בגין הפרת זכות היוצרים והזכות המוסרית. הסכום האמור משקף את העלות המוערכת של עריכת הצילום המקורי (3,000 ₪) וגם פיצוי בגובה 5,000 ₪ בגין כל הפרה (של זכות יוצרים וגם מוסרית) בשלוש הזדמנויות הפרסום בתפוצה רחבה (סך-הכל 15,000 ₪).

סיכום

לאור האמור, התביעה נגד הנתבעים 2-1 מתקבלת.

התביעה נגד העיתון, כאמור, נדחית. חרף תוצאה זו, בשים לב לחלקו של העיתון והקביעות לעיל בעניינו, לא ייפסקו הוצאות לטובתו.

הנתבעים 2-1 ישלמו לתובע סך 18,000 ₪. לסכום האמור יתווספו הוצאות משפט בסך כולל 2,500 ₪ ושכר טרחת עורך-דין בצירוף מע"מ כדין בסך כולל 6,500 ₪. הסכומים האמורים ישולמו לתובע תוך 30 יום, שאם לא כן, הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין עד מועד ביצוע התשלום בפועל.

זכות ערעור כקבוע בחוק.

המזכירות - להודיע לצדדים בהתאם ולהמציא להם את פסק הדין באמצעות דואר רשום.

ניתנה היום, י"ח חשוון תשפ"א, 05 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.